OBRAS, Apuntes de Ciencia de la administración. Universidad Complutense de Madrid (UCM)
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Asignatura: Bienes Publicos y Obras Publicas, Profesor: JULIO VICTOR GONZALEZ GARCIA, Carrera: Derecho, Universidad: UCM
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OBRAS PUBLICAS

Se regula en la ley general de Obras Publicas del 13 de abril de 1877. La obra publica esta definida como “se llaman obras publicas las que sean de general uso y aprovechamiento, y las construcciones destinadas a servicios que se hallen a cargo del estado, de las provincias y de los pueblos”.

No tiene que ser necesariamente una construcción. Tenemos leyes especiales de obras públicas particulares como la ley de carreteras.

La obra publica es siempre una actuación que inicia la administración. El 339CC recoge obras publicas que son claramente de dominio público, pero no toda obra publica es de dominio público. Se puede recurrir a arrendamientos financieros con opción a compra, no se pueden considerar de dominio público porque es el bien de un particular o es un régimen privado.

La administración concierta con grupos de empresarios privados acuerdos para la prestación de servicios para la cesión de bienes por un precio fijado.

La regulación de aeropuertos, AENA es el propietario de todos los aeropuertos del estado, pero el estado es solo propietario del 51%, no podemos decir que sean de dominio público.

Concesión de obra pública: es aquel contrato en virtud del cual la administración otorga a un particular la construcción de una infraestructura y el particular se retribuye a través del uso en tres tipos de procedimiento:

• Peaje duro: peaje normal

• Peajes blandos

• Peaje mixto: la cantidad a pagar es menor, la otra parte la paga la administración

Los derechos de disposición solo pueden ser concedidos bajo la autorización de la autoridad concedente, que determinara la posibilidad o no de autorizar una venta si el adquiriente tiene condiciones para prestar el servicio.

Construcción de infraestructuras

• Principio de planificación previa la obra debe estar en los planes de obras públicas, obliga a que el ministerio de fomento forme oportunamente los planes generales de las obras publicas que tengan que ser costeados por el gobierno, presentando a las cortes los respectivos proyectos de ley.

Admite la ley de obras públicas que haya leyes que habilitan al gobierno para la aprobación de los planes de obras públicas. Todas las leyes reguladoras de las obras publicas han habilitado al gobierno para que esta se apruebe sin necesidad de ley, de hecho, es un mero acuerdo del gobierno.

El aspecto para destacar, la conexión que tiene la obra publica con el presupuesto publico, toda inversión publica tiene que estar recogida en la ley de presupuestos.

Obligación de consignación presupuestaria previa: toda obra publica debe estar prevista en los presupuestos. Es causa de nulidad del contrato aquel que se haya suscrito sin consignación presupuestaria previa.

1. Realización de obra con mecanismos de financiación extrapresupuestaria: dos figuras, la mas antigua, las contribuciones especiales, aquella tasa que pagan usualmente los vecinos que son los especiales beneficiados por esa obra pública. Dejaron de usarse en los años 80.

2. Los mecanismos de construcción de infraestructuras en donde se paga por el uso de los usuarios. En estos casos la construcción de la infraestructura la paga el constructor de la obra pública. Esto se reintegra el coste a través de los peajes, que pueden ser de tres tipos.

3. Fuera de estos supuestos hay otra posibilidad que es la consignación presupuestaria diferida. Normalmente entre el comienzo de la obra y su fin se dan pagos parciales por medio de certificaciones de obra, es un anticipo a cuenta que sirve para que la AP pague previamente siempre que se certifique provisionalmente que dicha obra esta bien.

Peculiaridades

a. Toda operación de construcción de infraestructuras supone un gasto, pero no todo procedimiento de construcción tiene transcendencia en relación con el déficit publico

b. Si la administración constituye una sociedad para construir infraestructuras hay que tener en cuenta tres reglas:

1. Aportar dinero al capital

2. El computo es anual

3. Los avales y otros mecanismos que den a las sociedades mercantiles a los contratistas

c. El tercero afecta a los mecanismos de concesión de obra publica y los mecanismos de obra publico privada. El particular construye la obra y se cobra por el uso. Durante el cobro por uso se suelen dar ayudas públicas (subvenciones). También el estado puede actuar de prestamista.

¿Qué condiciones hacen falta para que las concesiones de obra publica no computen para el déficit público?

1. Riesgo de construcción incluye la operación pura de construcción de obra, infracciones...

2. Riesgo de demanda tienen que ver con los peajes blandos y peajes mixtos.

3. Pago del valor de la infraestructura

4. Existencia de una obligcion real de devolución

Proyecto técnico aprobado: es un instrumento que sirve para garantizar que la obra proyectada es real y que sirve para la necesidad publica que la motiva. Es el proyecto donde se abre una propuesta de obra, una delimitación de la obra, se incluye la evaluación de impacto medioambiental. Si se aprueba no debe haber problemas para construir la obra.

Procedimiento para construir obras publicas

Se trata de pura contratación pública. La legislación española esta llena de mecanismos para construir obras públicas.

1. Ejecución de obras por la misma AP

2. Ejecución de la obra a través de medios propios y técnicos.

3. A través de contratos de obras

4. A través de concesiones de obras

5. De otros mecanismos de colaboración

Ejecución de obras por la misma AP: Ejecución directa de prestaciones por la AP, puede ser con pequeña colaboración de empresarios particulares o en su integridad por los servicios administrativos.

• Obras de emergencia (catástrofe natural)

• Cuando la ejecución del contrato resulte conflictiva, como por ejemplo que el contratista no este ejecutando el contrato de la forma prevista

• Supuesto vinculado a la ventaja económica

• Obras de puro mantenimiento

A través de medios propios y servicios técnicos: la administración crea personas jurídicas, que realizan actividades en condiciones normales que podrían realizar los servicios de la administración matriz. Esto se hace por motivos de flexibilidad del reglamento jurídico, flexibilidad presupuestaria, flexibilidad de contratación de personal… Una administración matriz encarga al ente instrumental que desarrolle una obra pública. La relación de los dos debe pasar los requisitos que establece la ley. El encargo tiene que ser conforme a los principios de publicidad y concurrencia. El control que realiza la AP matriz sobre el ente instrumental sea equivalente al que tiene con sus propios servicios. Se intenta que el medio propio pueda obtener beneficios económicos y que a la AP le cueste menos la realización de la obra. Pueden ser de servicios públicos y privados. Pueden desarrollar esta actividad de dos formas:

a. Por convenios interadministrativos

b. Contratos privados con entidades privadas

c. Contrato publico de obras contratando con otra AP

• ENCARGOS: Hay una petición y una aceptación formal. La administración matriz pide y el ente instrumental acepta. Es realmente una mera orden. Los medios propios abren un procedimiento como sucede en la mayor parte de los casos o a través de contratos sometidos a LCSP para la ejecución de la obra. Este método responde a principios de estabilidad presupuestaria y flexibilidad. Al tratarse de sociedades mercantiles no están sometidas íntegramente a la ley de contratos. Consigue que la obra no compute a efectos de déficit público

Contrato de obra pública: Consiste en la realización de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil que tenga por objeto un bien inmueble y que tenga pro resultado final una función económica o técnica. Asimismo, es un contrato de obra aquel que sin construir un inmueble modifica de forma sustancial el terreno.

+ Hay un supuesto de que no se considera obra pública, son contratos de suministro, no hay ningún trabajo de construcción, solo de fijación de la casa con el terreno.

El contrato de obra publica es un contrato donde la administración a cambio de un precio concierta un resultado, de acuerdo con las especificaciones técnicas que se hayan previsto originariamente. El precio es tasado:

1. El pago se hace a través de un instrumento

2. La obra se realiza de acuerdo con una expresión de riesgo y ventura

3. Tiene regulado en la ley un procedimiento de adjudicación

Contrato de obra: no hay un sistema de tarifas que paga el usuario.

La contratación administrativa tiene que garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia. La primera es una finalidad de protección del interés general de los licitadores, que se manifiesta en que la administración tiene la obligación de determinar con carácter previo cuáles son los elementos de calidad y las características del contrato y al mismo tiempo tiene la obligación derivada del principio de eficiencia de que esto se realice al menor coste económico. Desde la perspectiva del licitador, toda persona clasificada tiene derecho a licitar y a ser contratista si presenta la mejor oferta. La figura del licitador hace referencia al que presenta los papeles, la oferta. El que gana pasa a ser contratista (cuando suscriba el contrato). Para garantizar estos dos elementos sólo existe un instrumento, una publicidad razonable de todos los elementos del contrato. Esto significa dos cosas:

-No todos los contratos tienen la misma publicidad: hay contratos de impacto europeo y contratos que la UE no considera tan relevantes y no exigen la publicidad europeos. (Los contratos armonizados tienen un sistema de triple publicidad: de la previsión de la licitación, publicidad de la apertura del procedimiento de licitación, y publicidad de la adjudicación. Se publica en el Diario Oficial de la UE.

-La publicidad lo será de todos los elementos determinantes de la licitación: afecta tanto a los requisitos del licitador como a las cláusulas del contrato, al procedimiento en sentido estricto de licitación y al procedimiento de adjudicación, a los criterios que va a tener en cuenta la AP para valorar y a cuánto vale cada uno de los criterios, y por último a quién compone el órgano que adjudica (mesa de contratación para España).

Las condiciones de la licitación están recogidas en España en dos elementos: el pliego de cláusulas administrativas generales y la unión entre el pliego de cláusulas administrativas particulares con el pliego de prescripciones técnicas (PCAP y PPT). Estos dos últimos son los más importantes. En cada obra pública ha de publicarse necesariamente el uno como el otro.

Tienen que ser objetivos, no dejar a un licitador en condiciones de ventaja de un licitador frente a otro. En todos los contratos SARA el ámbito es europeo.

Las cláusulas de la adjudicación del contrato están vinculadas tanto a las condiciones técnicas como a las condiciones de adjudicación del contrato

En los pliegos tienen que aparecer las cláusulas de contratación y subcontratación. La subcontratación es el mayor fraude a la competencia. Las grandes consultoras son muy voraces a la hora de presentarse a todo. Para la gran obra pública sí están preparados, para la pequeña obra pública no lo están, por ello subcontratan. Tres problemas:

1-Fraude a la competencia. No lo pueden realizar y adjudican de forma directa la subcontratación. La ejecución material del contrato la ejecuta una empresa no licitadora.

2-La gran empresa obtiene el beneficio industrial. La subcontrata, que es quien lo realiza, pierde el beneficio. Pierde dinero la PYME. Repercute en los trabajadores.

3-No se aprovechan los ingenieros de las grandes empresas.

Pero la subcontratación es legal en el derecho español. La responsabilidad es siempre del contratista.

Hay dos vías para recurrirlo: el recurso especial en materia de contratación pública, recogido en el art. 40 y ss en materia de contratos, que tiene un "pequeño problema" que es que la cuantía es muy alta para las PYMES, que resuelve el tribunal de recursos contractuales administrativos. Hay uno para el Estado y otro por CCAA. El otro es el recurso contencioso-administrativo normal. Tiene dos problemas: es muy lento y, además, como ha habido acuerdos entre constructoras, el licitador que no ha obtenido el contrato casi nunca recurre, porque va a ganar el siguiente contrato. Además, es recurrir contra la mano que le da de comer.

Contrato de concesión de obra pública:

Es aquél en el que el contratista ejecuta la obra y obtiene la contraprestación por la utilización durante un período de tiempo prolongado, ya sea en pagos que hace la administración ya sea en pagos que hace el usuario del servicio.

Su régimen es parecido al contrato de obra, pero se diferencia principalmente en que el concesionario se cobra a través del uso. La regla aquí es que la concesión se hace a riesgo y ventura del contratista. Por esta razón, cuatro aspectos:

1-Tiene que existir unas cláusulas relativas al plazo de la concesión. El plazo común es de entre 20 y 30 años. Es prorrogable.

2-El sistema de determinación de tarifas y los mecanismos de cambio en la determinación de las tarifas. El peaje lo propone el concesionario y lo aprueba la AP concedente.

3-Los aspectos relativos a la calidad en la prestación en la obra. Normalmente los contratos de concesión de obra pública tienen dos aspectos: uno relativo a la realización de la obra y otro muy importante relativo a los servicios añadidos a la obra

4-El régimen de las obras en el momento en el que termina la concesión. La regla básica en esta materia es la de la aplicación de la regla de la reversión. En el momento en el que termina la concesión, los bienes revierten a la Administración.

Remunicipalización

Es el concesionario el inversor y él se reintegra de los gastos por medio de peajes que pagan los usuarios del servicio. Jamás aparece este esquema en la práctica. Toda concesión tiene aportes públicos de apoyo al concesionario, ya sea en fase de construcción, de explotación o ambas.

Diferenciamos dos situaciones:

1-La concesión de obra pública donde hay una gran necesidad social. En estos casos la necesidad social no será suficiente para cubrir los costes y se acuerda la cantidad de dinero según la ley de contratos.

2- el concesionario recibe de la Administración a través de las nuevas formas recogidas en la Ley de Contratos del Sector Público. (Art. 268: recoge subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos)

Artículo 266. Aportaciones Públicas a la construcción y garantías a la financiación.

1. Las Administraciones Públicas podrán contribuir a la financiación de las obras mediante aportaciones que serán realizadas durante la fase de ejecución de las ¡ o una vez concluidas estas, y cuyo importe será fijado por los licitadores en sus ofertas dentro de la cuantía máxima que establezcan los pliegos de condiciones.

Todas las aportaciones públicas han de estar previstas en el pliego de condiciones determinándose su cuantía en el procedimiento de adjudicación y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato.

el art. 269, que permite hacer obras diferenciadas donde hay obras afines y el empresario puede obtener un pequeño rendimiento económico.

Artículo 269. Obras diferenciadas.

1. Cuando dos o más obras mantengan una relación funcional entre ellas, el contrato de concesión de obras no pierde su naturaleza por el hecho de que la utilización de una parte de las obras construidas no esté sujeta a remuneración siempre que dicha parte sea, asimismo, competencia de la Administración concedente e incida en la explotación de la concesión.

2. El correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares especificará con claridad los aspectos concernientes a las obras objeto de concesión, según se determina en esta Ley, distinguiendo, a estos efectos, la parte objeto de remuneración de aquella que no lo es. Los licitadores deberán presentar el correspondiente plan económico-financiero que contemple ambas partes de las obras.

3. En todo caso, para la determinación de las tarifas a aplicar por la utilización de las obras objeto de concesión se tendrá en cuenta el importe total de las obras realizadas.

El mantenimiento del equilibrio económico de la concesión (art. 270): aquellos aspectos económicos imprevisibles y que deriven de una actuación de una Administración Pública con consecuencias sobre el saldo del concesionario (es decir, si obtendrá beneficios o no) supondrá que estos, los concesionarios, tendrán que ser reestablecidos (compensados).

Artículo 270. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

1. El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

Normalmente el reequilibrio sólo va en una dirección, cuando el concesionario tiene pérdidas. Si gana más de lo previsto no se bajan las tarifas. El profesor aconseja estudiar el artículo270 (aquí va el resto):

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de las obras, la modificación en la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en la letra b) y en el último párrafo del apartado 2 anterior, y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial.

4. El contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuando este resulte extraordinariamente oneroso para él, como consecuencia de una de las siguientes circunstancias:

a) La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato.

b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

Se entenderá que el cumplimiento del contrato deviene extraordinariamente oneroso para el concesionario cuando la incidencia de las disposiciones de las Administraciones o el importe de las mejoras técnicas que deban incorporarse supongan un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma. Para el cálculo del incremento se deducirán, en su caso, los posibles ingresos adicionales que la medida pudiera generar.

Cuando el contratista desistiera del contrato como consecuencia de lo establecido en este apartado la resolución no dará derecho a indemnización alguna para ninguna de las partes.

5. En el caso de que los acuerdos que dicte el órgano de contratación respecto al desarrollo de la explotación de la concesión de obras carezcan de trascendencia económica el concesionario no tendrá derecho a indemnización o compensación por razón de los mismos.

La figura de la remunicipalización (reinternalización) supone que una actividad pública, que se ejecuta por un particular, pasa, por medio de la eliminación de la gestión privada, a la gestión pública directa, por parte de la Administración. Siempre ha sido una actividad pública, el único aspecto privado ha sido su gestión.

En las últimas elecciones Podemos y PSOE buscaban remunicipalizar. El problema jurídico es la sustitución del concesionario privado. Este tiene unos derechos patrimoniales. Si lo eliminamos tenemos que recurrir a un mecanismo jurídico que nos permite realizar esta operación. Se puede hacer por tres vías:

1-Cuando caduca la concesión.

2-Sustituyendo imperativamente al concesionario por medio de la expropiación forzosa. Hay que valorar su coste. Por regla general no se permite.

3-Como sanción: cuando la calidad no es la prevista en el pliego. El problema de este método es la carencia de sistemas de inspección de la calidad por parte de la Administración.

El proceso será el inverso al realizado al otorgar la concesión (si los elementos económicos se subsanan). La nueva LCSP impone, gracias a una enmienda del PCAP, en el art. 279, que para que se pueda realizar la remunicipalización habrá que hacer un informe que acredite que la gestión pública directa es más eficaz y eficiente que la concesionaria.La opción de la remunicipalización no debe ser la primera para la Administración, por el tiempo que requiere.

5-Colaboración público-privada

Gran familia donde se deberán agrupar todas las fórmulas. La Administración y el contratista llegan a un acuerdo para desarrollar una actividad. Esta colaboración es alegal (no es ilegal), no está recogida de forma expresa en ningún sitio. Hay un régimen estricto de las concesiones, pero hay un campo abierto para las concesiones. La colaboración público-privada no está recogida ni en la ley de contratos ni en directivas europeas. La Administración y el contratista estructuran un contrato recogiendo algunas peculiaridades que interesan de los contratos típicos y las adaptan. El enganche jurídico lo encuentran en la legislación de carácter patrimonial: art. 111 y ss de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Artículo 111. Libertad de pactos.

1. Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración.

2. En particular, los negocios jurídicos dirigidos a la adquisición, explotación, enajenación, cesión o permuta de bienes o derechos patrimoniales podrán contener la realización por las partes de prestaciones accesorias relativas a los bienes o derechos objeto de los mismos, o a otros integrados en el patrimonio de la Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones se encuentre suficientemente garantizado. Estos negocios complejos se tramitarán en expediente único, y se regirán por las normas correspondientes al negocio jurídico patrimonial que constituya su objeto principal.

Siempre hay una conexión con los bienes públicos. Permite dejar fuera la LCSP. No hay un régimen limitativo al que acogerse en la colaboración público-privada.

El problema: normalmente en una colaboración público-privada el empresario que la propone viene asesorado por un gran bufete jurídico. Habitualmente las Administraciones no pueden contradecir estas propuestas de contratos, por su complejidad.

Las colaboraciones público-privadas suelen tener un mecanismo usual de adjudicación: el diálogo competitivo. La Administración llama a varios empresarios por separado y plantea su necesidad pública.

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