RESUMEN Filosofía del Derecho Contemporánea, Resúmenes de Filosofía del Derecho. Universidad Complutense de Madrid (UCM)
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RESUMEN Filosofía del Derecho Contemporánea, Resúmenes de Filosofía del Derecho. Universidad Complutense de Madrid (UCM)

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Asignatura: Filosofía del Derecho, Profesor: Jose Iturmendi Morales, Carrera: Derecho, Universidad: UCM
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LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA Carla Faralli (Resumen)

Introducción: LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

Los distintos usos del adjetivo contemporáneo generan, por lo menos, incertidumbre. Cuando en el lenguaje común hablamos de Edad contemporánea, nos referimos al tiempo presente, y con ello asumimos una delimitación que se mantiene fluida. Por el contrario, en el ámbito de la historia, la divisoria suele fijarse con relación a fechas precisas.

De ahí que, para el estudio de la Filosofía del Derecho Contemporánea, sea necesario estipular el momento en el que entendemos que ésta se inicia. Asumiremos como su momento de inicio la segunda mitad de la década de los sesenta del siglo XX, o lo que es lo mismo, el momento en que comienza la crisis del modelo iuspositivista en su versión hartiana.

En los últimos treinta años se ha asistido a un progresivo derrumbamiento de las escuelas y de los presupuestos que hasta entonces se consideraban consolidados en este ámbito disciplinar. Una muestra es la pérdida de bastante de la utilidad que hasta entonces tuviera la distinción clásica entre el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el realismo jurídico. Clasificación que durante largo tiempo nos había permitido agrupar las muy variadas posiciones de los diversos autores. La evidente pérdida de valor en nuestros días de estas tres tradiciones no nos permite concluir que hayan desaparecido por completo. Más bien, por el contrario: el primero tiene hoy como representante relevante a John-Mitchell Finnis; al segundo se encuentran ligados autores como Neil MacCormick, Ota Weinberger o Joseph Raz; al tercero se vinculan en nuestro tiempo los exponentes de los Critical Legal Studies, del análisis económico del derecho y de una parte de la doctrina jurídica feminista.

La novedad de la presente situación radica en la comparecencia de otra serie de autores que, en su discurso, o no se atienen a ninguna de ellas, o prescinden de las tres orientaciones canónicas, en el sentido de que se ocupan de investigaciones por completo diferentes de las que de ordinario se practicaban.

Otra de las características que singularizan al debate filosófico-jurídico contemporáneo es la notable ampliación experimentada en su ámbito temático. Ámbito en el que se han abierto nuevos campos, de tal manera que, sin que se haya renunciado del todo al tratamiento de los problemas tradicionales de la disciplina, el filósofo del Derecho se encuentra cada vez más comprometido con nuevas cuestiones, dotadas todas ellas de una elevada especialización que

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requieren la aproximación a los campos propios del filósofo moral, el filósofo de la política, el informático, el médico o el sociólogo. Una clave para comprender el debate filosófico-jurídico contemporáneo, puede consistir en individualizar, en dicho debate, dos líneas de investigación que han surgido de la crítica al modelo iuspositivista, con ocasión de su última crisis a finales de la década de los sesenta.

Tal modelo era característico de una teoría formal del derecho, es decir, el modelo propio de una teoría que estudia el derecho atendiendo a su estructura normativa, con independencia tanto de los valores a los que sirve, como del contenido que encierra.

Dicha concepción se asentaba básicamente en dos soportes: el primero la neutralidad valorativa de las ciencias sociales y la imposibilidad de identificar criterios de enjuiciamiento de orden moral para decidir en los ámbitos del Derecho y la Política. El segundo, la imposibilidad de alcanzar un conocimiento objetivo de los valores. El debate contemporáneo ha puesto en cuestión estos dos soportes sobre los que se sustentaba el positivismo jurídico, lo cual ha hecho posible la apertura de la disciplina al mundo de los valores ético-políticos y, a la vez, la apertura al mundo de los hechos.

Así pues, el POST-POSITIVISMO se abre paso, por un lado, a partir de las críticas que el jurista y filósofo político estadounidense Ronald M. Dworkin dirige a Hart y a su “modelo de reglas”; y por otro lado se produce su desarrollo por obra de las aportaciones neo-institucionalistas del austriaco Ota Weinberger y el escocés Neil MacCormick, los cuales sistematizaron sus críticas al modelo iuspositivista en su volumen conjunto “An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivism”.

La premisa de la teoría neo-institucionalista del Derecho de Ota Weinberger y Neil MacCormick está constituida por la crítica al modelo iuspositivista, en la medida en que este modelo se sirve de unas nociones ideales, por completo extrañas al mundo del ser, con lo que se pierde de vista que el Derecho se encuentra profundamente inmerso en la realidad. Con su teoría pretenden evitar tanto la caída en las trampas del idealismo, como sumergirse en el engaño del reduccionismo. Para Neil MacCormick y Ota Weinberger el Derecho se sitúa en el plano de los hechos, pero no en el plano de los hechos brutos (brute facts), sino en el plano de los llamados hechos institucionales (institutional facts). El mundo de los hechos brutos es visto como el mundo de los hechos naturales, es decir, los hechos que existirían sin intervención de la creatividad humana. Por el contrario, los hechos institucionales son hechos que son el resultado de la intervención y de la creatividad humana. Esta intervención y creatividad no son consecuencia de una actuación individualista del ser humano, sino un reflejo de la generalidad de la cultura que se encuentra, representada en el individuo. La idea que se deja entrever es que no hay creatividad sin un fondo institucional.

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En el caso de los hechos institucionales, que existen sólo por acuerdo humano, estaríamos ante hechos que dependen de reglas constitutivas (constitutive rules), de las que en última instancia surgen. Dichas normas confieren a un hecho bruto un nuevo sentido normativo o institucional.

[Ejemplo: Se puede hablar de un acuerdo entre dos personas sin necesidad de mencionar norma alguna (hecho bruto), pero no se puede hablar de matrimonio o de compromiso (hecho institucional) sin hacer referencia a las normas que atribuyen a ciertos acuerdos entre las personas el valor de matrimonio o compromiso (normas constitutivas).] Por lo tanto, los hechos institucionales presuponen la existencia de determinadas instituciones y, a su vez, cada una de ellas es un sistema de reglas constitutivas. La nota que permite distinguir a las normas jurídicas dentro del amplio conjunto de hechos institucionales es el dato de que a las normas jurídicas se les atribuye la tarea de contribuir a la realización de funciones que satisfacen fines relevantes para la sociedad.

Por lo que concierne a Ronald M. Dworkin, en su alegato contra la tesis hartiana de la separación entre el Derecho y la Moral, sostiene que los ordenamientos jurídicos no se componen tan solo de estructuras normativas, ya que comprenden, junto a las normas en sentido estricto, los principios jurídicos, que van más allá del derecho establecido en cuanto a que se refieren a fines o a valores.

Los principios jurídicos representan unas prescripciones genéricas, un standard que debe ser tomado en consideración en cuanto que hacerlo constituye una exigencia de justicia, de imparcialidad o de corrección. En la concepción dworkiana el Derecho se concibe como una práctica social, que se encuentra integrada tanto por un conjunto de reglas, como por una serie de valores que dichas reglas pretenden y deben desarrollar. Los principios son realidades diferentes a las normas, si bien resultan complementarios de estas en el orden jurídico. Los tribunales se ven obligados a recurrir a los principios para resolver los llamados “casos difíciles” o “casos dudosos” (hard cases), en los que no resulta posible aplicar una norma sin cometer, al hacerlo, una injusticia.

Mientras que una regla o una norma se aplica por subsunción (el caso concreto se subsume en el supuesto de hecho abstracto previsto en la norma), los principios se aplican mediante la ponderación de su valor relativo al caso. Pese a sus diferencias, tanto las normas en sentido estricto como los principios jurídicos presentan una fisonomía común en el ámbito de la decisión judicial. Ambos establecen derechos y obligaciones en orden a la decisión de la controversia. Al juez le corresponde identificarlos, de tal manera que cuando resuelve la controversia no asume una función creadora de Derecho.

Todo esto nos lleva a asumir la idea de que la interpretación posee mayor relevancia para la teoría jurídica de la que se le había atribuido hasta entonces. En efecto, con el tiempo, el momento interpretativo terminaría por convertirse en el motivo dominante de la construcción doctrinal de Dworkin, quien en “Law’s Empire” construye una teoría del derecho como interpretación y como

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integridad, sin dejarla en manos del arbitrio de los jueces y magistrados, sino que se encuentra firmemente vinculada a los principios jurídicos.

Eliminada así la rígida distinción entre Derecho y Moral, que había caracterizado al positivismo jurídico hasta la obra de Hart, se abre una nueva vía hacia una Filosofía del Derecho normativa, que se ocupa de cuestiones dotadas de una fuerte proyección política y moral, y que por ello mismo se encuentra en estrecha conexión con la Filosofía política y la Filosofía moral.

Por otra parte, también en el inicio de los años sesenta del siglo XX, cabe destacar al filósofo estadounidense John Rawls, con su “A Theory of Justice”

Hasta la publicación de ese libro la gran mayoría de los filósofos anglosajones de la política daba por sentado que su tarea consistía en aclarar el significado de los términos utilizados en la reflexión política, así como en criticar a aquellos que la desarrollaban de manera inconsistente. Este programa empezó a ser sometido a crítica en el transcurso de los años cincuenta, cuando los propios filósofos analíticos comenzaron a poner en duda algunos de los supuestos de su trabajo.

Rawls fue el primero que elaboró una teoría completa y sólida que asumió la principal conclusión de este cambio de orientación: los problemas morales y políticos no se reducen a simples cuestiones de significado. Rawls trató de identificar de entre todos los numerosos objetivos sociales que, en principio, pueden perseguirse, aquellos que son justos. El núcleo de la propuesta de Rawls radicaba en la convicción de que la legitimidad de un orden institucional depende de que sus integrantes, individuos libres e iguales, puedan aprobarlo de una forma estrictamente racional, al margen de la toma en consideración de sus intereses particulares y de sus características y condiciones personales.

Así, los principios de justicia se deducen ateniéndose a un procedimiento en el que los individuos deliberan a fin de decidir conjuntamente acerca del sistema institucional más adecuado, y proceden a acordar cuáles son los principios de justicia. Procedimiento en el que ha de partirse de la llamada posición originaria (original position), idónea para clarificar el concepto de justicia y otros aspectos éticos. Es decir, se excluye el conocimiento, por parte de los individuos que deliberan, de todas aquellas consideraciones que pudieran perturbar el razonamiento estricto de justicia en favor de egoísmos o de intereses propios. Las partes en cuestión alcanzan de manera conjunta, mediante un sólo acto colectivo, aquellos principios que deben regular la asignación de los derechos y los deberes fundamentales, y que han de determinar el reparto de las ventajas generadas por la cooperación social.

Tales principios de justicia son sustancialmente dos:

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• El primero y prioritario, que prevalece sobre el segundo, establece que toda persona ha de tener el mismo derecho al más amplio sistema de iguales libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertades para todos;

• El segundo, que determina que todos los principales bienes sociales, los llamados bienes sociales primarios han de ser distribuidos de manera igual entre los miembros de la sociedad, salvo en aquellos supuestos en los que la distribución desigual de uno o más de dichos bienes redunde en beneficio de los menos favorecidos. Las desigualdades económicas y sociales deben distribuirse de forma que resulten en la mayor ventaja para los individuos menos favorecidos y estén ligadas a posiciones y empleos al alcance de todos en igualdad de condiciones.

La citada publicación de Rawls tuvo un impacto excepcional sobre la filosofía del Derecho, en la que ha producido una amplia y duradera controversia intelectual, en la medida en que cuestiona uno de los soportes fundamentales del positivismo jurídico, el que expresa la convicción de que resulta imposible tanto desarrollar cualquier tipo de discurso racional sobre los valores, como una teoría científica que tenga por objeto contenidos deontológicos.

Por otra parte, y aproximadamente en el mismo periodo, tiene lugar un proceso intelectual, desarrollado básicamente en ALEMANIA, que atrae la atención de filósofos, economistas, juristas, etc., y que genera todo un movimiento que se proponía la rehabilitación de la filosofía práctica. Movimiento que, a partir de la relectura de Aristóteles y de Immanuel Kant, intentó fundamentar una concepción del Derecho y de la Política de base renovadamente normativa, y se propuso recuperar el tratamiento de los grandes problemas éticos, económicos, jurídicos y políticos de la acción humana.

Este movimiento daría lugar a la llamada polémica del positivismo en la sociología alemana, que se materializa en el congreso celebrado en Tübingen el año 1961, donde se evidenció el enfrentamiento entre, de un lado, la teoría crítica de la Escuela de Frankfurt, que sostenía un positivismo metodológico, y de otro, la sociología de orientación empirista del racionalismo crítico de inspiración popperiana.

Si abandonamos la óptica localista, podemos concluir que, contemplados desde una perspectiva más universal, tal parece que los grandes temas del debate iusfilosófico contemporáneo vuelven a ser la justicia, los derechos fundamentales del hombre, y la imparcialidad o la neutralidad del Estado. Añejas temáticas, que hoy se ven enriquecidas con nuevos perfiles y variados desarrollos.

En la propia ITALIA, el positivismo jurídico entra en crisis a finales de los años sesenta del siglo XX. Como corriente doctrinal, el positivismo jurídico, a pesar de que, a partir de entonces, se encuentra sometido a fuertes críticas, continúa

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constituyendo un punto de referencia importante para bastantes estudiosos y, de entre ellos, de un modo singular para Giacomo Gavazzi y Alfonso Catania.

Giacomo Gavazzi, discípulo directo de Norberto Bobbio, ha dedicado sus estudios al tratamiento de problemáticas teórico-formales relacionadas con la interpretación del Derecho y con la cientificidad de la ciencia jurídica, la coherencia del ordenamiento y las antinomias; a los que se suman los estudios que tienen por objeto la profundización en el pensamiento kelseniano y en las nuevas metodologías analíticas. Sostiene el autor que la teoría kelseniana ha de ser purificada de sus elementos más inaceptables (como el propio concepto de norma), al tiempo que debe expandirse en sus aspectos innovadores, entre los que habría que destacar la toma en consideración del elemento funcionalista (de ahí su propuesta de una “teoría general de las funciones”).

Por otro lado, Alfonso Catania realiza una crítica interna a Kelsen, y lo hace tomando sobretodo en consideración las propuestas de Hart. De tal manera que, si bien mantiene firme la distinción entre el mundo del ser (Sein) y el mundo del deber ser (Sollen) y subraya la importancia del concepto de ordenamiento que resulta central para entender el Derecho, no por ello renuncia a tratar de hacer más “realista” la dimensión pura del orden jurídico.

En el debate doctrinal desarrollado en ITALIA en las últimas tres décadas, también se mantiene activo el iusnaturalismo. Corriente doctrinal, tradicionalmente contrapuesta al positivismo jurídico, que había encontrado ya, al poco de concluir la Segunda Guerra Mundial, una renovada acogida, tanto entre los filósofos como entre los juristas.

En esta línea argumental destaca Sergio Cotta, quién desarrolló una concepción, que él mismo ha definido como “ontofenomenología” del Derecho. Concepción que tiene su núcleo en el reconocimiento de la conexión intrínseca e ineliminable entre el vivir existencial, que constituye la “estructura ontológica” del ser humano, y la coexistencia, en la que se activa la dimensión de la juricidad. Sobre esta concepción descansa la idea de un Derecho natural, que es entendido no como un Derecho ideal, sino como un conjunto de invariables cuya inobservancia haría que resultasen inviables las relaciones coexistenciales. La perspectiva existencialista de Sergio Cotta ha encontrado acogida, y ha tenido su desarrollo, en diversas direcciones, por obra de sus discípulos.

Por otro lado, un iusnaturalismo de tipo historicista, basado en la concepción de un Derecho natural como limite a la creciente omnipotencia del Estado y como garantía de la defensa de la libertad del ciudadano y del ser humano, fue profesado por Guido Fassò, con una singular y consecuente continuidad de pensamiento a lo largo de su obra. “Sólo si se desliga de la idea de un Derecho natural metafísico, extrahistórico, eterno e inmutable, el iusnaturalismo podrá encontrar un lugar en la cultura jurídico-política actual”.

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Una original filosofía de los valores ha sido desarrollada por el catedrático de la Universidad de Padua, Enrico Opocher, continuador del legado de Giuseppe Capograssi. Ambos pensadores participan de una concepción del Derecho que lo entiende como valor “en la medida en que todos sus aspectos se viven y se sufren por la conciencia del sujeto”, sin por ello agotar la experiencia jurídica en una perspectiva subjetivista. A la profundización en el tratamiento de estos temas han contribuido los discípulos de Enrico Opocher, cada uno con una línea propia de investigación.

Otros filósofos del Derecho en ITALIA se han alineado en las esencias de las dos corrientes – el marxismo y la espiritualidad católica – en las que se escindió el idealismo en torno a la mitad del siglo XX. Tres pensadores que participaban de puntos de partida próximos a las tradiciones del marxismo, Domenico Corradini, Eugenio Ripepe y Danilo Zolo, terminaron destacando por haber desarrollado en su trayectoria posturas propias. El primero de ellos orientaría sus intereses en torno al tratamiento de temas inherentes a la construcción del sujeto y del orden simbólico. El segundo centraría sus reflexiones en orden al tratamiento del pensamiento de eminentes teóricos elitistas de la política. El tercero, mediante la combinación de una teoría del conocimiento de impronta empirista con la concepción sistémica de Niklas Luhmann, elaboraría una epistemología reflexiva de la complejidad.

Por su parte, el espiritualismo católico ha inspirado las reflexiones filosófico- jurídicas de Domenico Coccopalmerio y de Francesco Mercadante.

En 1965 vieron la luz dos textos fundamentales para la disciplina: “Giusnaturalismo e positivismo giuridico”, de Norberto Bobbio, y “Cos’ è il positivismo giuridico?” de Uberto Scarpelli. Dos obras que se consideran la síntesis y el balance de los quince años de alianza entre el positivismo jurídico y la filosofía analítica, pero que, al tiempo, no dejan de revelar ya los primeros síntomas de la crisis del citado modelo.

En el primero de ellos, Norberto Bobbio vuelve sobre los distintos significados de la expresión positivismo jurídico y repite que por el positivismo jurídico pueden entenderse tres cosas:

1. El positivismo como enfoque metódico o modo de aproximación (approach) al estudio del Derecho;

2. El positivismo como teoría del Derecho;

3. El positivismo como ideología sobre el Derecho justo.

Distinción que no se puede obviar a la hora de criticar al positivismo jurídico, ya que no es posible realizar una crítica genérica indiscriminada del mismo como un todo. En todo caso, Bobbio reconoce su identificación sin matices tan sólo con el positivismo jurídico entendido en su acepción de modo científico de aproximarse al estudio del Derecho.

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En un artículo posterior, Bobbio llega a dar la vuelta a las tesis que él mismo había sostenido en la década de los cincuenta, concluyendo que se está asistiendo a una completa inversión de rumbo. Cambio de orientación que se manifiesta en la tendencia a abrir paso a una metajurisprudencia más realista, que al estudiar lo que la Ciencia jurídica es en realidad, descubre que ésta, lejos de desarrollar un análisis meramente descriptivo, es en verdad prescriptiva, en la medida en que establece los comportamientos a seguir.

Por su parte, Uberto Scarpelli, en “¿Cos’ è il positivismo giuridico?”, asume un punto de vista bien diverso al bobbiano, al extremo de que llega a proponer el desplazamiento del modelo iuspositivista “del universo de la ciencia al universo de la actividad política”. En efecto, al admitir la impracticabilidad de un acercamiento meramente científico al Derecho, Scarpelli sostiene que el iuspositivismo se resuelve en la aceptación, por parte del jurista, del Derecho positivo (entendido como el sistema de normas válidas establecidas por el ser humano, constituido por normas generales y abstractas, coherentes, completo y coercitivo).

La interpretación política del iuspositivismo atribuye a la práctica y a la Ciencia del Derecho iuspositivista, una función primordial de colaboración con la voluntad política, que se manifiesta en el derecho positivo.

En los años siguientes, los del post-positivismo, madura el pensamiento de N. Bobbio y U. Scarpelli. Así, Bobbio se acerca a una teoría del Derecho de tipo funcional, intentando adecuar la teoría del Derecho a las transformaciones que se estaban produciendo en la sociedad contemporánea. Tal y como reconoce el propio Bobbio, la teoría formal del Derecho, orientada al análisis de la estructura de los ordenamientos jurídicos, había descuidado el análisis de sus funciones. Este descubrimiento pone en evidencia la necesidad de una “teoría funcionalista del Derecho”, que se sitúe, no en contraposición a la teoría estructural, sino junto a ella, complementándose entre sí.

Desde finales de los setenta, N. Bobbio reorientó sus estudios y su docencia universitaria al pasar a ocuparse de temas más bien propios de la Filosofía Política, ya fuese por motivos puramente contingentes, ya fuese como consecuencia de que terminó asumiendo la convicción de que la Teoría Política debe alimentar e integrar la Teoría del Derecho.

Al tiempo, el propio Bobbio pasó a sostener que, si bien en la teoría general del Derecho contemporánea dominaba todavía la concepción represiva del Derecho (siendo un ordenamiento coactivo), las teorías tradicionales resultaban inadecuadas para un contexto institucional que se había transformado profundamente y que había dado lugar al Estado de Bienestar. En ese nuevo contexto el Derecho había dejado ya de cumplir una función meramente represiva, pasando a desarrollar también funciones promocionales, haciendo un uso cada vez más frecuente de las técnicas de alentamiento. Junto a la sanción negativa aparece un nuevo instrumento para guiar la conducta, la sanción positiva, que se propone estimular y propulsar la práctica de los actos que se consideran socialmente útiles.

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De este modo, Bobbio introduce dos innovaciones a su teoría, al proponer, por un lado, revisar la concepción represiva del Derecho; al tiempo que, por otro lado, opta por ampliar los confines de la teoría jurídica tradicional, estudiando no sólo los elementos estructurales del universo jurídico, sino también su dimensión funcional.

Por estas mismas fechas Uberto Scarpelli procedió a reorientar sus estudios, al centrarlos básicamente en el tratamiento de los problemas de ética y metaética jurídica y general, que en ocasiones presenta en forma de investigaciones sobre los problemas característicos de la semiótica del lenguaje prescriptivo; investigaciones que nunca dejaron de estar inspiradas por la asunción del principio de la Gran División (Great Division) entre lo descriptivo y lo prescriptivo, la llamada ley de Hume, en virtud de la cual se establece una separación entre los juicios de existencia y los juicios de valor.

De ahí se deriva una modalidad de ética que Scarpelli denomina la ética sin verdad, que sostiene que las proposiciones prescriptivas, a diferencia de las descriptivas, no son ni verdaderas ni falsas y no pueden, por tanto, ser sometidas a un juicio de verdad o de falsedad, sino tan solo a criterios de justificación.

En ese mismo periodo, Scarpelli comenzó a ocuparse, desde una perspectiva laica, del tratamiento de la bioética, contribuyendo a la difusión entre los filósofos del Derecho del estudio y los debates doctrinales que ha generado la problemática propia de esa modalidad emergente de la ética aplicada.

Capítulo primero: LA APERTURA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO A LOS VALORES ÉTICO-POLÍTICOS.

Como apuntamos en la Introducción, la crisis del positivismo jurídico contemporáneo ha producido dos importantes efectos. De un lado ha favorecido la superación de la tesis positivista de la rígida separación entre el Derecho y la Moral; y de otro lado, ha determinado la consiguiente apertura del debate filosófico-jurídico contemporáneo a la toma en consideración de los valores ético-políticos. Dicha apertura ha tenido varias manifestaciones, las más significativas son dos corrientes: la teoría constitucionalista, neo- constitucionalista o principialista del Derecho; y la nueva teoría del Derecho natural o neo-iusnaturalismo.

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La individualización del constitucionalismo como una teoría específica del Derecho, su contraposición al legalismo y la consideración de ambas como las dos concepciones básicas del sistema jurídico, constituyen postulados que han encontrado acogida en las obras de Robert Alexy y Ralf Dreier desde finales de los años ochenta del pasado siglo.

En el curso de dicho debate, las teorías legalistas han desarrollado, en última instancia, un discurso similar al del iuspositivismo tradicional; por el contrario, las teorías constitucionalistas se basan en el reconocimiento de la complejidad de la estructura normativa de los Estados constitucionales democráticos. Complejidad que se encuentra ligada a la positivación de los derechos fundamentales como derecho de vigencia inmediata, la superioridad de la Constitución sobre las restantes fuentes del Derecho, y la introducción de los principios constitucionales, así como la diferenciación entre estos y las reglas.

La suposición de que, además de las normas de tipo tradicional, al sistema jurídico pertenecen también valores que, al tener rango constitucional, ejercen un efecto de irradiación a todo el Derecho, tiene amplias consecuencias. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de Derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico, que se refleja en la aplicación del Derecho y en la tendencia a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en las reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales.

La crítica de esta concepción del sistema jurídico ofrece un arsenal de tesis, que en su conjunto constituyen el denominado legalismo, y que tuvo en el iuspublicista alemán Ernst Forsthoff uno de sus más destacados representantes.

En todo caso, como ya se ha anticipado, la aproximación constitucionalista tuvo su pionera manifestación en la teoría del Derecho como integridad postulada por Ronald M. Dworkin.

Sobre la base de los desarrollos de Robert Alexy y Ralf Dreier, es posible caracterizar la perspectiva constitucionalista atendiendo a sus tres ideas-fuerza más destacadas:

• En primer lugar, las teorías constitucionalistas sitúan en el centro de su análisis el alcance atribuido a la corrección moral del Derecho, al tiempo que afirman la irreductibilidad de todo el Derecho meramente al Derecho válido en sentido formal (en contra de los postulados del positivismo jurídico). Todo ello encuentra su expresión en la constitucionalización de los principios jurídicos y de los derechos inviolables de los individuos, a los que se atribuye la condición, no sólo de auténticas normas jurídicas, sino de normas del máximo rango jerárquico. La presencia de los principios se traduce en la apertura del Derecho a contenidos morales, al tiempo que determina el desarrollo de nuevas formas de decisiones judiciales, en las que entra en juego la ponderación de los distintos principios concurrentes.

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• En segundo lugar, y sobre la base de estas nuevas formas decisorias, se subraya la importancia de los procesos de aplicación del Derecho, en particular de los procesos judiciales de aplicación del Derecho, por la determinación de los mismos en el ámbito de los sistemas constitucionales.

• En tercer lugar, y en estrecha relación con el segundo aspecto, se destaca la vinculación del legislador a los principios y a los derechos constitucionales, así como el decisivo papel que se les reconoce a jueces y magistrados en orden a su realización.

Las teorías que han desarrollado de una manera más completa estas idea- fuerza, y que por ello se pueden considerar teorías constitucionalistas del Derecho, son básicamente las formuladas por Ronald M. Dworkin y Robert Alexy.

La reflexión del jurista y filósofo estadounidense Ronald M. Dworkin, como dijimos, fue una primera aproximación constitucionalista al Derecho. La exigencia de un aparato teórico adecuado al nuevo contexto, encuentra su desarrollo en la concepción del derecho como integridad, ateniéndose a los tres aspectos mencionados:

• El primero de los aspectos, el relativo a la distinción cualitativa entre las reglas y los principios presenta para Dworkin dos dimensiones: a) una dimensión empírica, relacionada con los procesos de inclusión de los principios en los sistemas jurídicos, y b) un aspecto teórico, ligado al problema de la obligatoriedad del Derecho. En relación con el primero, se subraya la importancia de los principios en el desarrollo del Derecho; desde el segundo punto de vista, la presencia de los principios supone la conexión entre el Derecho y la Moral, y la legitimación de la comunidad jurídica: esta última se encuentra legitimada en la medida en que exprese, a través de los derechos individuales, la exigencia moral de la igual consideración y respeto de sus miembros. Esta base moral es el elemento que atribuye obligatoriedad al Derecho.

• El segundo aspecto se encuentra vinculado a los procesos de interpretación y aplicación del Derecho. La integridad se traduce en la exigencia de que la decisión judicial sea coherente con los principios y haga efectivo el postulado de la igual consideración y respeto. La integridad entendida como coherencia expresa la exigencia de la universalidad de las decisiones, tratar casos iguales de manera igual.

• El tercer aspecto se relaciona con la posibilidad de una fundamentación objetiva de las decisiones jurídicas y de los problemas morales. La presencia de los principios y la inclusión de componentes morales en el Derecho se relacionan con la posibilidad de obtener decisiones que tengan su fundamentación en términos racionales.

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La teoría dworkiana sintetiza estos tres aspectos en una concepción basada en los derechos de los individuos (rights based) y que participa de una concepción constitucional de la democracia.

Por su parte, Robert Alexy se propone integrar las aportaciones propias de la tradición analítica inglesa con la llamada “teoría de la acción comunicativa y la ética discursiva” del filósofo y teórico alemán Jürgen Habermas.

La reflexión filosófica de Jürgen Habermas se había iniciado en la última década de los 50 en el ámbito de la llamada “segunda generación” de la escuela de Frankfurt. Corriente de la que iría emancipándose hasta llegar a una plena autonomía de su pensamiento. Será en los dos volúmenes de su “Teoría de la acción comunicativa” donde Habermas teorice este cambio de paradigma, con el despliegue del denominado “giro comunicacional”, que caracterizará su pensamiento ulterior y su concepción de la ética y del Derecho. Habermas considera central el concepto de razón comunicativa. Dicha modalidad “ampliada” de razón se contrapone, por un lado, a la razón puramente instrumental y finalista de la acción, y por otro profundiza críticamente la razón práctica de origen kantiano. No nos pretende señalar qué debe hacerse para obtener un resultado determinado, sino que nos muestra la vía para identificar qué normas pueden disciplinar acciones.

La comunicación racional debe observar ciertos presupuestos: las reglas formales de la lógica en la formulación de los argumentos, la comunidad de la lengua empleada o su traducibilidad, la paridad de los participantes, su responsabilidad moral y la disponibilidad para entenderse.

En su obra “Facticidad y validez: sobre el Derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso”, el filósofo procede a la aplicación de estas premisas al mundo de Derecho. El principio de validez del derecho es el principio según el cual merecen la consideración de normas validas solo aquellas que pudieran recibir la aprobación de todos los potenciales interesados, en la medida en que estos participan en discursos racionales. Así, en el corazón del Derecho positivo, Habermas introduce la moral. Una moral de tipo procedimental. Se puede hablar así de un Derecho justo, sin que por ello sea preciso hacer referencia a éste o aquél concreto contenido moral.

Robert Alexy se sitúa en el mismo plano de Habermas, en la medida en que su teoría viene a significar la sistematización y reinterpretación de la teoría del discurso práctico habermasiano y la extensión de esta teoría al campo especifico del Derecho.

En su obra “Teoría de la argumentación jurídica”, Alexy alumbra y desarrolla la denominada “Sonderfallthese”, que determina su consideración del discurso jurídico como un caso especial de discurso práctico general, del cual se diferencia porque con las afirmaciones y las decisiones jurídicas no se pretende alcanzar la corrección absoluta, sino tan sólo decisiones correctas a la luz de los presupuestos del ordenamiento jurídico vigente.

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En su obra “El concepto y la validez del Derecho, Alexy reitera que la pretensión de corrección es un elemento necesario del concepto de Derecho, ya que establece la conexión entre Derecho y moralidad. En dicha publicación, sostiene la tesis de la vinculación conceptual normativa necesaria entre el Derecho y la Moral, y lo hace recurriendo a una serie de argumentos, entre los cuales resulta fundamental el llamado “argumento de principios”. Así, y a través del desarrollo y concreción de la posición dworkiana, Alexy define los principios como una especie normativa con características singulares. Las reglas son mandatos definitivos, son normas que sólo puede ser cumplidas o no, y su forma de aplicación es la subsunción. Por el contrario, los principios tienen un contenido más general, más abstracto, más vago. Los principios son normas de un tipo distinto, que ordenan optimizar, de aquí que puedan definirse como mandatos de optimización. Entre los principios y las reglas no solo existe una diferencia de grado, sino también de tipo cualitativo. Los derechos que se basan en reglas son derechos definitivos. Por el contrario, los derechos que se basan en principios son derechos prima facie.

Alexy afirma que los principios se diferencian por la dimensión de su peso relativo, más que por su validez. El procedimiento necesario para determinar cuál es el peso de cada uno de estos principios está constituido por un test de balance, una ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de los principios. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificadoras conflictivas y del mismo valor. Las constituciones que se ajustan al modelo que se expresa en los sintagmas Estado de Derecho introvertido, Estado jurisdiccional, Estado constitucional, o Estado de Derecho material, se diferencian de los llamados modelo de Estado de Derecho clásico o Estado de Legislación por incorporar principios en los cuales se expresan decisiones valorativas que se imponen al legislador.

Es en este punto concreto donde se manifiesta una abierta discrepancia entre Habermas y Alexy, reprochándole a este último el haber sugerido la subordinación del Derecho a la Moral, lo cual para Habermas está fuera de lugar, dado que la Moral no se encuentra del todo liberada de resabios o connotaciones iusnaturalistas.

En el polo opuesto a la concepción del Derecho de Alexy y Habermas se sitúa la concepción del jurista y sociólogo alemán Niklas Luhmann. Este autor, a partir de la década de los ochenta, afrontó la problemática jurídica a la luz de la teoría general de los sistemas autopoiéticos. Según esta teoría, la sociedad se concibe como un “sistema social omnicomprensivo”, en cuyo ámbito anidan toda una variada serie de sistemas sociales parciales o subsistemas sociales.

Todo subsistema social, en su condición de sistema autopoiético, es autónomo, y actúa según su propio código específico, de conformidad con el principio de autonomía operativa que, en el caso del Derecho, es el esquema código binario Derecho/no Derecho (legal o ilegal). El Derecho, por sí mismo, determina lo que vale como Derecho. Su código binario le permite distinguir en su ámbito a las acciones lícitas de las acciones ilícitas, sin que la distinción implique valoración moral alguna, esto es, pronunciamiento acerca de su bondad o maldad.

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A partir de estos argumentos se materializa la abierta discrepancia existente entre la concepción de Niklas Luhmann y la concepción de Robert Alexy y Jürgen Habermas.

Resulta cercana a las teorías constitucionalistas de Dworkin y Alexy, la concepción filosófico-jurídica que desarrolló el jurista argentino Carlos Santiago Nino, concepción que admite la posibilidad de justificar y fundamentar racionalmente principios morales normativos.

De entre las muchas coincidencias que presentan las concepciones de Nino y las de otros teóricos neo-constitucionalistas, destacan dos argumentos, que permiten hablar de una línea de pensamiento común: por un lado, la crítica al positivismo jurídico, y por otro, la tesis de la conexión entre el Derecho y la Moral.

Por lo que concierne al primer punto de vista, Nino critica el positivismo jurídico a través de lo que denomina “el Teorema Fundamental de la Filosofía del Derecho”, que puede sintetizarse en que las normas jurídicas no estarían en condiciones de ofrecer razones suficientes para justificar acciones o decisiones (por ejemplo, de los jueces), si estas careciesen de un fundamento moral, de tal manera que el Derecho positivo tan sólo puede ser considerado obligatorio si encuentra acomodo en principios o razones morales.

Desde el segundo punto de vista, Carlos Santiago Nino adopta la tesis del “caso especial” de Alexy y desarrolla la idea de la conexión entre el Derecho y la Moral, sobretodo “en los niveles de la justificación y de la interpretación del Derecho”. La fundamentación moral del Derecho tiene una dimensión procedimental, a la vez que discursiva, y encuentra su principal expresión en la decisión del legislador democrático. Para Nino, el Derecho producido democráticamente, en cuanto fruto de un procedimiento que se acerca al discurso práctico puede ser considerado obligatorio en cuanto aporta “razones según las cuales las normas prescritas por la autoridad democrática derivan de principios morales válidos y contienen argumentos que justifican decisiones”.

En el debate filosófico-jurídico ITALIANO, las temáticas del neo- constitucionalismo han encontrado cierto eco tan sólo en los últimos tiempos. Una cierta apertura al tratamiento del neo-constitucionalismo se puede apreciar en las publicaciones de Uberto Scarpelli, en su última etapa. Scarpelli sostiene la necesidad de individualizar unos principios que puedan orientar la legislación, al tiempo que auspicia la creación de un aparato judicial que pueda asegurar, sobre la base de tales principios, una actividad de interpretación del Derecho que desarrolle una función unificadora.

Dentro del “nuevo paradigma constitucional” se inscriben de manera destacada las obras que el profesor Luigi Ferrajoli ha publicado a partir de “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. En este texto se ofrece una configuración del Derecho como un sistema de garantías.

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Su autor desarrolla una teoría general del garantismo, que es la teoría propia del Estado constitucional de Derecho. Teoría que inspira y promueve “la construcción de las paredes maestras del Estado de Derecho, que tiene por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo, frente a las varias formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el ámbito del Derecho penal”.

Traza por ello un modelo de sistema penal garantista, que se asienta sobre dos principios indisponibles: el convencionalismo penal (con arreglo al cual no pueden existir tipos penales si no están expresamente previstos en las leyes) y el cognitivismo procesal (que supone que se dan hipótesis acusatorias que pueden ser verificadas o falseadas en virtud de su carácter asertivo), principios que se contraponen a los propios de sistemas penales autoritarios.

Con la finalidad de limitar el poder de disposición del juez, el autor enuncia diez axiomas que configuran un Derecho penal mínimo y garantista, que garantiza la esfera propia de la libertad del ciudadano frente a las manifestaciones arbitrarias e imprevisibles del poder.

En sus obras más recientes, se ha ampliado la temática objeto de su producción bibliográfica, ya que, sin haber abandonado el tratamiento del garantismo penal, ha procedido a abordar otras cuestiones, como la soberanía, la ciudadanía y sobretodo, los derechos fundamentales.

La apertura de la Filosofía del D. a los valores ético-políticos ha marcado también un hito en la historia del iusnaturalismo, con la emergencia de una nueva teoría del Derecho natural.

Ya al poco de concluir la Segunda Guerra Mundial, las tesis iusnaturalistas encontraron un amplio eco y resonancia sobretodo en Alemania y en Italia, países ambos que habían padecido la experiencia de la dominación totalitaria.

A partir de los años sesenta se manifestó un renovado interés por el Derecho natural también en el área anglosajona, a consecuencia, por una parte, de la polémica que enfrentó en el Reino Unido las posiciones de los juristas británicos Herbert L. A. Hart y Lord Devlin y, por otra parte, como uno de los ecos que produjo la publicación en los Estados Unidos de “The Morality of Law” de Lon L. Fuller y el apasionante debate entre éste y Hart.

La polémica que enfrentó a Hart y Devlin, tuvo su punto de partida en el informe de conclusión del Wolfenden Commitee, comisión constituida por el Ministro de Interior británico y el Depart. de Interior de Escocia, para dictaminar acerca de la conveniencia de mantener o no la represión penal de la homosexualidad y de la prostitución en el Reino Unido. La comisión designada se manifestó en dicho dictamen de manera contraria a la utilización del Derecho a fin de reforzar o defender principios morales, aduciendo como argumento la importancia que la Sociedad y el Derecho deben dar a la libertad individual de elección y de actuación en materia de moralidad privada. A pesar de que la sociedad se esfuerce deliberadamente en equiparar la esfera del crimen con la del pecado, debe reservarse un ámbito de moralidad privada que nos es atribuido y que no es incumbencia del Derecho.

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El informe concluía que la prostitución no debiera ser considerada delito, si bien debiera ejercerse fuera de los lugares públicos. En todo caso sostenía, como argumento a favor de que se eliminase del Código Penal determinados delitos, el que su criminalización constituía una norma difícil de hacer cumplir.

Todo ello sobre el fondo de un argumento más amplio y abstracto a favor de la no intervención en estos casos. El argumento característico del primer liberalismo inglés, desarrollado por John Stuart Mill, en cuya virtud el Derecho no debiera intervenir en asuntos de carácter moral privado más de lo que fuese necesario para mantener el orden público y para proteger a los ciudadanos de las injurias y las ofensas. Este principio se recoge en su obra “On Liberty”, muy importante para el liberalismo inglés, y que tiene por objeto examinar la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer la sociedad sobre el individuo.

En su celebrado artículo de 1958 “Positivism and the Separation of Law and Morals” Hart se mantuvo inequívocamente a favor de dicho principio, lo que suscitó la correspondiente réplica por parte de Lord Patrick Devlin, quien, primero en una conferencia impartida ante la British Academy, y luego en el libro “The Enforcement of Morals” no dudó en sostener que una moral mínima es un componente irrenunciable de la organización social, en el sentido de que representa un aspecto esencial de la estructura de toda sociedad.

En consecuencia, la sociedad, con el fin de preservar la cohesión social, tiene el derecho de reforzar la moralidad que prevalezca en su caso interfiriendo para ello, si fuera preciso, en todos aquellos actos que atenten contra las reglas morales fundamentales, argumentación que expresa la tesis conocida como disintegration thesis.

En “The Enforcement of Morals”, Lord Devlin se pregunta acerca de la relación existente entre delito y pecado, así como hasta qué punto deberá, si es que debe, ocuparse el Derecho penal de Inglaterra del cumplimiento de los principios morales y del castigo del pecado y de la inmoralidad como tal. Cuestión a la que responde tras dilucidar tres interrogantes:

1. ¿Tiene la sociedad el derecho, en general, a enjuiciar asuntos morales?, ¿debería haber una moral pública o, por el contrario, las cuestiones morales deberían ser asunto de juicios privados?”. Lord Devlin concluye que sí existe la moral pública.

2. Si la sociedad tiene derecho a emitir juicios morales, y si ello le da o no derecho a servirse del D. como arma para hacer cumplir la moral pública”, responde también afirmativamente. La sociedad puede usar el D. para preservar la moral, como se sirve del D. para la salvaguarda de cualquier otro valor esencial para su existencia.

3. Suponiendo que la sociedad tuviera derecho a servirse del Derecho para imponer una moral, ¿con qué límites debe hacerlo?

Estamos ante “el añejo y crucial tema del equilibrio entre los derechos y los intereses de la sociedad y los derechos y los intereses de los individuos”. Lord Devlin reconoce la imposibilidad de determinar de una vez por todas, los

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criterios que hagan posible tal conciliación, pero no renuncia a la existencia de ciertos principios que el legislador debiera acoger cuando establezca leyes relacionadas con los principios morales.

Las posiciones enfrentadas de Hart y Devlin son representativas de dos concepciones opuestas sobre las cuestiones de la limitación de la libertad individual: a las que se identifica respectivamente con los rótulos del liberalismo jurídico y de moralismo jurídico.

Por decirlo de manera esquemática, el liberalismo jurídico sostiene que, salvo los casos de “harm to other” (cuando las acciones de un ciudadano produzcan daños a otros), debe entenderse que todos los ciudadanos tienen la libertad de elegir los propios valores y fines, que resulten compatibles con una igual libertad del mismo tipo para los demás;

Por el contrario, el moralismo jurídico considera que la conservación de la moralidad de una sociedad constituye un valor tan digno de ser mantenido que justifica incluso el recurso al aparato coercitivo del Derecho. El moralismo jurídico contemporáneo se apoya en dos estrategias argumentativas, invocando a su favor tanto valores que se afirman por entender que constituyen una “verdad ética objetiva”, como valores que se consideran expresivos tan sólo de una moral social mayoritaria o hegemónica.

Una importante contribución ulterior a la controversia abierta por Hart y Devlin procede del filósofo del d. estadounidense Lon Luvois Fuller. Se remonta a la década de los 50, momento en que la revista de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard publica sendos artículos de Hart y Fuller sobre la validez de las normas aprobadas durante la etapa nacionalsocialista en Alemania, que tuvo su continuidad en un capítulo de “The Concept of Law” de Hart y en la propuesta de Fuller, en un capítulo de su obra más conocida “The Morality of Law”. Capítulo en el que Fuller distingue entre una moralidad extrínseca o externa del Derecho (cuyo contenido son los fines que debe perseguir el derecho) y una moralidad intrínseca o interna del mismo, constituida por una serie de ocho elementos ideales inherentes al mundo jurídico, a los que todo D. positivo debe adecuarse. De no cumplir estas condiciones, el Derecho se mostraría incapaz de desempeñar su función esencial, que consiste en proporcionar una orientación general de comportamiento, que la gente pueda utilizar para regular su propia conducta. Los principios no tienen naturaleza sustantiva, sino procedimental, de ahí que su concepción del derecho haya sido identificada como un Derecho natural procedimental, o iusnaturalismo tecnológico, en el sentido que su papel consiste en señalar los procedimientos a que el Derecho debe atenerse en orden a alcanzar el objetivo de someter la conducta humana al gobierno de las normas.

Un año después de la publicación de la primera edición de “The Morality of Law” de Fuller, se publicó un ensayo del moralista Germain G. Grisez que

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señala el inicio de la que ha sido considerada teoría neoclásica del Derecho natural, caracterizada por la recuperación de la filosofía aristotélica y, por encima de todo, de la filosofía de Santo Tomás de Aquino.

El texto más consistente de toda la aproximación neoaristotélica a la doctrina del Derecho natural y de la propuesta de rehabilitación de la racionalidad práctica es indisputadamente “Natural Law and Natural Rights” de John Finnis.

El presupuesto del análisis crítico de John Finnis es la idea de la imposibilidad de deducir, a partir de aserciones de naturaleza descriptiva, prescripciones que resulten útiles en el ámbito de la acción humana. De aquí se deriva su propuesta de justificar la validez del D. natural sin tener por ello que violar la regla que considera imposible derivar lógicamente proposiciones valorativas de proposiciones fácticas, conocida como Ley de Hume.

La vía elegida para ello le conduce a la identificación de siete bienes humanos básicos. Bienes que concurren en efecto a definir (y este es un concepto central para Finnis) la auténtica realización humana.

El conocimiento, la vida y la salud, el juego (ocio), la experiencia estética (creativa o no), la sociabilidad o amistad en su forma más genuina, la religión (metafísica o filosófica) y la razonabilidad práctica son los valores fundamentales, principios dotados de igual relevancia y a los que cualquier persona razonable tiene acceso y no puede menos que considerar como bienes. Se perfila así para Finnis la necesidad de favorecer la prosecución y la realización practica de ese objetivo, el desarrollo humano integral, entendido como fin moral de la acción del hombre. De este modo, se podrá configurar una organización de la sociedad que podrá, tanto jurídica como políticamente, garantizar la consecución de esos fines, llegando a la valoración de una moralidad pública que se encontraría respaldada por el poder político. Así, existirían normas morales inderogables, definidas como absolutos morales, cuya validez no admite excepciones (normas que penalizan el homicidio de seres humanos inocentes, el suicidio, el adulterio, la fornicación, la contracepción y los actos homosexuales…) John Finnis toma así distancias frente a la perspectiva liberal, y lo hace en aras de la defensa del ideal perfeccionista de una vida buena, un ideal que entiende valido para todos. Esta noción compleja del bien común es, en la creencia de Finnis, uno de los elementos constitutivos del Derecho, y lo es porque representa el criterio a partir del cual es posible legitimar el Derecho positivo, e incluso, el fenómeno jurídico en su conjunto.

Capítulo segundo: LA APERTURA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO A LOS HECHOS.

La creciente apertura de la Filosofía del Derecho contemporánea a los hechos ha tenido sus manifestaciones más destacadas en las teorías neo-

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institucionalistas, así como en algunas proyecciones actuales del realismo jurídico.

El neo-institucionalismo de Neil MacCormick y Ota Weinberger se puede considerar, ateniéndonos a la exposición que de su propio pensamiento ofrecieron ambos autores, como un desarrollo del normativismo en sentido realista.

Se trata de una concepción que vendría a enlazar con el institucionalismo clásico, corriente esta última que se hallaba insertada en el ámbito de la revuelta que contra el formalismo jurídico se desarrolló simultáneamente en el continente europeo y en Norteamérica a finales del siglo XIX y a principios del siglo XX.

Tanto el viejo como el nuevo institucionalismo se presentan como reacciones frente al positivismo jurídico; si bien el primero se generó como una réplica al positivismo de la jurisprudencia de conceptos, y el segundo representa una reacción crítica frente a la tradición positivista kelseniana-hartiana.

La propuesta por parte de MacCormick y Weinberger de una Teoría del Derecho que se sitúe más allá del positivismo y del iusnaturalismo, al tiempo que consiga conjugar el normativismo y el realismo, puede ser considerada como la desembocadura del pensamiento de ambos autores: el normativismo en el plano de la teoría jurídica y el neo-empirismo en el plano de la Filosofía general.

Efectivamente, Ota Weinberger enlaza con la tradición de la Teoría Pura del Derecho de las escuelas jurídicas de Brünn y Viena; mientras que, por el contrario, Neil MacCormick se explica a partir de Hart y la Filosofía analítica británica. Por otra parte, ambos concuerdan en reconocer la importante deuda intelectual contraída con el filósofo norteamericano John Rogers Searle, con cuya filosofía analítica del lenguaje se identifican, y de quien se acogen, entre otras aportaciones, las nociones de los institutional facts y de los actos de habla.

A partir de ambas premisas (las del normativismo en el plano teórico-jurídico, y las propias del neo-empirismo en el plano filosófico general) Neil MacCormick y Ota Weinberger llegan a una concepción realista, que les obliga a tener que reconocer que las normas no constituyen una realidad ontológicamente distinta de la realidad de los hechos empíricos.

El neo-institucionalismo de MacCormick y Weinberger muestra una serie de interesantes analogías con algunos de los desarrollos que el realismo jurídico de matriz escandinava ha tenido, particularmente en la Italia contemporánea.

La crisis del positivismo jurídico termino por favorecer la implantación y la expansión en Italia del realismo jurídico, aunque será tan solo a partir de la obra de Giovanni Tarello cuando se pueda afirmar que efectivamente se inicia la profundización en este modo de concebir el Derecho. A partir de su estudio sobre el realismo jurídico norteamericano, Tarello llega a una concepción del

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Derecho entendido como un conjunto de normas que los interpretes recaban de los enunciados normativos. De la misma manera que el conocimiento del realismo jurídico norteamericano contribuyó a desarrollar nuevas formas de concebir el Derecho, el conocimiento del realismo jurídico escandinavo dio lugar a toda una serie de elaboraciones fecundas.

La influencia del enfoque realista, unida a los planteamientos empiristas, condujeron a Silvana Castignone a centrarse en el análisis del lenguaje jurídico y político, a partir de las operaciones de “terapia lingüística” que muy tempranamente realizaron los tratadistas escandinavos de la Escuela de Uppsala con el propósito de denunciar aquellos residuos metafísicos que todavía anidaban en el lenguaje jurídico y que conducían a la mistificación de la realidad.

En distintos estudios, Silvana Castignone da cuenta de las relevantes consecuencias que, en el plano de los conceptos jurídicos, ha tenido la adopción de esta perspectiva, reconociendo también sus inevitables limites, derivados del hecho de que tales planteamientos tienden más a deconstruir que a reconstruir, lo que le lleva a tratar de superarlos.

A diferencia de Silvana Castignone, que ha concentrado sus investigaciones acerca de la Escuela realista de Uppsala sobre todo en la obra de sus exponentes más representativos, el profesor Ricardo Guastini se ha ocupado de forma preferente del estudio de la obra del iuspublicista e internacionalista danés Alf-Niels-Christian Ross. Este autor condiciona a Guastini en diferentes aspectos, sin embargo, en su obra no faltan las críticas a Ross.

Por su parte, Enrico Pattaro presenta al realismo jurídico como la plasmación en el campo jurídico de la filosofía analítica y, en un sentido más amplio, del neo- empirismo. El realismo jurídico desarrollaría una peculiar concepción del Derecho, que Pattaro sugirió definir como realismo normativista. Concepción que entiende y satisface, hasta cierto punto, las exigencias inherentes al positivismo jurídico continental. El realismo normativista tiene su fundamento en la asunción de que el Derecho es una realidad no distinta ontológicamente de la realidad de los hechos empíricos, aunque no se preste a ser reducido a estos últimos. De este modo, se concibe el Derecho como una realidad cultural, social, empírica compleja de la que forma parte entidades lingüísticas y extra-lingüísticas. Dicho de forma sintética, para Enrico Pattaro una norma es la creencia de que un supuesto de hecho abstracto, o sea, un esquema de comportamiento, es objetivamente vinculante.

Es posible contrastar el neo-institucionalismo y el realismo normativista en tres ámbitos: atendiendo al aspecto ontológico, al aspecto metaético o al aspecto jurídico teórico:

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• En el aspecto ontológico, el realismo normativista hace suya una concepción monista de la realidad, en cuya virtud se sitúa al Derecho en la realidad empírica, y se le considera un fenómeno de los que se ocupa la psicología social.

Neil MacCormick y Ota Weinberger comparten la perspectiva monista, pero se distancia. Del realismo normativista en el alcance que atribuyen a su concepción del Derecho como hecho. Ambos autores sostienen que el Derecho es un hecho, pero no un hecho de los que se ocupa la psicología social, sino un hecho institucional (expresión con la que se hace referencia a entidades que dependen, al menos en parte, de la voluntad, convenciones o designio del hombre, lo que determina la imposibilidad de identificarlas con los hechos empíricos).

La institución representa por tanto una porción de la realidad típicamente humana, cultura, que se encuentra fundada normativamente, que se materializa mediante la formulación de reglas y normas, y que solo adquiere significado por referencia a estas.

• En el aspecto metálico, el realismo normativista es dualista, es decir, admite la distinción entre el ser y el deber ser, que impone aceptar la irreductibilidad lógica de los discursos descriptivos discursos prescriptivo y viceversa. Por su parte, los institucionalistas mantienen actitudes matizadas: Ota Weinberger suscribe una tesis dualista mientras que la postura al respecto de MacCormick en ese punto resulta mucho menos precisa y bastante más indeterminada.

• Para concluir con la comparación, o por lo que concierne al aspecto jurídico teórico, el realismo normativista es deontológico, esto es, considera que la idea de deber resulta esencial al fenómeno jurídico. Del mismo criterio participan MacCormick y Weinberger: para ambos, un aspecto irreductible del Derecho, es el hecho de que pretende guiar los comportamientos.

Un segundo conjunto de orientaciones doctrinales, que confirmaría la apertura de la Filosofía del Derecho al tratamiento de los hechos, estaría constituido por toda una serie de movimientos que se desarrollaron en la segunda mitad del siglo XX. Movimientos que han cristalizado básicamente en América del norte y que pueden ser agrupados en tres grupos: el de los Critical Legal Studies, el del análisis económico del Derecho, y el movimiento feminista. Corrientes todas ellas que, en principio y con matices diferentes, pueden ser reconducidas al realismo jurídico americano y a las corrientes antiformalistas de la primera mitad del siglo XX.

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El movimiento de los Critical Legal Studies, que se ha desarrollado entre los años setenta y ochenta del pasado siglo, ha tenido como uno de sus centros de irradiación la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, y su producción bibliográfica se encuentra marcada por el punto de inflexión que supuso la publicación en 1975 del libro de Roberto Mangabeira Unger “knowledge and Politics”.

Texto representativo de la primera etapa de los CLS, y en el que se ofrece una crítica radical de aquella modalidad de liberalismo que en su discurso no toma en consideración las relaciones reales de los individuos ni examina las condiciones histórico-sociales en las que opera el Derecho. El propio Unger determinaría el golpe de timón de esta corriente, que está marcado por la publicación de “Passion, An Essay on Personality” y los tres volúmenes de “Politics. A Work in Constructive Social Theory” publicados el año 1987, con los que se inicia la segunda etapa de este movimiento. Aun así, sería injusto identificar al conjunto heterogéneo del movimiento con la obra de Unger, toda vez que integra un nutrido grupo de juristas.

Los exponentes de los CLS sostienen que el Derecho, lejos de ser racional, coherente y neutral como pretendía la concepción liberal, es arbitrario, incoherente y profundamente politizado (injusto).

Los derechos y libertades, que se describen como esenciales para la realización del individuo, están en realidad al servicio de los objetivos políticos y económicos del liberalismo. De aquí el determinante propósito de los CLS en orden a poner al descubierto el sentido político de las prácticas cotidianas de jueces y juristas, quienes de hecho crean Derecho, aun cuando se vean así mismos como meros instrumentos de éste.

La crítica a las teorías liberales por parte de los componentes de los CLS se despliega a través de tres métodos de análisis: el trashing, la reconstrucción y el análisis histórico.

• El primer método, el llamado trashing (demolición), consiste en un conjunto de operaciones que tienen por objeto hacer visible, y para ello desenmascarar, el mensaje sesgado políticamente que se oculta en el discurso jurídico. Visibilidad que se alcanza a través de la demolición de las categorías centrales que utilizan en su trabajo los abogados, jueves, juristas y académicos, mediante la puesta al descubierto de la indeterminación de la doctrina jurídica, y el esclarecimiento y análisis de la opción política a la que sirven.

En todos los sistemas occidentales el discurso que practican los jueces, autoridades jurídicas y teóricos de la política, niega dos fenómenos claves: a) el grado en que las reglas establecidas estructuran la vida pública y privada de tal forma que confieran poder a unos grupos en detrimento de otros, y cuyo funcionamiento en la mayor parte de los casos reproduce los sistemas jerárquicos característicos de la sociedad en cuestión; b) el grado en el que el sistema de reglas jurídicas contiene lagunas, antinomias y ambigüedades que resuelven jueces

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que persiguen proyectos ideológicos relativos a las citadas cuestiones de jerarquía social.

El trashing permite mostrar tanto las contradicciones de los discursos comunes sobre el Derecho como la ideología que en ellos anida. De este modo se consigue esclarecer las tendencias ideológicas subyacentes a las estructuras jurídicas, que se encuentran siempre condicionadas históricamente.

• Una vez desvelada la naturaleza ideológica del sistema jurídico, entra en juego el segundo método, la deconstrucción. Método de lectura de textos que hace patente la notoria influencia que sobre el movimiento ha ejercido la Filosofía postmoderna.

Deconstruir el paradigma liberal, a fin de hacer que aflore la estructura profunda del liberalismo, supone sacar a la luz sus contradicciones internas, empezando por aquella que tiene mayor relevancia y resulta comprensiva de todas las restantes: la contradicción existente entre el individuo y la comunidad, el individualismo y el altruismo, que da lugar a dos modelos radicalmente contrapuestos de entender el mundo, el modelo de Hobbes del homo homini lupus y el contrapuesto, que considera natural la integración del hombre en la sociedad; ambos modelos presentes en la tradición liberal, que ha preferido privilegiar a lo largo del tiempo al primero de los dos, dejando en la penumbra al segundo.

• La mejor forma de revelar la condición artificiosa e ideológica del discurso jurídico es deconstruirlo en el curso de su historia. El análisis histórico o genealógico, que representa el tercer método del que se sirven para su propósito los representantes de los CLS, pone en evidencia hasta qué extremo se encuentran condicionadas por el contexto histórico las ideas jurídicas. Esto es, la manera con que éstas se justifican, en los contextos sociales específicos en los que se originan y se manifiestan.

En el campo de las investigaciones históricas parece obligado destacar el nombre del ya citado Robert W. Gordon, quien pone el acento en las relaciones de todo tipo entre el Derecho y la Sociedad, así como en la conceptualización del cambio histórico, tanto en el ámbito del Derecho como en el de las ideas jurídicas.

Siguiendo el curso abierto por Robert W. Gordon en sus investigaciones, los componentes del movimiento CLS acogieron

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algunos de los planteamientos de la llamada sociología crítica del Derecho, las diversas formas de percibir el Derecho en las distintas esferas sociales.

En esta línea argumental, otro destacado representante de los CLS, Duncan Kennedy ha sostenido que el elemento prioritario del Derecho no es la norma o la regla, sino el standard. Mientras que la regla de Derecho es la expresión del individualismo, el standard se enraíza en la comunidad y en los valores que en ella se comparten, al tiempo que hace posible conjugar la mediación entre el individualismo y el altruismo que, como dijimos, constituye la más importante antinomia del liberalismo.

A través de la crítica de las teorías liberales, los exponentes de la denominada corriente racionalista de los CLS llegan a formular propuestas alternativas a las propias del sistema capitalista. Propuestas como la de Unger, quien pone el énfasis en la revolución cultural del yo, es decir, del sujeto individual y concreto. Al individuo descarnado del liberalismo, Unger contrapone la persona concreta y pasional, que de este modo se convierte en la condición necesaria en orden a la transformación de las estructuras sociales existentes.

La segunda de las orientaciones doctrinales que protagonizan la apertura de la Teoría del Derecho a los hechos está constituida por el llamado Análisis Económico del Derecho (AED). Orientación doctrinal cuyos adherentes se alinean en posiciones políticas e ideológicas abiertamente antiéticas a las que inspiran al movimiento de los CLS. Sus principales exponentes concuerdan en reconocer como sus más remotos antecedentes a la tradición utilitarista de Jeremy Bentham y a quien fuera su discípulo John Stuart Mill. Se trata de una teoría del Derecho en la que se combinan tres componentes: una ética normativa liberal, una filosofía pragmática y un método de investigación económico.

• Por exigencia del primero de estos tres elementos, quienes acogen tal teoría comparten una serie de criterios: el principio de la máxima libertad para cada uno, en la medida en que resulte compatible con la igual libertad de todos (principio que tiene sus manifestaciones originarias en John Stuart Mill); así como la defensa de la igualdad de oportunidades y de las medidas económicas que el Estado deba adoptar a fin de garantizarla.

• Bajo el segundo aspecto, la teoría manifiesta actitudes abiertamente instrumentalistas, al sostener que cuando se afronta el estudio de los problemas jurídicos es preciso evitar cualquier tipo de recurso a nociones metafísicas y abstractas.

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• Bajo la tercera perspectiva, la individualización de los efectos, junto a la utilización en el ámbito jurídico de importantes instrumentos procedentes del campo de la microeconomía (iuseconomismo), son los pilares del método de investigación económico con el que opera. Esta visión instrumentalista del Derecho no requiere atender a consideraciones de orden moral a la hora de decidir las formas de distribución de recursos.

Punto de partida del Análisis Económico del Derecho es la convicción de que, si se analiza la actividad de los jueces, se concluye que lo que fundamentalmente vienen haciendo, de manera inconsciente, ha sido laborar reglas que pretenden maximizar la riqueza. El sistema jurídico del Common Law actúa como un medio que trata de conseguir una eficiente asignación de recursos o, lo que es lo mismo, la eficiencia económica y la maximización del bienestar general. Los jueces de la Common Law tienden a coger con preferencia reglas eficientes. Es decir que, en el desarrollo de su tarea de interpretación y aplicación del Derecho, proceden a eliminar aquellas reglas del precedente menos adaptativas en cuanto a las exigencias de la eficiencia.

Sobre la base de estas creencias, Posner propone que cuando se afronten los problemas jurídicos se tengan en cuenta los efectos que pudieran generar las soluciones propuestas, efectos identificados en base a investigaciones empíricas acerca de los costes/beneficios y mediante la aplicación del criterio de la racionalidad medio/fin.

En primer lugar, por tanto, el intérprete deberá identificar todos los posibles significados atribuibles a una disposición; en una segunda fase deberá prefigurar las consecuencias de todas las interpretaciones halladas y, en fin, en una tercera y última fase, deberá elegir la solución más eficiente, esto es, la que en conjunto comporte más beneficios.

Así, es muy conveniente que el juez no se encuentre constreñido en extremo por los precedentes a la hora de juzgar, sino que disponga de márgenes decisorios, y pueda prescindir de los precedentes en todas aquellas circunstancias en las que resulte evidente que el cálculo coste/beneficio de una decisión innovadora acarrearía mayores ventajas.

La reflexión feminista sobre los temas jurídicos se ha desenvuelto a la par que el desarrollo de la teoría política feminista, y ha concluido por ofrecer un discurso amplio y variado, tanto por lo que concierne a las premisas, como por lo que se refiere a las conclusiones.

En el plano histórico, tras una primera fase, la del feminismo de la igualdad o de la simetría (que dio lugar a una aproximación simétrica que parte de la idea de la inexistencia de diferencias naturales manifiestas entre hombres y mujeres), fase en la que el pensamiento y la acción feminista liberal se materializarán a través de un movimiento a favor de la igualación de los derechos de las mujeres y los hombres y la lucha por la paridad; le sigue a

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