Resumen Libro Sánchez Calero - Derecho Mercantil II - Resumen - Profesor Sánchez Calero - Parte 2, Resúmenes de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid
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furiaamarilla9 de julio de 2012

Resumen Libro Sánchez Calero - Derecho Mercantil II - Resumen - Profesor Sánchez Calero - Parte 2, Resúmenes de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid

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Resumen del libro de Sánchez Calero para el curso de Derecho Mercantil II del Profesor Sánchez Calero - Universidad Complutense de Madrid - Parte 2
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• Mercados de renta variable: Suelen negociarse acciones. Estos mercados son cinco: Bolsa de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, así como el mercado continuo interconectado que no tiene sede física sino que se trata de una red interconectada.

• Mercados de renta fija: En estos mercados se negocia deuda pública. Son dos: el mercado de renta pública anotada, que es el mercado de renta fija pública, y el mercado de renta fija privada (A.I.A.F.)

• Mercados de derivados financieros: Es el más importante en España. Es el llamado Mercado de Derivados sobre Activo Subyacente Financiero.

Otro mercado es el de derivados sobre activos subyacentes no financieros.

b) Admisión, suspensión y exclusión de los valores de la negociación en los mercados secundarios:

Admisión: La admisión a la negociación de cualquier valor en un mercado secundario requiere la verificación previa del cumplimiento de los requisitos aplicables por parte de la C.N.M.V.

Estos requisitos son distintos en cada mercado y se relacionan en las disposiciones reglamentarias correspondientes. Una vez que la CNMV verifica los requisitos, la entidad emisora que solicita la admisión de los valores debe obtener una autorización de la entidad rectora del mercado de que se trate.

Suspensión: La suspensión de la cotización de un valor en cualquier mercado secundario lo decide la CNMV en los casos en que concurran circunstancias especiales que puedan distorsionar la contratación de los valores afectados, y ello con el objetivo de proteger las derechos de los inversores.

En cuanto a las circunstancias en las que se decide la suspensión, estas son dos: en los casos de OPAS y en los casos de emisión de una OPV. La decisión corresponde, como ya hemos dicho, a la CNMV, y puede ser decretada de oficio, a instancia del órgano rector del mercado de que se trate, o a instancia de la entidad emisora de los valores afectados.

Exclusión: La exclusión de la cotización de un valor la decide la CNMV y resulta procedente en los casos en los que un determinado valor no alcance los niveles de difusión o contrato en el mercado secundario correspondiente.

La decisión se adopta por la CNMV ya sea a de oficio, a instancia del órgano rector del mercado de que se trate, o a instancia de la entidad emisora de los valores afectados.

Según la LMV, en los casos en los que la medida de exclusión se adopte a instancia de la entidad emisora, la CNMV puede imponer la emisión de una OPA de exclusión con la finalidad de facilitar al inversor una última oportunidad de liquidar los valores de los que es titular.

c) Especial referencia a la organización de las bolsas de valores:

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Naturaleza de las bolsas: Las bolsas de valores son organizaciones mercantiles en las que se contratan determinados valores. Estos valores que pueden ser objeto de negociación son los siguientes:

1.- Las acciones: Por que la bolsa es el mercado de renta variable por excelencia.

2.- Los valores convertibles en acciones o que otorguen derecho de suscripción preferente en acciones.

3.- Los valores negociados en otros mercados, pero que se difunden a efectos de contratación a través de bolsas de valores.

Los miembros del mercado bursátil: En principio, sólo pueden intervenir en la contratación bursátil los intermediarios financieros que ostenten la condición de miembros del mercado bursátil de que se trate. En cuanto a las entidades que pueden acceder a la condición de miembros en un mercado bursátil, son las siguientes:

1.- Las sociedades de valores: Ya sea por cuenta ajena o propia pero necesariamente en nombre propio.

2.- Las agencias de valores: Actúan también en nombre propio pero sólo entre perfección y ejecución.3

3.- Las entidades de crédito.

Las sociedades rectoras de las bolsas de valores: Cada bolsa de valores de España tiene una sociedad rectora que se encarga de la dirección y gobierno de cada uno de los mercados bursátiles.

En cuanto a los socios se las mismas, en el caso de las cuatro sociedades rectoras con sede física (Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao), los socios son los miembros de cada mercado. En el caso de la Sociedad de Bolsas, los socios son las cuatro sociedades rectoras de las bolsas con sede física a partes iguales de un 25%.

Estas sociedades rectoras son sociedades anónimas que no pueden desarrollar las actividades que corresponden a los miembros del mercado bursátil ni intervenir en las contrataciones. Lo único que pueden hacer es asumir la dirección del mercado.

El sistema de interconexión bursátil: Se define como una red de interconexión informática de las cuatro bolsas españolas que crea un mercado nuevo sin sede física y de ámbito nacional.

Este sistema está gestionado por una sociedad rectora especial que se llama “sociedad de bolsas” y cuyos socios son, en fracciones iguales a razón de un 25% respectivamente, las cuatro sociedades rectoras de los mercados con sede física.

d) Compensación y liquidación de operaciones bursátiles:

Hay que distinguir el aspecto operativo del aspecto institucional u organizativo. Respecto a los aspectos operativos, hay una clara distinción entre la celebración

de la contratación y de la compensación o liquidación de esos contratos celebrados anteriormente. La compensación se produce tres días después de la contratación.

3 Perfección: se alcanzan acuerdos.

Ejecución: se encarga la compensación económica.

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La ejecución de las operaciones bursátiles convenidas en cada jornada tiene lugar a través de un sistema informatizado de compensación multilateral que opera mediante liquidaciones recíprocas de saldos. Las fases esenciales de este sistema son tres:

1ª Fase.- Entrega de los valores contratados que tiene lugar a través de transferencia contable.

2ª Fase.- Entrega del efectivo correspondiente. Esto se produce a través de la práctica de los correspondientes abonos que también se lleva a cabo mediante la transferencia contable entre las distintas cuentas de los miembros del mercado.

3ª Fase.- Esta fase opera en el sistema de garantías del cumplimiento y consiste en que todos los miembros del mercado están obligados a prestar unas fianzas que sirven como tal garantía del cumplimiento.

En cuanto a los aspectos organizativos, hay que distinguir entre dos niveles:

Servicio de Compensación y Liquidación de valores: Es una sociedad anónima de naturaleza especial que desarrolla dos funciones especiales:

• Dirigir y practicar la compensación general de las operaciones de bolsa. • Llevar el registro y control contable de los valores anotados.

Este servicio se práctica respecto de la liquidación de los miembros del mercado y no con referencia a los clientes de estos.

Entidades adheridas al Servicio de Compensación y Liquidación de valores: Estas pueden ser las sociedades y agencias de valores así como las entidades de crédito. Tienen dos funciones principales:

• Colaborar en la compensación y liquidación de las operaciones bursátiles. • Llevanza de los Registros Periféricos de clientes.

e) Mercados de opciones y futuros:

Son los mercados de instrumentos financieros derivados. Están regulados en el artículo 59 de la LMV y en el Real Decreto del 20 de Diciembre de 1991.

Definición general de opción: Activo financiero que incorpora una posición contractual aplazada, normalizada y fungible, en virtud de la cual el titular adquiere un derecho a comprar (opción call) o a vender (opción put), un activo financiero subyacente al precio pactado de antemano y en una fecha futura.

Definición general de futuro: Activo que incorpora una posición contractual aplazada, normalizada y fungible, en virtud de la cual el titular se obliga a comprar un activo financiero subyacente y el comprador a venderlo a un precio pactado de antemano y en una fecha futura.

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Cabe la posibilidad de que entre dos particulares se pacte una opción o futuro que no esté negociado en ningún mercado secundario oficial. Estos instrumentos financieros derivados no cotizados se llaman “activos sobre contrapartida no institucional”.

En la opción europea, sólo puede ejercitarse en la fecha de ejercicio y en los sistemas anglosajones opera el sistema de opción americano. Según dicho sistema, el derecho puede ejercitarse en cualquier momento hasta la fecha de ejercicio. Hay dos tipos de instrumentos financieros derivados específicos:

Los Fras, que se pueden definir como activos que incorporan una posición contractual aplazada que faculta al titular para la obtención futura de un crédito al tipo de interés predeterminado, y los Swaps, que son idénticos a los anteriores con la única salvedad de que se refieren a varios créditos en vez de uno sólo.

Características básicas del funcionamiento de estos instrumentos:

1.- La sociedad rectora desarrolla un papel importante por que interviene como contraparte en todos los contratos. También se encarga de la liquidación de los contratos sobre estos activos.

2.- La liquidación normalmente se efectúa por diferencias. 3.- Sólo pueden intervenir en esos mercados las entidades que ostenten la condición

de miembros del mercado. Actualmente, ostentan tal condición las sociedades y agencias de valores. A partir del 1 de enero del 2000, también entidades de crédito.

4. La Comisión Nacional del Mercado de Valores :

a) Estructura:

La CNMV se caracteriza como una entidad de derecho público, autónoma y dotada de personalidad jurídica que se encarga de la inspección y supervisión de los mercados de valores. En su estructura distinguimos tres órganos:

Consejo: Es el órgano decisorio. • Presidente del consejo: Que también lo es de la Comisión. • Comité Consultivo: Que es un órgano de asesoramiento.

b) Funciones: Son las siguientes:

1.- Supervisión e inspección de los mercados primarios y secundarios y de las instituciones de inversión colectiva. Puede recabar toda la información que estime necesaria.

2.- Sanción de las infracciones de la disciplina de mercado. 3.- Llevanza de los regímenes administrativos señalados en la normativa aplicable. 4.- Dictar las disposiciones de desarrollo de los reglamentos sobre mercados

financieros.

5. Las normas de actuación en el mercado de valores :

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a) Clases:

Las normas de actuación se recogen en el Título VII de la Ley del Mercado de Valores así como en el Real Decreto 629/1993. De este modo, se distinguen dos categorías de normas de actuación:

• Las normas de conducta, de naturaleza sustantiva. • Las normas de relación con la clientela, de naturaleza formal.

b) Ámbito de aplicación:

Los sujetos sometidos a las normas de actuación son: • Empresas de servicios de inversión:

• Sociedades de inversión. • Agencias de inversión. • Sociedades gestoras de carteras: Son entidades que se encargan de gestionar

por cuanta ajena y de forma global, carteras de valores cuya titularidad es de sus clientes.

Entidades de crédito que desarrollen activamente relaciones en los mercados financieros.

Cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que desarrollen activamente relaciones con los mercados de valores.

c) Valores de conducta:

Las principales normas de actuación se refieren a lo siguientes sectores:

• Anteposición de los intereses de los clientes. • Paridad de trato entre los clientes. • Abstención de práctica de transacciones abusivas. • Establecimiento de barreras informativas entre los miembros del personal de

entidades sometidas que trabajan en actividades diferentes. • Abstención de uso de información privilegiada.

d) Registros obligatorios y relaciones con la clientela:

Las principales normas de actuación se refieren a lo siguientes sectores:

• Ejecución de órdenes. • Régimen de tarifas. • Documentos contractuales. • Información a la clientela.

e) Supervisión y responsabilidad:

Con relación a la supervisión y responsabilidad, dichas potestades están la mayoría en poder del Banco de España que ostenta ciertas competencias acerca del

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incumplimiento de las normas de actuación así como de la imposición de las sanciones administrativas correspondientes. Hay que señalar que dichas sanciones administrativas son del mismo modo compatibles con posibles sanciones penales así como condenatorias de responsabilidad civil.

5. Fondo de garantía de inversiones :

Concepto: Se define como en patrimonio separado carente de personalidad jurídica, cuya gestión corresponde a una sociedad gestora y en cuya dotación participan las empresas de servicios de inversión adheridas que son: agencias y sociedades de valores así como sociedades gestoras de valores. Pueden crearse uno o varios fondos de garantía de inversiones.

Función económica: Servirán para proporcionar cobertura económica a los inversores individuales en los casos de insolvencia o situación concursal de una empresa de servicios de inversión. No se trata por lo tanto de cubrir los riesgos de la inversión sino en cubrir otro tipo de riesgos.

Dotación: Todas las empresas de servicios de inversión españolas han de adherirse al fondo de garantía de inversiones y deben contribuir proporcionalmente a su dotación. El sistema no ha sido regularmente desarrollado todavía.

Ejecución de la garantía: Los supuestos en los que se puede solicitar la ejecución de la garantía son los siguientes:

1.- Situación de insolvencia fáctica de una empresa de servicios de inversión. En este caso, no existe situación concursal en sentido propio, si bien si se puede solicitar la ejecución de la garantía al no poder la empresa restituir la inversión.

2.- Declaración de quiebra, que es una situación de insolvencia técnica. En este caso hay menos problemas de verificación por que hay una declaración judicial al respecto.

3.- Declaración de suspensión de pagos, en cuyo caso también se cuenta con una declaración judicial que verifica tal situación de iliquidez.

Beneficiarios: Los beneficiarios de la garantía son los inversores que sean personas físicas, quedando excluidos por lo tanto los inversores institucionalizados.

TEMA 49 : LA CONTRATACIÓN BURSÁTIL.

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1. Introducción :

a) Contratación en el mercado primario de valores:

La contratación se canaliza a través del negocio jurídico de suscripción, por lo tanto, contratación originaria en el mercado de valores. En este sector de los mercados primarios resulta muy frecuente la intervención de intermediarios financieros, que son las denominadas agencias colaboradoras.

En cuanto a le relación que se establece entre el inversor adquiriente y el intermediario interviniente, esta se reconduce en la práctica a la figura jurídica del contrato de comisión mercantil.

b) Contratación en los mercados secundarios de valores:

Esta contratación se canaliza a través de la superposición de dos contratos que son:

• Una comisión, que puede ser de compra o de venta. • Una compraventa posterior, que puede tener lugar entre los intermediarios

financieros intervinientes.

2. El contrato de comisión bursátil :

a) Identificación:

La compraventa bursátil va precedida de dos comisiones, una de compra y otra de venta. Los que intervienen en el mercado primario son comisionistas que actúan por cuenta ajena. Los intermediarios de cualquier mercado secundario actúan siempre en nombre propio si bien sí dicho intermediario es una sociedad de valores, podrá hacerlo por cuenta propia o ajena, mientras que sí se trata de una agencia de valores, esta sólo lo hará por cuenta ajena.

Las partes en este contrato son el cliente que interviene como comitente, y el miembro del mercado de que se trate como comisionista. En el ámbito de la comisión bursátil, las instrucciones se transmiten por parte del comitente a través de lo que se denomina “orden”.

b) Especialidades:

A la comisión bursátil se le aplican las normas generales del contrato de comisión mercantil con algunas especialidades que son las siguientes:

1.- En el caso de la comisión bursátil, el comisionista no puede rechazar la comisión. Puede exigir la previa provisión de fondos si bien una vez instituida dicha provisión ya no podrá rehusarse la comisión, hecho que no se da en el caso de la comisión mercantil en la que sí se puede rehusar previa comunicación.

2.- Las instrucciones se transmiten a través de ordenes que no son más que parámetros de ejecución tipificados por los usos bursátiles. Estas ordenes han de ser claras y precisas y del mismo modo han de ser ejecutadas en la mayor brevedad posible.

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3.- La comisión bursátil es siempre y de forma necesaria una comisión de garantía. Por lo tanto, el comisionista garantiza frente al comitente el cumplimiento, por parte del tercero contratante, de la obligación que asume.

4.- Se prohibe, en principio, al igual que en la comisión mercantil, la autoentrada directa del comisionista. Es imprescindible que se informe por escrito al comitente y además el comisionista ha de ser una sociedad o agencia de valores..

5.- En la comisión bursátil, el comitente está obligado a pagar la retribución del comisionista conforme a una tarifa preestablecida cuya fijación es libre por parte del comisionista. En los supuestos en los que la tarifa se abusiva podrá intervenir la CNMV.

3. Operaciones bursátiles :

a) Nociones:

Respecto al concepto de operación bursátil o entrada bursátil, se puede indicar que merecen la consideración de estas, las transmisiones a título de compraventa u otros negocios propios de cada mercado financiero, que se celebran con la intervención de un miembro del mercado y que se refieren a valores negociados en el mercado de que se trate.

b) Clases:

Hay que distinguir dos clasificaciones que se apoyan en dos criterios: aquel que atiende a la naturaleza de las operaciones de bolsa, y aquel que atiende al eventual aplazamiento de las prestaciones.

Atendiendo a la naturaleza de las operaciones de bolsa, cabe distinguir:

Operaciones bursátiles ordinarias: Son aquellas que se conciertan con sujeción a todas las reglas de funcionamiento del mercado de bolsa, en particular a las reglas concernientes a la intervención de un miembro del mercado y a las que atañen a la utilización de mecanismos ordinarios de contratación.

Operaciones bursátiles extraordinarias: Serán, en general, aquellas que quedan exentas del cumplimiento de algunas reglas de funcionamiento dl mercado de bolsa. Según la nueva regulación del año 98, estas operaciones sólo pueden autorizarse en tres supuestos:

1.- Casos en los que el comprador y el vendedor residan habitualmente fuera del territorio nacional.

2.- Cuando la operación como tal no se realice en España. 3.- En los casos en que, tanto el comprador como el vendedor autoricen de

forma expresa y escrita a una empresa de servicios de inversión o a una entidad de crédito para que la operación se celebre sin sujeción a las reglas del funcionamiento del mercado.

Atendiendo al segundo de los criterios mencionados, distinguimos dos categorías de operaciones bursátiles:

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Operaciones al contado: Son aquellas en las que la ejecución de las prestaciones derivadas tiene lugar de forma inmediata.

Operaciones a plazo: Son aquellas en las que la ejecución de las prestaciones derivadas tiene lugar transcurrido un determinado periodo pactado por las partes intervinientes. Se utiliza mucho para la especulación y se articula de forma semejante al futuro financiero.

c) Normas generales sobre la compraventa bursátil:

Perfección y publicación del contrato: La compraventa bursátil es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes en la fecha de contratación y no en la fecha de liquidación al ser un contrato consensual no real. La característica más importante de todas las compraventas bursátiles es que son contratos públicos, todo el mercado tiene conocimiento de las condiciones de la operación en el momento en que se perfecciona. Dicha publicación tiene lugar en paneles informáticos.

Sistemas de publicación: Actualmente se utiliza el sistema de publicación a través de paneles informáticos. Este sistema es el llevado a cabo por el mercado continuo interconectado. En virtud de este sistema, desde el momento en que dos miembros del mercado cierran una operación, esta se notifica a la Sociedad Rectora que lo publica en tiempo real en los paneles.

Efectos del contrato: El contrato de compraventa bursátil genera los efectos propios de cualquier compraventa, es decir, entrega de una cosa y pago de dinero. En esta compraventa se produce la salvedad de que los bienes que se intercambian son inmateriales ya que el dinero se transfiere de cuenta a cuenta y los valores son anotados.

Ejecución del contrato: La ejecución de la compraventa bursátil tiene lugar a través de un sistema de compensación multilateral. Tanto el dinero como los valores se emiten a través de transferencias contables. Los miembros del mercado están obligados a registrar toda la información relativa a la compraventas en las que intervengan.

Incumplimiento del contrato: En el caso en que un miembro del mercado incumpla alguna de sus obligaciones, y partiendo de la base de que estos miembros asumen de forma personal y directa las obligaciones derivadas de las compraventas en las que intervenga, se distinguen dos supuestos:

1.- Sí quién incumple es comprador, la sociedad rectora detendrá de la cuenta de afianzamiento la cantidad que corresponda.

2.- Sí quién incumple es vendedor, la sociedad rectora ordenara una “compraventa de reemplazo”, que consiste en extraer de la cuenta de afianzamiento de quién corresponda, los valores correspondientes a precio de cotización para entregárselos al comprador.

4. El sistema de crédito a los comitentes :

a) Noción:

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Se trata de un mecanismo para facilitar la concentración de operaciones bursátiles a través del cual se puede conceder crédito al comprador y al vendedor. El crédito al cliente comprador consiste en una cantidad de dinero. El crédito al vendedor consiste en una cantidad de valor.

Son créditos que están normalizados y tienen plazos de vencimiento muy breves. Además, afectan a la comisión entre el miembro del mercado y el cliente pero no afecta a la compra de valores derivada del valor.

b) Características del sistema:

1.- Estos créditos especiales pueden ser concedidos por una sociedad de valores o por una entidad de crédito adherida. Las agencias de valores no pueden conceder este tipo de créditos.

2.- Sólo pueden concederse respecto a operaciones al contado que se refieran a valores autorizados por la sociedad rectora del mercado de que se trate.

3.- Los plazos de vencimiento y liquidación de estos créditos serán, en general, mensuales.

4.- El acreditado debe aportar las garantías exigidas. En este sentido, la garantía principal consiste en el depósito de valores.

5.- Estas operaciones de crédito especial deben registrarse por parte del acreditante (prestamista) y por parte de la sociedad rectora correspondiente.

5. Ofertas públicas de adquisición de valores :

a) Noción y régimen jurídico:

La OPA puede definirse como una oferta de compra de acciones cotizadas y de otros valores que incorporan opción de conversión o de adquisición de acciones, dirigidas públicamente por parte de una persona física o jurídica, a los titulares de esos valores con la finalidad de adquirir una participación significativa o de control en la sociedad emisora de esas acciones.

El régimen jurídico aplicable se contiene en el artículo 60 de la Ley del Mercado de Valores así como en el Real Decreto 1197/91 que ha sido modificado por última vez en 1994.

b) Tipos de OPAS:

Atendiendo al criterio de obligatoriedad, podemos distinguir dos tipos de OPAS:

1.- OPAS obligatorias: Son aquellas que deben formularse de forma imperativa en determinados supuestos. Hay dos categorías:

OPAS obligatorias para la adquisición de una cuota de control: La OPA resultará obligatoria en todos los supuestos en los que la operación se dirija a adquirir el control de esa sociedad afectada. Se imponen unos requisitos con relación a cuotas de control de hasta el 25%, entre 25% y el 50%, y de más del 50%, porcentajes que se aplican respecto del capital de la sociedad afectada.

OPAS obligatorias con finalidades específicas:Un ejemplo típico de este tipo de OPAS son las de exclusión.

2.- OPAS voluntarias: Son simplemente aquellas que no son voluntarias.

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Atendiendo al criterio del nivel de conflicto, se pueden distinguir dos tipos de OPAS:

1.- OPAS amistosas: Son aquellas que se formulan cuando existe un acuerdo entre los administradores de la sociedad oferente y los administradores de la sociedad afectada.

2.- OPAS hostiles: Es aquella que tiene lugar sin que exista acuerdo entre los administradores de la sociedad oferente y de los de la afectada, que son conocedores de que la sociedad oferente va a asumir el control y, por lo tanto, ellos van a desaparecer.

c) Contraprestación y garantía de las OPAS:

La contraprestación: Debe preservar en todo caso el principio de paridad de trato entre los accionistas. No puede haber discriminación de trato. Esta contraprestación puede consistir en dinero, en valores, o en ambas cosas simultáneamente.

Las garantías: La sociedad oferente debe garantizar siempre el cumplimiento de las contraprestaciones comprometidas. Las garantías previstas en este sentido son de tres tipos:

• Depósito en efectivo. No se suele utilizar. • Aval bancario. • Acreditación de la disponibilidad de los valores a permutar.

d) Procedimiento de las OPAS:

Las fases de una OPA son las siguientes:

1.- Remitir una comunicación a la CNMV. Dicha comunicación será emitida por la sociedad oferente y deberá estar acompañada por el folleto informativo y todos los documentos originales relativos a la oferta que se este comunicando.

2.- La CNMV decreta la suspensión de la cotización de esos valores para evitar corrientes especulativas o maniobras fraudulentas por parte de los administradores de la sociedad afectada, que pueden subir el precio de las acciones para dejar la OPA sin valor. La duración de esta suspensión la decide la CNMV atendiendo a las circunstancias de modo que será más larga sí es hostil, y más corta en caso de ser amistosa.

3.- Se adoptarán una serie de medidas que restringen las potestades de actuación de los administradores de la sociedad afectada, a modo de medidas cautelares.

4.- Autorización y apertura del plazo de aceptación. Una vez que la CNMV comprueba que la OPA cumple los requisitos legales, lo que hace es autorizar dicha OPA y, una vez autorizada, dará el plazo de aceptación que suele durar entre uno y dos meses durante los cuales los inversores giran las ordenes de compra correspondientes.

5.- Aceptación y liquidación de la OPA: Esas órdenes de venta son irrevocables e incondicionadas. La OPA en si, como oferta de compra, sólo se puede revocar en algunos supuestos. Una vez que termina el plazo de aceptación, se efectúa el prorrateo

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de las acciones si es que existe sobredemanda . La liquidación efectiva de las contraprestaciones dependerá de la naturaleza del pago que se haya ofrecido.

e) OPAS competidoras:

Se definen como aquellas que, ofertando a los mismos valores que otra Opa precedente, coinciden con ésta en el plazo de tramitación y mejorando las condiciones de la OPA originaria. Las particularidades de estas OPAS son las siguientes:

• La contraprestación tiene que consistir necesariamente en dinero ya que sí se ofrecen valores, será muy difícil determinar con precisión la mejora de las condiciones de esa OPA originaria.

• La formulación de una OPA competidora determina la prórroga del plazo de la OPA originaria.

f) OPAS y operaciones de contratación:

Las OPAS son fundamentalmente operaciones de contratación por que lo que se pretende es integrar a la sociedad afectada dentro del grupo de la sociedad oferente. Es por ello que le son de aplicación las normas que regulan la defensa de la competencia de la Ley 16/89.

TEMA 52 : LAS ENTIDADES Y LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO.

1. Introducción :

El sistema bancario se inserta dentro del sistema financiero global. El derecho bancario en sí no existe, ya que no hay una regulación específica. A los contratos bancarios se les aplica las normas generales del Código de Comercio y, de forma

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supletoria, las del Código Civil si bien ambas matizadas por las costumbres propias del sector bancario.

2. Las entidades de crédito :

a) Noción:

Se definen como empresarios que se dedican profesionalmente a la captación pública de fondos en forma de depósito, cesión temporal de activos y valores análogos, para emplearlos para la cesión de créditos por cuenta propia. La función es la intermediación en la concesión del crédito.

Existen tres categorías generales de operaciones de las entidades de crédito:

1.- Operaciones bancarias activas: Se traducen en una entrega de fondos por parte del banco interviniente. De este modo, el banco cobra, no paga (comisiones..).

2.- Operaciones bancarias pasivas: Estas se traducen en una recepción de fondos por parte de la entidad bancaria interviniente y en las cuales el banco debe pagar al cliente (intereses de depósito..).

3.- Operaciones bancarias neutras: Son aquellas que no implican entrega ni recepción de fondos por parte de la entidad bancaria interviniente. Se trata de la prestación de servicios complementarios (emisión de tarjeta de crédito, libro de cheques..).

b) Clases de entidades de crédito:

En la actualidad, en España, existen cuatro tipos de entidades de crédito:

1.- Instituto de Crédito Oficial: es una entidad. 2.- Bancos: Son sociedades anónimas. 3.- Cajas de ahorros: Tienen naturaleza funcional. 4.- Cooperativas de crédito: Son sociedades cooperativas.

3. Régimen jurídico de las entidades de crédito :

a) Creación de nuevas entidades de crédito:

Para la constitución de cualquier entidad de crédito debe obtenerse una autorización administrativa reglada cuya realización corresponde al Ministerio de Economía y Hacienda, a propuesta del Banco de España.

En los casos de entidades extranjeras comunitarias, es suficiente la autorización administrativa del país de origen. Además de dicha administración y en cualquier caso, resulta imprescindible la inscripción de la entidad en un registro administrativo especial cuya llevanza corresponde al Banco de España.

b) Normas específicas de las diversas entidades de crédito:

Bancos: Según lo anterior, los Bancos se caracterizan en España como sociedades anónimas especiales. De este modo, el capital social mínimo debe alcanzar la cifra de 3.000 millones. Además, el objeto social es exclusivo y consistirá en la intermediación profesional en el crédito.

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Por otra parte, la administración de los bancos sólo puede quedar encomendada a un consejo de administración al cual sólo podrán integrarse como consejeros aquellas personas que acrediten la honorabilidad y profesionalidad suficientes.

En cuanto a la transmisión de participaciones significativas, está sometida a restricciones y a un estricto control público. En este sentido, se tiene como participación significativa a tal efecto, aquella que supere el 5% del capital social o aquella que, sin superar dicho porcentaje, implique influencia efectiva en la gestión de la entidad.

Cajas de ahorros: Se definen como fundaciones privadas que requieren autorización administrativa para su constitución y que deben ser inscritas en el Registro Mercantil. El fondo dotacional mínimo debe ascender a 3.000 millones de pesetas.

En cuanto a sus órganos rectores, hay que distinguir entre tres: la asamblea general, el consejo de administración y la comisión de control. La asamblea general, que es muy parecida a la Junta General de las sociedades anónimas mercantiles, es el órgano deliberante y supremo y está integrado por unos consejeros generales que son elegidos en función de los intereses colectivos.

El consejo de administración es el órgano de gestión y está integrado por vocales que se designan también en atención a los intereses colectivos objeto de tutela. En cuanto a la comisión de control, esta se encarga de supervisar la gestión desarrollada por el consejo de administración y ostenta idénticas funciones que los auditores de cuentas.

Cooperativas de crédito: Estas se configuran como sociedades cooperativas especiales que se constituyen previa autorización administrativa, al contrario que las normales. Su cifra de capital social mínimo dependerá en cada caso de los habitantes del término o términos municipales donde lleven a cabo sus actividades.

c) Disposiciones comunes para la entidades de crédito:

Todas las entidades de crédito están sometidas a unas normas contables que son complejas y garantistas.

La finalidad de las mismas es tutelar los intereses de los clientes de las entidades. Consecuencia también de esta tutela se impone a los administradores una serie de incompatibilidades y prohibiciones.

Además, todas las entidades bancarias están sometidas a los llamados coeficientes bancarios.

La finalidad de estos coeficientes es la de limitar el destino de los activos y predeterminar la relación proporcional entre activo y pasivo.

Estos coeficientes bancarios son tres:

Coeficientes de caja: puede ser alterada y sirve para determinar el nivel de recursos líquidos que el banco debe mantener en todo momento.

Coeficientes de recursos propios: En virtud de estos coeficientes se impone al banco el mantenimiento de un determinado nivel medido en porcentajes disponibles que se predetermina por la relación entre activo y pasivo.

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Coeficientes de inversión: Estos coeficientes limitan la concentración de inversiones para que el banco no asuma riesgos demasiado elevados que perjudiquen a sus clientes.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que los bancos están sometidos a la supervisión del Banco de España.

d) Fondos de garantía de depósitos:

La finalidad de estos fondos consiste en proteger los intereses económicos de los depositantes ante posibles situaciones de insolvencia de las entidades de crédito y es idéntico al fondo de garantías de prestaciones.

4. Los establecimientos financieros de crédito :

Se trata de empresarios que mereciendo la consideración de entidades de crédito, tienen prohibida la captación de recursos reembolsables procedentes del público y que sólo pueden dedicarse a las actividades de concesión de créditos, factoring, leasing, emisión y gestión de tarjetas de crédito, y emisión de avales y garantías.

En cuanto a sus fuentes de financiación, son las tres siguientes:

1.- Emisión de valores, fundamentalmente de deuda. 2.- Solicitud de crédito a las entidades de crédito propiamente dichas. 3.- Avales y garantías.

5. Régimen del Banco de España :

a) Naturaleza:

El Banco de España es una entidad de derecho público dotada de plena personalidad y capacidad, y que es independiente de la administración del Estado.

Cuando la actividad del Banco de España implique la actuación de la potestad administrativa, quedará sometida a las normas de derecho público, pero en los casos en que no se ejerza ese imperium, se regirá por el derecho privado, y mas en concreto, por el derecho mercantil.

b) Funciones:

Las funciones del Banco de España son las siguientes:

1.- Ejecutar las directrices de política monetaria que emanan del Banco Central Europeo.

2.- Posesión y gestión de las reservas estatales así como emisión de billetes siguiendo las directrices del Banco Central Europeo, así como la prestación de servicios complementarios de tesorería.

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3.- Promoción de la estabilidad general del sistema financiero siguiendo las directrices del Banco Central Europeo.

4.- Supervisión de la solvencia y de la actuación de las entidades de crédito.

5.- Recepción de las reclamaciones de los usuarios contra las entidades de crédito.

c) Potestad reglamentaria:

El Banco de España está facultado para emitir disposiciones de desarrollo de las normas reglamentarias que afectan al sector bancario. A estas disposiciones se las conoce como circulares y son objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado.

d) Órganos rectores:

1.- Gobernador: Sus funciones son las de dirigir y representar el banco. Será nombrado por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno.

2.- Subgobernador: Sustituye al gobernador cuando sea necesario ostentando sus mismas funciones.

3.- Consejo de Gobierno: Las funciones básicas de este órgano son dos: aprobar las directrices generales de actuación del Banco y aprobar las circulares.

4.- Comisión Ejecutiva: Está integrada por cuatro miembros y tiene encargada la adopción y ejecución de las decisiones de detalle que se refiera a las funciones del banco.

TEMA 53 : CONTRATOS BANCARIOS I.

1. Delimitación del concepto de contrato bancario. Características y elementos:

a) Noción y objeto de los contratos bancarios:

Noción: Los contratos bancarios se pueden definir como acuerdos de voluntades que se refieren a relaciones ubicadas en el ámbito de la intermediación credicticia indirecta.

Objeto: Son tres:

1.- Dinero: A los efectos propios de los contratos bancarios, el dinero se configura como una anotación contable y no como un conjunto de monedas y billetes.

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2.- Crédito: A efectos bancarios se configura como una concesión unilateral de aplazamiento del pago de una prestación dineraria (no en especie).

3.- Valores: Existen determinados contratos bancarios que se refieren de forma exclusiva a valores como por ejemplo los depósitos bancarios administradores de valores, o los préstamos con garantía de valores. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que los contratos bancarios que se refieren a dinero son cuantitativamente más importantes que estos últimos.

b) Características de la contratación bancaria:

El negocio bancario consiste en la intermediación indirecta en el crédito. El banco recibe dinero a través de unas operaciones bancarias pasivas y por otra parte, entrega fondos a sus clientes a través de operaciones bancarias activas.

El margen de beneficio del banco deriva de la circunstancia de que el banco paga menos por las operaciones pasivas de lo que cobra por las operaciones activas.

En general, la contratación bancaria está sometida a las condiciones generales de la contratación. Si bien no existe regulación específica, en nuestro ordenamiento jurídico se le aplican a los contratos bancarios las normas básicas sobre contratos de adhesión. Además, hay que tener en cuenta las siguientes normas:

• Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación. • Ley 26/84 General para la defensa de consumidores y usuarios. • Ley 7/95 de Crédito al Consumo.

2. Cuentas bancarias :

a) Introducción:

Se tiene por concepto de cuentas bancarias a la relación que existe entre el banco y el cliente que suele ser duradera y basada en la mutua confianza. De este modo, el cliente puede mantener una cuenta durante toda la vida mientras haya confianza con el banco.

La cuenta bancaria se define por tanto como soporte contable de las diferentes operaciones que tienen lugar entre el banco y el cliente. La cuenta es el soporte contable y no el depósito a la vista, que queda configurado como la entrega de dinero en efectivo realizada por el cliente.

Hay dos supuestos de pluralidad de elementos en las cuentas bancarias:

Titularidad e varias cuentas por una misma persona: Se aplica, según la jurisprudencia, el principio de independencia o autonomía entre las diferentes cuentas. Esto se materializa en el hecho de que el Banco no puede compensar los saldos entre las diferentes cuentas.

Cotitularidad de cuenta por varias personas: Resulta imprescindible la especificación contractual del régimen aplicable. En este sentido, existen dos tipos de regímenes posibles entre los que se puede optar.

El primero de ellos, es el mal llamado régimen de cotitularidad indistinta, que supone que cualquiera de los titulares puede disponer de la totalidad de los fondos

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que se mantienen depositados en la cuenta bancaria. A estos se le aplica el régimen de solidaridad de obligaciones.

El segundo es el conocido como de cotitularidad conjunta, en virtud del cual los fondos depositados en la cuenta bancaria requieren del consentimiento de todos los cotitulares. A estos supuestos se les aplica los principios de mancomunidad de obligaciones. Se obtiene por lo tanto a través de este sistema la ventaja de la seguridad mientras que, por otro lado, implica la desventaja de la inflexibilidad.

b) El contrato de cuenta corriente bancaria:

Es el contrato por el cual se produce la apertura de un soporte contable para la anotación de las operaciones desarrolladas por el banco por cuenta del cliente. En cuanto a su naturaleza jurídica, según mantiene la doctrina dominante no es más que una variedad específica de comisión mercantil cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio de caja.

En cuanto a su contenido, este se basa en las obligaciones contraídas por las partes que son las siguientes:

Obligaciones del Banco: Son dos:

1.- Gestión de la cuenta corriente siguiendo siempre las indicaciones del cliente. 2.- Envío periódico al cliente de información relativa a la cuenta corriente a través

de lo que se denomina como “saldos y extractos”. Sí el cliente no está conforme con alguno de los apuntes contables que se le ha comunicado, deberá manifestar al Banco dicha disconformidad en el plazo contractualizado que suele ser de uno o dos meses. Sí se omite está comunicación el cliente deberá afrontar el pago. (142 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Obligaciones del cliente:

El cliente tan sólo asume la obligación de mantener depositado una provisión de fondos suficiente. En este sentido, sí el Banco atiende un pago en un supuesto de insuficiencia de la provisión, se produce una situación de descubierto, considerando como tal una variedad de crédito bancario tácito sobre el cual el banco aplica unos tipos de interés desproporcionados.

c) La transferencia bancaria:

Se trata de una operación por la cual una persona, que es el ordenante, autoriza a al banco para que cargue en su cuenta una cantidad y la abone en la cuenta de otra persona, que es la beneficiaria.

Hay dos tipos de transferencia bancaria:

Transferencia intrabancaria: Es aquella transferencia bancaria en la que interviene un solo banco al ser el ordenante y el beneficiario clientes de dicha entidad.

Transferencia interbancaria: En este caso, intervienen más de un banco al ser ambas partes de la transferencia clientes de distintas entidades.

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Las características esenciales de la operación de transferencia bancaria son las siguientes:

1.- En la generalidad de los casos, la práctica de los garantías contables de cargo y de abono requiere de la existencia previa de una provisión de fondos. No obstante, el banco interviniente en la transferencia interbancaria puede aceptar una operación de transferencia en descubierto, por lo que se carece de provisión.

2.- La comunicación de la transferencia al beneficiario implica el nacimiento de un derecho de crédito del beneficiario respecto del Banco.

3.- La relación subyacente, que es extracambiaria, y que une al ordenante respecto del beneficiario, se extingue en el momento en que se completa la operación de transferencia.

4.- Normalmente, es el ordenante quién se hace cargo del pago de la comisión. Estas comisiones bancarias son crecientes respecto del montante de las transferencias y son mayores en las interbancarias que en las intrabancarias.

d) Tarjetas de crédito:

Caracterización jurídica: Se trata de un trozo de material plástico que incorpora una banda magnética o microchip. Desde el punto de vista económico sirve para que el titular pueda acceder al crédito, al pago de servicios o bienes, o a otras prestaciones accesorias bancarias.

Clases de tarjetas de crédito: Son tres:

1.- Tarjeta de crédito en sentido estricto: Son aquellas que permiten acceder al crédito bancario dentro de ciertos límites, además de efectuar pagos y acceder a servicios bancarios accesorios.

2.- Tarjeta de débito: Es aquella que permite a su titular disponer del saldo íntegro que se contiene en la cuenta asociada, además de acceder a otros servicios bancarios asociados. La diferencia de esta respecto de la anterior es que con esta, el titular no puede acceder a una operación de tácita de crédito bancario, razón por la cual las comisiones por emisión y mantenimiento son más bajas.

3.- Tarjeta monedero: Es aquella que permite a su titular a acceder y disponer del saldo que está incorporado a la propia tarjeta. Se trata de tarjetas recargables, suelen tener un chip y no una banda magnética, y no permite disponer del saldo de la cuenta asociada, razón por la cual son recargables.

Características básicas del contrato de tarjetas de crédito: Se trata de un contrato de adhesión, sometido a las condiciones generales de la contratación, y complejo ya que suele aglutinar elementos propios de la comisión mercantil y de la apertura de crédito bancario.

Obligaciones de las partes en la contratación de tarjetas de crédito: El banco se compromete a conceder créditos, atender pagos y prestar los servicios bancarios accesorios pactados.

El usuario se compromete a restituir al banco las cantidades prestadas pagando los intereses correspondientes, a usar diligentemente la tarjeta, y a comunicar de forma inmediata el extravío de la misma.

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Relación entre la entidad emisora y los suministradores de bienes y servicios: En primer lugar, hay que señalar que esta es una relación derivada. En este caso, los suministradores se comprometen siempre que exista pacto a aceptar la tarjeta como medio de pago, y a comprobar la vigencia de la tarjeta así como la identidad y la firma del usuario.

3. Depósitos bancarios de dinero :

a) Noción y naturaleza jurídica:

En general, los depósitos se caracterizan como operaciones bancarias por las que el banco recibe del cliente una suma de dinero de la que puede disponer pero que debe restituir en la forma pactada.

En cuanto a lo que a su naturaleza jurídica se refiere, hay que señalar que el deposito bancario constituye la operación bancaria pasiva por excelencia al presentar mayor significación económica. Se trata de una variedad del depósito irregular.

La garantía de restitución, para aquellos supuestos en los que el banco se declare en situación de insolvencia, quiebra o suspensión de pagos, se encuentra dotada por unos fondos de garantía de depósitos. Por lo tanto, en estos casos el cliente puede solicitar la ejecución de dicha garantía.

b) Clases de depósitos bancarios:

Hay dos categorías que son las siguientes:

Depósitos a la vista: Permiten al cliente depositante solicitar la restitución del dinero depositado en cualquier momento. Se trata de los depósitos más líquidos si bien el interés retributivo es, en este caso, más bajo.

Dentro de esta categoría se distinguen a su vez dos subclases:

1.- Depósitos a la vista vinculados a una cuenta corriente: Se caracterizan por que conllevan la prestación de servicios de caja amplios por par parte del banco depositario.

2.- Depósitos a la vista vinculados a libreta de ahorro: Estos se caracterizan por que los servicios de caja son más reducidos, tienen menos entidad.

Depósitos a plazo: Son aquellos en los que el cliente no puede solicitar la restitución hasta que no transcurra un determinado plazo fijado entre las partes. En la práctica, es normal que se pueda retirar el depósito con anterioridad al plazo fijado, si bien en este caso el banco establecerá penalizaciones sobre los intereses retributivos, que en este tipo de depósitos son más elevados que en los casos anteriores.

Resulta frecuente en la práctica, en los depósitos a medio y largo plazo, que el derecho del cliente depositante sobre la cantidad depositada se incorpore a un título valor transmisible por endoso ( a la orden). La finalidad de este título valor, llamado “certificado de depósito” es facilitar liquidez al cliente.

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TEMA 54 : CONTRATO BANCARIOS II.

1. Operaciones bancarios activas :

a) Préstamo bancario:

El préstamo bancario se caracteriza como el contrato por el cual el banco interviniente presta una determinada cantidad de dinero al cliente a cambio de precio que normalmente queda determinado por el tipo de interés retributivo aplicable. Se trata de una operación opuesta al depósito bancario.

En cuanto a dichos intereses retributivos que constituyen el precio del préstamo, estos pueden fijarse por las partes, es decir, que no se establecen de forma normativa, si bien hay que tener en cuenta que le son de aplicación en cualquier caso las normas contenidas en la Ley de Represión de Prácticas Usureras.

En los casos de préstamos hipotecarios, según lo que se establece en la Ley 2/94, cabe la subrogación por parte de otra entidad de crédito a través de una amortización anticipada del préstamo originario.

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b) La apertura del crédito:

Concepto y características:

La apertura del crédito bancario se define como el contrato por el cual el banco acreditante se compromete a conceder crédito al cliente, dentro de las condiciones de cantidad y tiempo pactadas y a cambio de precio.

La diferencia entre la apertura del crédito y el préstamo radica en el objeto propio de cada uno de los contratos. De este modo, en el caso del préstamo bancario, el objeto es una cantidad de dinero, mientras que en el caso de la apertura del crédito, el objeto es la disponibilidad de una cantidad de dinero.

Se trata de un contrato de naturaleza consensual, pero en la práctica es frecuente que se formalice a través de una póliza intervenida por un corredor de comercio colegiado. Hay que indicar que, evidentemente, cualquier modificación en las condiciones de disponibilidad del crédito ha de ser comunicada por el banco al cliente.

Efectos del contrato: Hay que distinguir dos fases o momentos:

1.- Disponibilidad abstracta: El banco acreditante se compromete a poner a disposición del cliente acreditado las cantidades predeterminadas. El cliente se compromete a pagar las comisiones pactadas.

2.- Disponibilidad efectiva: El banco acreditante se compromete a entregar al cliente acreditado las cantidades que éste solicite dentro de los términos contractuales. Por su parte, el cliente acreditado se compromete a restituir dichas cantidades en el plazo fijado y a pagar los intereses retributivos que correspondan según el contrato.

Créditos sindicados:

Se pueden caracterizar como un mecanismo de vinculación de diversas prestaciones credicticias concedidas por distintas entidades de crédito de una manera conjunta y coordinada. En cuanto a la función económica de estos créditos sindicados es que se utilizan para la financiación de grandes operaciones empresariales de elevada cuantía

En la operación de sindicación de créditos debe designarse de forma necesaria a un banco agente que dirige la operación de sindicación. Este será el gestor de la operación actuando como comisionista por cuenta de la totalidad de los bancos que intervienen.

Este Banco agente está además obligado a abrir una cuenta especial en el Banco de España, cuenta en la que habrán de ingresarse las distintas prestaciones credicticias desembolsadas por las entidades intervinientes. Del mismo modo deberá abrir otra cuenta a favor del cliente prestatario a través de la cual se ponen a disposición del mismo las cantidades que se concretan de las prestaciones credicticias.

c) El descuento bancario:

Se define como aquel contrato bancario, por el cual el banco que interviene en calidad de descontante, se obliga a anticipar al cliente, que es el descontatario, el

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importe de un crédito con vencimiento aplazado de este y contra un tercero, a cambio de precio y, asumiendo el descontatario la obligación de restitución subsidiaria en caso de impago del obligado principal, obligación que se materializa a través de la cláusula llamada “salvo buen fin”.

Su naturaleza jurídica se puede caracterizar como contrato sui generis o figura atípica que no se puede encuadrar dentro de ninguna categoría contractual básica y que se configura como mecanismo de anticipo de pago de un crédito.

En cuanto al redescuento, este se caracteriza como el descuento que efectúa el banco descontante originario en otra entidad de crédito. Esta figura se utiliza mucho en la práctica para la regularización de efectivos entre las entidades de crédito.

En cualquier caso, y respecto del descuento bancario en general, cabe destacar las siguientes características:

1.- Se trata de un contrato mercantil, como el resto de los contratos bancarios.

2.- Se trata de un contrato bilateral.

3.- Se trata de un contrato de naturaleza consensual.

Por otra parte, cabe la distinción entre dos categorías de descuento bancario:

Descuento bancario cambiario: En este caso, el crédito está incorporado a un título valor de naturaleza cambiaria que puede ser una letra de cambio o un pagaré, al ser estos los más importantes en la práctica.

Descuento bancario extracambiario: En este caso el crédito no aparece incorporado a ningún tipo de título cambiario. Se trata de descuentos muy poco frecuentes y que sólo son llevados a cabo por los bancos para los casos de clientes preferenciales.

Por último, y respecto del contenido del contrato de descuento bancario, cabe distinguir las siguientes obligaciones contraídas por las partes intervinientes:

Obligaciones del banco descontante:

1.- Efectuar el anticipo de la suma dineraria correspondiente, en beneficio del cliente descontatario.

2.- Abstenerse de reclamar la cantidad anticipada al cliente, salvo que se produzca impago al vencimiento del crédito.

3.- Gestionar de forma diligente el cobro del crédito.

Obligaciones del cliente descontatario:

1.- Prestación de información precontractual y veraz sobre el crédito objeto del descuento.

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2.- Cesión al banco del crédito descontado, cesión que se canaliza como una “dacia pro solvendo” que sólo se transforma en “dacia pro soluto” en los dos supuestos contenidos en el artículo 1170 del Código Civil.

3.- Pago de los intereses del anticipo que se efectúa por adelantado a través de la reducción del importe nominal del crédito.

4.- Restitución del importe nominal del crédito al vencimiento en el caso de impago por parte del tercero deudor.

d) Avales o garantías bancarias:

La garantía bancaria es una operación por la cual el banco garante se compromete a asegurar el cumplimiento de una obligación contraida por parte del cliente garantizado a cambio de precio. Esta figura jurídica se utiliza con gran frecuencia.

En principio, se somete a las normas generales sobre afianzamientos en derecho privado ya sea civil o mercantil. Hay un tipo de garantía especial que es la más utilizada en la práctica que se llama garantía bancaria a una solicitud que se encuentra sometida a un régimen especial.

Esta, se caracteriza por como garantía independiente que permite al acreedor actuar contra el banco de forma directa sin que este pueda imponer el beneficio de exclusión.

2. Los créditos documentarios :

a) Concepto y función:

Se define como operación bancaria por la que el banco interviniente se compromete ha hacer efectivo un determinado pago a negociar, o negociar efectos mercantiles en su caso, contra la entrega de la documentación representativa de unas mercaderías vendidas.

Se configura como un mecanismo de aseguramiento del cumplimiento de las prestaciones en los casos de compraventa de mercaderías celebradas a larga distancia. En estos créditos, el compromiso que de pago que asume el banco frente al beneficiario puede ser revocable o irrevocable.

Normalmente, los créditos documentarios son irrevocables. De este modo, y siguiendo el principio de irrevocabilidad consagrado en la normativa internacional aplicable a estas operaciones, sí no existe pacto en contrario, se entiende que el crédito es irrevocable. No obstante, las partes pueden acordar la revocabilidad en cuyo caso se privilegiará la posición del comprador ordenante.

b) Disciplina de los créditos documentarios:

En el derecho español, no existe ninguna regulación interna, si bien si existe una doctrina internacional aprobada a través de un convenio internacional que si es aplicable en España y que recibe el nombre de Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos

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Documentarios. Su última actualización data de 1993 y en general, se mantiene de forma unánime por la doctrina que tiene consideración de uso mercantil normativo.

c) Naturaleza jurídica del crédito documentario:

La doctrina dice que el crédito documentario se articula como una articulación de diferentes relaciones jurídicas. Se trata de un contrato complejo y, de este modo, concurren los elementos propios de la comisión mercantil en las relaciones entre el ordenante (comprador) y el emisor (vendedor), mientras que la relación entre el beneficiario y el emisor se puede caracterizar como el compromiso de pago en forma, pero tan sólo en los créditos documentarios irrevocables.

d) Contenido del crédito documentario:

Hay que distinguir entre tres tipos de relaciones que surgen en virtud de este contrato:

Relación entre ordenante y beneficiario: Se configura como una compraventa mercantil con expedición y a larga distancia (compraventa con transporte).

Relación entre ordenante y emisor: Esta se caracteriza siempre como una comisión mercantil de carácter bancario y de naturaleza especial, por lo tanto, corresponde al ordenante impartir y comunicar al emisor informaciones suficientemente precisas.

Relación entre emisor y beneficiario: Esta solo reviste trascendencia jurídica cuando el crédito documentario es irrevocable. En estos casos, el banco emisor debe expedir en favor del beneficiario un documento que se denomina “carta de crédito”. Desde que se emite dicha carta, el banco emisor queda obligado de una manera personal y directa. Por el contrario, sí el crédito es revocable, no existe ninguna relación jurídicamente trascendente entre el banco emisor y el beneficiario ya que se puede revocar.

e) Crédito documentario transferible:

Este se define como aquél en el cual el beneficiario originario puede designar a un tercero como receptor de la prestación que el banco emisor debe efectuar. Según la ley de 1993, el crédito documentario sólo será transferible cuando así lo indique el contrato suscrito. Además, y en principio, el crédito documentario sólo podrá transferirse una vez, a no ser que se indique lo contrario en el contrato suscrito entre las partes.

f) Contenido de la prestación a desarrollar por el banco emisor:

Cabe la posibilidad de que el banco emisor se comprometa a realizar tres prestaciones accesorias a la prestación del pago del crédito documentario. Estas prestaciones son las siguientes:

1.- Pago del precio de la compraventa. 2.- Aceptación de letras de cambio o pagarés. 3.- Negociación de efectos cambiarios.

g) Extinción del crédito documentario:

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