resumen para el examen final, Resúmenes de Derecho Romano

¡Descarga resumen para el examen final y más Resúmenes en PDF de Derecho Romano solo en Docsity! 1 Primera Parte LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES Y SU TUTELA PROCESAL I. LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES 1. Contenido de las relaciones jurídico-patrimoniales. 1.1. Tipos de relaciones El derecho tiende a establecer una regulación objetiva y justa de relaciones que tienen su origen en la vida social organizada. Un primer grupo de relaciones procede del reconocimiento a los particulares de la titularidad privada sobre los bienes económicos; las relaciones jurídicas que nacen de estas situaciones toman como elemento de referencia la atribución de un poder sobre una cosa (res), que confiere al titular facultades de variado contenido. Un segundo grado está constituido por las que toman como elemento de referencia a un sujeto que aparece en la relación jurídica como personalmente obligado a un determinado comportamiento, frente a otro a quien el derecho reconoce la potestad de exigir el cumplimiento de la prestación debida: la potestad del titular se proyecta en este caso sobre el deudor, cuyo patrimonio queda afectado por el interés del acreedor en forma coactiva. Se entiende por patrimonio el conjunto de relaciones jurídicas, reales y de crédito, de las que una persona es titular. Este concepto unitario de bienes patrimoniales (bona), aparece claramente en la herencia (hereditas). 1.2. Derechos reales y personales: actio in rem y actio in personam a) La distinción de los derechos patrimoniales en derechos reales y personales tiene su origen doctrinal en el primer período del derecho europeo intermedio. Los derechos reales son los que dan a su titular autoridad sobre un bien, por otro lado, los derechos personales o de obligación son los que otorgan la facultad de exigir un comportamiento concreto a otra persona. El derecho romano, en cambio, plantea prevalentemente la diferenciación entre las relaciones jurídicas reales y las de obligación desde la perspectiva de las acciones procesales. * Son acciones reales aquellas en las que el demandante afirma la titularidad de un derecho sobre una cosa, frente a un demandado que discute tal titularidad o se niega a reconocerla, y acciones personales son las que ejercita un acreedor contra un deudor para exigir de este el cumplimiento de una prestación. b) La acción procesal es el medio a través del cual el titular de una relación jurídica puede hacer valer un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, establecido para la tramitación de los litigios del derecho privado. 2 Se llama relación procesal al vínculo que se establece entre las partes litigantes, que quedan sometidas a las normas de ordenación del que definitivamente recaiga sobre el asunto litigioso. En esa relación jurídica, la acción representa el elemento relativo al interés privado del titular del derecho que se quiere hacer valer en un juicio, mientras que la jurisdicción es el elemento de carácter público, que reside en el órgano al que corresponde la dirección del proceso. 2. Sujetos de la relación jurídico-patrimonial. 2.1. La persona física y las condiciones para el reconocimiento de la capacidad jurídica En la doctrina moderna se entiende por “capacidad jurídica” la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones, con el término “persona” se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas físicas y es atribuida también por el derecho a entes abstractos denominados “personas jurídicas”. Tales construcciones conceptuales son ajenas al pensamiento jurídico romano. a) El nacimiento y la muerte constituyen presupuestos para determinar el comienzo y el término de la persona física como sujeto de derechos y deberes. El inicio de la capacidad se sitúa en el momento en que puede estimarse como existente una vida autónoma. La muerte pone fin a la personalidad física, pero las relaciones jurídico-patrimoniales continúan en la persona del heredero. Para que una persona se considere existente, se exige el desprendimiento del seno materno. La persona física se extingue con la muerte, y esta debe ser probada por quien tenga interés; en caso de que dos o más personas fallezcan en un mismo accidente o catástrofe; los juristas clásicos operan con el criterio de que, si no existe prueba de cuál murió antes, se entiende que fallecieron a la vez. El orden jurídico-social puede establecer ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad del derecho privado. En el antiguo ius civile tal capacidad reside exclusivamente en los ciudadanos cabezas de familia (patres familias), a quienes corresponde la titularidad de bienes que componen el patrimonio y la potestad sobre las personas del grupo familiar; tan solo ellos tienen una posición jurídica independiente, en tanto que los hijos se encuentran sujetos a la patria potestad (patria potestas), la esposa a la potestad marital (manus) y los esclavos en situación de dependencia jurídica en forma de potestad dominical (dominica potestas). Estas personas dependientes carecen de capacidad jurídica-patrimonial mientras subsista el vínculo, que cesa para los hijos y la esposa a la muerte del jefe del grupo familiar; en cambio, los esclavos precisan de un acto expreso de liberación (manumissio “manumisión”) para adquirir la condición de personas jurídicamente independientes. Antes de la muerte del titular de la patria potestad, los hijos pueden adquirir la capacidad de ser personas jurídicas independientes mediante la emancipación, lo que supone la desvinculación de una persona del grupo familiar, pero también por el efecto de la adopción. 5 c) Este mismo resultado traslativo puede tener lugar también como consecuencia de la representación directa cuando el representante actúa con carácter necesario, como ocurre con el tutor o curador de un incapaz, e igualmente cuando interviene el representante de la corporación. Fuera de estos casos, el derecho romano opera ordinariamente con la representación indirecta, es decir, aquella en la que los efectos del negocio vinculan al representante, que debe proceder después a trasladarlos al representarlo. II. FORMACIÓN DEL SISTEMA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 4. Acciones de la ley. 4.1. Sistema procesal de las acciones de la ley. Legis actiones declarativas y ejecutivas. El tipo más antiguo de proceso civil romano es el de las acciones de la ley, que se encuentra en época de las XII Tablas hasta el final del periodo republicano. El sistema procesal de las acciones de la ley está formado por 5 modos de litigar. a) Pertenecen al 1er grupo: la acción de la ley por apuesta sacramental en su variante real y personal, la acción de la ley por petición de juez o árbitro, y la acción de la ley por emplazamiento. El proceso se orienta al reconocimiento de una situación jurídica controvertida. b) La principal acción ejecutiva es la acción de la ley por imposición de la mano, mediante la cual se hace efectiva la ejecución de una sentencia de condena pecuniaria sobre la persona del deudor; aunque puede utilizarse como procedimiento de ejecución en otros casos asimilados a la sentencia de condena o en supuestos dotados por la ley de eficacia ejecutiva. Menos importante es la acción de la ley por toma de prenda. 4.2. Bipartición del proceso y desarrollo del procedimiento en las acciones de la ley declarativas. La titularidad de la jurisdicción corresponde en la 1ª época republicana a los magistrados máximos, pero desde 367 a.C. se atribuye al pretor urbano. a) El procedimiento en las acciones de la ley declarativas comienza con la citación oral que el demandante hace al demandado para que le acompañe al lugar en donde el magistrado ejerce la jurisdicción; la citación es un acto de realización privada y el proceso comienza con la presencia de ambas partes ante el órgano jurisdiccional. Un aplazamiento convencional de comparecencia es posible cuando un 3º solvente se ofrece garante de la misma. Tras la comparecencia tienen lugar los actos procesales en los que las partes formulan sus alegaciones. El demandado puede oponer a esa declaración otra idéntica de signo contrario. 6 Una vez concluidas las alegaciones solemnes de los litigantes, se requiere a los presentes que testimonien sobre lo que han visto y oído: la presencia de testigos es necesaria para la eficacia del acto, y de ahí deriva la litis contestatio. (esta es la fase instructora del procedimiento) b) La elección del juez tiene lugar con carácter inmediato, concluidas las actuaciones ante el magistrado, en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Corresponde al demandante emplazar al demandado para que se persone ante el juez en el plazo de 2 días a contar desde el de la notificación (intertium). Si ambas partes comparecen, las actuaciones comienzan con una exposición sucinta de la controversia a la que sigue la defensa que cada parte realiza de su posición. La fase apud iudicem concluye con la sentencia, que debe ser citada por el juez, según la disposición de las XII Tablas, a menos que una causa grave justifique un aplazamiento. La sentencia no requiere forma especial ni necesita ser motivada, ya que la sentencia es firme desde el momento de su pronunciamiento. 4.3. Tipos de controversias tramitables por acciones de la ley declarativas. a) La legis actio per sacramentum in rem servía para hacer valer la afirmación de un poder jurídicamente reconocido sobre una cosa o persona sometida a potestad, y constituye el germen de las diferentes acciones reales que se configuran como acciones típicas en el procedimiento formulario de la época clásica. La sustanciación de la controversia requiere la presencia del objeto litigioso in iure. El carácter contradictorio del procedimiento se manifiesta en las afirmaciones de las partes en cuanto a su derecho sobre la cosa litigiosa. Corresponde al magistrado confiar la posesión interina de la cosa litigiosa a una de las partes. En la fase apud iudicem, el juez debía declarar qué sacramentum era iustum y cuál iniustum, resolviéndose así indirectamente el fondo del asunto. b) La legis actio per sacramentum in personam parece hacer surgido como cauce declarativo previo en obligaciones delictuales que carecían de la evidencia requerida para que pudiera estimarse procedente la acción ejecutiva. El procedimiento se iniciaba con una declaración formal del demandante en la que manifestaba que el demandado le debía algo por una causa reconocida por el derecho. c) La legis actio per iudicis arbitrive postulationem aparece reconocida en la ley de las XII Tablas para tramitar reclamaciones por deudas nacidas de una promesa formal y para la división de una herencia. Una ley Licinnia la extendió a la solicitud de división de cualquier situación de condominio. d) La acción de la ley más moderna es la legis actio per condictionem, instituida por una ley Silia para la reclamación de deudas ciertas de dinero y extendida por la ley Calpurnia. Esta legis actio responde a la necesidad de dotar de un específico cauce procesal a las reclamaciones crediticias en un momento histórico en que se había producido una expansión del comercio. El demandante se limita a afirmar ante el magistrado que el demandado le debe algo. 7 El carácter abstracto de la forma verbal de esta legis actio permite su utilización para cualquier reclamación referida a una deuda con tal de que sea de objeto determinado. 4.4. Procedimiento en las acciones de la ley ejecutivas. a) El sistema procesal de las acciones de la ley contempla la ejecución personal como forma de asegurar coactivamente el cumplimiento de la sentencia de condena en un juicio declarativo. La legis actio per manus iniectionem regula el procedimiento utilizable en esa modalidad ejecutiva, denominada manus iniectio iudicati por proceder contra el condenado en un juicio declarativo que no cumple la sentencia. El procedimiento puede instarse transcurridos 30 días desde el pronunciamiento de la sentencia y se inicia con la correspondiente citación y comparecencia de las partes ante el magistrado. La sentencia no constituye el único título ejecutivo para el ejército de esta legis actio. Un equivalente de la sentencia de condena es el allanamiento. El procedimiento ejecutivo admite la posibilidad de que un 3º solvente transforme en contenciosa la reclamación del acreedor, cuestionando la legitimidad de la misma, pero con el riesgo de ser condenado al doble. b) Una finalidad ejecutiva de carácter patrimonial presenta la legis actio per pignoris capionem, introducida por vía consuetudinaria. Consistía en el apoderamiento directo por parte del acreedor de cosas muebles del deudor, pronunciando al hacerlo una fórmula solemne, cuyos términos se desconocen. El carácter de legis actio resulta de esa actuación ritual, pero presenta notables diferencias respeto a las demás acciones de la ley. El supuesto más relevante de aplicación es la concesión de ese recurso a los publicanos. 5. El procedimiento formulario. 5.1. Las fórmulas procesales y el origen del procedimiento formulario. Las antiguas acciones de la ley fueron progresivamente sustituidas por el procedimiento formulario, que se convierte en la forma ordinaria de tramitación de las controversias de derecho privado a) El procedimiento formulario no se basa ya en el pronunciamiento ritual de determinadas palabras solemnes ante el magistrado, sino en un texto escrito (fórmula), compuesta por diferentes cláusulas integradas por términos y expresiones procesales que permite concretar el objeto del litigio y las alegaciones de las partes en relación con la controversia planteada. Fija la relación jurídica como cuestión litigiosa y suministra al juez la información precisa para resolver la controversia. Esta se presenta como un imperativo dirigido al juez. b) El origen del procedimiento formulario es inseguro. La hipótesis que goza de mayor aceptación estima que su génesis encuentra en el ámbito de la jurisdicción del pretor peregrino, ante el que no podrían plantearse las controversias conforme al procedimiento de las acciones de la ley, pero no puede descartarse que hubiera influido también en el origen de ese procedimiento la práctica de los arbitrajes privados entre ciudadanos para la resolución de conflictos de derecho privado todavía carentes de amparo jurisdicción en las legis actiones. 10 6.3. Acciones de buena fe Dentro de las acciones civiles encontramos las acciones de buena fe (arbitria o iudicia bonae fidei); en estas acciones el deber civil (oportere) exigible al demandado se funda en la buena fe (fides bona). Las decisiones adoptadas en la práctica arbitral se fueron configurando como exigibles determinadas relaciones una serie de comportamientos y criterios de conducta, basados en determinados valores éticos-sociales asumidos después por el derecho como fundamento de deberes jurídicos. Las primeras acciones se reciben en el ámbito oficial son la de fiducia (actio fiduciae) y, quizá, la de dote (actio rei uxoriae). Las restantes, son las del mandato, gestión de negocios ajenos, tutela, sociedad, compraventa y arrendamiento, a las que se añaden las de depósito y comodato En las acciones de buena fe se atribuyen al juez amplias facultades de decisión. En contraposición, se denominan juicios de derecho estricto todos los que no son de buena fe, pero tal denominación es ajena a los juristas clásicos. 7. Iurisdictio e imperium. (jurisdicción e imperio) 7.1. La Iurisdictio y su relación con el imperium. El término actio hace referencia a la actividad procesal de la demandante dirigida a hacer valer un derecho por el derecho civil; Iurisdictio alude a los actos del magistrado ordenados a establecer las premisas necesarias para que el juez pueda adoptar una decisión sobre la controversia. a) El significado de Iurisdictio se encuentra en relación con una actividad que debe desarrollarse dentro de una legalidad procesal establecida. Está representada en el antiguo derecho civil por el procedimiento de las acciones de la ley. b) Después de la ley Iulia iudiciorum privatorum. El término Iurisdictio se reserva para hacer referencia a la actividad procesal del magistrado en el ámbito del procedimiento formulario, por lo que no se aplica a la que se desarrolla conforme al procedimiento de la cognitio extra ordinem. 7.2. Acciones e interdictos. La diferenciación de las esferas de la Iurisdictio y del imperium generan el derecho romano antiguo y clásico la contraposición entre activan ese interdicto: el interdicto consiste en una orden emanada por el magistrado en virtud de su imperio, cuyo contenido puede referirse a una prohibición, una exhibición o una restitución, de donde deriva la distinción entre interdicto es prohibitorias, restitutorio es y exhibir Torio: los prohibitorios imponen al destinatario abstenerse de realizar algo, lo sexy Vitoria es persigue la presentación in iure de una persona, una cosa o un documento, y los restitutorio es tienen como finalidad de lograr que sea restituida una cosa una persona. 11 El derecho pretorio incorpora al edicto esquemas procesales abstractos de interdicto para diferentes tipos de situaciones, y la tutela interdigital tiende a acomodarse al régimen de la otra meditación procesal de las acciones, y en consecuencia ser incorporadas al ámbito de la Iurisdictio. 7.3. Medidas coercitivas basadas en el imperium del magistrado: embargos y estipulaciones pretorias. a) El embargo constituye una medida fundada en el imperio del magistrado, en virtud de la cual se sitúan bajo control una persona bienes pertenecientes a otra. El embargo tiene carácter coactivo cuando persigue forzar a alguien adoptar un determinado comportamiento, pero puede transformarse en ejecutivos y no se consigue resultado previsto. En otras ocasiones, el embargo agota su finalidad como medida de preservación de los bienes no me objetivo meramente cautelar. b) Las estipulaciones Pretoria son promesas en forma estipulatoria que el magistrado con imperio impone una persona para que constituya una obligación en favor de otra. Los medios coactivos de que se sirve el pretor para imponer tales promesas son siempre indirectos y distinto tipo. La exigibilidad de una promesa articulatoria puede estar relacionada con el desarrollo de un proceso o con la tutela de un interés al margen del proceso actual. 7.4. Restituciones in integrum. La restitutio in integrum constituye una medida de carácter extraordinario, en la que se manifiesta de manera especial el imperio del magistrado. Supone la privación de efectos a un acto negocio jurídico válido, por concurrir en él algunas de las causas previstas en el edicto cualquier otra que el magistrado pueda tomar en consideración como justa. La rescisión puede concederse para reintegrar una acción extendida como consecuencia de ausencia justificada por un interés público; procede la restitutio in integrum para dejar sin efecto los actos realizados por un menor de 25 años de los que se hubiera derivado un resultado patrimonial lesivo para el mismo. Permite dejar sin efecto negocio jurídico cuando fue realizado por intimidación, y el pretor considera el error como posible causa para rescindir. Esta medida tiene carácter subsidiario que solo se concede en caso de que no exista otro recurso procesal para conseguir la reparación del perjuicio causado. La restitutio in integrum no da lugar a un procedimiento autónomo del que pueda derivarse una decisión del magistrado legal en un momento posterior. Se trata de una medida que se inscribe dentro del ejército ordinario de la Iurisdictio del magistrado, y que se materializa en la concesión del oportuno recurso procesal. 12 8. La organización jurisdiccional y la función judicial en el procedimiento formulario. 8.1. Magistrados con potestad jurisdiccional. a) Los principales magistrados con potestad jurisdiccional en romo ser el pretor urbano y el peregrino. Una potestad jurisdiccional limitada por razón de la materia tiene los ediles. La jurisdicción de los magistrados locales en los municipios y colonias encuentra limitada por la cuantía y por la razón de la materia. Al estar admitida la posibilidad de derogar la competencia, las partes pueden someter a los magistrados municipales o coloniales el conocimiento de cualquier controversia. Estos magistrados no pueden hacer uso de las medidas coercitivas complementarias de la jurisdicción. b) La jurisdicción debe ejercitarse en el estrado situado en el foro romano si se trata de los escritores y, en el foro municipal en el caso de los magistrados municipales son locales; los ediles desarrollan su actividad en el foro que se encuentra el mercado. c) Por lo que se refiere al calendario judicial, se distingue desde antiguo entre los días hábiles y los inhábiles. Dentro de los inhábiles se incluyen las fiestas de todo el imperio de los días festivos de cada localidad o región. 8.2. La función judicial. a) Los litigantes pueden escoger como juez a cualquier persona que tenga los requisitos mínimos de capacidad. Para la elección de jueces y un sistema de recusaciones en forma alternativa, comenzando por el demandante; ante todo ha de determinarse la decuria de la que habrá que extraerse el juez, mediante la sucesiva recusación de decurias completas, hasta que quede una sola. en el proceso civil la resolución de la controversia se encomienda ordinariamente a un juez unipersonal; en determinados litigios la función judicial aparece confiada a un árbitro. b) En algunos juicios de derecho privado se prevé las correspondientes fórmulas y edictales la intervención de un alguno judicial colegiado, integrado por tres o cinco miembros, denominados recuperadores. El nombramiento de este órgano sigue el mismo régimen que los jueces unipersonales, pero tras la elección de siete nombres del album iudicum tiene lugar un sorteo que proporciona los tres o cinco necesarios. c) La función judicial se concibe como un deber cívico al que no se puede renunciar, salvo que el designado como juez alegue una causa que el pretor considere suficiente mente justificativa para la renuncia al desempeño de aquella función. El designado como juez debe prestar juramento de que desempeñará correctamente su función, lo que supone un compromiso personal que le vincula en conciencia actuar como un buen juez. 15 b) Junto a la anterior forma de representación voluntaria con nombramiento explícito y en presencia del adversario, se admite también la intervención de un procurador como parte en un proceso. Esta figura se refiere al que ha recibido un encargo privado de representación procesal, pero tiene una condición el administrador general del patrimonio de una persona y el representante espontáneo de un ausente. si se trata de un procurador que actúa como demandante, la acción no se consume, por lo que le mandado correr el riesgo de que el dominus litis vuelva a plantear de nuevo la controversia. Si el procurador interviene como demandado, es aceptado como parte si se compromete A cumplir la eventual sentencia condenatoria. c) El régimen del procurador tiene a aproximarse al del Cognitor cuando consta el poder de representación; influye en esa orientación el cambio que experimenta el proceso civil por influencia de la cognitio extra ordinem. d) La representación procesal sirvió como expediente para hacer posible la cesión de créditos y la asunción de deudas. El representante actúa como cesionario de la relación jurídica material, y hace valer como representante un interés propio. e) Distinto es el caso de los representantes necesarios, que actúan cuando el representado es incapaz de actuar. Son el tutor para el pupilo, el curador para el demente o los actores que representan a las personas jurídicas, cuya posición es similar a la de los Cognitores. 9.4. Alegaciones de las partes y examen de los presupuestos de admisibilidad de la acción procesal. a) Con la comparecencia de las partes se inicia propiamente proceso civil en el procedimiento formulario. El demandante debe indicar al magistrado la acción procesal quedan para su pretensión, poniendo de manifiesto igualmente los medios de prueba que piensa utilizar en el proceso. A este acto sigue la postulación de la acción procesal, en virtud de la cual el demandante solicita el magistrado la correspondiente tutela jurisdiccional. b) La sucesión de actos procesales que tienen lugar ante el magistrado persigue la fijación de los términos de la controversia y el examen de los presupuestos de capacidad, legitimación y competencia. Corresponde al demandante concretar el contenido de su pretensión. Esto presenta especiales riesgos procesales cuando se trata de acciones técnicamente referidas a reclamaciones de objeto determinado. c) Es función del magistrado examinar su propia competencia la capacidad y legitimación de las partes, debiendo decidir por decreto la denegación de la acción solicitada por el demandante en caso de que abierta la falta de concurrencia de alguno de esos presupuestos para la válida constitución de la relación jurídica procesal. El magistrado debe examinar la adecuación de la acción procesal solicitada por el demandante con el contenido de su pretensión. La improcedencia procesal de la acción solicitada conduce a la denegación del amparo jurisdiccional mediante el correspondiente decreto del magistrado. la denegación de la acción constituye entonces un acto de imperio del magistrado y trata de evitar un proceso estimado como improcedente o inútil. 16 d) La tutela jurisdiccional que se otorga al demandante para el ejercicio de la acción y las garantías procesales que se atribuyen al demandado para la defensa de su posición, parten del principio de ausencia de dolo en cuanto a la utilización de los recursos previstos para dirimir las controversias de derecho privado. La cautio iudicatum solvi contenía una cláusula en virtud de la cual el demandado se comprometía actuar sin dolo en su defensa. En toda clase de acciones, el demandado puede reconvenir al demandante con un iudicium calumniae por haber actuado dolosamente al promover el litigio; en consecuencia, el caso de pérdida del proceso, el demandante corre el riesgo de ser condenado a una décima parte del valor de su pretensión. 9.5. Resolución de la controversia sin intervención judicial. La vigencia del principio dispositivo en el proceso privado se manifiesta en que corresponde a los litigantes la fijación del ojete de los términos de la controversia; pero ese principio tiene la consecuencia de atribuir una serie de facultades para dirimir el litigio sin necesidad de llegar a la intervención judicial, lo que además suele ser propiciado por el pretor. a) Así ocurre cuando el demandado reconoce el fundamento de la acción del demandante y se allana del magistrado. El magistrado atribuye al demandante el derecho correspondiente sobre la cosa, en virtud de la cesión del demandado. Si el allanamiento se refiere a una cantidad determinada de dinero, la confesión del demandado atribuye desde antiguo al demandante un título ejecutivo equivalente a una sentencia. b) El principio dispositivo confiere al demandante la facultad de desistir de la acción procesal, sin perjuicio de su posible planteamiento posterior; Ello resulta aconsejable si carece de pruebas suficientes. c) La transacción puede tener lugar antes de iniciarse el proceso, una vez iniciado. Se trata de un convenio en virtud del cual la demandante renuncia a la acción a cambio de una prestación distinta de la debida. Desde un punto de vista procesal, la transacción genera tan solo una excepción, que el demandado puede oponer a una ulterior reclamación del demandante. d) La controversia puede resolverse mediante acuerdo de las partes de atenerse la declaración jurada prestada ante el magistrado por la parte invitada formularla por su contraria, que puede deferir el juramento a esta, con el mismo compromiso. La eficacia de este acto queda asegurado a través de una exceptio en favor del demandado, si le favorece, contra una posible ulterior reclamación del demandante y, en caso contrario, con una actio in factum ex iureiurando en favor de este; esta acción tiene carácter ejecutivo cuando el objeto de la declaración jurada es una deuda de dinero; en las demás reclamaciones el demandante debe entablar la acción pertinente, en la que se incluye como hecho probado el contenido de la declaración jurada. 17 10. Litis contestatio y contenido de la fórmula. 10.1. Datio actionis y litis contestatio; / (juicio y llamada de testigos) Tras el derecho del magistrado autorizando el iudicium (juicio) deben proceder las partes a la litis contestatio (llamada de testigos), que es el momento central del proceso en cuanto acto constitutivo de la relación procesal. Aunque el término litis contestatio proviene del procedimiento de las acciones de la ley, en el formulario designa un dato esencialmente nuevo, en el que la presencia de testigos no es ya necesaria para la validez del acto, si bien suelen ser llamados por los litigantes con finalidad probatoria. La litis contestatio es un negocio procesal especial, mediante el cual el demandante propone y el demandado acepta la fórmula de la acción aprobada por el magistrado, sometiéndose ambas partes a la futura sentencia del juez; este acuerdo se configura como jurídicamente necesario para que pueda proseguir el litigio. El carácter convencional de la litis contestatio resulta relativizado por la incidencia la misma del elemento público representado por la potestad jurisdiccional del magistrado. La litis contestatio tiene por objeto texto concreto de la fórmula de la acción aprobada por el decreto del magistrado; en ese texto figura ya el nombre del juez unipersonal o de los recuperadores encargados de juzgar; pues la elección del juez tenía lugar antes de la litis contestatio; aquel decreto se integra la orden de juzgar dada por el magistrado al juez privado. 10.2. Efectos de la litis contestatio. De la litis contestatio se derivan una serie de efectos: a) La litis contestatio produce los efectos vejatorios, en el sentido de que establece los términos de la controversia de modo irrevocable. La controversia se convierte en cuestión litigiosa sometida decisión judicial. El efecto fijatorio afecta al órgano juzgador que ya no podrá ser modificado. b) Especial relevancia tiene el efecto extintivo o de consumición de la acción, en virtud del cual se excluye procesalmente una ulterior reclamación del demandante contra el demandado, que tenga por objeto la misma situación jurídica ya planteada por la acción sobre la que tuvo lugar una anterior litis contestatio. El efecto extintivo es oponible por el demandado incluso cuando se ha producido la caducidad del litigio. c) La litis contestatio Opera un efecto creador, en la medida que no te de ella un vínculo nuevo entre las partes. Si se trata de un iudicium legitimum de una acción referida a una obligación, el vínculo resultante de la litis contestatio es también civil y tiene por objeto el contenido de la eventual condena del demandado (condemnari oportere); en los demás juicios la obligación de pagar la condena es de naturaleza pretoria, se trata de una obligación condicionada, exigible tan solo si se produce la condena. 20 El juez debe anticipar a las partes su decisión y ofrecer al demandado la posibilidad de la restitución o exhibición, fijando las condiciones de la misma. d) Para evitar posibles excesos en las estimaciones, el magistrado suele establecer en esos casos un tope máximo por encima del cual no se deberá condenar al demandado; si el juez sobrepasa ese tope, la sentencia se considera nula y el incurre en el ilícito de Litem suam facere. e) Las fórmulas de las acciones que sirven para dividir el patrimonio familiar entre coherederos o cualquier otra cosa en copropiedad, presentan una cláusula típica, la Adiudicatio, que faculta al árbitro a adjudicar a cada una de las partes cosas y derechos en proporción a su cuota de la herencia o la cosa común; la Adiudicatio no solo le permite atribuir la propiedad, sino también constituir derechos reales, como una servidumbre o un usufructo. La Adiudicatio de la fórmula faculta al árbitro a constituir una línea divisoria entre fincas cuando los límites entre ellas resulten discutidos. Como la división de una cosa no siempre resulta materialmente posible, la Adiudicatio de estas fórmulas va complementada por la Condemnatio, que permite al árbitro imponer a las partes el pago de sumas de dinero si resulta necesario para producir el oportuno equilibrio en la división o para saldar deudas pendientes surgidas de la copropiedad. 11. Actuaciones ante el juez. 11.1. La función judicial y la posición de las partes. El desarrollo de las actuaciones ante el juez se caracteriza por la oralidad y la inmediación. El propio interés de los litigantes respecto al resultado del proceso conduce a asegurar su presencia en esta fase del juicio. En el procedimiento formulario parece haberse mantenido el antiguo criterio de las actitudes de la ley, a tenor del cual el juez debería dictar sentencia del favor de la parte presente; este resultado se entiende ahora como una consecuencia de no darse por aprobada la pretensión del demandante. La sentencia no tiene que ser necesariamente contraria al demandado en compareciente, si el juez estima como no probada la pretensión del demandante. El correcto desempeño de la función judicial implica la necesidad de la presencia del juez en los debates, asegurando el derecho de audiencia de ambas partes y una actuación imparcial del mismo; pero el juez recibe un mandato de juzgar, cuyo cumplimiento le obliga a dictar una sentencia dentro d ellos plazos legales establecidos al efecto, y hacerlo acomodando su sentencia a los términos de la controversia; de no hacerlo así, la sentencia podría resultar procesalmente nula por incongruencia. 11.2. La prueba. Se llama práctica de la prueba a la actividad de las partes, normalmente a través de sus abogados, desarrollan ante el órgano judicial para llevar a este la convicción de la veracidad de los hechos que interesan a la posición que mantienen el proceso. El procedimiento probatorio se orienta al establecimiento de los hechos, que constituyen los supuestos del derecho aplicable al caso, y que deben servir de apoyo a la sentencia judicial motivada en un razonamiento lógico-deductivo. 21 a) Durante el periodo republicano el medio de prueba reconocido como preferible son las declaraciones de los testigos en el propio juicio. La prestación de testimonio tiene carácter voluntario, salvo que se trate de acreditar un acto solemne en el que alguien intervino como testigo, en cuyo caso la negativa a prestar declaración es sancionada con la inhabilitación para tomar parte o celebrar en el futuro actos negociales de esa naturaleza. El órgano judicial puede formar su convicción para establecer la certeza de los hechos controvertidos con independencia del número de testigos que depongan a favor y en contra. b) Constituyen también medios de prueba las declaraciones de las partes en el juicio oral, otorgándose eficacia probatoria a la declaración prestada voluntariamente mediante juramento, por acuerdo de las partes, acerca de la veracidad o no de un hecho. Este medio de prueba puede ser determinante para la absolución del demandado; así sucede con la actio rerum amotarum, en la que la acusación contra la mujer de haber sustraído cosas del patrimonio de su marido queda enervada mediante juramento de la mujer en sentido contrario. c) La prueba documental se introduce progresivamente en los usos forenses a medida que se difunde el empleo del documento en la práctica negocial. d) La jurisprudencia comienza a establecer los fundamentos de la doctrina de la carga de la prueba. Esa doctrina trata de fijar criterios en cuanto a la distribución entre los litigantes de los hechos que deben ser probados y las consecuencias de la falta de prueba de los mismos. Corresponde al demandante probar la intentio o demonstratio, y al demandado la exceptio, en ocasiones, la invocación por este de un hecho negativo frente a la intentio puede obligar al demandante a tener que probar como positivo el hecho negado por el demandado (inversión de la carga de la prueba). La carga de la prueba es la obligación que se impone a una parte en el proceso de acreditar los hechos y circunstancias en que fundamente sus pretensiones. e) Nada impide que tanto iniciativa de las partes como de oficio, pueda el juez estimar la conveniencia de obtener directamente información sobre determinadas cuestiones relacionadas con el objeto de litigio, mediante desplazamiento a un determinado lugar. 11.3. La sentencia. a) Se llama sentencia a la declaración del juez por la que resuelve la controversia que fue sometida a su decisión por las partes y por el magistrado. El juez unipersonal debe llegar a esa decisión después de valorar el conjunto de la prueba practicada, y su fallo ha de ser congruente con los términos contenidos en la fórmula. La sentencia no requiere el procedimiento formulario una forma determinada ni tampoco exige que esté expresamente motivada. El término sentencia hace referencia al valor del pronunciamiento judicial tan solo como conforme con la verdad acerca de la contradictoria posición de las partes en el proceso. 22 La inexistencia de apelación en el procedimiento formulario dota de firmeza la sentencia desde el momento mismo de su pronunciamiento, siempre y cuando se trate de una sentencia válida. La nulidad de la sentencia puede resultar de la incidencia de vicios de tipo procesal. b) De la sentencia firme se deriva un efecto extintivo similar al de la litis contestatio, que impide la reiteración de un nuevo proceso sobre el mismo asunto ya resuelto y entre las mismas partes litigantes. La principal diferencia entre el efecto distintivo de la litis contestatio y el de la sentencia se encuentra en que el primero afecta a la acción procesal ejercitada. c) El contenido de la sentencia solo puede ser de absolución o de condena del demandado, y en este último caso ha de referirse a una determinada cantidad de dinero. Un pronunciamiento judicial absolutorio del demandado puede derivarse de que el demandante no haya logrado probar el fundamento de su pretensión, o por quedar neutralizada esa prueba por la aportación por el demandado en apoyo de la excepción por él interpuesta. En las acciones de buena fe la sentencia es absolutoria si el demandado se aviene a satisfacer la pretensión del demandante antes del pronunciamiento judicial. La sentencia de condena presupone el reconocimiento del derecho invocado por el demandante. Ello opera con carácter absoluto en las acciones personales, pero tiene efectos tan solo relativos de las reales, en la medida en que el resultado del proceso no impide la reclamación posterior de un tercero invocando mejor derecho sobre la cosa, tanto frente al demandante vencedor como en relación con el demandado absuelto. d) De la pérdida del proceso pueden derivarse a veces efectos secundarios de tipo patrimonial, tanto para el demandante como para el demandado, como sanción de la temeridad procesal. Una consecuencia accesoria de carácter no patrimonial se produce algunas acciones cuya condena lleva aparejada la nota de infamia. 12. Ejecución de la sentencia. 12.1. La acción ejecutiva y origen de la ejecución patrimonial. a) Una actio iudicati con fórmula in ius concepta sustitute a la antigua manus iniectio del procedimiento de las acciones de la ley como recurso para exigir el cumplimiento de la obligación civil que nace de la sentencia pronunciada en un juicio legítimo, y una formula in factum de efectos análogos permite iniciar el procedimiento ejecutivo en los demás juicios. La acción ejecutiva presenta el mismo régimen procesal y se proyecta sobre los bienes del deudor y no sobre su persona. El demandado que se opone debe prestar la satisdatio indicatum solvi, que garantice el cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria. b) La legalidad procesal Pretoria viene a excluir el carácter primario de la ejecución personal que caracterizaba al procedimiento de las acciones de la ley. Aunque la manus iniectio se mantiene formalmente en vigor como modo de ejecución de las sentencias recaídas en juicios tramitados por ese procedimiento hasta su supresión por la reforma procesal de 25 IV: LA COGNITIO EXTRA ORDINEM Y LA CONFIGURACIÓN DE UN SISTEMA JUDICIAL DE DERECHO PÚBLICO 14. la cognitio extra ordinem y el desarrollo del sistema procesal postclásico 14.1. Caracteres de la cognitio extra ordinem y su evolución hacia un nuevo modelo del sistema procesal La ordenación del sistema procesal se configura en el bajo imperio y se consolida en la legislación justinianea. Con el cambio Constitucional en el principado se inician una serie de reformas en el ordenamiento jurídico del período republicano. En el plano procesal tuvo especial relieve la lex Iulia iudiciorum privatorum, del año 17 a. C., que formalizó el procedimiento formulario, convirtiéndolo en la forma ordinaria de la tramitación de los litigios de derecho privado, pero comienza muy pronto a desarrollarse una cognitio extra ordinem, que presenta caracteres muy distintos a los que eran propios de la legislación procesal republicana. Este nuevo procedimiento tiene su fundamento constitucional en el poder concedido a Augusto por plebiscito en el año 30 a. C., que le autoriza a juzgar causas civiles y criminales a iniciativa de cualquier interesado, y posteriormente en una disposición legislativa del año 23 a. C. que le confiere un poder de gobierno sin limitaciones territoriales. a) El proceso se desarrolla por entero ante un magistrado o funcionario, cargo que le es conferido por la delegación imperial, y sin sujeción a la legalidad procesal propia del procedimiento formulario. Estos magistrados y funcionarios carecen de la autonomía innovadora por vía procesal y de ahí que se vean obligados a someter a consulta la Cancillería imperial cuestiones relacionadas con la interpretación dl derecho aplicable. b) Los juicios que se tramitan a través de la cognitio extra ordinem siguen en primer lugar el régimen ordinario de resolución en única instancia; sin embargo, a medida que se afianza y se extiende su ámbito de aplicación el procedimiento cognitorio, comienza a organizarse en la Cancillería imperial una sección especial encargada de las apelaciones, primero contra las sentencias dictadas por los jueces de la cognitio extra ordinem y después también contra las de los jueces del procedimiento formulario. c) El magistrado juez de la cognitio extra ordinem podía relegar total o parcialmente su actividad en un juez pedáneo, lo que ocurría con cierta frecuencia. Además, el juez acaba por reservar su intervención al momento de la sentencia, recibiendo para ello todas las actuaciones escritas que se han desarrollado en el curso del procedimiento, con lo que la justicia tiende a burocratizarse. 26 15. TRAMITACIÓN DE LOS LITIGIOS 15.1. Citación y comparecencia a) El acto de la citación experimenta una evolución desde los orígenes de la cognitio extra ordinem hasta el derecho justinianeo. De acuerdo con el régimen derivado del procedimiento formulario, la citación debe ir acompañada de la comunicación al demandado de la pretensión del demandante, con una exposición de los hechos y la enunciación de los medios de prueba en que se fundamenta. Por el contrario, de acuerdo con el régimen derivado de la cognitio extra ordinem tal comunicación constituye todavía un acto de realización privada (litis denuntiatio), escrito u oral, al que debe seguir el compromiso de comparecencia del demandado, formalizado por escrito o en presencia de testigos. b) La progresiva introducción del procedimiento escrito se manifiesta desde el S. IV d. C., en la transformación de al litis denuntiatio en un acto de citación que el demandante formula al demandado mediante la presentación del correspondiente escrito de demanda ante el órgano judicial; este da traslado de la misma al demandado, al que se concede un plazo de contestación también por escrito dirigido al órgano judicial, siendo emplazadas posteriormente ambas partes para comparecer ante el mismo. c) La notificación de la citación constituye un requisito esencial para que el proceso pueda desarrollarse válidamente. La imposibilidad de llevarla a cabo, por no ser localizado el demandado, se resuelve mediante la cognitio extra ordinem a través de la regulación de los requisitos para que le demandado pueda ser considerado contumaz e iniciarse el proceso en su ausencia. Para ello ha de efectuarse por tres veces la citación, verificándose por edicto del órgano judicial; si el demandado sigue sin comparecer y nadie asume tampoco su defensa como procurator, el juez decreta la situación procesal contumacial del mismo y las actuaciones tienen lugar en adelante con la sola presencia del demandante. 15.2. Alegaciones de las partes La fase de las partes tiene por objeto la exposición de los hechos y contenido del petitum del demandante, así como los elementos en que se basa la posición contradictoria del demandado. a) Para designar la conclusión de la fase de las alegaciones continúa empleándose el término litis contestatio, aunque carece en la cognitio extra ordinem del significado y valor procesal que tiene en el proceso formulario. b) Antes de concluir la fase de las alegaciones, el juez debe resolver las cuestiones procesales y pertinentes y dirimir las de carácter incidental y prejudicial que puedan plantearse, interrumpiéndose hasta entonces el curso ordinario del procedimiento. Una interrupción definitiva puede darse en esta fase del juicio si se produce el allanamiento del demandado o una transacción. 27 15.3. Práctica de la prueba a) Concluida la fase de las legaciones y establecidos los términos de la controversia, el procedimiento continúa con la práctica de la prueba. La cognitio extra ordinem permitió dotar al juez de mayores facultades de intervención en el proceso, introduciéndose en materia probatoria el principio inquisitivo, aunque la iniciativa en cuanto a la aportación de las pruebas en el procedimiento civil correspondiera a las partes. Se mantiene sin embargo el criterio de libre valoración de las pruebas por parte del juez sin limitaciones legales en cuanto a la apreciación de las presentadas y el valor probatorio atribuible a las diferentes pruebas. Las primeras limitaciones de ese principio proceden de la generalización de la operación que obliga la jurisprudencia y a los órganos judiciales competentes en ese recurso a establecer criterios respecto a la prueba y el modo de valoración de la misma, lo que venía fundamentar en muchos casos la diferente interpretación de los hechos que daba lugar a una sentencia distinta en apelación a la dictada por el juez inferior. b) La importancia que en la práctica negocial tenía el documento se sancionaba en el plano procesal con su conversión en el medio prevalente y privilegiado de la prueba. entre los documentos se dota de fuerza probatoria especial a los otorgados por un funcionario público, a los que se asimilan a los redactados por fedatarios privados con reconocimiento oficial. la legislación procesal establece también el procedimiento para privar de eficacia probatoria a un hecho acreditado Documentalmente, requiriéndose, en todo caso, una determinado número de testigos para que su testimonio pueda prevalecer contra un medio probatorio documental. 15.4. Sentencia y apelación a) La sentencia tiene desde la cognitio extra ordinem una distinta significación que la emitida por el juez en el procedimiento formulario. la potestad pública de la que está investido el juez determina que la sentencia no solo establezca la aplicación del derecho en tal caso planteado, sino que, además, constituya un mandato para los litigantes. El contenido de la sentencia no es ya necesariamente pecuniario cuando es de condena, sino que puede contener un mandato de restitución si así lo requiere la prestación del demandante. b) La apelación puede ser presentada oralmente o por escrito ante el órgano judicial que dictó la sentencia; en el primer caso la apelación debe plantearse en el mismo día en que la sentencia fue comunicada a las partes, y en el segundo caso en el plazo De 2 o 3 días (según se actuará en causa propia o como representante) mediante la presentación del correspondiente escrito. Justiniano estableció para todas las apelaciones un plazo de 10 días desde la emisión de la sentencia. 30 17.2. Sanción legal de la Episcopalis audientia. El reconocimiento legal de esta forma de resolver los conflictos parte dos leyes de Constantino, completadas por la legislación de emperadores posteriores. Para que la jurisdicción episcopal pueda entender de un asunto en materia civil se exige la voluntad expresa de ambas partes. Según resulta de una disposición legislativa de Arcadio y Honorio, el ámbito de competencias de la jurisdicción episcopal se refiere a las cuestiones de religión. Cuando actúa esa jurisdicción en asuntos civiles por acuerdo de las partes, la naturaleza del órgano judicial se aproxima funcionalmente a la de un árbitro. Segunda Parte DERECHO DE FAMILIA I. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO 18. ESTRUCTURA DEL GRUPO FAMILIAR 18.1. La familia en sentido estricto. En sentido general comprende los bienes como las persona (libres y esclavos). En sentido patrimonial se hace referencia con cierta ilimitación a la res mancipi, con cierta frecuencia reducida a los esclavos que pertenecen a un dueño. Se entiende por familia en cuando a un sentido más técnico al conjunto de personas libres que se encuentra bajo la misma potestad del pater familias. La expresión pater familias alude al ciudadano romano varón jurídicamente independiente (sui iuris); le termino tiene pues un significado de posición de derecho y de relación personal. La potestad civil sobre los miembros de la comunidad domestica recibe el nombre de manus. El carácter aparentemente absoluto del poder domestico del pater familias se encuentra limitado en la práctica de algunas leyes publicas aisladas. Entre las personas libres sujetas a la potestad civil del pater familias se encuentra la esposa en un matrimonio cum manu, su situación jurídica se equipara a la de los hijos, pero es distinta cuando la mujer se encuentra alieni iuris que aun casada se encuentra bajo la potestad de su padre. Además de la mujer in manu, se encuentran bajo la potestad del pater familias también los hijos nacidos en un iustum matrimonium y los demás descendientes legítimos de estos por vías de varón, e igualmente las persona incorporadas a la familia por un acto jurídico de adopción. A la muerte del pater familias (al que se equipara la pérdida de la ciudadanía y la libertad) el grupo familiar se desmembra y las personas libres que se encontraban sometidas a potestad y pasan a construir distintas familias, aunque siguen viviendo juntas; este efecto se produce ipso iure 31 18.2. Familia en sentido amplio: El termino familia designa al conjunto de personas libres que se encuentra sometidas a la potestad del mismo pater familias si este todavía viviera. La relación que les une se llama agnación (agnatio) y tiene importancia jurídica desde el punto de vista sucesorio. Según el derecho civil los agnados constituyen la segunda clase de herederos después de los sui heredes. En cuanto a la cognatio esta se basa en los vínculos de sangre y no en la patria potestad. Las fuente empelan el termino familia en un sentido más amplio; conjunto de persona que descienden de un progenitor común y tienen el mismo apellido (nomen). En cuanto a la gens, nos referimos a las diversas familias con intereses comunes y una cierta comunidad de vida cuyos miembros tenían un apellido común (nomen gentilicium). 18.3. Líneas y grado de parentesco: La relación de parentesco viene determinada por la vinculación ascendiente común. En el parentesco agnaticio ese vínculo es civil ya que se basa en la patria potestad, mientras que el cognaticio natural depende de los lazos de sangre. Para determinar la proximidad de parentesco se distinguen líneas y grados: - Línea recta: une a las personas con sus ascendientes o descendientes. - Línea colateral: la que pone en relación con los demás parientes por su procedencia de un ascendiente común. - Afinidad: parentesco que se establece entre cada cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Dentro de cada línea de parentesco se denomina grado a cada una de las generaciones: uno entre padres e hijos, dos entre hermanos, tres entre tíos y sobrinos y cuatro entre primos hermanos, etc. 18.4. El patronato Los libertos son personas que el pater familias les ha concedido la libertad mediante un acto de manumisión, ocupando la posición de patrono. La relación de patronato determina deberes recíprocos entre el patrono y el liberto, es una relación de carácter personal. El derecho de patronato otorga al patrono la facultad de exigir al liberto la prestación gratuita de determinados servicio. Le confiere algunas expectativas hereditarias sobre sus bienes si muere sin herederos, el derecho pretorio les atribuye una cuota legítima. Se equipara al liberto el hijo emancipado cuyo padre le hereda en lugar de los parientes agnados que perdió por la emancipación. 32 19. El matrimonio. 19.1. Carácter del matrimonio romano: Según una fórmula tradicional, el matrimonio romano no es una relación jurídica, sino un hecho social que produce consecuencias jurídicas. En el derecho clásico existe matrimonio cuando un hombre y una mujer que han alcanzado la pubertad y que tienen reconocida por el derecho la capacidad para casarse entre ellos. Establecen entre ellos una comunidad de vida con la conciencia y voluntad reciprocas de que la unión estable que la integran es un matrimonio. El matrimonio finaliza si: • Desaparece el conubium como voluntad reciproca de los cónyuges. • Mantenimiento del vínculo conyugal. Para que el vínculo conyugal exista no se requiere forma específica a través del cual debe manifestarse la voluntad de los cónyuges. Las ceremonias y celebraciones sirven para poner de manifiesto la existencia de la affectio maritalis. Para el divorcio tampoco es precisa ninguna formalidad. Es suficiente que alguno de los conyugues no desee que el matrimonio continúe para que se entienda disuelto. 19.2. Esponsales: El compromiso de futuro matrimonio se designa con el término esponsales cuya eficacia es muy variable. El vínculo esponsalicio tiene siempre una naturaleza distinta del conyugal. Los esponsales generaban un vínculo jurídico-religioso, que prestaban el novio y la novia o sus pater familias. En la época clásica el compromiso de matrimonio queda circunscrito a un simple convenio no formal que no crea ningún vínculo jurídico y que puede romperse libremente. El régimen clásico de los esponsales en congruente con el principio de libertad. En el periodo postclásico, los espántale experimentaban un significativo cambio; la libertad de incumplimiento desaparece. La legislación imperial acoge desde finales del siglo IV d.c la institución oriental de las arras esponsalicias consistentes en sumas de dinero que los prometidos se intercambian como prueba y garantía de la promesa de matrimonio celebrada, el que rompe el compromiso pierden las que entrego y debe restituir a la otra parte el cuádruplo. 19.3. Requisitos del matrimonio y prohibiciones. Para que exista un matrimonium iustum es preciso que tanto el hombre como la mujer hayan alcanzado la pubertad, y que los dos tengan conocido el conubium y que medie el consentimiento de ambos, si estos están sometidos bajo la patria potestad se necesita el consentimiento del patres familias. El conubium es privativo de los ciudadanos romanos. Cuando el conubium falta desde el punto de vista romano el matrimonio no produce efectos jurídicos, pero nada impide que la unión pueda ser considerada como matrimonio por el derecho del extranjero. La unión estable con un esclavo o entre esclavos llamada contubernium carece de efectos jurídicos. 35 19.8. El concubinato: La convivencia estable entre hombre y mujer no admitida como matrimonio recibe el nombre de concubinato. Tal unión no fue legalmente reconocida pero tampoco era contraria a la moral romana. Se trata de una simple relación de hecho. En la práctica solía suponer la convivencia con una mujer de baja condición. Es en el principado cuando alcanza mayor difusión social a raíz de las prohibiciones de la legislación de Augusto. En el bajo imperio por influencia cristiana, la legislación es contraria al concubinato. Pero también en sentido positivo se favorece cuando resulta posible la transformación del concubinato en matrimonio legítimo, otorgándose la legitimación de los hijos. Justiniano sigue una política distinta para erradicar el concubinato. Extendiéndose al concubinato requisitos del matrimonio: monogamia, impedimentos de parentesco etc. Así la naturaleza del concubinato quedaba transformada. 20. Relaciones patrimoniales entre cónyuges. 20.1. Principios generales: Es preciso distinguir el supuesto en que el matrimonio va acompañado de la entrada de la mujer, ya que este resulta diferente desde el punto de vista patrimonial. a) Cuando la mujer se halla in manu carece de patrimonio propio, todo lo que pueda adquirir durante el matrimonio pasa a integrar el patrimonio del marido; en tal situación la mujer es heredera legitima del marido al igual que lo son sus hijos en potestad. Si hasta la conventio in manum la mujer había sido sui iuris y tenía deudas pendientes, estas quedaban extinguidas. El derecho pretorio corrige esa deficiencia del ius civile y otorga a estos una restitutio in integrum que les permite demandar a la mujer con acciones útiles como si la conventio in manum se no se hubiera producido. b) Si el matrimonio no va acompañado de la conventio in manum, la mujer conserva la posición judicial que tenía antes de contraerlo; si era sui iuris mantiene la titularidad de su patrimonio y adquiere para si los bienes que posteriormente pueda obtener. En esa situación ambos cónyuges son titulares de su propio patrimonio y responden por las obligaciones que asumen. Según el ius civile entre conyugues casados en un matrimonio sine manu no existe derecho de sucesión intestada y el derecho pretorio solo los llama a hereda en último lugar. Los cónyuges se comportaban respecto a sus respectivos patrimonios como si fuesen bienes comunes: era habitual que de la administración de los bienes de la mujer se ocupara el marido, este tenía las obligaciones y responsabilidad de un mandatario. Se llama parafernales a todos los bienes de la mujer confiados en administración al marido y que no forman parte de la dote. c) El mantenimiento de la casa incluido la mujer y os hijos corresponde en la práctica al marido; era habitual que la iniciarse el matrimonio el padre o tutor de la mujer si era sui iuris entregara al marido una masa de bienes en concepto de la dote. Como consecuencia de estos antecedentes en el derecho justinianeo se apunta una aproximación a la idea de un régimen de comunidad de bienes en el matrimonio. 36 20.2. La dote: concepto y constitución: la dote durante el matrimonio. a) La dote es una donación especial que se hace al marido por parte de la mujer con la finalidad esencial de contribuir a las cargas del matrimonio. Desde el punto de vista ético se consideraba como un deber hasta el punto de que un matrimonio sin dote no era asocialmente concebible. La constitución de dote ordinariamente documentada por escrito solía ser la manifestación más clara del carácter matrimonial de una unión estable. Justiniano recordó que no es la dote, sino la affectio lo que hace el matrimonio. b) La dote es constituida por el padre de la mujer, este recibe el nombre de dote profecticia; cuando la constituye la propia mujer sui iuris u otra persona se denomina dote adventicia. La constitución de dote puede realizarse: - Por entrega inmediata de los bienes (dotis datio): se hace de ordinario mediante la transmisión al marido de la propiedad de los bienes que integran la dote, también puede consistir en el establecimiento de un derecho real. Si se transmite la propiedad de los objetos dotales y el matrimonio no llega a celebrarse, el constituyente dispone de la condictio para recuperarlos, pero si la entrego mediante la traditio podrá ejercitar la reivindicatoria, ya que en ningún momento se ha perdido la propiedad. - Por la entrega de un bien en virtud de promesas obligatorias formales (promissio dotis): se efectúa mediante la estipulación, también resulta posible realizarla empelando una declaración solemne unilateral (dotis dictio), esta última forma está reservada a la mujer o a sus ascendientes. En el derecho tardío se abandonan las formas promisorias y se generaliza a partir de una constitución de Teodosio II el siempre pacto dotal. c) Durante el matrimonio el marido tiene sobre los bienes dotales el derecho que se le confiere al constituir la dote; así pues el marido es de ordinario propietario de la dote, aunque esta se considera “cosa de la mujer”, que deberá serle restituida cuando el matrimonio termine para ayudarla a subsistir y en su caso contraer nuevo matrimonio. Algunos juristas clásicos tardíos parecen no configurar tan claramente la propiedad del marido sobre la dote y tiende a matizarla. El régimen de atribución al marido de la propiedad implica que este puede usarlos, percibir sus frutos, administrarlos y disponer de ellos a título oneroso o gratuito, sin embargo, la idea subyacente de que a dote pertenece a la mujer se manifiesta en lagunas limitaciones que pesan sobre el marido; así la establecida por la legislación de Augusto que prohíbe la enajenación de bienes inmuebles dotales situados en suelo itálico sin el consentimiento de la mujer. 37 20.3. Restitución de la dote: La regulación de la restitución de la dote suponía para la mujer el riesgo de encontrarse sin medios de subsistencia al ser repudiada por su marido. a) La jurisprudencia republicana encuentra una primera vía para asegurar la recuperación de los bienes dotales e la promesa estipulatoria de restitución de los mismo en caso de divorcio, prestada por el marido a requerimiento del constituyente de la dote, a esto lo denominados dote recepticia. La estipulación solía hacerse en forma alternativa de modo que al término de matrimonio cupiera optar entre restituir los mimos bienes dotales o su estimación. Frente a la actio ex stipulatu este puede eventualmente oponer dos acciones contra la mujer: 1. Actio rerum amotarum: por el valor de las posibles sustracciones domesticas realizadas por la mujer durante el matrimonio en el patrimonio del marido. 2. Actio de moribus: cuyo objeto es una cantidad de dinero que la mujer deberá pagar al metido en concepto de pena por los deficientes comportamiento durante el matrimonio, considerados ofensas o injurias. b) Se introduce por influencia jurisprudencial la actio rei uxoriae, mediante la cual se puede reclamar la restitución de la dote en todo caso, con independencia de que hubiera mediado o no la promesa restitutoria del marido. De trata de una acción civil y de buena fe. Esta contiene una formulación más arcaica, es decir, se considera más bueno y justo. La actio rei uxoriae compendia todo el régimen antiguo de la restitución total agregando algunos matices nuevos. Así la acción recoge la reclamación de la dote por parte de la mujer y permite al marido solicitar por diferentes conceptos toda una serie de deducción de caudal dotal. De estas retenciones unas proceden por las malas costumbres de la mujer o por los hijos. El ejercicio de la actio rei uxoriae corresponde a la mujer, si está sometida a la potestad paterna debe reclamar juntamente con su padre, si la mujer fallece y la dote es profecticia, el padre puede promover la acción, si es adventicia nadie está legitimado para reclamar y la dote queda definitivamente en poder del marido. Los gastos de entierro de la mujer corren a cargo de la dote. El marido condenado en la actio rei uxoriae cuenta con 3 plazos anuales para devolver las cosas fungibles, salvo que hubiera incurrido en adulterio. Si el marido fallece y en su testamento deja uno o más legados a favor de la mujer, esta debe elegir entre los legados o a la reclamación de la dote. 40 a) Por nacimiento en un matrimonio legitimo: en este caso la adquisición alcanza a cualquier persona nacida en iustum matrimonium en el seno de la familia, cuando el pater familias muere, sus hijos e hijas se convierten en jurídicamente independientes y los varones adquieren de modo automático la patria potestad sobre sus hijos y nietos. La legitimidad del nacido se presume si el nacimiento se produce después de transcurridos seis meses a partir del comienzo de la vida matrimonial igualmente si tiene lugar antes de los diez siguientes a la disolución del matrimonio. La adopción: esta presenta en la sociedad romana una importancia y significación mayor, en gran parte con la que refleja el derecho justinianeo. Las motivaciones que suelen inducir a la adopción en tales medios sociales con carácter estrictamente personal mientras que en el ámbito cultural romano prevalece, especialmente en el ms antiguo periodo republicano el interés de mantener la pervivencia de la familia y la continuidad del culto de los antepasados. Ello explica que desde muy pronto se buscara una solución jurídica para resolver los casos en que la falta de hijos impedía asegurar aquella continuidad. Esta presenta dos formas: - Arrogación: (adrogatio): esta tiene lugar a través de rescripto imperial. Se mantiene el régimen jurídico tradicional que permite adoptar por arrogación tan solo a varones sui iuris, siendo además preciso que el arrogante no tenga hijos, pues la finalidad del acto es asegurar que no se produzca la extinción de la familia. - El arrogado queda en situación de hijo del arrogante a todos los efectos de modo que se convierte en alieni iuris y su patrimonio se integra en el de aquel. Según el derecho civil las deudas que el arrogado pudiera tener se extinguían con el acto de arrogación: sin embargo, en el derecho pretorio, con el fin de evitar ese efecto patrimonial si perjudica a los acreedores, otorga a estos una restitutio in integrum para que puedan reclamar con acciones útiles como si la arrogación no se hubiera producido De origen posterior, La adopción simple deriva de una interpretación de la jurisprudencia pontifical, que crea un procedimiento consistente en la emancipación del hijo o hija para extinguir la patria potestad de su pater familias, seguida de una in iure cesio destinada a atribuir la patria potestad al adoptante. En la época postclásica se produce una simplificación de este sistema dicho anteriormente hasta que el derecho justinianeo establece como suficiente una declaración del padre ante l funcionario competente sin que adoptante y adoptado se opongan. En la época antigua y clásica la adopción desliga totalmente al hijo o hija adoptiva de su familia pasando a integrarse en la adoptiva: Justiniano introduce una distinción entre “adopción plena” inspirada en el régimen anterior y reservada ahora a la adopción de un descendiente por línea femenina o de hijo emancipado y la “adopción menos plena” donde el adoptado conserva sus derechos en la familia originaria y adquiere expectativas hereditarias ab intestato respecto al adoptante. b) Las causas de la extinción de la patria potestad son las siguientes: • La muerte del titular. • La pérdida de la libertad o la ciudadanía. • La arrogación por otro pater familias. 41 • Desde el punto de vista de los hijos se produce una ruptura del vínculo de la patria potestad si estos pierden la libertad o la ciudadanía y si son dados en adopción • También en el caso de las hijas por su entrada en la manus marital. Otra posible forma de extinción es la renuncia del pater familias a la misma por un acto de emancipación. La emancipatio se construye por interpretación de la jurisprudencia pontifical, que utiliza un precepto de las XII tablas según el cual el padre que vende por tercera vez al hijo queda privado de la patria potestad sobre el mimo; el procedimiento de emancipación se establece mediante venta convencional del hijo a un adquirente fiduciario quien después de la primera y segunda mancipación concede mediante manumissio vindica la libertad del hijo. Si esta fuese otorgada después de la tercera venta, el hijo quedaría ya desligado del a potestad paterna, pero sometido al patronato del adquirente ficuario: para evitar este efecto, se procede a una remancipacion del hijo a su pater familias quien ya no tiene a su hijo en potestad sino in mancipio; el padre entonces lo manumite a través de manumicio vindicta convertiéndose así en su patrono. Se admite la emancipación por rescripto imperial en la época postclásica, y en la época del derecho justinianeo puede realizarse mediante una declaración del padre ante el funcionario competente. 22. Situación patrimonial de los hijos bajo potestad. 22.1. El peculio y la capacidad patrimonial de los hijos bajo potestad. a) Los hijos de familia carecen de capacidad patrimonial pues solo los sui iuris pueden ser titulares de un patrimonio. Todo lo que los hijos puedan adquirir por su actuación en el tráfico jurídico negocial revierte en el patrimonio paterno. Es usual que el pater familia confié a sus hijos una porción de bienes, que recibe el nombre de peculio. Cuya administración corresponde al hijo, aun cuando el propietario siga siendo el pater familias. El peculio tiene la consideración de un patrimonio que gestiona y disfruta el hijo; aunque en principio puede serle retirado por el pater familias en cualquier momento, los usos sociales son contrarios a la privación injustificada del mismo por ser considerado como algo “propio” del hijo. El peculio castrense tiene su origen en la concesión por Augusto a los militares que estuvieran sometidos a la potestad paterna de la facultad de disponer por testamento de los bienes adquiridos en el servicio de las armas. Se configura el peculium castrense como patrimonio propio del hijo que puede administrar libremente y disponer del 42 mismo tanto por actos inter vivos como mortis causa. Con la muerte del hijo el peculio pasa al patrimonio del padre. A partir de Constantino se equipara al peculio lo adquirido por los altos funcionario de la administración y por los eclesiásticos, así como las donaciones recibidas del emperador y la emperatriz: le peculio integrado por estos bienes es denominado en época justinianea “cuasi castrense”. Se debe a Constantino también una importante innovación de los poderes patrimoniales del pater familias en relación con los bienes que el hijo hereda de su madre (bona materna), estos se atribuyen al padre una especie de usufructo legal con poderes de administración, pero sin facultad de disposición que corresponde al hijo como propietario, pero con el consentimiento del padre. Este régimen se extiende a las adquisiciones a título gratuito procedentes de la madre. Una nueva ampliación se produce en el derecho justinianeo, donde todo lo adquirido por el hijo no procedente del padre se entiende “como si proviniese de la madre”. Por lo cual los hijos bajo potestad puedan tener un patrimonio propio. b) Las deudas traídas por los hijos que no obligan al pater familias: la acción contra aquellos es procesalmente posible, pero la condena no es ejecutable hasta que sean sui iurus y adquieran capacidad patrimonial. La jurisprudencia llega a considera como “naturales” las obligaciones contraídas por los hijos de familias de manera que la satisfacción voluntaria de las misma por e padre se considera pago de lo indebido. 22.2. Acciones Adyecticias. Pese a la regla general de que los hijos no pueden obligar a su pater familias, existe alguno supuestos en los que los padres responden total o parciamente por las deudas de sus hijos. Así sucede cuando el pater familias ha dado su autorización notificada para que el hijo lleve a cabo un acto de adquisición del que se pueden derivar obligaciones. El pater familias responde en una serie de situaciones concretas en las que el derecho pretorio concede al acreedor acciones contra el por las obligaciones contrarias por su hijo. Esa acciones se denomina adyecticias, porque se aluden a la acción existente contrae el hijo que contrae la obligación; su fórmula presenta transposición de personas. En la intentio aparece como demandada la persona bajo potestad en la Condemnatio figura el padre, a quien se traslada la responsabilidad patrimonial. Tales situaciones son cinco: en tres de ellas el pater familias responde por entero y en las otras dos tan tolo hasta un cierto límite. La responsabilidad es plena cuando el padre ha colocado al hijo frente de un establecimiento negocial o empresa. En este caso proceden en contra aquel la actio exercitoria y la actio institoria; responde también plenamente el padre cuando dio autorización notificada para la celebración de un negocio en cuyo caso se da contra él la actio quod iussu. Si no hubo praespositio ni iussum se da una responsabilidad ilimitada en dos situaciones; si el padre entrego al hijo un peculio, hasta el límite del valor del mismo y cuando sin existir peculio el padre ha conseguido beneficio patrimonial como consecuencia del negocio realizado por el hijo. 45 23.4. Los actos de intercesión y el senadoconsulto Veleyano. Una finalidad protectora de los intereses patrimoniales de la mujer tiene también el senadoconsulto Veleyano, que contempla la intervención de ella en actos de intercesión. El termino intercessio se refiere a la asunción de responsabilidad por deudas ajenas, lo que incluye las garantías de responsabilidad por deudas ajenas y las garanticas personales como las reales cuando son hechas por una deuda ajena. La disposición senatorial a mediados del S.I d. C prohibió de forma expresa que las mujeres realizasen actos de intercesión a favor de cualquier persona, incluidos sus familiares y ni siquiera mediando el consentimiento del tutor. El senadoconsulto Veleyano fue precedido en el tiempo por dos edictos de la época de Augusto y de Claudio que prohibían que las mujeres salieran garantes de sus maridos. La prohibición alcanza eficacia en el ámbito del derecho pretorio que otorga a la mujer una excepción procesal (exceptio sc i. Velleiani) contra la acción del acreedor, que puede quedar sin efecto si este prueba que aquella actio dolosamente para defraudarle o cuando el acto de intercesión supuso para la mujer la liberación de otra obligación. Mediante la exceptio podía perjudicar al acreedor y beneficiar de modo injustificadamente al deudor intercedido cuando queda extinguida la accion contra este; así ocurre en efecto la novación expromisoria en cuyo caso el derecho pretorio concede contra aquella una acción ficticia (actio restitutoria) como si no hubiese mediado la intercessio de la mujer: igualmente en el supuesto de asunción de un préstamo por la mujer con transferencia inmediata de la cantidad a un tercero. La exceptio se i. Velleiani no puede oponerse por la mujer si el acreedor ignoraba que el préstamo se destinaba a in tercero, pero el pretor concede en todo caso una actio institutoria contra este como si la mujer no hubiese intervenido. 24. Curatela. 24.1. Demencia y prodigalidad. La curatela (cura) tiene su origen en las XII tablas, donde se prevé el nombramiento de curadores tanto para los enfermos mentales como para lo que dilapidan su patrimonio; posterior es la curatela de los menores de 25 años que se desarrolla a partir de una Lex Laetoria. El régimen de cada una de ellas es distinto. a) Las XII tablas atribuyen genéricamente a los agnados su defecto a los gentiles, la asistencia y cuidado tanto personal como patrimonial de los dementes desde la última época republicana a falta de pariente, el curator puede ser designado de por el magistrado. Al no estar prevista la designación de curadores testamentario carece de eficacia, pero el magistrado suele tenerlo en cuenta en el momento de encomendar tal función a una persona. El demente es considerado carente de capacidad de obrar y de ahí que tenga que actuar siempre en su nombre el curador. b) La curatela de los pródigos es más limitada A tenor de las XII tablas la persona que dilapidaba el patrimonio heredado de su pater familias quedaba sometido, tras una prohibición del magistrado que impedía el prodigo disponer de sus bienes a la curatela de los agnados o en su defecto de la gens. El nombramiento de curador suele recaer en un pariente por agnación a quien se confiere la administración del patrimonio del declarado prodigo; este solo está capacitado para los actos puramente adquisitivos, pero no puede realizar actos de disposición o cualesquiera otro de los que se deriven obligaciones para el sin autorización del curador. El prodigo es considerado como tal mientras no exista una revocación expresa del magistrado de la 46 interdictio bonorum. Al curador pueden serles exigidas responsabilidades patrimoniales por su gestión mediante la actio regotiorum gestoru, pero el dispone de esta misma acción como contraria para reclamar los gastos ocasionados por la actividad gestora. 24.2. Curatela del menor de 25 años. Este tipo de curatela encuentra su razón de ser en e reconocimiento por el derecho antiguo de plena capacidad de obrar al varón sui irus desde que se convierte en púber; se explica en un medio social en el que la propia comunidad a través de los censores, ejercía un control sobre los posibles abusos de terceras personas a costa de la inexperiencia negocial de los menores. Esta protección resulto insuficiente. Lo que determino la necesidad de una intervención legislativa para dotar la protección a los adolescentes frente a actos de terceros que podían resultar patrimoniales perjudiciales para ellos. A esa finalidad responde la Lex Laetoria que concede una acción popular de carácter penal y cuantía desconocida contra quien realice actos jurídicos en perjuicio de un menos de 25 años. El acto es considerado civilmente valido, limitándose la ley a sancionar el comportamiento considerado ilícito. El régimen de esta disposición legislativa es completado después por el derecho pretorio mediante una exceptio legis Laetoriae, que permite contrarrestar la acción promovida contra el menor a causa del acto jurídico en que este haya resultado perjudicado, el magistrado puede conceder también una restitutio in integrum. A partir de la lex Laetoria comienza a desarrollarse en la practica la cura minorum, debido al empelo por parte de los menores de persona de su confianza a efectos de asesoramiento en negocios de cierta importancia patrimonial; el derecho pretorio asumir también este tipo de intervenciones circunstanciales, que venían a eliminar el riesgo de impugnación posterior del acto por alegación de abuso fraudulento en relación con el menor. La cura minorum obtiene reconocimiento legal en la segunda mitad del S II d. C cuando Marco Aurelio establece el necesario nombramiento de un curador estable. Comienza a ser cada vez más frecuente que el adolescente confié a un curador la administración de su patrimonio y ello explica la progresiva equiparación entre esta curatela y la tutela de los impúberes. Se exige al curador caución de salvaguardar el patrimonio del menor, se extiende a aquel el régimen de las excusationes y las relaciones entre el curator que gestione y el menor tienden a regirse de acuerdo con las reglas de la gestión de negocios ajenos. 24.3. Otros tipos de curatela Se procede también el nombramiento de curadores en otros casos en que lo requieren las circunstancias. Así para salvaguardar los bienes de una persona concebida pero no nacida (curator ventris), bienes del deudor concursado (curator bonorum) o para intervenir en los actos jurídicos en que son parte personas disminuidas como sordo mudos etc (curatores debilium personarum). 47 Tercera Parte Derechos Reales I LOS BIENES COMO OBJETO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS 25. Bienes patrimoniales. 25.1. tipos de pertenencia y trafico negocial de las cosas. Se denominan bienes (bona) los elementos con valor económico que integran un patrimonio, este comprende las cosas tangibles (res corporales) en propiedad y derechos (res incorporales) tanto reales como de crédito. La calificación de las cosas como bienes hace referencia a que las mismas sean susceptibles de titularidad privada y posible objeto de tráfico negocial; cuando este es excluye las cosas quedan fuera del régimen de derecho privado y del concepto privatismo de patrimonio. Así sucede con las que por su propia naturaleza o destino son de uso común. Res comunes ómnium: son de uso común; como el mar, los ríos y el litoral Res sacrae: son las afectadas a una finalidad de culto. Res religiosae: afectadas por una finalidad de enterramiento Res publicae: son de uso público como las vías y plazas públicas. Sobre los bienes de uso y titularidad pública (res in Publio usu) pueden darse en ciertos caso concesiones administrativas, que atribuyen al concesionario privado la facultad de utilización privativa del suelo. Las entidades de derecho público pueden ser también titulares de bienes de naturaleza patrimonial que permite transferir a los particulares tanto la titularidad como el aprovechamiento económico de los mismos. Estos bienes se sitúan fuera del derecho privado y de la tutela jurisdiccional. Se llaman res nullius las cosas que carecen de un titular actual, pero pueden tenerlo por apropiación de cualquier adquirente, los bienes de titularidad pública se convierten en privados por desafectación legal de su condición jurídica ordinaria. 25.2. La propiedad como derecho patrimonial y las facultades del propietario. a) La propiedad es la más plena pertenencia de los bienes, en cuanto al derecho patrimonial, garantiza la completa disponibilidad sobre las cosas, con exclusión de cualquier tercero y únicamente con las limitaciones externas que el ordenamiento jurídico pueda legalmente establecer o las derivadas de derechos reales constituidos por el actual o un anterior propietario. b) Desde el punto de vista de su contenido económico, la propiedad confiere una serie de facultades sobre la cosa en cuanto a actos de uso, de disfrute y de disposición. - Actos de uso: permiten obtener una determinada utilidad de una cosa sin alterar su integridad. 50 Se denominan pertenencias las cosas accesorias separables afectadas a una cosa principal, de modo que donde de la voluntad de las partes de un tratamiento unitario a efectos de transmisión lo que ocurre especialmente en las enajenaciones inter vivos o mortis causa. La expresión domus instructa o taberna instructa alude en estos casos a la cosa principal con su equipamiento correspondiente. II LA POSESIÓN 27. Origen y fundamento de las primeras situaciones posesorias y de su tutela procesal 27.1. La posesión del ager publicus y la originaria protección interdictal de bienes inmuebles a) En este tipo de concesiones el término possessio describe una situación jurídica de goce sobre un bien inmueble de distinta naturaleza a la que corresponde a un propietario. Al concesión podía ser también otorgada con carácter gratuito o configurándose entonces como libremente revocable. En esa práctica tiene su origen la situación jurídica subordinada dependiente de quien pide mediante ruego a la cesión del uso y aprovechamiento de un inmueble al titular del mismo. El termino possessio fue extendido al precario y conferida al precarista una posición autónoma frente a terceros. b) Para al defensa de la situación posesoria del precarista introduce el derecho pretorio un interdicto prohibitorio que toma su denominación (uti possidetis: tal como poseéis). Mediante este recurso se defiende la posición del actual poseedor frente a cualquiera que perturbe con sus actos. La tutela interdictal se subordina a que la situación posesoria no se haya obtenido por violencia, ocupación clandestina o concesión en precario respecto al adversario. La posesión fundada en cualquiera de estas tres causas mencionadas (violencia, clandestinidad o precario) es califica como viciosa y carece de tutela interdictal. El concepto de posesión actual es de naturaleza procesal y dependen de la concurrencia de las condiciones previstas en la fórmula del interdicto para el otorgamiento de la protección posesoria en conformidad con los supuestos de la cláusula de posesión viciosa y su efecto relativo. Este concepto interdictal de posesión a pesar de la pérdida material de la misma por haberla concedido en precario o como consecuencia de un acto de violencia u ocupación clandestina por parte del adversario. La controversia sobre la cuestión posesoria se resolvía por el propio magistrado, pero después fue encauzada a través de un juicio contencioso tramitado por el procedimiento interdictal (actio ex interdicto). c) Sobre la base de la alegación de la perdida de hecho, el derecho pretorio formula luego tres nuevos interdictos restitutorios de recuperar la posesión de una manera más simple y menor riesgo, en los que el solicitante del interdicto ocupa la posición de demandante frente al poseedor de hecho que se posiciona como demandado, alegando el primero un vicio jurídico en esa situación como causa de la perdida de posesión sobre el inmueble. El despojado de la posesión por un acto de violencia, puede así utilizar el interdicto de vi, contra quien le ha expulsado del inmueble, para lograr el restablecimiento de la anterior situación posesoria; este interdicto solo cabe durante un año desde la expulsión violenta, y su fórmula contiene la cláusula de posesión viciosa. Pero al tolerancia del uso legítimo de la fuerza tiene el límite de que la expulsión del poseedor con vicio no se haga valiéndose de un grupo armado, en cuyo caso un interdicto restitutorio especial (interdictum de vi armata) perpetuo y sin cláusula de posesión viciosa. 51 Para el supuesto de perdida de hecho de la posesión por invasión de un inmueble en ausencia y sin conocimiento del poseedor legítimo, parece que estuvo también previsto en el edicto un interdicto restitutorio (de clandestina possessione); este interdicto cae en desuso y se elimina del álbum edictal al interpretar la jurisprudencia. 27.2. Origen de la tutela interdictal del poseedor de bienes muebles. El origen de la protección interdictal de cosas muebles se encuentra en la necesidad práctica de racionalizar la atribución interina de la posesión de un bien en litigio a un de las partes. En virtud de un interdicto prohibitorio, que toma su nombre (utrubi”aquel en cuyo poder”) se resuelve la cuestión posesoria sobre bienes muebles atribuyéndola a aquel de los litigante que resulte haber poseído la cosa durante más tiempo en el último año, computándose el correspondiente a aquel de quien se adquirió la posesión por acto inter vivos o mortis causa. En aquel interdicto se opera con un concepto procesal de posesión, en la medida en que resulta poseedor quien prevalece en el procedimiento interdictal. Queda excluida la tutela del que obtuvo la posesión por un acto de violencia, clandestinamente o a título de precario respecto al adversario. 27.3. Extensión de la protección interdictal posesoria al propietario aparente y a otras situaciones. a) Bienes muebles: la condición de poseedor venía a otorgar al demandado en la acción petitoria una presunción de legitimidad en cuanto a la situación que ocupa respecto a la cosa. Al generalizarse la protección posesoria al propietario aparente, tanto de bienes muebles como de inmuebles, mediante la acción petitoria se agregan los interdictos que desempeñan la función de recursos sumarios ara la defensa de la situación de hecho de quien manifiesta tener un título de propiedad civil o pretorio. La situación jurídica del verticalista y del precarista se encuentra únicamente tutelada por interdictos, por carecer de amparo jurisdiccional mediante acciones declarativas. b) Constituye una característica común el otorga al poseedor una posición de independencia en cuanto a la retención de la cosa. Con esta eficacia la protección posesoria fue extendida también al acreedor pignoraticio tanto de cosa mueble como inmueble, es decir a aquel al que se ha conferido la facultad de retener al cosa en garantía del pago de una deuda hasta que esta sea saldada; el derecho de retención del acreedor pignoraticio quedaría desprovisto de contenido si no mantiene el control sobre la cosa. Respecto al secuestratario, solo tenía la condición de poseedor cuando así lo habían establecido de manera expresa las partes. La atribución posesoria puede resultar también de una decisión pretoria de embargo definitivo de bienes ajenos; si la atribución posesoria es provisional, con finalidad meramente cautelar o coactiva, la posición del beneficiario del embargo es, en cambio, al de un detentador. c) Carecen de tutela jurisdiccional el usufructuario, el arrendatario ordinario, el comodatario, el depositario ordinario y el beneficiario de un embargo provisional de bienes ajenos; la relación entre el concedente y el que recibe la cosa 52 para una finalidad determinada se construye como dependiente respecto al primero. Se designa con el término “detentación “esa mera tenencia no amparada por interdictos posesorios. 27.4. Modificación bajo-imperial del régimen de los interdictos posesorios. El mecanismo de la cláusula de posesión viciosa de que estaban dotados los interdictos posesorios, tanto de inmuebles como de muebles y el elemento corrector introducido por el interdicto de vi armata, producía un derecho clásico en cuanto a la legitimidad del ejercicio de la autodefensa, como medio de recuperación de una situación posesoria frente al despojo clandestina o posesión como precarista. El derecho justinianeo recoge esta corrientes legislativa y en consecuencia unifica el régimen de los dos interdictos de vi suprimiendo la cláusula de posesión viciosa, el desposeído debe acudir en todo caso, a la vía procesal para obtener el restablecimiento de la situación posesoria. La tendencia bajo-imperial conduce también a eliminar la cláusula de posesión viciosa en el interdicto utrubi. El derecho justinianeo asume ese criterio, pero además lleva a cabo la unificación de la protección posesoria interdictal, suprimiendo el interdicto utrubi y extendiendo el uti possidetis también para la defensa posesoria de cosas muebles. 27.5. Interdictos de adquirir la posesión. Entre ellos se encuentran el que puede ejercitar el arrendador contra el arrendatario de una finca rustica para tomar posesión de los aperos de labranza y semovientes introducidos por el colono en la finca en caso de impago de la renta. El bonorum emptor contra quien se opone a la ocupación posesoria de los bienes del deudor embargado. 28. Desarrollo jurisprudencial de la doctrina de la posesión. 28.1. La posesión civil. La iusta causa possessionis y la posesión de buena y mala fe. Puede distinguirse una posesión a título de dueño, y otra a título distinto. A partir de la posesión interdical del propietario, la jurisprudencia elabora un concepto especifico de posesión (possessio civillis) para referirse a la possessio ad usucapionem. En esta situación posesoria se encuentra quien, no siendo actualmente adquisitivo por usucapión. Se requiere que la posesión se apoya en un título reconocido por el ius civile como válido para la apropiación posesoria de una cosa a título de dueño, y además, la buena fe inicial. - Buena fe: quien desconoce que con el acto de apropiación posesoria se lesiona un derecho ajeno. - Mala fe: supone ese conocimiento, aunque la posesión pueda apoyarse en un título que aparentemente la justifique. 28.2. Estructura de las situaciones posesorias. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión. La jurisprudencia distingue en las situaciones posesorias un elemento material (corpus), consistente en el efectivo control sobre la cosa y otro intencional (animus) que viene a cualificar el tipo de posesión de que se trata. El corpus y animus no son considerados de modo abstracto por los juristas, sino que los toman como elementos de valoración al resolver problemas concretos relativos a la adquisición, conservación o pérdida de la posesión. Para adquirir la posesión de una cosa se precisa ante todo una actividad material de aprehensión de la misma, lo que solo es posible o mediante ocupación o mediante entrega del poseedor anterior (traditio). 55 pérdida de la posesión antes de la sentencia no impide la condena del demandado, pero el juez puede absolverle si aprecia que la perdida fue debida a una acto ajeno de su voluntad, o limitar cuantía de la estimación del valor. C) El bien sobre cuya propiedad se litiga deber ser identificado: la necesidad de a presencia de la osa en el juicio si se trataba de un bien mueble o de un símbolo si era inmueble o difícil de transportar, desempeñaba en el antiguo procedimiento de las legis actiones esta función de identificación, el cumplimiento de ese requisito se convierte en un problema procesal y probatorio; corresponde al demandante aportar la referencia identificadora del bien cuya propiedad reclama. El requisito de identificación específica de la cosa excluye de la acción reivindicatoria el dinero y las cosas fungibles. D) EL interés del demandante en la acción reivindicatoria una vez probado su derecho, es la obtención de la restitución de la cosa, la condena se supedita pues la cuantía de la condena se establece según se ha indicado mediante declaración jurada del demandante; la determinación de la cuantía de la restitución plantea sin embargo algunos problemas. E) Por lo que se refiere a frutos, el poseedor de buena fe está obligado a pagar el valor de los percibidos después de la Litis contestatio, mientras que el de mala d fe debe abonar todos los producidos por la cosa ajena desde el momento e que empezó a poseerla. En cuanto a los gastos de impensas, es decir, los hechos por el poseedor. - Mala fe: no tiene derecho a indemnización alguna. - Buena fe: puede recuperar el valor de los que realizaron antes de la Litis contestatio. En el grupo de Impensas recuperables se comprenden las necesarias para la conservación de la cosa o las que aumentasen su valor, pero no las de mero lujo, que pierde el poseedor si no son separables sine damno. El poseedor de buena fe tiene un ius retentionis sobre la cosa y dispone de una excepción de dolo, frente la pretensión del demandante que le exige la restitución sin abono previo de la indemnización por las impensas a que tema derecho. 30.3. Otras acciones dominicales Además de la acción reivindicatoria y de los recursos supletorios de la misma el propietario civil dispone de la acción negatoria para obtener una declaración judicial de inexistencia de un gravamen que otro pretende tener sobre la cosa. Corresponde al demandante la prueba del dominio que se presume libre de cargas y gravámenes, el demandado debe probar el derecho real que alega tener sobre la cosa. La negativa a aceptar al acción se sanciona con el interdicto quem fundum. La accion negatoria es la procedente cuando el objeto de la controversia es la existencia o no de un derecho sobre la cosa, que el propietario niega. La acción negatoria esta provista de clausula arbitraria, el demandado vencido puede evitar la condena restableciendo voluntariamente la integridad del derecho de propiedad. Si es un usufructo e demandado debe poner la cosa a disposición del propietario y reembolsarle el valor de los frutos indebidamente percibidos; si se trata de una servidumbre el demandado vencido tiene que prestar una cautio de non amplius turbando comprometiéndose a no interferir en el futuro la plenitud de ejercicio del derecho del propietario con actos similares a los que motivaron el proceso, la reposición de la situación anterior puede implicar el derribo de una construcción indebidamente 56 realizada y el pago de los perjuicios ocasionados al propietario. Si el demandado no acata el ofrecimiento restitutorio que le formula el juez tiene lugar la condena pecuniaria. El propietario puede exigir la prestación de una caución en determinadas situaciones para crear preventivamente un vínculo obligatorio a través de cual exigir eventuales responsabilidades a terceros por daño causados en sus bienes. Si la caución no se presta voluntariamente, el interesado debe dirigirse al pretor; para que ordene al propietario del fundo vecino la prestación de la cautio, si el daño llega a producir, el perjudicado está en condiciones de exigir la correspondiente indemnización por medio de la actio ex stipulatio la prestación de la cautio se asegura por la amenaza del embargo sobre el edificio ruinoso. La denuncia de obra nueva: aquí el propietario de un inmueble debe paralizar una obra que otro ilegítimamente realiza en el mismo. Otros recursos procesales sirven para ordenar las relaciones de vecindad. La acción de deslinde en derecho clásico se utiliza como expediente procesal para la determinación de la extensión de las fincas cuando existe confusión en cuanto a sus límites, pero la Adiucatio de la formula no tiene efectos constitutivos sino meramente declarativos de una situación preexistente. El dueño dispone de las acciones penales correspondientes por los delitos sobre el objeto de su propiedad: las más relevantes de ellas son las acciones de hurto y daños. 30.4. Limitaciones del dominio. El propio derecho privado impone restricciones a los actos del propietario, y corresponde al derecho público la integración de la propiedad en un plano normativo general. El concepto de propiedad privada no es ajeno al marco de derecho público en que se desarrolla, pero muestra sobre todo en el periodo republicano un margen reducido de interferencias limitativas en las facultades del propietario. Se manifiesta ello también en el carácter voluntario del establecimiento de servidumbres. Se establece la obligación de permitir la entrada en fundos de titularidad privada con el fin de realizar las reparaciones necesarias en los acueductos y transportar los materiales necesarios para ello. El interés urbanístico está presente en un precepto de las XII tablas que establecía una distancia mínima entre las edificaciones urbanas. La libertad de disposición pos actos inter vivos encuentra una limitación razonable en supuestos en los que se trata de preservar los legítimos intereses de terceros, como en la prohibición de venta de fundos dotales. Corresponde al magistrado en virtud de su imperium la iniciativa del procedimiento expropiatorio, pero compete al senado apreciar la utilidad pública de las obras, que justifica la legalidad constitucional de la expropiación, que se ejecuta por el magistrado mediante el sistema de venta forzosa. 31. Adquisición de la propiedad. 31.1. Modos de adquirir. La adquisición de la propiedad puede producirse por un acto de subrogación universal en el conjunto de las relaciones jurídicas de las que era titular otra persona. Pero el efecto adquisitivo puede derivarse también de cualquier hecho o acto concreto reconocido como idóneo por el derecho para producir ese resultado; las condiciones de ese reconocimiento son distintas, hay diversos modos de adquisición de la propiedad, el derecho atiende a establecer un régimen diferente en los actos adquisitivos. 57 El criterio que sigue inspirando el derecho clásico es el de que la propiedad se adquiere por un acto de apropiación (capere) del adquirente, siempre y cuando se verifique conforme a los requisitos que el derecho establece como presupuestos de licitud del apoderamiento, que pueden tener en algunos casos carácter formal o consistir en actos de apoderamiento sin forma, pero fundados en una iusta causa (traditio y usucapio), de la que solo carecen los actos primeros (ocupación). La relevancia del acto de apoderamiento del adquirente se manifiesta en aquel el enajenante se limita a permitir la apropiación de la cosa por parte de aquel, ello no impide la exigencia de la condiciones de propietario en el transmitente para que se produzca el resultados adquisitivo; reciben el nombre de modos derivativos aquellos en los que la propiedad del adquirente depende de la que pierde el enajenante, se llaman originarios a los que se basan en la concurrencia de determinados supuestos de licitud, peor el efecto adquisitivo se produce sin relación a ninguna persona. 31.2. Atribución de la propiedad por un acto formal. Mancipatio e in iure cesio. a) La mancipación (mancipatio) es el modo ordinario del ius civile para la transmisión de la propiedad de la res mancipi. En su forma primitiva, la mancipación consiste en el acto de apoderamiento de una cosa realizado por un adquirente en presencia del enajenante propietario de la misma y de 5 testigos. Es probable que el negocio mancipatorio se refiera en origen a la res mancipi de naturaleza semoviente, pero se extendió pronto a la enajenación de inmuebles, al ser esta admitid. El negocio comienza a utilizarse para finalidades distintas de la venta, tales como la emancipación. La mancipatio se configura como un negocio abstracto, es decir, independencia de la causa jurídica del mismo; el precio deja de ser un elemento real de la mancipación y se convierte en simbólicos de modo que el negocio puede servir para transmitir la propiedad de res mancipi por cualquier causa jurídicamente relevante. Aunque el negocio se apoya en la declaración del adquirente que afirma ser el propietario de la cosa y la adquiere por un precio, el enajenante puede hacer también una declaración solemne (nuncupatio)- igualmente en las mancipaciones de esclavos y animales la nuncupatio permite al mancipante la formulación de una declaración expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes. La nuncupatio por interpretación jurisprudencial, vino a introducir en el negocio mancipatorio un elemento dinamizador en cuanto a su campo de aplicación al poder utilizarse para la reserva de un derecho real sobre la cosa cuya propiedades transmite o un poder de recuperación para asegurar el cumplimiento de algunas cláusulas respecto al comportamiento del adquirente en relación con la cosa enajenada. El mancipante (propietario)comparece en el negocio mancipatorio como propietario de la cosa; la adquisición del mancipio accipien depende de que el enajenante sea realmente propietario civil. . En virtud de la mancipación el adquirente obtiene la acción reivindicatoria y una posición firme frente al mancipante. Se deriva para el manipante una obligación de garantica (auctoritas) en cuanto a su condición de propietario; si el adquirente es demandado por un tercero que afirma ser dueño de la cosa, debe notificar al mancipante la controversia sobre la propiedad promovida contra él. Con esta citación y la de los testigos del negocio, el adquirente demuestra su condición de poseedor de buena fe, pero si el demandado pierde el proceso puede exigir del mancipante, mediante la actio auctoritatis, el doble del precio que había intervenido en el negocio mancipatorio. Esta acción carece de efectividad cando el precio 60 no se admite la accessio possessionis, es decir, la posibilidad de añadir al tiempo de la posesión el del adquirente por acto inter vivos. c) La usucapión presupone una transmisión de la cosa basada en un acto o en un convenio negocial que opera como condición objetiva a efectos de justificar la adquisición de la propiedad. Cuando la traditio causal no puede produce el resultado adquisitivo de la propiedad por ser inadecuada para ello o no ser el tradens propietario civil, en cuyo caso lsa causas derivativas de la traditio operan como iustas causas para la usucapión. Otras causas justificativas de la usucapión se basan en una apropiación posesoria que tiene su fundamento en un modo adquisitivo civil como sucede en el apoderamiento por ocupación de cosas abandonadas. d) El requisito de la iusta causa usucapionis fue introducido por la jurisprudencia que contempla de este modo de adquirir con la exigencia de buena fe (bona fides); es decir apoderarse de las cosas pensando que no perjudicas a nadie o que están abandonadas y puedes cogerlas ya que no tienen dueño. Este requisito es suficiente que concurra en la toma de posesión. En cuanto elemento subjetivo, la buena fe no necesita ser probada, sino que se presume en el que alega una justa causa para la usucapión. 31.6. Adquisición de la propiedad por extranjeros. La condición de propietario según el ius civile requiere el status jurídico-político de ciudadano. El ius commercii, atribuye al extranjero la capacidad de concluir válidamente negocios jurídicos inter vivos con ciudadanos romanos y en concreto la mancipación; con ello el extranjero adquiere capacidad negocial para acceder a los modos que conducen al reconocimiento de la condición de propietario civil y a la tutela jurisdiccional correspondiente. Con la construcción del ius Gentium, con independencia del status referente al ciudadano, resulta posible la extensión de la tutela jurisdiccional de la propiedad. La jurisprudencia distingue así unos modos de adquisición de la propiedad dotados de naturaleza exclusivamente civil. La traditio causal es la generalmente utilizada en el trafico negocial y por ello, también la que va a orientar el régimen de las transmisiones patrimoniales en el desarrollo posterior de la ordenación de la propiedad. La tutela jurisdiccional del extranjero sin uis commecii tenía lugar mediante acciones ficticia, concedida por el magistrado. 32. LA PROPIEDAD EN EL DERECHO PRETORIO Y EN LOS TERRITORIOS PROVINCIALES 32.1. La acción Publiciana. a) El adquirente de una res mancipi por traditio causal es para el ius civile un possessor ad usucapionem, defendido por los interdictos posesorios, pero privado de la acción reivindicatoria hasta que transcurra el plazo legal de la usucapión. La acción publiciana es introducida quizá por un pretor. Vino a proporcionar tutela jurisdiccional a aquel adquirente en virtud de la ficción de que había completad ya el tiempo de la usucapión. b) La aplicación originaria de la acción publiciana se refería a la compra de res mancipi seguida de entrega posesoria, pero con celebración del negocio formal mancipatorio requerido por el ius civile para la transmisión del dominium que seguía conservando el vendedor. El derecho pretorio introduce una exceptio rei venditae el traditie contra la acción reivindicatoria que pudiera entablar el enajenante. 61 c) La traditio ex iusta causa del possessor ad usucapionem presupone el requisito de la potestas alienandi en el vendedor que tiene el dominus siempre que no exista una prohibición de enajenar. La buena de del adquirente se refiere a la actuación en la creencia de la potestad alienandi del vendedor, pero no es suficiente en la enajenación algún vicio jurídico que afecte a aquel requisito. 32.2. Extensión del régimen de la acción Publiciana y del concepto de propiedad pretoria. a) El régimen de tutela procesal de una res mancipi por traditio fue extendido a cualquier supuesto de entrega y usucapión incompleta. Encontraron protección las adquisiciones de buena fe a non domino de cualquier tipo de cosas e incluso situaciones en las que la traditio adolecía de algún vicio que incidía en el poder de disposición del enajenante. La complejidad de situaciones generadas por la ampliación del ámbito de referencia del possessor ad usucapionem dio lugar al empleo combinado de diferentes excepciones procesales que permiten discutir en cada caso la posición que debe prevalecer como de mejor derecho. A la relevancia del criterio derivativo conduce a admitir la oponibilidad de aquellas excepciones procesales tanto contra los sucesores a titulo universal como particular del enajenante y a favor de los ulteriores adquirentes. b) Del régimen de la acción publiciana se derivó una situación jurídica sustantiva que se califica como propiedad pretoria que se encuentra protegida por una accino petitoria similar a la acción reivindicatoria; así junto al dominium del derecho civil se coloca un dominium iure praetorio en relación con aquellas cosas que por haber sido adquiridas con iusta causa y buena fe se encuentran en el patrimonio de una persona. la propiedad pretoria tiene un alcance mayor que el derivado del régimen de la acción publiciana. Igualmente, la posición del adquiriente de un patrimonio en el procedimiento concursal. 32.3. La propiedad inmobiliaria en los territorios provinciales. Presenta diferentes características según los territorios. La titularidad de la mayor parte del suelo provincial pertenecia según el carácter “senatorial” de la provincia al aerarium populi Romani o al fiscus Caesaris; la explotación se hacía a veces mediante arrendamientos de carácter temporal. La sujeción a un gravamen tributario es lo que venia a impedir la asimilación de los fundos provinciales a los itálicos. La tutela procesal del concesionario de suelo rustico o urbano fue asegurada mediante la extensión de la vindicatio utilis. 32.4. La praescriptio longi temporis. Se planteó en el régimen de la propiedad el problema de la repercusión en el plano jurídico del ejercicio prolongado de una determinada situación de possessio vel usufurctus sobre un fundo provincial. En esa disposición normativa se establece que el actual poseedor queda protegido frente a la reclamación de un tercero que pretende discutir su derecho con una especie de excepción procesal que recibe el nombre de prescripción de largo tiempo. La duración exigida para esta posesión se establece en 10 años si el demandante vive en la misma ciudad que el demandado y 20 si vive en un lugar distinto de residencia (mirar apuntes de clase, viene mejor los años puestos y más fácil). 62 La posibilidad de esta excepción requiere, además el isutum initimu possessionis. Este medio de defensa procesal constituye la recepción en el derecho romano de una institución del derecho helenístico. 32.5. Desplazamiento del régimen de adquisición de la propiedad hacia la traditio causal. Tanto el derecho pretorio como el ius Gentium contribuyeron decisivamente al desplazamiento de los modos de adquirir la propiedad hacia la traditio causal a lo largo del principado. El fenómeno de la transmisión de la propiedad se vincula al traspaso posesorio tanto en relación con los bienes muebles como los inmuebles. El proceso de espiritualización del elemento material de la posesión (corpus) se encuentra ligado a la necesidad de adaptar aquel modo traslativo a los usos del tráfico jurídico donde la compraventa es el convenio que más frecuentemente sirve como causa jurídica de la traditio se admiten diversas formas de entrega simbólica como el señalamiento del fundo o la entrega de una cosa accesoria que simbólica la principal; pero también se admite que la traditio pueda derivar del convenio de las partes en algunos casos, tal como ocurre cuando un arrendatario compra el inmuebles que ya ocupaba como detentador. Aunque como resultado de este proceso el acto de entrega puede quedar difuminado en la tradición jurídica romana no llega a prescindirse de la diferenciación ente el convenio causal y la entrega. 33. LA PROPIEDAD EN EL DERECHO JUSTINIANEO 33.1. El concepto de propiedad y la variación de elementos del modelo del ius civile Justinianeo el derecho justinianeo ópera en la ordenación de la propiedad con el modelo del ius civile, en el sentido de situar ese derecho en una posición central respecto a los demás derechos reales. pero el concepto de dominio que utiliza el derecho justinianeo más del todo coincidente con el del antiguo ius civile, en la medida en que recoge el desarrollo normativo del período bajo imperial y, además, se insertan los nuevos supuestos políticos derivados de las transformaciones operadas en el plano de la organización político administrativa. Además de la compatibilidad de la propiedad con la imposición fiscal, el esquema del dominio del derecho justinianeo carece de la amplitud expansiva natural derivada de la accesibilidad del vuelo y del subsuelo según el modelo del ius civile. 33.2. Adquisición de la propiedad a) Los modos originarios de adquisición de la propiedad, ocupación y accesión mantienen en términos generales el régimen del derecho clásico b) desaparecidos los negocios formales de carácter traslativo del dominio, la traditio se convierte en el único modo de transmisión de la propiedad, tanto sobre muebles como inmuebles 65 a) La creación de las propiedades de cada titular y una parte ideal o cuota de la cosa permite a cada condominio la libre disposición de su propia cuota. Al convertirse en negociable la cuota, que puede ser transmitida a terceros por actos inter vivos y mortis causa, ingresando así en la comunidad el nuevo copropietario adquiriente de la cuota. b) La idea de cuota sirve como criterios racionalizador en cuanto a la Facultad de cada copropietario de percibir los frutos de la cosa común, así como en la participación en cargas y gastos comunes; por lo demás, la estructura de la copropiedad en cuotas permite el ejercicio de acciones por parte de un copropietario. c) ningún copropietario puede realizar un acto de disposición que modifique o altere el derecho de los otros condóminos o la cosa común; en consecuencia, los actos de transmisión de la cosa, como los que supongan un gravamen sobre la totalidad, o que no puedan constituirse pro parte, requieren para su validez la exposición conjunta de todos los cotitulares. 35.4. Actos de uso y de administración a) los actos de uso de que el criterio de la solidaridad, cada copropietario puede ser de las cosas comunes siempre y cuando el uso no perjudique los bienes comunes y no impide a los demás copropietarios su utilización b) el régimen de solidaridad es aplicable también el derecho clásico a los actos de administración. si se trata de actos necesarios para la conservación de la cosa en buen estado y condiciones idóneas para servir destino, cualquiera de los copropietarios puede realizarlos por sí mismo, y repercutir en los demás el gasto efectuado en proporción a sus respectivas cuotas; en cambio, en caso de obras de mejora la repercusión económica del gasto requiere el consentimiento preventivo de todos. 35.5. Régimen procesal: la acción divisoria La situación de copropiedad se configura divisible la iniciativa de cualquiera de los condóminos. la división requiere que sigan el convenio efectivas transmisiones entre los copropietarios formalizadas mediante los negocios traslativos pertinentes. a) la finalidad de las acciones divisorias que es la de reproducir una efectiva partición de la cosa común, transformando la cuota en condominio de un derecho de propiedad individual; atribución e realizada 66 por el árbitro que interviene en el proceso judicial divisorio, cuya Condemnatio sirve, para imponer a los antiguos copropietarios la obligación de realizar pagos recíprocos, derivados de cuentas pendientes por indemnizaciones causadas por el resultado divisorio. esto último sucede cuando la cosa en propiedad no es dividida en partes materiales. El derecho de propiedad es jurídicamente divisible, las cosas pueden resultar materialmente indivisibles cuando la división no puede hacerse sin perjuicio de su integridad económica: de acuerdo con este criterio, la indivisibilidad depende también de que la suma de valores de las partes resultantes sea considerablemente inferior al valor de la cosa entera antes de ser dividida; en consecuencia, el árbitro puede atribuir a cada copropietario partes materiales en proporción a sus cuotas. un supuesto de indivisibilidad de la copropiedad, que excluye la procedencia de la acción divisoria, se refiere a cosas afectadas a una función solidaria, tal como ocurre con la pared medianera; tampoco los espacios de acceso comunes a dos o más casas son susceptibles de división, en tanto 1 de los copropietarios se oponga. b) la acción divisoria es un iudicium dúplex, puesto que los litigantes ocupan al mismo tiempo la posición de demandantes y demandados en el proceso; ello es consecuencia de que nuestros juicios existe una controversia respecto a la existencia derecho, sino solo un conflicto de intereses en cuanto al mejor modo de traducir en el derecho de propiedad individual las varias cuotas. La sentencia afecta a todos los copropietarios, y acción divisoria ejercitada por iniciativa de 1 de ellos debe darse contra todos los demás. c) en el derecho clásico, la acción divisoria se orienta siempre a la disolución de la situación de copropiedad; las pretensiones de los copropietarios se encauzan normalmente a través de la actio negotiorum gestorum y otros recursos procesales entre condóminos. 36. Servidumbres 36.1 Concepto y caracteres generales. a) En la terminología jurídica romana clásica se llaman servidumbres a ciertos derechos reales limitados establecidos voluntariamente por los propietarios de fundos vecinos, para que un fundo llamados sirvientes preste un servicios permanentes a otros llamado dominante. Desde el punto de vista de la relación jurídica lo que distingue al derecho real de servidumbre de una obligación con el mismo contenido es que esta vincula solo a los actuales propietarios, mientras que al servidumbre supone un gravamen sobre el fundo. b) La servidumbre se configura como derecho real en función de la utilidad que su contenido proporciona al fundo dominante y que justifica el gravamen establecidos sobre el fundo sirviente. En la relación jurídica ocupan los titulares de los predios la titularidad del derecho y la carga del gravamen dependen de las correspondientes titularidades de los fundos dominante y sirviente, la servidumbre se constituye a favor del mismo predio dominante. 67 c) Se desprende la exigencia de que los fundos se encuentren situados de forma que sean colindantes. La relación puede originar una situación en la que se haya varios fundos dominantes sobre uno sirviente, o varios sirvientes sobre uno dominante. d) La servidumbre debe responder a una exigencia de duración no predeterminada (causa perpetua) lo que excluye de su contenido un uso temporal. El uso que implica la servidumbre puede ser continuado, es igualmente posible un uso intermitente por actos del titular del predio dominante. e) La expresión iura praediorum se entiende como entidades patrimoniales vinculadas al fundo dominante y, en consecuencia, transmisibles con el propio fundo. Servitutes praediorum indica la naturaleza del gravamen como inherente al fundo sirviente pero esta expresión significa también que el propietarios no queda personalmente obligado, de modo que al servidumbre se entiende como una mera tolerancia por parte del titular del fundo sirviente de una actividad del titular del fundo dominante. f) Del principio de pasividad del gravado se deriva la imposición al titular del fundo dominante de la carga de la realización y abono de las prestaciones necesarias para que la servidumbre pueda mantener su utilidad. 36.2. Tipos de servidumbre. La configuración de las servidumbres fue operada por la jurisprudencia del periodo tardo- republicano; esta llevo a cabo una serie de caracteres comunes a las distintas figuras de servidumbres, pero no llego a construir la servidumbre como una categoría abstracta. a) Las necesidades económico-sociales se refieren a distintas modalidades de paso por una finca ajena y a diferentes formas de aprovechamiento de las aguas con fines de riesgo. Las figuras más antiguas parecen haber sido los derechos de paso y acueducto. Donde le propietario del fundo dominante vendría a ser una especie de propietario limitado sobre la parte del fundo sirvientes sobre la que ejercitaba su poder. Las servidumbres rusticas es decir su existencia resulta aquella visualizable a través de signos externos que reflejan el uso y aprovechamiento y su ejercicio se proyecta sobre un soporte físico consistente en una franja de terreno que queda sustraída a la disponibilidad del titular del fundo sirviente, convirtiéndose en una prolongación útil del dominante. b) El factor que impulsó la conversión de las servidumbres en elementos patrimoniales de naturaleza incorporal fue la translación del esquema de la servidumbre a los servicios entre fundos urbanos. Frente al carácter positivo de las antiguas servidumbres rusticas, aparecen las primeras de contenido negativo, al atribuir al titular del fundo dominante el derecho a pr, algunas de estas servidumbres son no aparentes, es decir no perceptibles por signos externos, y en todas ellas se presenta como elemento fundamental el de la utilidad concreta que la servidumbre otorga al fundo dominante, son que un locus servitutis sea necesarios como soporte físico del gravamen. 36.3. Constitución y extinción de derecho real de servidumbre. 70 37. Usufructo. 37.1. Concepto y caracteres generales del usufructo. a) El usufructo es un derecho real que faculta a su titular (usufructuario) a usar una coda ajena y percibir los frutos de la misma (uti frui. Limita el contenido del derecho de dueño (nudo propietario) pero el carácter temporal del usufructo asegura al titular del derecho de propiedad el restablecimiento pleno de aquel contenido. b) Los caracteres fundamentales del usufructo responden a su originaria finalidad familiar y alimentaria, que persigue proporcionar a un concreto beneficiario, no solo un provecho económico, sino también y ante todo el uso de los bienes. La construcción del usufructo como derecho real es una consecuencia de entender que una masa de bienes queda afectada a esa finalidad de uso y aprovechamiento, ello excluye de su contenido los bienes consumibles y en especial, el dinero; resulta también incompatible con la naturaleza del usufructo su convertibilidad en un valor pecuniario. Se desprende de la naturaleza originaria del usufructo su carácter personalísimo, lo que excluye su transmisibilidad tanto inter vivos como mortis causa, y determina la extinción del derecho a la muerte del titular. La práctica de acudir al usufructo para otras finalidades y al admisión de su construcción mediante inter vivos, oriento el desarrollo de la institución. c) La interpretación jurisprudencial, sin alterar la estructura de la reacción jurídica, admite la cesión inter vivos del ejercicio del derecho a terceros, a título oneroso o gratuito, las relaciones jurídicas que se derivan de tales cesiones no vinculan al nudo propietario, por lo que se extinguen al termino del usufructo y no liberan al usufructuario de sus responsabilidades patrimoniales frente al nudo propietario. d) El carácter temporal planteaba el problema de si podía constituirse en favor de personas jurídicas; en estos casos e usufructo resultaría prácticamente perpetuo, con lo que el valor económico de la propiedad vendría a quedar anulado. La jurisprudencia resuelve doctrinalmente la cuestión en sentido favorable a la admisibilidad, entendiendo que la temporalidad debía considerarse mantenida por la eventualidad de la extinción de la persona jurídica o del derecho de usufructo por non usus. 37.2. Relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario. a) La coexistencia del derecho de usufructo con la propiedad sobre una misma cosa presenta como problema central el de la delimitación del contenido del derecho del usufructuario y su relación de compatibilidad con la posesión del propietario. La expresión uti frui describe la amplitud económica del goce que corresponde al usufructuario y con salva rerum substantia se establece el limite general del uti frui. 71 Al contenido del derecho real se yuxtapone por tanto una obligación que el usufructuario asume de ejercitar su derecho dentro de ciertos límites, de modo que se asegure la conservación del derecho de propietario a obtener la restitución de la cosa en toda su integridad económica; ello implica para el usufructuario la asunción de obligaciones positivas de mantenimiento de la cosa, y la conservación de facultades en el nudo propietario en orden a la supervisión del ejercicio del derecho por parte del usufructuario. Para prevenir la posible exigencia de responsabilidades patrimoniales al usufructuario, o a su herederos, en razón de los perjuicios causados por el abuso en el ejercicio del derecho de usufructo y, en su caso, la falta de restitución o la realización de esta en condiciones distintas a las que tenía la cosa entregada en usufructo, se requiere de aquel la prestación de un promesa garantizada con fiadores, el usufructo se compromete a usar y disfrutar correctamente de la cosa a restituirla al termina el usufructo y a abstenerse de toda actuación dolosa. b) Corresponde al usufructuario todo lo que entra en el amplio concepto de frurctus, dentro de los límites del ejercicio del derecho; e usufructuario adquiere la propiedad de los frutos naturales por percepción, pero también los rendimientos que se derive del aprovechamiento económico de la cosa y los que se obtengan por medio de una relación jurídica. Las obligaciones positivas del usufructuario se concretan en primer lugar en el uso y disfrute de la cosa dentro de los límites establecidos. c) El nudo propietario conserva con carácter residual todas las ventajas económicas que no entran en el uti frui, por tanto, corresponden al propietario los frutos no percibidos por el usufructuario, pero sobre todos las facultades de disposición sobre la nuda propiedad, en la medida en que no invadan la esfera reservada al usufructuario ni deterioren su posición. Corresponde al nudo propietario la facultad de supervisión y vigilancia sobre la cosa con el fin de asegurar el mantenimiento de la integridad de la misma y verificar el modo de ejercicio del derecho de usufructo dentro de los límites correspondientes. 37.3. Constitución, extinción y tutela procesal. a) El modo más frecuente de constituir un usufructo es a través de legado vindicatorio mediante el cual el derecho es atribuido directamente por el testador, pero también puede este imponer a un heredero, la obligación de restituirlo en beneficio de un tercero; en tal caso, el negocio utilizable es la in iure cesio, que es forma ordinaria de constitución inter vivos del derecho real de usufructo; el usufructuario ejercita la vindicatio usufructus y en presencia del magistrado el propietario se allana. Tiene eficacia constitutiva la reserva (deductio) del usufructo en un acto de enajenación de la propiedad (mancipatio o in iure cesio), lo que también es posible es un legado vindicatorio judicial en una acción del usufructo; tiene la adiucatio judicial constituirse mediante pactiones et stipulationes al igual que las servidumbre. b) El usufructo se extingue por muerte del usufructuario, por renuncia formal o en una in iure cesio; por coincidir en la misma persona; por el no ejercicio del derecho durante dos años (inmuebles) y de un año (mueble); por resultar imposible su ejercicio a causa de la destrucción o transformación de la cosa; por haber expirado el p plazo para el que fue constituido. 72 c) La tutela procesal del usufructo se garantiza mediante la vindicatio usufructus de la que dispone el usufructuario. La vindicatio usufructus procede ante todo contra el propietario que impide el ejercicio del derecho de usufructo y desde Juliano contra cualquier otro poseedor. El propietario puede reclamar la discusión sobre el derecho de usufructo a través de la acción negatoria. El usufructuario no tiene al condición de poseedor, que conserva el nudo propietario sino que es un mero detentador. Se atribuyó al usufructuario legitimación activa en algunas acciones que en principio, corresponden al nudo propietario en la medida en que afectan al contenido de su derecho o al cumplimiento de las obligaciones positivas que le corresponden en relación con la conservación de los bienes ajenos sobre los que recae el usufructuario frente al propietario por medio de las acciones penales pertinentes y además en virtud de la cautio usufructuaria 37.4. El cuasi usufructo. Desde el punto de vista del objeto, el usufructo se refiere a cosas corporales no consumibles, que pueden formar parte de un patrimonio y ser susceptibles de utilización. Cuando el legado de usufructos refería a todos los bienes o a una parte alícuota, el dinero y las demás cosas consumibles quedaba fuera del contenido del usufructo, con lo que podía resultar considerablemente perjudicado el usufructuario. Sin embargo partiendo de la concepción económica del usufructo, se admitió la extensión de su contenido también al dinero y las demás cosas consumibles, en virtud de un senadoculto de comienzos del principado. De acuerdo con esa disposición senatorial, el usufructuario adquiere las cosas consumibles y hace suyo el dinero, debiendo comprometerse mediante una cautio a restituir al término del usufructo la misma cantidad pecuniaria y el valor estimado de los bienes consumibles. 37.5. Delimitación del usus y de la habitatio como figuras autónomas la figura del usus se presenta respecto al usufructo como esencia del disfrute. al ser un derecho derivado del usufructo, el análisis que del mismo hace la jurisprudencia se presenta en forma negativa con referencia a las facultades limitadas del usuario frente al concepto genérico de goce. la relevancia cualitativa del uti frente al frui orienta la determinación del contenido del derecho del usuario. la delimitación de la amplitud de las facultades del usuario se establece aquí entre el uso personal y de los miembros de la familia del titular del derecho y la exclusión de la cesión del uso terceros. el usuario puede tan solo percibir los frutos necesarios para sí y su propia familia, pero eso excluye del contenido de su derecho cualquier actividad organizada de carácter productivo. al igual que los usufructuario, el usuario debe prestar el propietario cautio usuaria en virtud de la cual se obliga la conservación de la cosa y en la utilización de la misma conforme a su destino económico. por lo demás el régimen jurídico del uso, en cuanto a su Constitución, extinción y tutela procesal es coincidente con el del usufructo, diferenciándose de esta en el carácter indivisible del uso frente a la divisibilidad del usufructo. la cotitularidad en el derecho de uso no implica la división de cuota sino que el derecho se configura como solidario, al igual que los servidumbres, aunque en la práctica se requería la regulación del ejercicio del derecho entre varios usuarios. 38. SUPERFICIE 75 fórmula posteriormente la doctrina que considera la enfiteuta como propietario y al concedente como mero titular del derecho a percibir una prestación periódica. Cuarta Parte DERECHO DE OBLIGACIONES I RELACIÓN OBLIGATORIA 40. Estructura de la obligación obligatoria. 40.1. Concepto y elementos de la relación. El termino obligación se utiliza para designar la relación jurídica que se establece entre un acreedor y un deudor, basada en una causa reconocida por el derecho como fundamento del deber de cumplimiento de una prestación, la cual es exigible mediante una acción personal que puede conducir a una sentencia declarativa ejecutable sobre el patrimonio del deudor. En la estructura de la relación obligatoria aparecen como individualizables un titular activo (acreedor) y otro pasivo (deudor), siendo el medio de que dispone el acreedor para conseguir la satisfacción de su derecho de crédito sobre los bienes del deudor, en caso de incumplimiento de este. Este concepto patrimonial de la relación obligatoria constituye una creación de la jurisprudencia del periodo tardo- republicano y supone la superación del más antiguo y primitivo concepto de obligación. 40.2. La prestación. Puede retener por objeto un dare (dar) o un facere (hacer). El termino dare se refiere a una prestación que implica la atribución efectiva al acreedor de la propiedad de una cosa o la constitución de un derecho real limitado todas las demás obligaciones se consideran de facere que puede comprender por tanto cualquier comportamiento del deudor patrimonialmente relevante. El termino praestare se emplea con referencia a una obligación de garantía o a la responsabilidad especifica que el propio deudor asume frente al acreedor en el ámbito de un obligación de dare o facere; así sucede cuando el deudor debe responder por culpa o custodia. En la práctica suele concretarse en una indemnización y el indemnizar es una obligación de dare. La prestación debe ser posible, ilícita y determinada, la imposibilidad puede ser física, o jurídica; se da el primer supuesto cuando la prestación tiene por objeto una cosa inexistente y el segundo si se trata de una res extra commercium o que ya pertenece en propiedad al acreedor. La nulidad de la obligación por imposibilidad de la prestación se completa con la exigencia de su licitud, requisito del que deriva la inexistencia de la obligación cuando su cumplimiento supone la infracción de normas jurídicas de carácter imperativo o un comportamiento contrario a los valores de la ética social; si la prestación es lícita en sí misma, la ilicitud de la causa del negocio debe ser alegada. La prestación debe ser determinada o al menos determinada conforme a elementos objetivos fijados por las partes. 76 El objeto de la prestación puede consistir en una cosa específica o genérica; en el primer caso la obligación versa sobre una entidad individualizada en el segundo se concreta por referencia a la cantidad, peso medida calidad de un género las obligaciones genéricas no pueden extinguirse por imposibilidad sobrevenida pues siempre será posible encontrar otra cantidad del mismo género. Se denominan alternativas aquellas obligaciones en las que se indican como posibles varias prestaciones, cuya concreción depende de que en el titulo constitutivo se haya atribuido la elección al acreedor o al deudo o a un tercero, correspondiendo la elección al deudor en caso de que nada se haya especificado. Las obligaciones facultativas son las que tienen por objeto una determinada prestación, pero con facultad atribuida al deudor de realizar el cumplimiento con otra prestación sustitutoria. 40.3. El cumplimiento y otras causas de extinción del vínculo obligatorio. a) El destino y función económica de la relación obligatoria es satisfacer el interés del acreedor, esto, se produce con el cumplimiento de la prestación, que supone la liberación del deudor. El termino solutio alude originariamente a ese efecto liberatorio, pero el antiguo ius solutio exigía la realización de actos formales para la extinción de las obligaciones, en cambio la solutio adquiere el significado general de cumplimiento de la prestación que opera como causa extintiva de la obligación. El cumplimiento para que sea efectivo requiere la concurrencia de determinados requisitos. Es preciso que coincida con el contenido objetivo de la prestación debida; en consecuencia, el acreedor puede rechazar un distinta o un pago parcial de la deuda; cuando el deudor lo es de varias deudas, el acreedor tiene que aceptar la oferta de satisfacción de solo alguna o algunas de ellas, imputándose el pago a la que resulte más gravosa para el deudor, si este no especifico la que deseaba extinguir. Equivale al pago la aceptación por el acreedor de una prestación distinta de la debida siempre y cuando se produzca el efecto adquisitivo. La prestación ha de satisfacerse en el lugar, tiempo y modo convenidos si nada se cono en cuanto al lugar del cumplimiento. El cumplimiento corresponde al deudor, pero también es válido si lo realiza un tercero, en las prestaciones de facere puede no resultar posible tal intervención cuando el acreedor eligió al obligado teniendo en cuenta especificas cualidades del mismo. La prestación debe ser satisfecha al acreedor o a una persona expresamente designada para recibirla (adiectus solutionis causa). b) La extinción del vínculo y consiguientes liberación del deudor, puede producirse por otras múltiples causas. Así sucede en caso de novación o por condonación de la deuda o por extinguirse la acción o por la Litis contestatio, o también porque el acreedor suceda al deudor o viceversa (confusión, confusio), o porque el acreedor adquiera por otro título la cosa debida. La muerte del deudor extingue también las obligaciones de carácter personalísimo. Si el vínculo obligatorio es de naturaleza consensual, la extinción puede producirse por acuerdo de las partes, pero en algún caso como en la sociedad y el mandato, cabe también a la rescisión unilateral. c) Un importante modo de extinción de obligaciones es la compensación (compensatio) que se refiere a los supuestos en que el deudor tiene también un crédito contra el acreedor y lo alega para conseguir la extinción total o parcial de su deuda. 77 En las acciones de buena fe el juez ha de tener en cuenta las obligaciones reciprocas entre las partes litigantes, la estimación del importe de la condena se obtiene previa compensación de lo que el demandado podía reclamar al demandante con fundamento en la misma relación obligacional. Tal posibilidad no existe, en cambio en las acciones de derecho estricto, la práctica de la compensación se introduce en algunos casos como presupuesto para determinar la cuantía de la reclamación procesal. En el derecho justinianeo se admite la compensación en toda clase de acciones y por causas jurídicas distintas, aunque en relación con créditos vencidos y líquidos y siempre que no resulte discutible o pueda ser fácilmente probada la deuda que se alega. d) El deudor se libera de su obligación por imposibilidad sobrevenida cuando, por un hecho ajeno a su conducta, se pierde la cosa específica debida. Si se trataba de una obligación alternativa y la elección correspondía al acreedor puede este reclamar tan solo entre las prestaciones subsistentes, pero si el perecimiento se produjo por un acto imputable al deudor, mantiene el derecho a reclamar el valor de la que ha perecido; si la elección es del deudor, la prestación se concreta en las demás cosas librándose solo si todas son especificas y perecen sin que ello le sea imputable. En las obligaciones facultativas siempre que no sea imputable al deudor, supone la liberación de este. e) Se denomina mora el retraso en el cumplimiento de la obligación imputable al deudor. Para que un deudor incurra en mora debe existir una deuda ya vencida y por tanto exigible y que el retraso sea imputable al deudor. Cuando el deudor esta en mora su situación se agrava y ya la jurisprudencia tardo-republicana interpretaba que permanece obligado incluso si la cosa se pierde por caso fortuito. La mora no genera una obligación adicional de intereses pero en las acciones de buena fe el deudor debe restituir los frutos percibidos desde el momento de la mora y si se trata de una deuda pecuniaria. Los intereses moratorios establecidos por el juez. La mora del deudor ofrece al acreedor la prestación debida incluyendo en su caso la indemnización de daños y el pago de intereses moratorios. El acreedor incurre en mora (mora creditoris) cuando impide con su actuación el cumplimiento de a prestación ofrecida tal y como es debida especialmente no aceptando la misma. La mora del acreedor no supone la liberación del deudor, pero al situación de este queda mejorada. El deudor puede solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados por la cosa desde el momento de la mora, y tienes la facultad de retener la prestación. Si se trata de obligaciones pecuniarias el deudor puede depositar la cantidad, debidamente identificada en una oficina pública. 40.4. Pluralidad de sujetos en la relación obligatoria. Si la prestación es divisible es parcelaria, cabe un cumplimiento pro parte, cada uno de los deudores solo está obligado en la medida de su cuota, si se trata de una prestación indivisible, es solidaria, el acreedor por tanto puede exigir de cualquiera de los deudores el cumplimiento de la prestación por entero. Se rigen por la solidaridad las obligaciones de facere, las de dare son parciarias, salvo las que se refieren a la constitución de un derecho indivisible. En la obligación solidaria existe una única prestación que puede ser exigida por entero a cualquiera de los deudores y por cualquiera de los acreedores, pero solo una vez de modo que el cumplimiento solidario extingue la obligación también para los demás. 80 b) Probablemente Labeon incluía también en el contractus los contratos sinalagmáticos imperfectos, donde una de las obligaciones es siempre previsible y la otra solo eventualmente. No se debe descartar que Labeon recondujera a esa idea y otorgara protección procesal a diversos supuestos de convenciones atípicas próximos a los contratos de buena fe, ámbito este donde su interpretación encontró seria resistencia entre los juristas de su época y posteriores. c) La idea de contrato en sentido convencional parece tener su asiento en sexto pedio. Según Pedio, no hay ningún contrato que no tenga en si una convención. Por tanto en el contrato, con independencia del acto formal (re,verbis, litteri y consensu) debía existir siempre convención o acuerdo de las partes. 41.4. Las fuentes de las obligaciones en las res cottidianae y en las instituciones de Justiniano. a) En una obra posterior a las instituciones de Gayo. La bipartición contrato-delito se convierte en tripartición al concebirse ya el contrato en sentido convencional. Así toda obligación o nace de un contrato o de delito, o de cierto derecho por distinto tipo de causas; el contrato se concibe ya como el convenio licito destinado a producir obligaciones mientras que el delito es entendido como el hecho ilícito doloso o culposo que lesiona un interés particular y es sancionado con una pena pecuniaria privada. El tercer grupo aparece subdividido a su vez en dos; uno primero en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones licitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se entiende que haya propiamente contrato al faltar el acuerdo de voluntades entre las partes se trata de: - la gestión de negocios ajenos - la tutela - el legado obligacional - el pago por error de lo no debido. Y otro posterior que comprende cuatro tipos de actuaciones ilícitas que no se entiende como propiamente delictuales, aunque si sean consideradas como próximas a los delitos - el ilícito del juez que hace suyo el litigio - arrojar solidos o líquidos desde una vivienda a la vía publica causando daños - el simple hecho de tener colocados en las fachadas de las casas objetos cuya caída a la vía publica podría causar daños a los transeúntes - daños y hurtos cometidos por los empleados de los barcos, hoteles y establos de los que respondían directamente los dueños es esos establecimientos. b) En las instituciones de Justiniano se modifica de modo sorprendente la perspectiva general de las fuentes de las obligaciones, pues la nueva summa divisio pasa a ser la que distingue entre obligaciones civiles y pretorias. Como es natural esta bipartición a pesar del modo en que es presentada y del influjo posterior de las instituciones justinianeas iba a tener escaso eco en la tradición romanística. La antigua clasificación de las res cotidianas es retomada a continuación, pero dividiendo el tercero grupo de obligaciones en dos, con lo que resulta la siguientes cuatripartición; - Las obligaciones nacen de los contrato (ex contratu). - Como de contrato (quasi ex contractu) - De delito (ex delicto). - Y como de delito (quasi ex delito). 81 Mientras los autores bizantinos de la época a partir de la paráfrasis de Teófilo hablan ya en una línea quizá habitual en las escuelas orientales de “cuasicontratos” y “cuasidelitos”. El concepto de contrato entendido como acuerdo entre una o más personas respecto a una prestación licita y que exige los requisitos de consentimiento objeto y causa que ya está presente en el derecho justinianeo fue convertido en el punto de referencia del derecho de obligaciones por influencia de la escuela del iusnaturalismo racionalista., de la que deriva la eficacia obligatoria del convenio contractual; esta concepción doctrinal, acomodada a las exigencias del mercantilismo de la época, se encuentra actualmente en crisis tanto en la práctica negocial como en los planteamientos doctrinales. La fundamentación de la responsabilidad civil en la ilicitud de un acto y n la concurrencia de dolo o culpa resulta igualmente insuficiente y menos ajustada a las exigencias de la realidad en la sociedad moderna que la que refleja el derecho clásico. II NEGOCIOS FORMALES CON EFICACIA OBLIGATORIA 42. La forma promisoria 42.1. Caracteres del negocio estipulatorio La estipulación es un negocio utilizado en la práctica como una forma ordinaria de construir una obligación entre un acreedor y un deudor. su operatividad viene determinada por haberse llegado a reconocer como un negocio del ius gentium, y por tanto, que genera la aplicación, y por su adaptabilidad a cualquier contenido obligatorio. al mismo tiempo, carácter abstracto del negocio, es decir, el que no sea necesario indicar la causa de la obligación estipulatoria, total derecho de crédito de independencia respecto a la relación jurídica básica, por lo que el acreedor adquiere una posición ventajosa, al no tener que aprobar la causa de obligación, sino tan solo el hecho de la celebración del negocio estipulatorio. la estipulación es un modo de obligar se que sigue siempre a un previo convenio negocian que la estipulación formaliza, y del que se desprende al igual que en la antigua sponsio del ius civile, cuyos caracteres esenciales conservan la estipulación. a) el primero de esos caracteres es la oralidad; el valor constitutivo de la obligación se atribuye a las palabras que se pronuncian tanto por el estipulante (acreedor) como por el promitente (deudor). se trata pues de una Obligatio verbis contracta, se pierde sin embargo el originario carácter formalista en cuanto a las palabras ampliare desde el momento en que se admite como negocio iuris gentium. la acreditación del acto al probatorios debe asegurarse por medio de testigos o de un documento que recoja los términos del negocio celebrado; este documento testifical (testatio) puedes recoger los nombres de los fiadores que garanticen la obligación estipulatoria mediante otra promesa con finalidad de garantía; esta estipulación garantizada con fiadores y documentada recibe el nombre de cautio. b) de la oralidad se deriva también la necesidad de la presencia simultánea de las partes, no es posible la válida celebración del negocio entre ausentes con promesa diferida; pero una consecuencia todavía más importante es la de la exclusiva vinculación de las personas que intervienen en el negocio, como consecuencia de la sucesión hereditaria siempre y cuando al obligación haya nacido en vida de las partes negociales. resulta inválida la estipulación hecha en favor de persona distinta del estipulante o a cargo de una persona diferente de la del promitente. 82 La nulidad de la estipulación a cargo del tercero se debe que no puede quedar obligado y no interviene en el acto profesor; pero al ser la obligación estipulatoria de resultado, el promitente puede obligarse a procurar un determinado comportamiento de un tercero, aunque responde él mismo si no se produce. c) Constituye una exigencia del carácter formal de la estipulación la necesidad de la congruencia entre pregunta y respuesta, la forma de adhesión del promitente a los términos de la pregunta del estipulante. también se vincula la forma la cancelación de la obligación cuya extinción no se produce en la presentación prometida, sino por efecto di un acto simétrico a la que recibe el nombre la aceptilación, en virtud del cual el estipulante declara haber recibido lo que el deudor le había prometido. 42.2. Impugnación de la estipulación por falta de causa a) El carácter abstracto de la estipulación proporciona al acreedor una forma de asegurarse el cumplimiento de una obligación, y en caso necesario, para plantear la correspondiente reclamación judicial invocando tan solo el acto estipulatorio, normalmente mediante la presentación del documento probatorio. el negocio estipulatorio se celebra en forma causal, con mención de la causa de la obligación contraída por el promitente; no habiéndose hecho así, puede plantearse el problema de la discrepancia entre la existencia de una obligación formal y la falta real de la causa negociar formalizada por la promesa estipulatoria. tomando en consideración los supuestos indicados, la jurisprudencia orientó el régimen de la estipulación hacia un progresivo reconocimiento de la relevancia de la relación jurídica formalizada por el negocio estipulatorio. b) El recurso de la exceptio doli o, en su caso, exceptio pacti, Proporciona al promitente una defensa procesal contra la reclamación del estipulante-acreedor, pero corresponde a aquella prueba de la falta de causa de la obligación formal estipulatoria La posición desventaja del deudor puede resultar especialmente grave cuando el negocio estipulatorio recoge la promesa del deudor de restituir un préstamo que no llegó a efectuarse realmente. Para este supuesto un específico recurso procesal denominado exceptio non numeratae pecuniae, Cuya alegación por el aparente deudor implica la inversión de la carga de la prueba, haciendo recaer sobre el acreedor demandante la necesidad de probar la causa, es decir la realidad efectiva del préstamo cuya promesa de devolución resulta de la estipulación. en esa misma época se creó un recurso extra ordinem, mediante el cual el deudor sin necesidad de esperar a ser demandado puede exigir al acreedor que justifique la causa de la promesa estipulatoria. c) la introducción de los expresados recursos procesales en el régimen del negocio estipulatorio, Altera el carácter de forma obligacional abstracta propia de la estipulación. tal alteración tiene sobre todo un alcance general con la exceptio doli, pues permite plantear la ineficacia de la Obligatio verbis contracta en cualquier caso de falta real de debitum, lo que venía favorecido de todas formas el régimen a favor del deudor, cuando se trata de obligaciones relativas a un préstamo, fuese limitado temporalmente, estableciéndose un plazo de 2 años durante el cual es posible impugnar por falta de causa una obligación estipulatoria nacida como abstracta; transcurrido el plazo dicha obligación se convierten en absolutamente abstracta es decir con exclusión de toda posibilidad impugnación, incluso con la excepción del dolo. 85 III NEGOCIOS CAUSALES TÍPICOS Y FIGURAS AFINES A) Obligaciones Re contratae (comparativa). 46. Mutuo y daciones crediticias. 46.1. Transferencia del dominio y convenio de restitución en el mutuo. El mutuo consiste en la transferencia de una cantidad de dinero o de cosas fungibles por parte de un mutuante a un mutuario. Solo con la entrega de la cantidad nace verdaderamente el negocio del mutuo. De todos modos el contenido del convenio permite distinguir la dación en préstamo de las daciones que pueden tener otra causa y tiene relevancia a efectos de establecer el plazo de restitución y en su caso, el lugar y modo de cumplimiento de la obligación por el mutuario. Si interviene en el negocio de mutuo un menor sometido a tutela debe mediar la auctoritas tutoris. Por lo que se refiere a los hijos bajo potestad, un senadoculto Macedoniano de la época de Vespasiano; como el senadoculto no modifico el ius civiles, la obligación del hijo de familia subsidia y de ahí que si se pagaba contra la prohibición senatorial el mutuante podía retener lo cobrado este efecto provoco que posteriormente se contemplase aquí un supuesto de obligación natural. 46.2. Modos de realizar la transferencia del valor. a) La dación en mutuo puede hacerse, ante todo, mediante la entrega material del dinero o las cosas fungibles objeto de préstamo, bien directamente por el mutuante o a través de una persona subordinada. La tendencia a la espiritualización del elemento material de la entrega y a configuración del mutuo como un préstamo de valor, permiten abrir en este negocio diferentes posibilidades prácticas de realización de la entrega sin necesidad de una consignación material de lo prestado, a través de diversas modalidades de puesta a disposición del mutuario de la cantidad dada en mutuo o con el consentimiento del mutuante. Se produce en estos supuestos la conversión en crédito (abire in creditum) de lo que se adeuda por otra causa, pero el mutuo nace como tal desde el momento en que se dispone efectivamente de la cantidad prestada. b) Se admiten también otras formas de trasferencia como válidas para el perfeccionamiento de ese negocio. Así cuando el mutuante recibe la autorización (iussum) para prestar a una persona jurídicamente dependiente del autorizante en cuyo caso queda este obligado a restituir lo prestado a quien efectuó la transferencia del valor. 86 46.3. Carácter unilateral del negocio. Del mutuo nace una relación jurídica de carácter estrictamente unilateral que se fundamenta en la entrega con obligación de restituir (obligatio re contracta). La obligación del mutuario es exigible a partir del vencimiento del plazo convenido; una reclamación judicial anterior por parte del mutuante puede ser rechazada por el mutuario mediante una exceptio pacti, incurriendo el demandante acreedor en pluris petitio y consiguiente extinción de la obligación por consumición procesal de la acción, el plazo opera en beneficio del deudor, de modo que este puede ofrecer el pago con anterioridad al acreedor, que debe aceptar. La obligación de restitución solo puede considerarse cumplida si el mutuario ofrece al mutuante la misma cantidad e igual calidad de las cosas fungibles transferidas. El mutuante puede rechazar también y con mayor motivo el cumplimiento de la prestación en forma distinta de la convenida, pero si acepta el ofrecimiento del deudor se produce la extinción de la deuda. 46.4. La condictio. a) La obligación de restituir del mutuario puede hacerse efectiva mediante el ejercicio de la condictio formularia. La condictio formularia conserva del anterior procedimiento su carácter abstracto es decir en la formula no se indica la causa de la deuda sino solo la existencia de la misma. La no mención de la causa de la obligación en la formula no excusa al demandante de la prueba de la misma ante el juez, si la condictio se entabla por un mutuo, el demandante debe probar la causa, es decir la efectiva transferencia del dinero o de las cosas fungibles. b) La introducción ya en la legis actio condictionem; su función procesal es la de servir de medio ultimo de prueba al demandante cuando no está en condiciones de demostrar en juicio la existencia de la deuda que reclama. Tanto la reclamación del demandante como la oposición del demandado a la misma suponen una implícita acusación de la violación de la relación de confianza en que muy de ordinario se apoya el mutuo. 46.5. Obligación adicional de intereses. a) El mutuo presenta como característica propia la de la gratuidad es decir el mutuante no puede pretender del mutuario más que la restitución de la cantidad transferida. En efecto en esta acción la pretensión del demandante debe referirse a la cantidad prestada y la condena se limita a imponer la obligación del pago. El carácter gratuito del mutuo impide que el acreedor pueda exigir por la condictio una retribución por la disponibilidad de la cantidad recibida en concepto de intereses, ni tampoco como penalización por el retraso en el cumplimiento de la obligación de restituir por parte del deudor. b) El préstamo con interés (fenus) se convierte, sin embargo en un negocio habitual en el tráfico cuando se desarrolla en el amito de las relaciones mercantiles. La obligación del pago de intereses se asegura mediante la formalización del convenio a través de una estipulación; de ello se deriva una sola obligación, pero por causa doble (re et verbis), es decir en virtud de la dación crediticia y del negocio formal estipulatorio. El pago de intereses moratorios puede también hacerse exigible mediante la promesa estipulatoria del deudor para tal eventualidad pero dejan de devengarse cuando el acreedor incurre a su vez en mora. 87 c) El régimen general limitativo de los intereses en el mutuo encuentra una importante excepción en un tupo especial de préstamo de dinero relacionado con el trafico negocial marítimo, que se conoce con el nombre de fenus nauticum. El dinero se destina a fletar una nave o a la compra de mercancías en ella transportadas, quedando la obligación de restituirla suma prestada subordinada a que la nave llegue al punto de destino y las mercancías a salvo; en consecuencia el mutuante sume el riesgo de la pérdida del capital prestado y en consecuencia puede fijar unos intereses sin tasa a cargo del mutuario. 46.6. Aplicación de la condictio como acción de recuperación del valor. Enriquecimiento sin causa. Supone más el reconocimiento de una obligatio re contracta en todos aquellos casos en que alguien ha obtenido la transferencia dominical de una cosa (datio) y al retiene injustificadamente por carecer de cauda para hacerlo. a) El primer grupo de relaciones jurídicas que deben tomarse en consideración es el de aquellas dationes que se producen como consecuencia de un convenio en virtud del cual el accipiente se compromete a hacer o dar algo a cambio; sin embargo al tratase de un convenio no formalizado mediante estipulación y no reconducible tampoco a los contrato típicos sancionados por acciones de buena fe, no nace del mismo ninguna acción para exigir el cumplimiento pero si el accipiente no cumple lo convenido, la retención de la adquisición obtenida al haber cumplido la otra parte convierte en injustificado el enriquecimiento patrimonial y procede la condictio recuperatoria. El objeto de la dacion puede ser una cosa especifica y genérica e incluso dinero. b) Un segundo grupo en los que la condictio sirve también como acción recuperatoria está constituido por aquellos en que viene a faltar posteriormente a la causa remota de la dación (dationes ob causam). La procedencia de la condictio se centra en la discusión de la relación entre el hecho que determino la transferencia patrimonial y la falta de justificación del mantenimiento del resultado adquisitivo. Puede entrar también en consideración la inexistencia o invalidez del convenio o negocio subyacente al acto formal de transmisión por ser aquel inmoral o ilícito o por haber sido realizado por error; a este último supuesto se refiere la posibilidad de reclamar el pago de lo no debido. La constatación del error se resuelve desde el punto de vista probatorio, distribuyendo la carga de la prueba entre el demandante que tiene que acreditar el pago, correspondiendo al demandado demostrar que le era debido lo que recibió. c) La condictio en función de accion recuperatoria del valor se extiende finalmente a un tercer grupo de supuestos en los que el efecto adquisitivo se produce sin relación con una dación inicial, esta se produce por un evento posterior. El caso más significativo es el de la condictio “furtiva” es decir, la reclamación del propietario contra el ladrón dirigida a obtener una condena en el valor de la cosa hurtada cuando resulta imposible su restitución y por tanto improcedente la acción reivindicatoria. El demandante dice que el demandado le debe dar y solo puede dar quien es propietario. Se trata de un efecto procesal.