Tema 1 Derecho de la Seguridad Pública y Privada (del manual Luciano Parejo Alfonso), Apuntes de Criminología. Universidad Pablo de Olavide (UPO)
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Tema 1 Derecho de la Seguridad Pública y Privada (del manual Luciano Parejo Alfonso), Apuntes de Criminología. Universidad Pablo de Olavide (UPO)

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Asignatura: Fundamentos de derecho público, Profesor: Francisco Macías Rivero, Carrera: Criminología, Universidad: UPO
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DERECHO DE LA SEGURIDAD PÚBLICA Y PRIVADA

TEMA 1

SEGURIDAD CIUDADANA. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS IMPLICADOS EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE

SEGURIDAD CIUDADANA

1.1.- LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DE POLICÍA Y SU RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

La evolución histórica del concepto de policía conducente a su restricción a una tarea o función específica, perfectamente diferenciada y asumida por órganos estatales determinados o ha alterado en nada la naturaleza o condición de dicha tarea o función. Esta continúa siendo una actividad y un cometido exclusivamente públicos-estatales.

Como principio, solo el Estado es competente para asegurar la seguridad interior y exterior. Este principio es consecuencia del monopolio estatal de la fuerza y la coacción, superador del primitivo sistema de la autotutela ( a partir de Hobbes, el problema principal a resolver no es otro que la efectividad de la renuncia solidaria de todos a la violencia como presupuesto elemental de la paz social; conforme a M. Weber, toda sociedad organizada descansa en el monopolio del uso de la fuerza). La Declaración de Derechos de 1789 declara de forma tajante en su art. 12 que: “la garantie de droits de l’homme et du citoyen nécessite une forcé publique; cette force est donc institué pour la avantage de tous et non pour la utilité de ceux auquels elle est confié”.

Si el monopolio estatal del uso de la violencia y de la coacción debe definirse cono uno de los fundamentos mismos de la vida social políticamente organizada, entonces el deber de defensa y protección frente a los peligros que amenacen el buen orden de esa vida social ha de tener naturaleza y rango constitucionales. El hecho de que normalmente las Constituciones no contengan una determinación expresa a este respecto no desmiente la anterior afirmación, pues el principio está implícito en la regulación constitucional de los poderes y las competencias públicos. En el caso de nuestra Constitución existen determinaciones expresas y no sólo en la parte organizativa, sino también en la sustantiva o dogmática:

1º. El art. 10.1 CE, capital para el entero orden constitucional, establece los conceptos de orden público y paz social, relativos, en definitiva, al buen orden de la sociedad constituida, es decir, organizada, fundándolos precisamente en el valor supremo de la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad de dicha persona y el respeto a la Ley y a los derechos de los demás.

Queda así claro desde el principio que, en el Estado constitucional, el orden público no es formal (libremente definible, por tanto por el orden constituido), sino sustantivo, en tanto que constituido sobre y con los valores y los bienes constitucionalmente en el Título I CE, conforme a la estructura y textura jurídicas que este mismo presenta (según el art. 53, en relación con el 1.1 y 9 CE).

Que esto es así, lo corrobora el art. 17 CE, cuando une en una misma proclamación los derechos individuales ( y fundamentales) a la libertad y a la seguridad.

En la Constitución, pues, la seguridad y el orden son valores en tensión dialéctica conla libertad, tensión cuyos términos se rigen por la Ley con arreglo al sistema sustantivo o material diseñado

por la propia norma fundamental. La sintonía de la norma fundamental con el derecho originario comunitario europeo es, así completa, pues tanto las disposiciones relativas a la cooperación policial incorporadas al TUE, como el acervo de Schengen sobre refugio, asilo, extranjería y, en general, libertad de circulación de personas integrado en el TCE tienen como finalidad última ofrecer un alto grado de seguridad dentro de nj espacion de libertad y seguridad jurídica.

La exposición de Motivos de la LOPSC, comienza diciendo: la protección de la seguridad ciudadana y el ejercicio de las libertades públicas constituyen un binomio inseparable y ambos conceptos son requisitos básicos de la convivencia en una sociedad democrática.

En realidad, la tensión entre estos dos valores es consustancial al Estado de Derecho que reconoce y garantiza a sus ciudadanos determinados derechos básicos a título de expresiones del valor general de la libertad. Por ello M. Colmeiro pudo decir en 1865 que: Una de las condiciones esenciales de nuestra conservación es el orden público interior o la paz domestica de las naciones. Sin orden público no hay seguridad personal, sosiego en las familias, estabilidad en la posesión, estímulo para el trabajo. Cuando el orden no existe, nuestra vida y nuestros bienes están a disposición de cualquier atrevido, como las cosas sin dueño a merced del primer ocupante, o como en el estado salvaje toda propiedad cede a la violencia del más fuerte.

Sin embargo, el principio del orden no debe ejercer un imperio absoluto en la sociedad política, sino compartido con el principio de libertad. Orden y libertad son los dos platillos de la balanza cuyo fiel es el Derecho o la Ley de la equidad aplicada al régimen de los pueblos.

Se entienden justamente en este sentido los art. 16 CE ( cuando erige el orden público protegido por la Ley en límite de los derechos fundamentales que reconoce) y el 21.2 CE ( cuando hace lo propio con la alteración del orden público, con peligro para personas o bienes).

2º. Contempla expresamente la suspensión en determinadas condiciones del ordenamiento tal como acaba de ser definido en sus líneas básicas en los supuestos integrados por estaod s de necesidad, tanto formañlizados como no formalizados.

3º. Atribuye al Estado (en sentido estricto: instancia territorial general) la competencia exclusiva sobre seguridad exterior e interior, sin perjuicio, en este último caso, la posibilidad de la creación de policías autónomas y la actuación de éstas en el marco de la correspondiente LO.

Esta doble atribución competencial se corresponde con la definición del Gobierno de la nación por relación, entre otras, a la función de dirección de la política interior y exterior y de la Administracion civil y militar.

La seguridad exterior e interior e interior son funciones políticas que tiene una precisa traducción administrativa. Así resulta de los siguientes preceptos:

1.- Art. 8 CE, que atribuye a las fuerzas armadas la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

2.- Art. 25.2 y 3 y 26 CE, a tenor de los cuales es posible la adopción de medidas de seguridad y además la Administración puede sancionar, pero nunca sobre la base de Tribunales de Honor, ni con sanciones que impliquen violación de libertad.

3.- Art. 104, conforme al cual las fuerzas y los cuerpos de seguridad tienen como misión, bajo la dependencia del Gobierno, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.

4.- Art. 105 b), contempla la seguridad y defensa del Estado como límite al acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos.

Parece claro que estas competencias de la instancia general y de la seguridad interior o pública, constituyen desde la perspectiva del Estado social y democrático de Derecho y de lo que éste supone, un deber constitucional positivo. Así resulta del art. 9.2 CE, muy relacionado con el principio de la seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE. En consecuencia, el Estado está constitucionalmente obligado a realizar, en el marco de la legalidad, un orden público que efectivamente responda al más general orden constitucional.

De esta forma el deber se reconduce al concepto constitucional de “el orden político” y de la “paz social” establecidos en el art. 10.1 CE. El orden político y la paz social son resultados específicos del orden constitucional y por tanto, constitucionales con el propio Estado por éste definido. De ahí que su fundamento mismo radique en la dignidad de la persona y sus derechos inviolables, así como en el respeto a la Ley y a los derechos de los demás. El mantenimiento del orden político y la generación de la paz social constitucionales con el Estado dependen entonces de la realización por éste de los valores y los bienes constitucionalmente protegidos.

El principal monopolio de la fuerza y la coacción por el Estado y su deber de defensa exterior e interior frente a los riesgos y los peligros que amenacen el orden político y la paz social, no pueden ni deben significar la interdicción absoluta del ciudadano de la autodefensa. De ahí la previsión en el CP de la actuación en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos o en el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un erecho, oficio o cargo, así como bajo el impulso de un estado de necesidad, en determinadas condiciones, como supuestos de exención de las responsabilidad criminal. Pero también es posible el desarrollo por privados, bajo control del poder público, de una actividad profesional de protección de personas y bienes.

2.- EL CONCEPTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y DE ORDEN PÚBLICO

En la medida en que la seguridad y el orden públicos integran una materia que la Constitución hace objeto de una actividad administrativa de policía, pero al propio tiempo, tales materia y actividad están estrechamente ligadas a la penal, la precisión del concepto de seguridad y orden públicos requiere su previa diferenciación del orden jurídico retributivo de los lícitos criminales.

En Derecho comparado se distinguen perfectamente ambos órdenes:

1.- En Alemania se diferencia entre “defensa frente a riesgos o peligros” y “persecución del ilícito penal”. Esta última es solo la actividad administrativa-policial dirigida a la investigación de hechos infractores del CP concretos, en el marco de las correspondientes actuaciones, es decir, del pertinente proceso criminal. La primera, por el contrario, comprende el resto de actividades policiales posibles que tengan por objeto la prevención y el impedimento de infracciones contra la regulación jurídico-pública de la seguridad u orden públicos.

2.- En Italia rige la misma distinción: la policía judicial forma parte materialmente de la justicia y no de la Administración, en razón a que persigue fin distinto de la policía de seguridad. La actividad de policía judicial se dirige a detener al delincuente, aportar pruebas de la infracción penal, etc…, a fin de que pueda operar la justicia penal; la de policía administrativa de seguridad persigue prevenir y evitar, así como en su caso sancionar administrativamente, la perturbación del orden jurídico indispensable para el desarrollo de la convivencia.

Esta distinción material vale para nuestro Derecho. La regulación de la seguridad y el orden públicos establecida por la LOPSC no comprende la investigación y persecución de las infracciones penales o criminales, toda vez que estas pertenecen a la competencia del poder judicial y, más concretamente, del orden jurisdiccional penal. Ocurre solo que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado tienen encomendadas además de las actividades relativas a la seguridad y el orden públicos, las de policía judicial a que se refiere el art. 126 CE y así lo establecen los arts. 11 y 29 a 36 LOFYCS.

De ahí la regulación que a la policía judicial dedica también la LOPJ:

1.- Define la función de la policía judicial por relación al auxilio a los Juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes; función que compete a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con independencia de que dependan del Estado en sentido estricto, las CCAA o las Entidades Locales.

2.- Prevé la creación de unidades de policía judicial bajo la dependencia funcional de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les encomienden.

3.- Dispone que en el desempeño de las funciones de investigación penal, la policía judicial actúa bajo la dirección de los Juzgados y Tribunales y del Ministerio Fiscal, de suerte que los funcionarios correspondientes no pueden ser removidos o apartados de las tareas que se les haya encomendado hasta que finalicen las mismas o, en todo caso, la fase del procedimiento judicial que las haya originado, si no es por decisión o con la autorización del Juez o Fiscal competente.

En consecuencia, la protección de la seguridad ciudadana y la tutela del orden jurídico-penal son dos ámbitos materialmente distintos, por más que la organización y el servicio administrativos de la policía, es decir, la policía en sentido organizativo o institucional, tenga atribuidas competencias no solo en el primero, sino también en el segundo ( policía judicial).

En lo fundamental puede continuar definiéndose el orden y la seguridad públicos en los términos en que lo hacía nuestra doctrina clásica: el orden público como la situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones; y la policía de seguridad como la actividad que se endereza a condicionar, por acción expresa del poder, la armonía de las relaciones, procurando evitar o removiendo todo obstáculo en perjuicio de la tranquilidad del Estado. O también, el orden público como el constituido por la tranquilidad en que a población vive, entregada a sus ocupaciones habituales, sin interrupción en ellas que la moleste ni peligros que amenacen indistintamente a sus individuos, siendo por ello una manifestación del orden jurídico a cuya realidad procura justamente la policía administrativa, gubernativa o de seguridad. Pero igualmente, el orden como sinónimo de existencia real de seguridad personal y social y la policía de seguridad como la vigilancia que la Administración ejerce sobre los

individuos y en los lugares sospechosos para evitar el menor atentado contra la seguridad de las personas y contra las propiedades de los administrados.

En términos estrictamente jurídico-administrativos, puede decirse que es el concepto mismo del fin de la acción de la policía, en tanto que ésta procura hacer efectivo el deber de los ciudadanos de no perturbar el buen orden de la cosa pública, evitando o suprimiendo las acciones o los hechos perturbadores o nocivos para el mismo, por lo que comprende necesariamente todos los que puedan producir tales efectos.

Así pues, el orden y la seguridad públicos son, al mismo tiempo, una exigencia del orden jurídico y una consecuencia de dicho orden. De ahí que la actividad de la policía administrativa de la seguridad ciudadana, sea el orden material y exterior considerado como un estado de hecho opuesto al desorden, estado de paz opuesto al estado de perturbación.

Debe tenerse en cuenta que el expuesto concepto de orden y seguridad públicos ha tardado en decantarse entre nosotros por la dificultosa y limitada implantación y desarrollo del Estado constitucional de Derecho en el S. XIX y los dos periodos autoritarios del S. XX. Este proceso puede seguirse en nuestra doctrina administrativa:

La seguridad, que se vale de medidas tanto conservadoras como represivas, comprende la vigilancia de los lugares públicos; identificación de las personas mediante pasaportes y pases; uso de armar; persecución de malhechores; policía de gitanos y castellanos nuevos, considerados vagabundos y sujetos a vigilancia especial y medidas específicas de policía; asonadas y conmociones populares y prevención de los delitos.

J. de Posada Herrera define igualmente el orden público como primera condición y la cincunstancia más indispensable para existencia de toda asociación, haciendo relación a la seguridad de las personas, la tranquilidad de los pueblos y la seguridad interior del Estado y comprendiendo medidas preventivas y represivas respecto de: las personas, el ejercicio de una industria o un comercio y las diversiones públicas, pero también, represivamente, los delincuentes, los gitanos, los vagos y los desertores del ejército, así como las conmociones, los bullicios y las asonadas reuniones de gentes que no toman ningún carácter de agresión, pero que al mismo tiempo se hacen sospechosas a las autoridades; las conmociones públicas que no tienen carácter político y las conmociones públicas que tienen un carácter político, tendencia facciosa a destruir el orden y sistema de gobierno establecido.

Conforme a la decantación doctrinal de la materia ya a finales del S. XIX y principios del XX, la acción administrativa de policía del orden y la seguridad públicos se concreta en:

1.- Medidas de perturbaciones.

Se comprende en este apartado todas las precauciones legales o reglamentarias relacionadas con las manifestaciones de la actividad de las personas y por tano, con las asociaciones, reuniones, imprenta, circulación, peligrosidad, espectáculos, uso y comercio de armas y materias explosivas.

2.- Medidas de represión de las perturbaciones y, por tanto, la coacción (empelo inmediato de la fuerza) y la sanción.

Debe destacarse que como apuntó Posada, la clave del concepto de orden y seguridad públicos está en el concepto de normalidad mínima. Seguridad y orden públicos constituyen la cifra misma de esa normalidad mínima, según resulta el ordenamiento jurídico en vigor; normalidad

que es presupuesto mismo de la efectividad y el funcionamiento de dicho ordenamiento. Y la acción de policía tiene por objeto cabalmente la garantía de esa normalidad mínima. De ahí surge el Derecho administrativo sancionados en materia de seguridad u orden públicos, diferenciado del Derecho Penal.

A las precedentes claves responde desde luego el concepto legal o jurídico positivo.

Conforme al art. 1º LOPSC consiste en la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana, mediante la creación y el mantenimiento de las condiciones adecuadas al efecto y la remoción de los obstáculos que lo impidan y a través del ejercicio de las potestades administrativas previstas en la propia LOPSC, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías, espacios públicos, así como prevenir la comisión de delitos.

Quiere decirse pues, que la de seguridad y procura del orden ciudadanos:

1º. Es una actividad administrativa que pertenece, por su contenido, a la Administración de policía y, por su forma, a la Administración de intervención.

2º. En cuanto actividad administrativa está regida por el principio de legalidad, por lo que sólo puede manifestarse bajo la forma de ejercicio de potestades legalmente atribuidas por los órganos competentes para ellos en cada caso.

La LOPSC contiene habilitaciones concretas de potestades, pero enmarcadas todas ellas en el una general, contenida en su art. 1.2, conforme al cual la competencia de la Administración en esta materia comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en la Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.

3º. Se trata de una actividad de policía general, que se desarrolla con arreglo al principio de subsidiariedad.

La subsidiariedad se manifiesta:

3.1. En relación con la actividad de los órganos administrativos ordinarios.

3.2. Respecto de la actividad de los órganos administrativos de policía especial.

3.3. En la prevalencia de potestades específicas sobre las genéricas.

4º. Tiene por objeto el aseguramiento de un mínimo de regularidad o normalidad de la convivencia, de la vida comunitaria jurídicamente organizada, mediante medidas preventivas y represivas.

Ese grado mínimo de regularidad o normalidad en que la seguridad ciudadana es una exigencia y una consecuencia del ordenamiento jurídico en su conjunto o globalmente considerado. Y ello, porque dicho grado mínimo es presupuesto de la efectividad de ese ordenamiento. Esta es la razón de la enorme amplitud del concepto de seguridad ciudadana, pues tiene que abarcar necesariamente cuantos hechos o acciones puedan incidir en aquella efectividad de forma que la cuestionen en un grado que implique la ruptura del mínimo antes expresado.

Quiere decirse, consecuentemente, que supone una actividad administrativa horizontal o transversal a todas las demás de carácter público o privado, careciendo de u contenido material

propio equiparable al de éstas. De ahí justamente la vis expansiva del concepto de seguridad ciudadana.

5º. Su doble condición de mínimo social y de actividad de control de los efectos de cualesquiera otras actividades hace de la seguridad pública un ámbito construido necesariamente con conceptos jurídicos indeterminados, por imposibilidad de acotar de modo jurídicamente más preciso la realidad a la que se refiere. De ahí también la contingencia de la idea de seguridad ciudadana y orden público.

6º. Dada su naturaleza formal y su carácter subsidiario, todos los órdenes de la vida colectiva pueden llegar a caer en el ámbito de la actividad de policía de la seguridad pública. Que ello suceda efectivamente no es una cuestión de carácter cualitativo, sino cuantitativo: depende de la medida, de la intensidad con la deficiencia, disfunción o perturbación que acaezca en un sector de la vida social pueda llegar a repercutir sobre el orden general de ésta última y, en concreto, de si la misma alcanza el umbral de tolerancia de no vigencia real del ordenamiento.

Esta circunstancia repercute no sólo en la delimitación material de la seguridad y el orden públicos, sino también en la distribución territorial de las competencias en el Estado de las autonomías. Pues el surgimiento de una grave perturbación en un sector de la vida social, de la realidad, comprendido en el título competencial de la seguridad pública, como ha establecido el TC.

7º. Aunque la seguridad pública aparezca construida necesariamente con conceptos jurídicos indeterminados, parece claro que debe entenderse que el contenido de tales conceptos y, por tanto, el de la seguridad misma como un todo que viene dado por los valores y los bienes jurídicos proclamados y protegidos por el ordenamiento, y en primer lugar, por la CE. El orden externo o material a asegurar como seguridad ciudadana es pues, el que venga exigido como mínimo necesario o indispensable por el ordenamiento. No es un orden material cualquiera, desligado de todo orden de valores. Solo puede considerarse legítimo el requerido precisamente por éste último.

Esta es una conclusión importante en un Estado social como el nuestro. Porque si el Estado está obligado a crear y mantener las condiciones de la seguridad pública exigible, lo está precisa y únicamente a la que se corresponda con el orden constitucional de valores.

8º. En tanto que referida a un orden externo o material, la seguridad pública incide especialmente sobre las libertades públicas individuales y colectivas, sobre todo los derechos de libertad y seguridad personales, expresión y comunicación, asociación, manifestación, reunión, residencia y circulación.

9º. La actividad administrativa de policía de la seguridad ciudadana, puede, para el cumplimiento de su cometido:

9.1. Desarrollar actuaciones, incluso de carácter material y con distinta relevancia jurídica, tales como comprobaciones, inspecciones, identificaciones, disoluciones, retirada de vehículs y obstáculos, empleo de la fuerza, etc.

9.3 Además de ejecutar con carácter forzoso sus actos, imponer sanciones por la comisión de infracciones tipificadas como tales.

La utilización por el art. 149.1.29 CE del concepto de seguridad pública, en relación con la afirmación por el TC de que dicho concepto es más reducido que el de orden público, plantea la cuestión de la validez de la distinción alemana entre:

9.3.11 Seguridad pública, relativa a la protección de los bienes individuales y colectivos tutelados por el OJ y que equivale a nuestra expresión “seguridad de las personas y las cosas”.

9.3.2. Orden público, referente al conjunto de las reglas de comportamiento no escritas, que son consideradas en la conciencia colectiva como indispensables para una vida en común ordenada.

La validez de la distinción es discutida en Alemania, en la medida en que introduce un factor de inseguridad en sociedades pluralistas como son las democráticas.

La distinción sigue siendo necesaria y útil. De hecho, se utiliza en:

-Las declaraciones y los convenios internacionales sobre los derechos humanos.

-El Derecho originario comunitario europeo sobre cooperación en materia policial y visados, asilo, inmigración y otras políticas relativas a la libertad de circulación de las personas.

En nuestro ordenamiento emplean la noción de orden público en las siguientes disposiciones:

1. Real Decreto 2727/1977, habla del mantenimiento del orden público y de la seguridad de las personas y cosas en la calle, al tratar de los vigilantes nocturnos.

2. Estatuto de Autonomía del País Vasco al regular la policía autónoma emplea la expresión “protección de las personas y bienes y mantenimiento del orden público”

3. El Estatuto de Autonomía de Cataluña empela idéntica expresión.

4. El art. 13 LO 4/1981 sobre los estados de alarma, excepción y sitio, se refiere al “libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público”

Debe entenderse:

1.- Por seguridad ciudadana o pública, la relativa al orden jurídico vigente, al Estado en su conjunto y por tanto, sus instituciones y el funcionamiento de las mismas, así como a los derechos y los bienes de los sujetos ordinarios o privados.

2.- Por orden público, el concepto de los comportamientos no regulados por el Derecho positivo, pero considerados en la conciencia colectiva como presupuestos mínimos o indispensables para una convivencia ordenada o con normalidad. En todo caso, esta normalidad mínima consiste en puramente externo o material.

3.- LA ACCIÓN DE LA POLICÍA DE LA SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICOS Y SU DESENVOLVIMIENTO DENTRO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES YLIBERTADES PÚBLICAS

La actividad administrativa relativa a la seguridad ciudadana es una actividad que necesariamente se desenvuelve en un campo con relevancia para los derechos fundamentales y las libertades públicas.

1º. Porque su fin mismo es prevenir los riesgos y peligros que se ciernen sobre la seguridad y el orden mínimos colectivos, evitar su actualización y afrontar y suprimir las perturbaciones que puedan suceder, y en definitiva, garantizar no una seguridad y un orden cualesquiera, sino precisamente los derivados de y justificados en último término en la CE.

2º. Porque para cumplir su fin forzosamente ha de operar incidiendo en la libertad de los ciudadanos y, por tanto, en los derechos fundamentales y las libertades públicas concretos que sirven a la misma, de suerte que en la relación jurídico-administrativa a que la actividad de policía da lugar el ciudadano comparece siempre en la posición fundamental que le asegura el valor superior de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad proclamado por el art. 10.1 CE.

La acción administrativa de policía de la seguridad y el orden público está impregnada toda ella de la tensión entre libertad-límites y limitaciones a la libertad, pues en el Estado de Derecho proclamado por la Constitución sólo puede operar legítimamente sobre tales límites y limitaciones, respetando la libertad personal.

El orden constitucional pertinente es, desde la perspectiva pública, el integrado por todos los bienes constitucionalmente protegidos y cuya efectividad determine el orden mínimo de convivencia, y desde la perspectiva privada o individual, por el que define el conjunto de los derechos constitucionalmente reconocidos a la persona, pero especialmente los más ligados a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de éstos, los derechos a la vida y a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio, la libre circulación y residencia, la reunión pacífica y, en particular, la libertad y la seguridad personales, toda vez que éste último puede considerarse la base, el marco y el presupuesto de los anteriores. De ahí que proceda ahora detenerse en este derecho a la libertad y la seguridad personales.

La libertad y seguridad personales como libertades y derechos constitucionales conectados al principio de libertad y dotados de un contenido propio

El art. 17 CE no define la libertad y la seguridad personales que garantiza. A tenor del Diccionario de la Real Academia, la libertad tiene tanto significación negativa, equivalente al estado de que no está preso, privado de libertad, como también positiva, entendiéndose entonces como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos y, más concretamente, aquella facultad de que se disfruta en las naciones bien gobernadas para hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes no las buenas costumbres.

Y la seguridad hace referencia en la primera acepción, a la cualidad de seguro y seguro, también en su primera aceptación, cabalmente a lo “libre y exento de todo peligro, daño o riesgo”.

El concepto propiamente jurídico de la libertad aparece lastrado tanto por la dificultad de la acotación precisa y positiva del contenido de ésta, como por la misma evolución histórica desde el Antiguo Régimen; evolución, en la que lo prioritario ha sido la determinación de garantías y límites frente a la acción del poder público, determinando así la primacía de una visión

puramente negativa de la libertad como ausencia de privación arbitraria de ésta, cuyo predominio continúa inercialmente.

El TC combina las definiciones negativa y la positiva:

-La seguridad personal constitucionalmente garantizada no se identifica con la seguridad jurídica a que se refiere el art. 9.3 CE, sino que es la que “comporta o implica la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención u otras similares… adoptadas arbitraria o ilegalmente”.

-La libertad personal asimismo constitucionalmente garantizada es “la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones” o, dicho de otro modo, la de “quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción”, es decir, la capacidad para autodeterminar por obra de su voluntad, una conducta lícita.

La definición positiva de la libertad personal como autodeterminación de una conducta lícita es plausible por la conexión de aquélla con el valor superior de la libertad proclamado en el preámbulo de la norma fundamental y en sus artículos 1.1 y 10.1 CE, pero presenta notable inconveniente de su dilución en ésta, con pérdida de su autonomía como derecho con perfiles propios.

Se explica así que la mayor parte de los intentos de la doctrina científica se orienten hacia un concepto negativo y restrictivo: derecho reaccional frente a la detención, es decir, la privación de libertad, arbitrario o ilegal; concepto que descansa en una confusión del derecho con las garantías que implica y, además, supone despojar la libertad personal de toda protección constitucional frente a acciones que no comporten la privación de libertad, tales como las intimidaciones, las retenciones, los cacheos, etc. Pues si la libertad personal sólo garantiza frente a la privación de libertad, todo cuanto no alcance ese grado de incidencia queda fuera del radio de acción de tal garantía.

Puede determinarse, positivamente, el derecho a la libertad personal en los siguientes términos:

1º. La libertad personal cubre sólo las actividades humanas de carácter físico, sin proteger, sin embargo, contra las agresiones a la integridad física.

2º. Aunque la libertad personal encuentre en las libertades de circulación y residencia su concreción más importante, no se confunde con ellas, por la sola razón de que las libertades de circulación de residencia tienen un reconocimiento constitucional diferenciado como derechos autónomos. Por tanto, la libertad personal no cubre ni la de desplazamiento físico ni la de asentamiento residencial en un determinado lugar.

3º. La necesaria sustracción del ámbito específico de las libertades concretas reconocidas constitucionalmente para acotar el propio de la libertad personal acredita el carácter primario, general y residual de ésta.

La libertad personal abarca todas las manifestaciones del valor superior de libertad constitucionalmente protegibles y no específicamente protegidas a través de libertades públicas o derechos fundamentales autónomos.

4º. En consecuencia, la libertad personal es la expresión, subjetiva y concretada en un derecho fundamental, del principio de libertad, o la concreción en un derecho fundamental de la clásica expresión de que todo lo que no está prohibido está permitido.

Supone el reconocimiento a las personas de un poder jurídico y un ámbito de autodeterminación y autónoma organización, del que deriva la capacidad de aquéllas para adoptar y ejecutar las propias decisiones de acuerdo con sus propios fines.

Esto quiere decir que la libertad personal es un atributo de la persona directamente vinculado a su capacidad de obrar y actuar y de no ser compelida a realizar aquello que no desea. Su característica fundamental es la de insusceptibilidad de regulación positiva de su ejercicio en todos sus detalles posibles; regulación a la que sólo es accesible el campo de los límites y de las limitaciones y sacrificios.

5º. En suma, libertad personal puede ser definida como el derecho, constitucionalmente consagrado, de disponer de la propia persona y de determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no exista una prohibición constitucionalmente legítima.

Al proclamarse constitucionalmente el derecho a esta libertad junto con el derecho a la seguridad, es claro que aquélla no contiene la facultad de perturbar la libertad de los demás. Este es el fundamento constitucional de la acción de la policía de seguridad y orden públicos.

La configuración de la libertad personal en el art. 17 CE

La concepción básicamente negativa de la libertad, unida a la idea según la cual en esta materia sólo son posibles dos situaciones: la libertad y la de privación de libertad, supuestamente confirmada por la doctrina constitucional y con aceptación doctrinal, ha venido confirmando indebidamente el art. 17 CE al campo penal, de suerte que su desarrollo infraconstitucional natural sería la legislación procesal criminal.

Sin embargo, en el precepto constitucional son claramente discernibles dos partes diferenciadas: una que concreta el contenido constitucionalmente declarado de la libertad y la seguridad personales y otra en la que cabe englobar todas las específicas garantías preventivas y reactivas frente a la detención policial o judicial o la prisión preventiva, por la presunta comisión de un delito.

El art. 17.1 CE consagra la libertad y la seguridad personales como un derecho fundamental más de los que se contemplan en la sección 1ª del título I de la norma fundamental, en términos muy similares, a como lo hacen los arts. 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y el art. 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

1º. Lo que literalmente dice el art. 17.1 CE es que nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley. Es claro que los casos de posible privación de libertad no se reducen al contemplado en dicho artículo constitucional, extendiéndose a cuanto sean previstos por la Ley, a la que se remite asimismo la determinación de la forma en que puedan tener lugar. La observación de lo establecido precisamente en el art. 17 CE se refiere exclusivamente al supuesto más importante de privación de libertad.

2º. La estructura sistemática del precepto constitucional corrobora la anterior interpretación: mientras el contenido dispositivo de su número 1 es genérico, por declaratorio del contenido

constitucional de la libertad y la seguridad personales, el de los restantes números es específico, por limitado a la forma concreta de privación de libertad consistente en la detención preventiva y las garantías frente a la misma.

3º. Los artículos 5 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos confirman dicha interpretación y ambos contemplan también medidas de privación de libertad diferentes de la detención, como el internamiento.

4º. El art. 25.2 CE alude junto a las penas privativas de libertad, a las medidas de seguridad, que no puede entenderse que únicamente puedan ser dispuestas por el poder judicial. La prohibición a la Administración de la imposición de sanciones que directa o indirectamente, impliquen privación de sanciones que impliquen privación de libertad carece de significación más allá de la exclusión de dicha privación de las retribuciones posibles en el Derecho Sancionador administrativo, no impidiendo el apoderamiento de la Administración para adoptar medidas de seguridad restrictivas de la libertad personal por motivos o razones de interés público distintos del sancionador típico.

En conclusión, el radio de acción del art. 17.1 CE es más amplio que el de la materia penal, comprendiendo el de la materia administrativa de seguridad y orden públicos; y la incidencia de la libertad consistente en su privación no se agota en la detención por razón de ilícito penal, comprendiendo otras formas diferentes de distinto alcance.

Las infracciones a la libertad personal integran una escala acotada por los extremos de la incidencia menor e irrelevante hasta la verdadera privación en cuyo interior son posibles diferentes tipos de restricciones.

Las consecuencias para la acción administrativa de seguridad y orden públicos

El precedente del orden constitucional pone de relieve que el ámbito cubierto por el derecho a la libertad y la seguridad personales es accesible a la acción administrativa de intervención. Resulta de gran importancia establecer las consecuencias específicas que de dicho orden se derivan para el régimen jurídico de aquella acción administrativa. Estas consecuencias son básicamente 3:

1. La reserva de Ley y el principio de legalidad de la Administración: la libertad y la seguridad personales aparecen configurados en la Constitución como un derecho fundamental dotado de la protección a que se refieren los primeros números del art. 53 CE. Dicho derecho integra una materia sujeta a reserva de Ley parlamentaria, además esta reserva es de carácter absoluto. De la determinación constitucional de la reserva de Ley se ha derivado que el cumplimiento por el legislador de la reserva de Ley ha de verificarse satisfaciendo las exigencias de los principios de tipicidad y exhaustividad de los casos y las formas de privación de libertad. Así:

1º. La restricción de la libertad personal sólo es legítima sobre la base y con la cobertura de una previsión suficiente y legal.

2º. La ley ha de regular directamente los supuestos de hecho que legitiman la restricción o privación de libertad, y el alcance y las condiciones de la restricción o privación en cada caso prevista.

Además, esta reserva de ley es de Ley Orgánica, al menos cuando la norma pretende establece un caso y su correlativa forma de privacion de libertad es un verdadero desarrollo del art. 17.1 CE y cae en el radio de acción del art. 81.1 CE.

Cuando la intervención administrativa en la libertad personal consista en una restricción de ésta, precisa de la cobertura de Ley orgánica.

Y por último, la legitimidad de la acción administrativa restrictiva de la libertad personal depende de que se mantenga dentro del supuesto de hecho habilitante y del alcance y demás condiciones tipificadas para la forma de privación o restricción que se trate.

2. El contenido constitucionalmente declarado del derecho y el principio de legalidad de la Administración: siendo la libertad personal un derecho fundamental, es obvio que se extienda a la garantía constitucional a que se refiere el art. 53.1. CE.

El contenido esencial de ese derecho es imposible de determinar con la doble metodología del TC. Pues la libertad personal es la autodeterminación de la conducta en el marco de la Ley y puede materializarse en cualquier plano y sector de la realidad.

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