tema 7 fuentes del derecho: la justicia constitucional, Apuntes de Derecho. Universidad Pablo de Olavide (UPO)
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tema 7 fuentes del derecho: la justicia constitucional, Apuntes de Derecho. Universidad Pablo de Olavide (UPO)

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Asignatura: Fuentes del Derecho y Técnicas Instrumentales para el Jurista, Profesor: D. Jose Ignacio Bidon, Carrera: Derecho + Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Universidad: UPO
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LECCIÓN 7: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 1.- El sistema europeo de jurisdicción constitucional. Según la doctrina general, dentro de los sistemas de jurisdicción constitucional existentes, destacan principalmente dos bloques: los sistemas de jurisdicción difusa y los sistemas de jurisdicción concentrada. El primero se inspira en la experiencia norteamericana, y el segundo en la tradición austriaco-kelseniana.

Acerca de la jurisdicción difusa, cabe ante todo recordar que aparece íntimamente relacionada con la noción de Constitución que surge, como tipo de norma, a finales del siglo XVIII, particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en 1787. Donde se plasman, de dicha práctica, dos principios determinantes: el principio de autodeterminación política comunitaria, que es presupuesto del carácter originario y no derivado de la Constitución; y el principio de la limitación del poder, como garantía de la libertad. Esta circunstancia (expresada en la lucha de los colonos americanos contra la Corona inglesa) trae, como consecuencia fundamental, la más importante creación del constitucionalismo norteamericano, cual es "la técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las Leyes ordinarias y más bien determinante de la validez de éstas, valor superior judicialmente tutelado". Es decir, el llamado higher law (Derecho más alto) será plasmado en una Constitución escrita como parámetro normativo superior, el que, a su vez, será apoyado sobre la judicial review, o sea, la facultad judicial de declarar inconstitucionales las leyes. Sin embargo, como es sabido, esta doctrina no es enunciada por el Tribunal Supremo sino hasta la capital Sentencia de 1803 en el asunto Marbury v. Madison, obra del gran juez Marshall.

En segundo término, el sistema austriaco-kelseniano difiere del de la judicial review americana en puntos decisivos; el más importante, entre otros, se relaciona con el órgano encargado del control de constitucionalidad. En efecto, como expresa E. García de Enterría: "Frente al llamado 'control difuso' americano, que implica que todos los jueces están habilitados para inaplicar las Leyes cuando las juzgan contrarias a la Constitución (multiplicidad de control en el que, sin embargo, pone orden el principio stare decisis, que vincula los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Supreme Court), el sistema kelseniano configura un "control concentrado", confiado a un solo Tribunal, el Tribunal Constitucional, único habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una Ley y al cual deberán dirigirse los tribunales que estén en trance de aplicar dicha Ley, los cuales, de este modo, carecen del poder de inaplicar las leyes inconstitucionales por sí mismos". Además cabe agregar, en este caso de "control concentrado", que el Tribunal Constitucional no enjuicia ningún supuesto de hecho singular, sino sólo el problema puramente abstracto de compatibilidad lógica entre el pronunciamiento, también abstracto, de una ley y la norma (abstracta) de la Constitución. Por esta razón, E. García de Enterría sobre el particular ha concluido lo siguiente: "El rigor lógico con que este principio es mantenido lleva a Kelsen a sostener que hasta tanto el Tribunal Constitucional no ha declarado la Ley inconstitucional (declaración que tiene efectos erga omnes, lo que es propio de un acto legislativo -"fuerza de ley”-) dicha Ley es válida, que es lo que justifica que los jueces y Tribunales ordinarios no puedan inaplicarla; no se da, pues, como en la relación Ley Reglamento (y como el sistema americano de judicial review aplica en la relación Constitución Ley), un vicio de nulidad de la ley inconstitucional, sino de mera anulabilidad". Fundamental, en fin, para la concepción teórica de la jurisdicción constitucional moderna resultaría la Escuela de Viena, bajo KELSEN y MERKL, con su idea de la estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico; la jerarquía de las normas y la ausencia de toda contradicción en el

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ordenamiento vendría garantizada por un Tribunal Constitucional centralizado dotado del monopolio del control de constitucionalidad. El modelo, muy influenciado por KELSEN, de una jurisdicción constitucional concentrada, con monopolio del control, plasmado en la Constitución austríaca de 1920-29, aunque no tuvo excesiva influencia en Weimar, sí fue practicado contemporáneamente en Checoslovaquia (1920) y en la II República Española (1931-1936).

Sería sobre todo después de la II guerra mundial cuando el sistema comenzó a desplegar su influencia, con el establecimiento de los Tribunales Constitucionales de la República Federal de Alemania (1951), Italia (1956), Chipre (1960), Turquía (1961) y Yugoslavia (1963). Dentro de este sistema pueden ser adscritos, la República Federal de Alemania, Austria, Italia, España, Francia y Bélgica, en tanto que Suiza y Grecia pueden ser adscritos al llamado «modelo difuso»; el control judicial parece, en cierto modo, más acentuado en Suiza que en Estados Unidos. De contornos más difusos es el modelo portugués, que siguiendo el modelo de control judicial tomado de la Constitución brasileña en 1911, a partir de la reforma de la Constitución de 1976 llevada a cabo en 1982, se inclina más bien a favor de una jurisdicción constitucional concentrada; este carácter mixto resulta patente en el control concreto (cuestión de inconstitucionalidad). Al igual que Suiza y Grecia, también los países escandinavos (Noruega, Dinamarca, Suecia) podrían adscribirse al modelo difuso, pues todos ellos rechazan hasta ahora el control concentrado. La siguiente descripción del Derecho comparado del control de constitucionalidad incluye a Suiza y Grecia, países que, a pesar de integrarse en un modelo distinto, disponen de una jurisdicción constitucional institucional parcialmente autónoma, con tribunales que ostentan competencias propias de un tribunal constitucional; de ahí que su inclusión valga la pena.

2.- Los antecedentes históricos del modelo español. El Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República. El Tribunal Constitucional se introduce en España como consecuencia de dos dictaduras: la del General Primo de Rivera en los años veinte y la del General Franco desde la Guerra Civil hasta 1975. Tanto el constituyente de 1931 como el de 1978 reaccionan inequívocamente contra la experiencia anterior. Esto se nota en muchos aspectos de su obra, pero de forma muy especial en la propia creación del Tribunal Constitucional y, en particular, en la definición de sus competencias. Siendo el Tribunal Constitucional desde sus orígenes una institución defensiva del régimen constitucional democrático frente a -su perversión dictatorial, a nadie puede extrañar que, a la hora de determinar las atribuciones de dicho Tribunal, fueran las agresiones más llamativas al régimen constitucional las que se tomaran en consideración por el constituyente, a fin de intentar evitar que volvieran a producirse. Como tales agresiones habían sido parecidas en ambas dictaduras, aunque la intensidad de las mismas fuera distinta, es lógico que el núcleo competencial del Tribunal de Garantías de la Constitución de 1931 y del Tribunal Constitucional de hoy sea el mismo. La única diferencia entre ambos desde este punto de vista reside en que el Tribunal de Garantías entendía de la responsabilidad criminal del Presidente de la República, del Presidente del Gobierno y de los Ministros, así como de la del Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo y del Fiscal General de la República, en tanto que dicha atribución está confiada en la actualidad al Tribunal Supremo. En todo lo demás las competencias coinciden.

Independientemente de que la década de los treinta no fuera un buen momento para la inicial puesta en marcha de institución constitucional de ningún tipo, parece fuera de toda duda que un Tribunal de Garantías Constitucionales como el previsto en la Constitución republicana estaba irremediablemente condenado al fracaso. El constituyente español de 1978 ha sido el único europeo que ha dispuesto de una experiencia propia de lo que no se debía de hacer y de ahí que nuestro Tribunal Constitucional no tenga ningún parecido en su composición con el Tribunal

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republicano. La mera lectura del artículo 122 de la Constitución de 1931 lo pone inmediatamente de manifiesto. «Compondrán este Tribunal:

- Un Presidente designado por el Parlamento, sea o no Diputado. - El Presidente del alto Cuerpo Consultivo de la República al que se refiere el artículo 93. - El Presidente del Tribunal de Cuentas de la República. - Dos Diputados libremente elegidos por las Cortes. -Un representante por cada una de las Regiones españolas, elegidos en la forma en que determine la ley (15 de acuerdo con la Ley del Tribunal de Garantías de 30 de junio de 1933, art.11). - Dos miembros nombrados electivamente por todos los Colegios de Abogados de la República. - Cuatro Profesores de las Facultades de Derecho, designados por el mismo procedimiento entre todas las de España.»

3.- El modelo vigente: El Tribunal Constitucional como órgano constitucional.- ►Es un órgano ANÓMALO y no debería aparecer en el sistema institucional u orgánico de la CE pues no es encasillable en ninguno de los poderes existentes (ejecutivo, legislativo o judicial). ►Es un órgano ARTIFICIAL que se instaura en el s.-XX para COMPLETAR la división tripartita de poderes ante la insuficiencia de ésta para controlar el poder del Estado y la posible falta de respeto de la Constitución por los poderes del Estado. ►Es un órgano que existe en ALGUNOS PAÍSES (ITALIA /ESPAÑA/ AUSTRIA/ ALEMANIA/ PORTUGAL) como consecuencia de una doble anomalía histórica:

• Resistencia al tránsito del antiguo régimen (absolutismo) al régimen parlamentario (s.- XIX).

• Resistencia al tránsito del Estado liberal al democrático (s.- XX) como consecuencia de los regímenes autoritarios o fascistas.

En el entorno europeo destacan: • El sistema austriaco o “concentrado” (modelo Kelseniano), que es el seguido por

España, y que se fundamenta en la creación de un órgano “ad hoc” o específico para conocer de la constitucionalidad de las normas con rango de Ley, que realiza un control directo o abstracto de las citadas normas( no a través de un litigio en el que incidentalmente se pueda plantear la posible inconstitucionalidad de una Ley aplicable al caso que se dilucida), cuyas sentencias tienen efectos “erga omnes” (vincula a todos los poderes públicos y ciudadanos) y efectos “ex nunc” o desde el momento en que se dictan en adelante.

• El sistema francés o control “político” (modelo de Sieyés), en el que el control se realiza por un órgano de la Administración (el Consejo Constitucional). El control de constitucionalidad de la Leyes se produce antes de que entren en vigor las mismas al estilo del control previo de constitucionalidad previsto en el art. 95 CE respecto a los Tratados y Convenios internacionales.

Fuera del ámbito europeo es de resaltar el sistema norteamericano o “difuso” por sus peculiaridades respecto al continental europeo. En éste, el control se lleva a cabo por los tribunales ordinarios de justicia, de manera incidental dentro de un litigio entre particulares y cuyos efectos se extienden únicamente a las partes con efectos “ex tunc” o retroactivos.

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►Es un órgano DEFENSIVO O NEGATIVO, en cuanto su existencia responde a evitar la actuación de los poderes públicos al margen de la Constitución. ►Es un órgano ÚNICO, ya que monopoliza esta función mencionada y concentra la interpretación de la Constitución. ►Es un órgano “judicial” peculiar NO INTEGRADO EN EL PODER JUDICIAL. La composición y organización del TC español es la siguiente:

A. COMPOSICIÓN:

• Art. 159.1 CE: 12 miembros nombrados por el Rey: • 4 por el CONGRESO (>ría 3/5 previa comparecencia ante la Comisión de

nombramientos).

• 4 por el SENADO (>ría 3/5 previa comparecencia ante la Comisión de nombramientos y previa propuesta de hasta dos candidatos por las Asambleas legislativas de las CC.AA).

• 2 por el GOBIERNO.

• 2 por el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

• Art. 159.2 CE: Entre determinadas categorías de personas: • Magistrados y Fiscales.

• Profesores de Universidad.

• Funcionarios Públicos.

• Abogados.

Todos ellos deben ser juristas de reconocido prestigio con más de 15 años de experiencia profesional. • Art. 159.3 CE y 16.2 LOTC: El mandato durará 9 AÑOS y se renovará por TERCERAS PARTES cada 3 AÑOS. Se prohíbe la reelección inmediata salvo para los que no hubieran ocupado el cargo por más de 3 años. • Art. 159.4 CE: INCOMPATIBILIDADES. Son las mismas que para los miembros del poder judicial: • Con todo mandato representativo.

• Cargo político o administrativo.

• Función directiva o empleado de partidos políticos o sindicato.

• Carrera judicial o fiscal.

• Cualquier otra actividad mercantil o profesional.

• Art. 159.5 CE: INAMOVILIDAD de sus miembros si no es por causas tasadas en la Ley para garantizar su INDEPENDENCIA. B. ORGANIZACIÓN:

•Poder de organización propio por el que se confiere un Reglamento para su organización (Acuerdo del Pleno de 5 de julio de 1990, sobre organización, funcionamiento, personal y servicios).

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• PRESIDENTE: Art.160 CE y 9.3 LOTC. • Es uno de los magistrados del TC.

• Nombrado por el Rey a propuesta de los propios magistrados.

• Por 3 AÑOS reelegible por otros 3.

• Por >ría absoluta (1ªvuelta) o simple (2ª vuelta). En caso de empate, se elige al de mayor antigüedad y si sigue la igualdad, al de mayor edad.

• Funciones: Conocer y ordenar sesiones del Pleno, ordenar el trabajo, ejercer su representación, jefatura administrativa, etc.

•VICEPRESIDENTE: Art. 9.4 LOTC. • Se designa por el mismo procedimiento que el Presidente.

• Sustituye al Presidente caso de ausencia, vacante o enfermedad.

•PLENO: Art. 6 LOTC. • 12 Magistrados presidido por el Presidente.

• Conoce de TODOS los asuntos salvo los recursos de amparo (salvo que quiera conocerlos a iniciativa propia o de la Sala).

•LAS SALAS: Art.7 LOTC. • Son 2 presididas por el Presidente y el Vicepresidente respectivamente, compuesta cada

una por 6 MIEMBROS.

• Conoce de los RECURSOS DE AMPARO.

•LAS SECCIONES: Art. 8 LOTC. • Son 4 compuesta cada una por 3 MAGISTRADOS.

• Deciden mediante auto sobre la ADMISIBILIDAD o INADMISIBILIDAD de los recursos y el despacho ordinario de los asuntos.(Resuelven recs. Amparo. LO 6/2007).

•FORMA DE ADOPTAR LOS ACUERDOS: • Necesaria presencia de 2/3 de los miembros.

• Decisiones por MAYORÍA, contando el Presidente con el voto de calidad.

• Los magistrados pueden manifestar su discrepancia mediante VOTO PARTICULAR.

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