TEMAS SEMESTRAL MATERIA CIVIL GENERAL Y PERSONAS, Preguntas de examen de Derecho Civil. Universidad Santo Tomás
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edwin-saenz26 de agosto de 2017

TEMAS SEMESTRAL MATERIA CIVIL GENERAL Y PERSONAS, Preguntas de examen de Derecho Civil. Universidad Santo Tomás

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Interpretacion de las leyes

Clasificaciones de la interpretación de la ley[editar] En cuanto a las clasificaciones más frecuentes de la interpretación de la ley, ellas se hacen desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, desde el punto de vista del resultado a que conduce, y desde el punto de vista de si la actividad interpretativa se encuentra o no reglada por el ordenamiento jurídico.

1. En atención al agente que la lleva a cabo, es posible distinguir entre interpretación pública e interpretación privada. La interpretación pública se clasifica en interpretación legal, judicial y administrativa. En cuanto a la interpretación privada, se trata de la que realizan los propios sujetos de derecho, los juristas y las que llevan a cabo los abogados en su condición de expertos en derecho.

2. Desde la perspectiva del resultado a que conduce, la interpretación legal se clasifica en estricta, extensiva y restrictiva.

Interpretación estricta es aquella que conduce a la conclusión de que el texto legal debe ser interpretado únicamente a los casos que él expresamente menciona, sin extenderse a más casos de los que este contempla ni restringirse a menos de los señalados por el legislador. Interpretación extensiva, en cambio, es la que como resultado de la misma se concluye que la ley debe aplicarse a más casos o situaciones de los que esta expresamente menciona. Interpretación restrictiva, por último, es aquella en cuya virtud se desprende que la ley objeto de interpretación debe aplicarse a menos situaciones de las que ella menciona expresamente.

3. La última clasificación de la interpretación legal es la que distingue entre interpretación reglada y no reglada. Interpretación reglada es aquella que en cuanto al método que debe seguir el intérprete para establecer el o los significados de las normas legales interpretadas se encuentra normado por el respectivo ordenamiento jurídico. Interpretación no reglada, en contraste, es aquella que no se encuentra regulada por el ordenamiento, de modo tal que el intérprete puede atribuir el significado a la norma legal de una manera más libre que en la anterior interpretación de la ley

Métodos o elementos de la interpretación de la ley[editar]

Métodos o elementos de interpretación de la ley son los medios de que dispone el intérprete para establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley interpretada. Estos medios son comúnmente aceptados por la doctrina y en ocasiones consagrados expresamente por los propios ordenamientos jurídicos. Estos elementos son el elemento gramatical, el histórico, el lógico, el sistemático y el teleológico.

1. El elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances de la ley haciendo uso del tenor de las propias palabras de la ley, es decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para expresar y comunicar su pensamiento. Este método interpretativo parte del supuesto que la voluntad e intención del legislador está impregnada en la ley; y como la ley está escriturada, entonces la mejor manera de descifrar la verdadera intención legislativa es a través de las palabras de que hace éste.

2. El elemento histórico permite interpretar el derecho legislado aludiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Esta historia se ve reflejada en cada una de las historias o etapas del proceso de formación de la ley.

3. El elemento lógico es aquel que para establecer el o los sentidos o alcances de una ley se vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre sí o bien, con otras leyes que versen sobre la misma materia.

4. El elemento sistemático permite interpretar la ley atendiendo a las conexiones de la misma con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte, incluidos los principios generales del derecho. Así, este método no es sino un grado más avanzado del método lógico.

5. El elemento teleológico, por último, es aquel que permite establecer el sentido o alcance de un precepto legal atendiendo al fin de esta, es decir, a los determinados objetivos que se buscó conseguir mediante su establecimiento.

6. APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL ESPACIO 7. 1. 8. LA NORMA EN RELACIÓN CON EL TERRITORIO Y EL PROBLEMADE LOS CONFLICTOS 9. Por regla general, dentro del territorio de un Estado rigen sus propias leyes, pero lasrelaciones entre los diversos

países y el desplazamiento de las personas de un Estado aotro, originan los conflictos de leyes en el territorio.Desde el punto de vista del derecho positivo del problema consiste en saber que ley seaplica: si la ley del país o la ley extranjera. En este último caso, la aplicación delderecho extranjero requiere una prescripción del ordenamiento nacional que así lodisponga, gracias a la cual se convierte en norma de Estado que lo admite. Lo disponga,gracias a la cual se convierte en norma del Estado que lo admite.Los llamados sistemas de Derecho

Internacional Privado están constituidos por lasdoctrinas, elaboradas en un momento jurídico dado, que pretenden resolver lascuestiones derivadas de la aplicación de las leyes en el territorio.El sistema de la personalidad e la ley corresponden al derecho de los pueblos bárbarosque invadieron Europa a la caída del Imperio Romano y la ocuparon durante los siglos posteriores. En aquellos pueblos, las tribus, cualquiera que fuera el territorio quehabitaran, estaban sometidas a su propio derecho, que coexistía con el de los habitantesdel país que se regían por el suyo. Los visigodos, invasores de España, se gobernaron por el “Código de Eurico” mientras los romanos regulaban sus relaciones por el“Breviario de Aniano”.El sistema de la territorialidad de la ley pertenece al feudalismo. Los pueblos se ligaronal suelo y se volvieron sedentarios; el araigo a la tierra unió a los grupos y estableció binóculos entre señores y vasallos, creando el poder de unos sobre otros.Los feudos se rigieron por su propio derecho vinculado al territorio de cada uno deellos, que no podía ser aplicado dentro del territorio del otro.El sistema de los estatutos debe su origen ala necesidad de superar el exclusivismo de laterritorialidad de la ley.Esta doctrina, que constituye el primer intento científico formulado para resolver losconflictos de leyes en el espacio, nació en Italia en el siglo XIII i se extendió después através de Francia y Holanda a todos los países europeos. La doctrina estatutaria se basasobre los principios fundamentales: el método indirecto y la distinción entre leyeslocales (estatutos) referentes a las personas y a las cosas.A diferencia del método directo, que aplica a los extranjeros un derecho civil propio (jusgentium, romano) el método indirecto señala normas especiales aplicables en cada caso.Aldrico dio en el siglo XII el punto de partida. Acurcio, a comienzos del siglo XII, enuna “glosa” sobre el “corpus Luris”, de Justiniano, plantea el caso de un ciudadano deBolonia domiciliado en Móderna, a quien es aplicable en este último lugar la ley del primero. “Desde entonces el método indirecto escribe W. Goldschmidt único compatiblecon el debido respeto a la legítima particularidad en cada pueblo, se mantuvo triunfante;y no existe peligro de que desaparezca, a menos que de nuevo un solo pueblo lograradominar a todos los demás, despreciando olímpicamente los derechos de los pueblosvencidos”.En lo que se refiere a la aplicación al derecho extranjero, esta doctrina distingue dosclases de estatutos: los personales, extraterritoriales, que acompañan a la persona,cualquiera que sea el lugar donde se encuentren; y los reales, que son territoriales.En Italia, Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Ubaldis, Guillermo de Cuneo, JacoboBalduini y otros, elaboran y perfeccionan estas ideas.

10. 11. La escuela Francesa del siglo XIV con Charles Demoulin sigue la citada tradición,mientras que con Beltrand D’

Angentré que compara el derecho extranjero con unejercicio invasor, se inclina por el predominio de la ley territorial dentro de los nacientesestados europeos de esa época.Las ideas de D’ Angentré fueron acogidas, a partir del siglo XVI, por los países queluchaban por su libertad contra las hegemonía de los grandes imperios y del Papado. Nace así la escuela Holandesa llamada Flamenca, cuyos más destacados representantesson Burgundus, Cristian Roedenburg, Pablo y Juna Voet y Huber.La escuela holandesa, además de acentuar el principio de territorialidad de la ley, buscóun nuevo fundamento para los casos que se pueda aplicar dentro de un país la ley deotro, la ley extranjera. Este fundamento no es otro que la “cortesía recíproca” que sedeben los pueblos o como llama Ulrico Huber, la “comitas gentium ob reciprocamutilitatem”.Es evidente que la vida de los estados modernos demuestra la necesidad creciente desuperar la doctrina de la territorialidad, que dice de exclusivismo y de aislamiento conmiras hacia un “comunidad internacional”. Por otra parte, debe tenerse en cuenta para laaplicación de la ley extranjera, “la naturaleza de la relación jurídica (domicilio de las personas, lugar donde está situada una cosa, lugar del acto jurídico, lugar del tribunal)”.A cada relación se le debe aplicar el derecho del lugar donde tiene su sede. El estado yla capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes por la ley dellugar de su situación; los contratos, a falta de estipulación sobre la ley que los deberegir, por la ley del lugar señalado para su cumplimiento; el matrimonio por el derechodomiciliario del marido; los delitos por la ley del juez.El sistema de nacionalidad formulado por pascual Estanislao Mancini, constituyeexpresión de la Escuela italiana del siglo XIX.Según este sistema, “la ley nacional debe seguir a la persona doquiera que valla”. Dicho principio presenta, sin embargo, tres excepciones: el orden público, la forma de losactores jurídicos y los efectos de los contratos. El derecho extranjero no se aplicara enotro país si vulnera principios de orden público; la forma de los actos jurídicos deberegirse por la ley del lugar donde se otorgaron; y los efectos de los contratos han desujetarse a la ley acordada por los interesados, merced a principio de autonomía de lavoluntad.Las dificultades del sistema son notorias, no solo porque en muchos casos es difícil precisar la nacionalidad cuyos cambios son cada vez más frecuente en la época actual,sino por la confusión que origina en los países de inmigración.

12. APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL TIEMPO 13. 1. 14. EL SIGNIFICADO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA NORMA 15. La delimitación del contenido del principio de irretroactividad es uno de los objetos principales de esta tesis. Sin

embargo, parece que, para que esta delimitación sea posible, se debe dar un paso previo, es decir, determinar qué es la retroactividad.El hecho de que la doctrina penal no se cuestione qué es la retroactividad, y de que latrate como un concepto absolutamente definido, no significa necesariamente que estosea cierto63.Creo no exagerar si digo que la elucidación del concepto de retroactividad ha sido y esun problema constante de la dogmática jurídica por la importancia práctica que ésteconlleva en todas las ramas del ordenamiento jurídico, y a ese fin se han dedicado

16.

17. múltiples esfuerzos. Y creo que tampoco faltaré a la verdad si concluyo que dichosesfuerzos pueden calificarse de poco fructíferos.Pero es precisamente el hecho de que los esfuerzos han sido de tipo dogmático lo quequizá ha impedido llegar a un concepto general de retroactividad, puesto que se haintentado dar una definición de ésta sin tratar de salir, al mismo tiempo, del marcodogmático concreto en que se realizaba la búsqueda. Y ello ha tenido como resultadoque el concepto resultara indefinible dentro de dicho ámbito64, o bien que los presupuestos del concepto fueran tan flexibles que, partiendo de las mismas premisas, se pudiese llegar a soluciones radicalmente diferentes65.Antes de entrar en una búsqueda profunda de un concepto de retroactividad, se debe ser consciente de que, pese a que no existe ningún concepto incontrovertible que defina laretroactividad, el concepto de retroactividad se utiliza a menudo en la práctica jurídica eincluso se halla plasmado en determinados preceptos constitucionales y de la legislaciónordinaria los Art. 9.3 y 25.1 de la Constitución, y el apartado 3 del artículo 2 del Códigocivil.Asimismo, si en este mismo momento se plantease un caso a un grupo de juristas, en elque se hallasen implicados determinados elementos clave, quizá sería sorprendentecomprobar la seguridad con la que afirmarían que es un caso de retroactividad y que,dependiendo de la materia, quizá pudiese ser objeto de una acción judicial por vulnerar el principio de irretroactividad.Aunque la afirmación de la inexistencia de un concepto de retroactividad y, al mismotiempo, la aplicación retroactiva habitual de las normas en la práctica jurídica parezca paradójica, nada hay, sin embargo, más lejos de la realidad.Esta situación paradójica es solamente el síntoma de que, pese al hecho de que no existeun concepto de retroactividad, sí que existen determinadas intuiciones sobre lascaracterísticas que tiene o debiera tener dicho concepto, las cuales son transmitidas deuna forma más o menos práctica, y que permiten determinar algunas de lascaracterísticas de dicho concepto lo que a su vez, por ejemplo, permite aplicar disposiciones como, por ejemplo, las que prohíben la retroactividad.Estas intuiciones básicas sobre la retroactividad son las que me dispongo a intentar exponer en las páginas siguientes. Sin embargo, sería bueno que, con anterioridad, se pusieran de relieve algunas cosas.La primera es que el problema de la definición del concepto de retroactividad no puedeser resuelto, simplemente, por el mero hecho de la existencia de dichas intuiciones y suexplicitación, por la sencilla razón que dichas intuiciones no tienen por qué ser correctas, coherentes o adecuadas.La segunda es que se debe distinguir un estudio de las intuiciones presentes en lamateria con un estudio doctrinal exhaustivo sobre el concepto de retroactividad, que nohe pretendido hacer, y que se puede hallar en otros lugares66. Sobre la retroactividad seha vertido mucha tinta, con finalidades que han apuntado a la solución de problemasdogmáticos concretos. Por esta razón, aquí no se examinarán todos estos intentos, sinoque se pretende reconstruir el nivel previo a todas estas construcciones doctrinales,reduciéndolas si se me permite el símil a su mínimo común denominador.Hechas estas salvedades, existen ya las condiciones para comenzar el examen de lasintuiciones básicas que se detectan sobre el concepto de retroactividad.I. Se entiende normalmente por retroactividad la aplicación de una norma a hechos quetienen lugar con anterioridad a su vigencia.II. La retroactividad vulnera la seguridad jurídica.

18. 19. III. Las normas se aplican durante su período de vigencia.IV. La retroactividad se encuentra relacionada con el

cambio normativo.V. La existencia y la vigencia de las normas coinciden. 20. LA RETROACTIVIDAD COMO UN PROBLEMA DE APLICABILIDAD.ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA

DINÁMICA JURÍDICA 21. En este estadio del trabajo puede que sean ya evidentes las dificultades para esbozar unconcepto determinado

e unívoco de retroactividad, y que ni siquiera desde la perspectiva de la teoría general del Derecho se avanza con facilidad en este camino.Como se ha comprobado en el apartado anterior, la única conclusión definitiva que puede trazarse a partir de la teoría de la norma es que las normas que se aplicanretroactivamente, en cuanto actúan como tales, sólo gozan de uno de los dos aspectosque caracterizan a las normas de comportamiento: su aspecto de pauta de valoración.Por muy útil que esa afirmación nos pueda resultar a la hora de enjuiciar las normas decomportamiento, creo, no obstante, que no resulta suficiente para trazar un concepto deretroactividad.Pese a los exiguos resultados que hasta el momento haya podido ofrecer el estudio de lateoría general del Derecho, creo sin embargo que merece la pena profundizar por estecamino, puesto que muestra algunos horizontes prometedores en el ámbito de laretroactividad y de la sucesión de leyes.Por otro lado, y tomando en consideración las dificultades que comporta el lidiar conuna disciplina la teoría del Derecho cuyos fundamentos no sólo no se hallan asentados,sino que se discuten continuamente, y en la que surgen constantemente nuevos modelosexplicativos, opino no obstante honestamente que es la única posibilidad de aportar claridad a los problemas que constituyen el objeto de mi investigación.Ello se debe no sólo al hecho de que este problema ha gozado hasta el momento de pocaatención en el Derecho penal, como ya indiqué con anterioridad, sino porque en elDerecho penal faltan las herramientas conceptuales necesarias para abordarlo con éxito.Mis pretensiones al realizar esta segunda incursión en la teoría del Derecho son lassiguientes. El objeto principal de mi búsqueda, como se explicó ya al inicio, es laformulación de una definición lo más unívoca posible de retroactividad (yultraactividad), que permita explicar el funcionamiento de este fenómeno jurídico.Con esta finalidad, se hace necesario volver al planteamiento que se hacía al inicio deltrabajo, a las intuiciones básicas en materia de retroactividad.La primera cuestión que se debe poner de relieve es que la casi totalidad de lasintuiciones que se han propuesto al inicio no iban dirigidas a considerar la naturaleza dela norma, sino que, por el contrario, parecían apuntar hacia otro lado.En cuanto a la propia retroactividad, las intuiciones señalaban una definición deretroactividad de la que se debe destacar su carácter relacional. En la formulación propuesta, la

relación se da entre el momento en que se producen determinados hechosy la vigencia de la norma que se aplica. No obstante, se pudo comprobar que hablar devigencia no era, desde el punto de vista de la intuición de los juristas, decisivo pararealizar dicha afirmación.

22. 23. Parece de interés, por tanto, reconsiderar esta afirmación, es decir, el carácter relacionalque presenta la

retroactividad, y esclarecer en qué sentido se habla de relaciones, asícomo los componentes de dicha relación.Otra afirmación que se realizaba en conexión con la retroactividad es que su estudio pertenecía al ámbito de la aplicación del Derecho, por lo que sería adecuado estudiar este concepto, el concepto de aplicación, para determinar su alcance y significado. Nosería ocioso, por otro lado, determinar en que ámbito de los que marcan los filósofos delDerecho se puede situar la aplicación del Derecho y si, sin ir más lejos, se halla ligadocon la teoría de las normas y la teoría del sistema jurídico.Sin embargo, y aunque no siempre ha de suceder así, también se ha visto que el problema de la retroactividad parece hallarse conectado al problema de la existencia delcambio normativo. Ello sucede sobre todo en los fenómenos denominados de «sucesiónde leyes». En estos casos, la determinación de la existencia, la extensión y lasconsecuencias del cambio normativo son fundamentales para poder hablar deretroactividad167.Parece indudable, entonces, que para alcanzar estos objetivos resulta absolutamentenecesario profundizar en el estudio de la dinámica jurídica. Pero ello tampoco se presenta como posible si se prescinde de otros aspectos de la teoría general de lossistemas jurídicos, como son los criterios de existencia o pertenencia de las normas a unsistema jurídico, y la posibilidad de postular una estructura de dicho sistema.Como resulta obvio, la ejecución de esta tarea no sólo supera los objetivos de estetrabajo, sino que constituye el programa de investigación de un teórico del Derecho.2.

24. EL SIGNIFICADO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA 25. Desde los canonistas antiguos Pedro Lombardo, se consideraba que, para que una leyfuese retroactiva, debía

tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto 26. extraordinario 27. . Los estudiosos del derecho canónico estimaban la irretroactividadcomo derecho divino, al paso que la

retroactividad era de derecho humano.La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo,convirtiéndose en un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente; es decir,válido en todos los tiempos y en todos los lugares.Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cuál es su fundamento; en segundo lugar, cuál es su esencia y, en tercer lugar, cuáles su finalidad. Así puede darse un concepto nítido sobre la naturaleza jurídica del principio de irretroactividad.

28. Fundamento de la irretroactividad 29. El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cuál es la 30. base que funda la realidad jurídica del principio deirretroactividad 31. , se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado principio

se presentan confusiones sobre laoportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.“En general escribe Valencia Zea, el efecto retroactivo está prohibido por razones deorden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ellacelebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a unaley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas.Además especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”

32. . 33. 34. El orden público exige, en materia tributaria, la existencia del principio deirretroactividad. Y lo tiene que exigir,

porque la noción de orden es la 35. armonía de laspartes entre sí y de éstas con el todo 36. . Y no puede haber armonía si no existeadecuación jurídica y sentido de oportunidad de la ley en su aplicación en

el tiempo. Sila eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al serlo se torna eninconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es tambiéncontrario, por lógica coherencia, al orden público, pues éste riñe con toda falta dearmonía.El tiempo, dimensión necesaria para el entendimiento humano, determina siempre,directa o indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la leytributaria debe tener una eficacia temporal; de ahí que, sobre todo cuando se impone unaobligación de hacer, el aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales a situaciones de hecho, que en su momento generaronconsecuencias jurídicas proporcionadas a las circunstancias de

37. tiempo 38. , modo y lugar,equivale a otorgar un efecto no adecuado a la verdadera causa.Igualmente, la seguridad jurídica

es requisito para la configuración del orden público. Sino hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden losdestinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre antela actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la leytributaria modifica situaciones jurídicas definidas por el mismo legislador, sin unafinalidad de favorabilidad en

cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo, incurre, nosólo en una contradicción, sino en el desconocimiento del derecho adquirido ylegítimamente constituido. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de ser: la seguridad ytranquilidad de los asociados.

39. La esencia de la irretroactividad 40. La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad deseñalar consecuencias

jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya estánformalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para elsujeto de derecho, como para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual laretroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar. Pues lo imperfectosiempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad.

41. La finalidad de la irretroactividad 42. Es el sentido teleológico del principio, es decir, el para qué existe. La respuesta es paradar seguridad al

ordenamiento jurídico. Al respecto son pertinentes las anotaciones quetrae Juan José Soler en la Enciclopedia Jurídica Omeba:“

43. La irretroactividad de la ley 44. es una medida técnica escogida para dar seguridad alordenamiento jurídico. Su zona ontológica no está, pues,

en la filosofía jurídica sino enla jurisprudencia o ciencia del derecho. La irretroactividad es dentro de la técnica jurídica, un principio de aplicación más que de interpretación previa. La interpretación yla aplicación son operaciones de tracto sucesivo. Un error corriente que convienedisipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve alinterés privado. Esto explica su inclusión en casi todas las constituciones del mundoentre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el DerechoPrivado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero tambiéna la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurídico, que es de carácter social.

45. 46. “La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempreintersubjetiva. De donde

resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darleefecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroacción, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobrelas cosas.“La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyesordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramentelegislativa. La diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, lasrestricciones, si las hay, son permanentes dura lo que dura la ley fundamental en tantoque en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidasal libre criterio del legislador”.La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en lageneralidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una leytenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales quefavorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, demanera concurrente.Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico noadmite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales.La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuaciónde la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar.Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de mutacionesnormativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, yque en materia tributaria debe amoldarse a las exigencias de la equidad tributaria, en elsentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales tanto el valor de lasdeudas, como otros factores determinables por la realidad fiscal del momento, sin queesto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con laley, ni la vulneración de los derechos adquiridos. Al respecto, la jurisprudencia de estaCorporación es clara. En efecto en la Sentencia C-511 de 1992, con ponencia delMagistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte señaló:

47. 48. En principio la Constitución no establece una proscripción de los perjuicios que puedan atribuirse a las

mutaciones legislativas, de otra parte necesarias y permanentes.Si bien el ordenamiento constitucional garantiza los derechos adquiridos con arreglo alas leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Constitución Política, artículo 58), ellos se circunscriben a las situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o consolidadas bajo el imperio dela ley (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado PonenteDr. Jacobo Pérez Escobar)

49. ”. 50. EFECTOS DE LA LEY EN RELACION AL TIEMPO: EL PRINCIPIO DEIRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN

EL CODIGO. 51. Art. 3 del C.C. dice: A partir de su entrada en vigor, las leyes se aplicaran aun a lasconsecuencias de las

relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene efectoretroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividadestablecida por la ley en ningún caso podrá afectar dichos derechos amparados por garantías constitucionales.Por lo tanto el legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujeción futura de la misma. No es dueño decambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen legal, ni de declarar que lo

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

3.1. Según naturaleza de la norma en que se funda: públicos y privados

Esta clasificación atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo en cuestión.

Derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho público, por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la Constitución).

El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra interés ajeno o no esté prohibida su renuncia (Art. 12 del Código Civil).

Esta clasificación es importante porque los derechos subjetivos públicos tienen una jerarquía mayor (el derecho privado está subordinado al público; Arts. 1 y 1462 del Código Civil); son por regla general indisponibles y se encuentran protegidos por acciones constitucionales especiales (amparo y protección).

3.2. Según su eficacia: absolutos y relativos

El factor de esta clasificación es la mayor o menor extensión y determinación del sujeto pasivo al momento de hacer valer un derecho.

El derecho subjetivo absoluto confiere un poder a su titular que puede hacerse valer contra todos los demás sujetos; quienes tienen correlativamente un deber general de abstención. Es el caso de los derechos reales (Art. 577 del Código Civil) que pueden oponerse a todos los sujetos distintos de su titular.

El derecho subjetivo relativo es aquel que concede a su titular un poder que sólo pueden hacer valer respecto de ciertas personas, quienes correlativamente tienen una obligación en sentido estricto o deuda. Es el caso de los derechos personales o créditos (Art. 578 del Código Civil).

3.3. Según si su ejercicio está o no sujeto a limitaciones: absolutos y relativos

Esta clasificación se relaciona con la teoría del abuso del derecho y la posibilidad de indemnizar si ejerciendo el derecho se causa daño. En el sistema chileno, el ejercicio de los derechos está sometido a limitaciones, pero hay algunos casos excepcionales que pueden ejercerse sin ninguna restricción.

Los derechos subjetivos absolutos son aquellos ejercidos libremente por el titular, sin limitación alguna. En ellos no existe el deber de expresar causa ni se puede aplicar la teoría del abuso del derecho en contra de su ejercicio. Por ejemplo, el Art. 1317 del Código Civil que consagra la acción de partición de los bienes. La acción de partición puede ejercerse en cualquier tiempo y sin expresar la causa que la motiva, no importa lo ínfimo del porcentaje que se tenga sobre la comunidad, siempre puede ejercerse. Los derechos absolutos son excepcionales.

Los derechos subjetivos relativos son aquellos que sólo pueden hacerse valer dentro de ciertos límites, para no dañar a los demás. En otras palabras, estos derechos sólo pueden ser ejercidos en la medida en que no se dañe un interés ajeno; si en efecto se perjudica a un tercero, debe indemnizársele. Éstos son la regla general.

3.4. Según si admiten o no traspaso: (in) transferibilidad; (in) transmisibilidad

Normalmente los derechos no permanecen estáticos en un patrimonio, sino que van de titular en titular. El derecho privado, en especial el Código Civil, trata de no entorpecer el tráfico jurídico a través de múltiples normas. Por eso se habla en derecho privado del “principio de libre circulación de los bienes”. Este traspaso puede revestir dos formas:

a) Transferencia: es un traspaso por acto entre vivos, no supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona tiene derecho de propiedad sobre un departamento, lo vende y efectúa la

tradición con la que el bien pasa a manos de otra persona. De este modo, el derecho de dominio que tenía el vendedor es traspasado al comprador.

b) Transmisión: es un traspaso por causa de muerte, es decir, supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona muere y sus bienes son traspasados a sus herederos.

Lo normal es que los derechos sean transmisibles y transferibles. Por ejemplo, el dominio es transferible y transmisible (Art. 582 del Código Civil). Excepcionalmente, hay derechos intransferibles, como el derecho de pedir alimentos (Art. 334 del Código Civil). Excepcionalmente, también existen derechos intransmisibles, como el derecho de usufructo (Art. 773 inc. 2 del Código Civil). Si un derecho es a la vez intransferible e intransmisible se denomina derecho personalísimo; por ejemplo, el derecho de uso y habitación (Art. 819 del Código Civil).

3.5. Según su origen: medió o no traspasoios y derivados: originar

Esta clasificación atiende a si el derecho nació en su titular o ya existía en el patrimonio de otro y medió traspaso.

Los derechos subjetivos originarios son aquellos que nacen en su titular, sin que haya mediado traspaso de un patrimonio a otro. En otras palabras, el derecho no existía con anterioridad en otro patrimonio.

Los derechos subjetivos derivados, son los no nacen en el patrimonio de su titular actual, sino que existían en el patrimonio de otro con anterioridad y se ha efectuado traspaso entre un titular anterior y uno actual, ya sea por transferencia o transmisión.

La importancia de esta clasificación radica en que, si ha mediado traspaso, el derecho se adquiere con sus calidades y vicios (ver Arts. 682 y 683 del Código Civil).

3.6. Según si precisan de otro derecho para existir: principales y accesorios

Esta clasificación atiende a si el derecho subjetivo subsiste por sí mismo o precisa de otro derecho para existir.

Los derechos principales son aquellos derechos que no necesitan de otros para subsistir (Art. 1442 del Código Civil). Por ejemplo, el pago del precio en una compraventa.

Los derechos accesorios son aquellos que están para asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la que acceden y garantizan (Art. 1442 del Código Civil). Por ejemplo, la hipoteca que garantiza el pago del precio por la compra de un bien raíz.

Esta clasificación es importante por aplicación del aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Si lo principal se extingue, lo accesorio terminará también por vía consecuencial.

3.7. Según si producen sus efectos normales: puros y simples y derechos sujetos a modalidad

Esta clasificación atiende a si el derecho produce sus efectos normales o hay elementos lo exponen a nacer con posterioridad al acto que le dio origen, está expuesto a extinguirse o su ejercicio es restringido o modificado de alguna manera.

Los derechos subjetivos puros y simples son aquellos en que no existe modalidad alguna que afecte sus efectos normales. Por ejemplo, una compraventa pagada al contado.

Los derechos subjetivos sujetos a modalidades son aquellos que están sujetos a condiciones, plazos, modos o a cualquiera otra modalidad que altere sus efectos normales. Por ejemplo, una compraventa a plazo; un

testamento con una asignación condicional o modal.

Hay una estrecha relación entre elementos accidentales del acto jurídico (Art. 1444 del Código Civil) y modalidades. Normalmente, las modalidades se introducen por medio de cláusulas especiales. No obstante, hay actos jurídicos en que algunas modalidades son elementos de la naturaleza del acto (la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales, Art. 1489 del Código Civil) o son elementos esenciales (el plazo en el contrato de promesa, Art. 1554 Nro. 3 del Código Civil).

Hay actos jurídicos que no son susceptibles de modalidades, por ejemplo, el Art. 102 del Código Civil sobre el matrimonio, al establecerse que es “actual”, impide cualquier modalidad que altere sus efectos. Es imposible establecer una condición de que el matrimonio se disolverá si la contrayente no es virgen, o establecer que el matrimonio durará dos años y se disolverá. La mayoría de los derechos pueden ser sometidos a modalidades. Normalmente los derechos que emanan del derecho de familia no son susceptibles de modalidades.

3.8. Según su contenido: avaluables o no en dinero

Esta clasificación atiende a si el derecho puede ser avaluado económicamente o no es posible dicha valuación. La verdad es que casi todos los derechos son susceptibles de avaluarse en dinero, pero en algunos pueden hacerse de forma inmediata y exacta; en otros en cambio, la valuación en dinero es sólo mediata y siempre inexacta. Según este criterio de clasificación, los derechos se dividen en extrapatrimoniales (subclasificados a su vez en derechos de la personalidad y derechos de familia) y patrimoniales (subclasificados en reales y personales).

3.8.1. Derechos extra-patrimoniales

Los derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una utilidad económica inmediata; por lo tanto, no son avaluables en dinero, al menos en forma inmediata. Estos derechos extrapatrimoniales se clasifican en:

a) Derechos de la personalidad

Los derechos de la personalidad son aquellos inherentes a la persona y que le confieren poderes para defender las bases fundamentales de la vida y el desarrollo físico, intelectual y moral de la propia existencia. Por ejemplo, el derecho al nombre, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen, etc. Algunos son atributos de la personalidad. Muchos ubican aquí al “daño moral”; una de sus manifestaciones es “el precio del dolor”. Bajo esta perspectiva, implica avaluar el sufrimiento, lo que es muy complejo y no susceptible de un cálculo exacto.

b) Derechos de familia

Los derechos de familia son los que derivan de las relaciones entre el sujeto y su grupo familiar. Se clasifican en derechos de familia puros y derechos patrimoniales de familia.

Los derecho de familia puros son aquellos que no persiguen ventaja o utilidad económica, por ejemplo, la fidelidad conyugal, el respeto entre padres e hijos, etc.

Los derechos patrimoniales de familia son aquellos que, si bien derivan de una relación de familia, son susceptibles de una apreciación pecuniaria. Por ejemplo, los que emanan de la sociedad conyugal, el derecho de alimentos, etc.

Los derechos patrimoniales de familia, no permiten una avaluación pecuniaria inmediata, pudiendo tener un avaluación económica mediata. Por regla general, los derechos de familia son intransferibles e intransmisibles; por ejemplo, el Art. 334 del Código Civil (sobre el derecho de pedir alimento). Además, son irrenunciables.

3.8.2. Derechos patrimoniales

Los derechos patrimoniales son aquellos que contienen un utilidad económica inmediata y son avaluables en dinero. Se clasifican en derechos reales y personales.

a) Derechos reales: estructura

Los derechos reales son aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (Art. 577 del Código Civil). Aquí el titular puede aprovecharse de una cosa sin intervención de un tercero.

La estructura de los derechos reales, según la teoría tradicional, tendría dos elementos: uno personal, constituido por su titular; y otro material, constituido por la cosa. Modernamente se rechaza la teoría anterior, debido a que se refuta la existencia de relaciones jurídicas entre personas y cosas. Aquí existen tres elementos: el titular del derecho real; los sujetos pasivos, que son todas las personas diferentes al titular, que tienen el deber de no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho; y el objeto, la cosa sobre la cual recae el derecho.

b) Derechos personales: estructura

Los derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído obligaciones correlativas (Art. 578 del Código Civil). En este caso, el titular no puede aprovecharse directamente de una cosa, sino que necesita de un intermediario para obtener el fin que persigue.

La estructura de los derechos personales es la siguiente: en primer lugar, los sujetos: el sujeto activo o acreedor, que es el titular del derecho personal y que tiene el poder de exigir al deudor que haga o que no haga algo; y el sujeto pasivo, que es aquel que tiene el deber de hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. En segundo término, tenemos el vínculo jurídico: toda relación jurídica produce un nexo o conexión (es lo que se conoce como obligación en sentido amplio). Este vínculo es entre personas determinadas; tiende a ser temporal, es decir, está llamado a extinguirse. En tercer lugar, tenemos el objeto, definido como la prestación de hacer o no hacer algo.

c) Diferencias entre derechos personales y reales

Entre ambas categorías existen múltiples diferencias:

1) En cuanto al objeto; el derecho real recae sobre una cosa (Art. 577 inc. 1 del Código Civil), y el derecho

personal recae sobre un hecho, que puede ser positivo o negativo (Art. 578 del Código Civil).

2) En cuanto a las acciones que emanan de cada uno; las acciones que emanan de los derechos reales son las acciones reales. Éstas pueden hacerse valer contra cualquiera (por ejemplo, en el Art. 889 del Código Civil, que consagra la acción reivindicatoria, que protege el dominio). De los derechos personales nacen las acciones personales, que sólo pueden hacerse valer respecto de personas determinadas (por ejemplo, la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, la acción resolutoria, la de nulidad, etc.).

3) Con respecto al nacimiento de uno y otro. Hablar de ello implica tocar el tema de las de las fuentes de los derechos subjetivos. Los derechos personales nacen de las fuentes de las obligaciones (Art. 1437 del Código Civil: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley). Los derechos reales tienen una forma diferente de nacimiento, necesitan de la confluencia de dos elementos: título y modo de adquirir. El título es el antecedente jurídico que nos habilita para adquirir el dominio. El título por sí mismo sólo hace nacer un derecho personal, no nos hace adquirir el dominio. Necesita además un modo de adquirir, el que es definido como el hecho jurídico al cual la ley le atribuye el efecto de traspasar el dominio u otro derecho real. El modo de adquirir es la forma de cumplir lo prometido por el título. Por lo tanto, lo que hace nacer un derecho real es la concurrencia de un título y un modo de adquirir.

4) Otra diferencia entre derechos reales y personales es que los derechos reales tienen un número taxativo (enumerados en el Art. 577 del Código Civil, al cual se agregan el derecho real de concesión minera y el de aprovechamiento de aguas). Los derechos personales, en cambio, son ilimitados en número (todos los que se puedan imaginar y que pueden ser creados en razón del principio de autonomía de la voluntad).

5) En cuanto a su eficacia, los derechos reales son absolutos, es decir pueden hacerse valer contra cualquiera (todos los sujetos distintos del titular, quienes tengan el deber genérico de abstención). Los derechos personales son relativos, sólo pueden hacerse valer sobre determinadas personas. Esto dice relación con las acciones que emanan de uno u otro.

6) En cuanto a su extinción, los derechos reales tienden a ser permanentes; es decir, normalmente duran mientras dura la cosa sobre la cual recaen. Los derechos personales, en cambio, están llamados a extinguirse; son temporales. La forma normal de extinguirse es el pago (Art. 1567 Nro. 1 del Código Civil).

7) En cuanto a la posesión, los derechos reales son susceptibles de posesión. En cambio, los derechos personales no pueden ser objeto de posesión, según la teoría mayoritaria.

8) Respecto al modo de adquirir prescripción adquisitiva, los derechos reales pueden adquirirse por ésta, no así los derechos personales. Esto es consecuencia del punto anterior, como los derechos personales no pueden poseerse, no pueden adquirirse por prescripción.

d) Relaciones entre derechos personales y reales

Existen dos tipos de relaciones entre ambas categorías de derechos:

1) Un derecho personal puede consistir en la obligación de traspasar el dominio u otro derecho real. Este derecho personal está contenido en el título; y el pago, en este caso, consistirá en el modo de adquirir (la tradición).

2) Hay derechos reales muy semejantes a derechos personales; por ejemplo, el derecho de usufructo y arrendamiento. Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen derecho al uso y goce de la cosa. Sin embargo, su estructura y consecuencias son muy diferentes. El usufructuario, al gozar de un derecho real, tiene un derecho absoluto oponible a todos; el arrendatario en cambio, tiene un derecho relativo, reclama ble sólo a ciertas personas.

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