teoria de las artes del espectaculo, Ejercicios de Música. Escuela Superior de Diseño Región de Murcia - ESDM
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Asignatura: Historia de las artes del espectáculo, Profesor: pablo tavilla, Carrera: Interpretación Musical, Universidad: arte-diseño
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Apuntes derecho internacional publico

Apuntes derecho internacional publico

fundamentos del derecho internacional público (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria)

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A) DERECHO INTERNACIONAL Y SU ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y SU ORDENAMIENTO JURÍDICO

LECCIÓN 1

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

Introducción. La Sociedad Internacional

Si consideramos al Derecho en general como un sistema o conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos o entre grupos de ellos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en que éstos o aquéllos están insertos.

Si esto es predicable de cualquier ordenamiento jurídico, en el caso del ordenamiento jurídico internacional, se hace más evidente. Así, la Sociedad Internacional es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en los diferentes intentos de organizar dicha Sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Público o Derecho de Gentes.

1.1 Origen histórico de la Sociedad Internacional

El Derecho Internacional surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación. El Derecho Internacional no fue una creación Europea, asociada al sistema moderno de Estados; con este sistema de Estados surgió el Derecho Internacional Clásico.

En este sentido el Derecho Internacional se ha configurado históricamente de distinta manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura, significándose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas, y llegado el caso de las relaciones de coexistencia entre distintas culturas.

De cualquier forma, el requisito material para la existencia de un orden jurídico internacional fue siempre, y continúa siendo, la coexistencia de entes políticos organizados sobre una base territorial, no subordinados a ninguna autoridad superior. El desarrollo histórico de un cierto orden internacional siempre se ha fundamentado en la coexistencia de entes políticos por necesidades diversas, sobre todo de poder, cuyas relaciones han ido alcanzando paulatinamente una razonable estabilidad basada en el mutuo interés y en el principio de la reciprocidad de derechos y obligaciones, tal como ya se aprecia en el conocido Tratado de Paz celebrado entre Egipto y el Imperio Hitita en el siglo XII a.C.

1.2 Origen de la Sociedad Internacional

El derecho Internacional Clásico que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI y perduró, al menos hasta 1945. En efecto, la transformación de la sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos, que reclamaban su independencia frente a las autoridades religiosas o políticas se generalizó en el siglo XVI y cristalizó jurídicamente en la llamada Paz de Westfalia, ya en pleno siglo XVII.

Pueden distinguirse tres etapas históricas, marcadas por una serie de factores estructurales especialmente importantes que dieron lugar a la configuración de tres sistemas de organización social distintos:

A) El Sistema Europeo de Estados: La Paz de Westfalia representó la desintegración de la República Cristiana y, consagró el nacimiento del sistema europeo de Estado basado en el Estado moderno, cuyo lento proceso de formación culmina en los siglos XV y XVI en los Reinos de Castilla, Aragón, Portugal, Francia e Inglaterra. El Estado

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moderno supuso, de un lado, un proceso de concentración y secularización del poder y, de otro, la sustitución de la idea medieval de jerarquía entre los entes políticos por una pluralidad de Estados que no admitían, al menos en lo temporal, la existencia de un poder superior a ellos mismos.

El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un derecho que encontraba su origen en la voluntad de los Estados.

B) El Sistema de Estados de civilización europea: El sistema europeo de Estados va a conocer una decisiva ampliación de su horizonte geográfico y humano con ocasión de la ocupación y europeización del Continente americano. Este hecho originará con el tiempo, tras la emancipación de las posesiones inglesas y españolas de América a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, la transformación de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilización europea fundamentado en una común tradición cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepción de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repúblicas americanas.

Pero este tránsito de un sistema de Estados a otro si bien se reconoce que todos los Estados son soberanos, también se admite la desigualdad de hecho entre los mismos, lo que lleva a la necesidad de establecer “equilibrios” y “conciertos”.

Igualmente, y de forma más importante, se van a producir transformaciones en las concepciones económicas y sociales.

Sin embargo, hay excepciones, como es el caso de la doctrina Monroe, que sientan las bases del principio de no intervención en la forma de organización política que, aunque en esta época hace referencia a continentes, con el transcurso del tiempo se vinculará a la soberanía estatal consagrándose como valor fundamental de la Comunidad internacional.

C) Sociedad de Estados civilizados: La gran revolución industrial del siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliación de este sistema original en la llamada “Sociedad de Estados civilizados”, determinada por una concepción eurocéntrica de la Historia conforme a la cual la humanidad extraeuropea gravitaba en torno a Europa, es decir, en torno a los criterios y pautas de la civilización occidental inspirados en dicha civilización occidental ya secularizados en el siglo XIX. En particular, la aceptación de los principios del derecho occidental inspirados en dicha civilización constituyó la condición inexcusable para que cualquier poder extraeuropeo pudiera incorporarse a la familia de las naciones civilizadas, es decir, pudiera ser reconocido como sujeto del Derecho Internacional.

La consecuencia más importante de esas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas.

Rasgos fundamentales del Derecho Internacional:

La Sociedad Internacional se reducía, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales del que era expresión genuina un Derecho liberal, descentralizado y oligocrático.

1) Liberal: porque sus normas atendían casi exclusivamente a la distribución de competencias entre los Estado y a la regulación de las relaciones entre ellos, siempre en el respeto casi absoluto de la soberanía nacional, lo que explica que no se prohibiera el recurso a la fuerza y a la guerra.

2) Descentralizado: porque era palmaria la ausencia de instituciones u organismos que sirvieran como instancias de moderación del poder de los Estados.

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3) Oligocrático: porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados.

1.3 La Sociedad Internacional Contemporánea: la escisión Este-Oeste y Norte-Sur.

La Sociedad Internacional Contemporánea tiene dos etapas bien diferenciadas una, va desde 1945 hasta 1989 y la segunda que va desde 1989 hasta el día de hoy.

Dichas fechas vienen marcadas por la caída del muro de Berlín y el fin de la Guerra Fría. Así, el Derecho Internacional anda titubeante una vez desaparecida la Unión Soviética.

- Crisis del Derecho Internacional Clásico (1945 a 1989)

El Derecho Internacional llamado clásico entró definitivamente en crisis tras la Segunda Guerra Mundial y tiene varios factores:

1) La Revolución Soviética de 1917: Fue dicho acontecimiento el que se encuentra en el origen, años más tarde, de la aparición del bloque de países de economía planificada (socialista), formado sobre todo por Estados de la Europa del Este y que fue un fenómeno que cuestionó, en primer lugar, los principios políticos y económicos comunes en los que se fundaba el ordenamiento clásico, anclado en el cristianismo occidental y el liberalismo económico.

En segundo lugar, representaron un nuevo polo de poder en las relaciones internacionales y en su ordenamiento.

Todo ello restó estabilidad y homogeneidad al Derecho Internacional clásico, y propició lógicamente el juego de los otros factores con vista al cambio sistémico.

2) La Revolución colonial: La extraordinaria ampliación de la Sociedad Internacional la ha llevado a convertirse verdaderamente en una sociedad internacional universal o mundial. Así, de los 191 Estados que son miembros hoy de la ONU, la mayoría son nuevos porque adquirieron su independencia en 1945 y, evidentemente todo ello ha hecho graves cambios en el Derecho Internacional.

3) La revolución científica y técnica: Ha influido decisivamente en el ordenamiento al ampliar su problemática, extendiendo sus dominios a la aplicación, por ejemplo, al aprovechamiento de los recursos, el espacio exterior, la transferencia de tecnología, las comunicaciones o la biomedicina. Dicha revolución ha influido en la modificación sustancial de amplios sectores normativos como por ejemplo el Derecho del Mar o el Derecho del espacio ultraterrestre.

4) Prohibición del uso de la fuerza armada: El Derecho Internacional Clásico admitía la guerra como un medio de solución de conflictos entre Estados y había desarrollado un conjunto de normas específicas al respecto. Pero durante el siglo XX se va a registrar una evolución en las relaciones internacionales en virtud de la cual se logró una progresiva limitación de las posibilidades que tenían los Estados de recurrir a la fuerza armada, hasta que, finalmente, la Carta de las Naciones Unidas, tras la Segunda Guerra Mundial, consagra, en el art. 2, con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza.

5) Otros factores adicionales: Por último son de mención, la explosión demográfica, el agotamiento de algunas fuentes de energía y la degradación del medio ambiente han originado tensiones y riesgos nuevos y han forzado a una estrecha cooperación entre los Estados, en la que se inscribe por ejemplo el nuevo Derecho Internacional del medio ambiente.

Todos estos factores hicieron entrar en crisis el denominado Derecho Internacional Clásico, e hicieron que el Derecho Internacional empezara a tener caracteres más sociales, institucionalizados y democráticos. Aparece así un nuevo tipo histórico denominado Derecho Internacional contemporáneo, basado en dos grandes principios “la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales” y

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“la prohibición de la intervención en asuntos internos” y en el que se proclaman valores orientados hacia el respeto de la dignidad humana, la promoción del desarrollo económico y social de los pueblos y la protección del medio ambiente.

Por otra parte, la inmensa desigualdad de poder político, económico, militar o cultural entre los Estados limitará en gran medida los intentos democratizadores de una sociedad que, a pesar de ser universal, fundamentó el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en un sistema basado en el directorio de las grandes potencias.

- Desde 1989 hasta nuestros días.

Los últimos quince años del siglo XX van a ver modificaciones de la sociedad internacional muy significativas que marcan el fin de una etapa y el inicio de otra en la evolución del Derecho Internacional contemporáneo. Los factores que van a marcar dicha evolución son, fundamentalmente, dos: el fin de la guerra fría y el denominado proceso de globalización.

El fin de la guerra fría, provocado por el desmoronamiento del bloque socialista va a suponer también una nueva situación de la Sociedad Internacional que, aunque no supone un cambio radical de sistema, sí va a influir sustancialmente en la configuración del mismo. La nueva situación provocada por el fin de la bipolaridad intentará ser cubierta de formas distintas. Así, junto a tendencias imperialistas basadas en una sola superpotencia, van a cobrar también gran fuerza otras concepciones tendentes, bien al reforzamiento de estructuras regionales, bien al multilateralismo en la gestión de intereses colectivos.

Así, la desaparición del imperio soviético va a dejar a los Estados Unidos como única superpotencia y éstos, lejos de frenar su afán de poder, van a intentar aprovechar la oportunidad para consolidar más aún esa posición de superioridad. Por otra parte, con una concepción del Derecho Internacional como un instrumento de su política exterior y un simple elemento en el ámbito de la toma de decisiones, su política va a consistir en intentar quedarse lo más posible al margen del Derecho Internacional.

No obstante, el resto de la Sociedad Internacional no se conforma con este esquema imperialista y va a intentar crear o reforzar otros centros de poder como la Unión Europea u otros procesos de integración regional a fin de compensar el desequilibrio existente.

El Derecho Internacional ha tenido que empezar a acomodarse a esta nueva configuración de la sociedad planteándose si es necesario o no revisar alguno de sus principios fundamentales como los relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales o a los instrumentos y fines de la cooperación institucionalizada.

1.4 La Caída del Muro y la Globalización

Así, el final del siglo XX va a verse caracterizado, por una parte, por el denominado proceso de globalización o mundialización. Este proceso tiene su origen en el ámbito económico, pero va a trasladarse a otros ámbitos de la vida: social, cultural, etc.

Pero esa globalización no se va a limitar al ámbito económico, sino que, a través de las mismas reglas, va a extenderse a otros ámbitos como la cultura o los valores sociales y políticos.

No obstante, esa globalización no es completa ni horizontalmente, en función de los sujetos que participan, ni verticalmente, en función de las materias globalizadas. Horizontalmente, porque hay Estados que quedan fuera de la misma. Se trata de Estados que carecen de interés económico o estratégico y que, por tanto, no se les tiene en cuenta en el mercado global. Verticalmente, porque no todo se globaliza. Frente al establecimiento de instituciones controladoras de su aplicación e incluso de tribunales encargados de garantizar la aplicación, otras materias también “globales” con la protección del medio ambiente, los derechos humanos o la represión de los crímenes contra la humanidad no encuentran ni normas reguladoras rígidas, ni organizaciones que controlen la aplicación de las normas existentes, ni tribunales que garanticen su cumplimiento.

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Por su parte, las desigualdades en el proceso generan aspiraciones de cambio que llevan, desgraciadamente todavía en pocas ocasiones, tanto a la creación de normas nuevas como a la institucionalización de intereses comunes de la humanidad como ha sido el caso, por ejemplo, de la Corte Penal Internacional.

De esta forma, el Derecho Internacional contemporáneo, además de tener que acomodar sus reglas relativas al comercio internacional verá desestabilizadas algunas de sus reglas más clásicas y tendrá que plantearse nuevos ámbitos de regulación y nuevos mecanismos de cooperación.

La Sociedad Internacional en la era de la globalización (poderes /agendas)

La primera pregunta que debemos hacernos es ¿cuál es la estructura del sistema? Y, la respuesta la encontraremos en la transformación sufrida por el poder y, observar cómo le afecta a éste el final de la guerra fría. Todo ello nos lleva a afirmar que los esquemas de poder y de influencia a nivel global cambian en razón del ámbito (militar, económico, social) y de la fuente de autoridad (estados, organizaciones internacionales, empresas, individuos organizados).

De esta forma, el poder militar es generalmente unipolar, Estados Unidos es el único país con armas nucleares intercontinentales, gigantescas fuerzas terrestres y navales dotadas de tecnología punta, y una potencia global. Pero , en el tablero del centro, el poder económico es multipolar, con Estado Unidos, Europa y Japón representando dos tercios de la producción mundial y, con China como posible jugador importante a principios de siglo , debido a su espectacular crecimiento; en este tablero económico Estados Unidos no es el país hegemónico y a menudo debe negociar como homólogo de Europa. Esto ha llevado a algunos observadores a denominarlo un mundo híbrido unimultipolar. Finalmente, el tablero inferior es el reino de las relaciones transnacionales, que rebasan las fronteras, quedando fuera del control gubernamental. Este reino incluye en un extremo a agentes no estatales tan diversos como los banqueros, los terroristas o los piratas informáticos.

A)Agenda Militar:

En el ámbito militar, en un sentido amplio, se pueden destacar tres grandes ideas de la sociedad internacional post- 1989.

La primera ida tiene que ver con la frustración de las expectativas creadas con el fin de la guerra fría en materia de seguridad. Así, se sustituye el estrecho concepto de seguridad nacional, basado en la defensa de propio territorio con instrumentos militares, por un concepto de seguridad global. De esta forma, la seguridad tiene aspectos militares, aspectos económicos, sociales, humanitarios y de derechos humanos, y ecológicos.

La segunda idea, es que el mundo está dividido en dos cuando se trata de violencia, la denominada violencia organizada de la era global; es un mundo que se halla en la encrucijada entre el final del bipolarismo y la globalización.

En primer lugar, el fin de bipolarismo supone la aparición de zonas de caos, zonas inquietantes o zonas grises, que se asientan sobre dos realidades: por una parte, el fracaso del estado moderno y, con ello, la desaparición del monopolio de la violencia y, por otra parte, la desintegración de estados compuestos que se fracturan por criterios de etnicidad.

En segundo lugar, la globalización también incide en las nuevas guerras. Así el impacto es evidente tanto en los actores en presencia como en los factores económicos de las mismas.

La tercera y última idea, es el fenómeno de la privatización que la agenda militar está sufriendo como por ejemplo las guerras degeneradas.

B) Agenda Económica:

La agenda económica define el rasgo fundamental de nuestra era: la globalización que se sustenta en explicaciones diversas: el crecimiento del número de interacciones, el crecimiento de los niveles de independencia etc. Así, desde el ámbito de la sociedad internacional, la

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globalización comporta la superación del territorio y del tiempo como marco de actuación por parte de los actores.

La realidad de la globalización se caracteriza, entre otras cosas, por:

1) La gran expansión de los intercambios internacionales de bienes y servicios, que ha sido impulsada por la reducción de las barreras comerciales, por los avances tecnológicos, por el comercio intra-firma.

2) La transnacionalización de la producción, que ha dado lugar, entre otras cosas, aun aumento espectacular de la inversión directa extranjera y de la deslocalización de la producción.

3) La globalización financiera, favorecida por la desregularización que han llevado a cabo los gobiernos de los países más activos en este terreno y por el avance de la tecnología que permite la comunicación inmediata.

Una segunda idea a destacar en la agenda económica es que la globalización y fragmentación conviven en la actual sociedad internacional.

La tercera idea constituye el centro de debate entre economía y política y, es el papel que desempeñan las potencias en un mundo con una economía globalizada.

En el momento actual hay voces que consideran que, puesto que la economía y el poder político están distanciándose y que, finalmente, las leyes económicas prevalecerán sobre el poder político. Otros autores insisten, contrariamente, en un escenario de cambio, pero en el que economía y política están presentes en una lógica compartida. Así pues, la articulación entre poder político y globalización económica nos lleva a la cuestión de la responsabilidad por parte de las potencias económicas.

C) Agenda Global:

La noción de agenda global tiene un doble sentido, incluyendo los temas considerados importantes para la comunidad global. De esta manera la definición introduce dos componentes bien diferentes: por una parte, la relevancia del tema y, por otra parte, la manera de hacerle frente.

Así pues, la primera idea a resaltar es que la relevancia de un tema, su inclusión en la agenda global, está directamente relacionada con el poder estructural.

Esto nos lleva a la segunda idea que deseamos destacar y que está directamente asociada con la gobernanza global, esto es, el creciente papel de los ciudadanos en la sociedad internacional de la posguerra fría, a través de su implicación en la discusión y la gestión de la agenda global.

También, en el terreno de la política económica nuestra sociedad internacional está marcada por la contestación contra la globalización económica en todas sus vertientes. De esta forma, nos encontramos con una sociedad internacional que se globaliza, pero que no acepta los resultados de la globalización, tal y como ha sido concebida hasta ahora: unos resultados que han hecho de la era de la globalización la era de las desigualdades.

Finalmente, y recogido en forma de tercera idea que cierra este apartado, hay que constatar que el proceso de globalización, acelerado por el fin de la guerra fría, coincide en el tiempo con el auge de las identidades. Convirtiéndose la expresión de “la identidad” en un fenómeno central de la sociedad internacional en la era global.

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En cierta medida se podría decir que si la globalización suponía la desaparición de dos referentes fundamentales – el espacio y el tiempo – la identidad se basa justamente en lo contrario: una identificación con el territorio, y todos sus simbolismos, y una reclamación de los valores culturales, asentados en la propia historia.

Así, la era global, se convierte, al mismo tiempo, en la era de las identidades. La gestión de la dialéctica globalización-fragmentación/identidad es una de las claves para el futuro de la sociedad internacional.

Caracteres de la Sociedad Internacional actual

Conocidas ya las causas esenciales que justifican la aparición de un nuevo tipo histórico de ordenamiento internacional, Derecho Internacional contemporáneo, se impone analizar las características del medio social internacional contemporáneo:

a) La Sociedad Internacional es universal, ya que forman parte de la misma y están ligados por el Ordenamiento Internacional general todos los Estados de la Tierra.

b) La Sociedad Internacional es complejapor la impresionante lista de problemas muy diversos pendientes de resolver en su seno, desde el imparable aumento de la población y la pobreza extrema de muchos países en desarrollo hasta el deterioro y la contaminación del medio ambiente.

c) La Sociedad Internacional está muy fragmentada y consecuentemente poco integradaporque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integración o institucionalización de la Sociedad Internacional.

d) La Sociedad Internacional es heterogéneapor la desmesurada desigualdad económica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho a éstos en dos mundos bien diferentes; el Centro y la Periferia o, el Norte y el Sur.

e) La Sociedad Internacional es también interdependiente porque los Estados nunca fueron siquiera relativamente autosuficiente; todos ellos se encuentran en situación de dependencia, incluso las grandes potencias.

f) Por último, es también una sociedad de riesgos globales como causa directa del proceso de mundialización y de interdependencia.

Así, la configuración del actual orden mundial se encuentra en la encrucijada entre el viejo esquema de una gobernación global dictada por superpotencias, el hecho imparable de los procesos de integración regional y, las tendencias de imperio global representadas por una superpotencia única.

Finalmente, la Sociedad Internacional contemporánea responde a la interacción de variables contradictorias que sitúan el Estado en el centro de complejas tensiones en las que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario. Dependiendo del lugar que ocupa podemos identificar tres estructuras presentes en el sistema internacional;

1) Estructura relacional: reflejada en una Sociedad Internacional predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada.

2) Estructura institucional: reflejada primordialmente en la cooperación institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales.

3) Estructura comunitaria: regida por el principio de la solidaridad.

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LECCIÓN 2

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.1 Concepto de Derecho Internacional Público: aspectos socio-históricos y jurídico- formales; las estructuras relacional, institucional y comunitaria.

Un concepto amplio del Derecho Internacional General sería que “es el sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurídico de la Sociedad internacional contemporánea”. Sin embargo, esta definición requiere algunas precisiones:

a) Con el término sistema de principios y normas nos referimos a dos aspectos esenciales: en primer lugar, entendemos que el Ordenamiento jurídico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones forma un sistema; en segundo lugar, con el término “sistema” pretendemos no limitarnos a decir que es un conjunto de principios y normas sino resaltar su carácter especial en el proceso y su aspecto dinámico.

b) El referido Ordenamiento tiene carácter jurídico, lo que debe diferenciarlo de la Moral y de la Cortesía internacionales. Lo que realmente lo diferencia de la moral es el diferente grado de sanción y por la responsabilidad internacional que la violación del Derecho Internacional origina. Mientras que su diferencia con la cortesía o comitas Pentium estriba en que la cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma.

c) Por último, al ser el Derecho un producto en transformación, debemos acentuar la nota de historicidad.

Dicha nota de historicidad hace que, conforme a las características de la Sociedad Internacional contemporánea, podamos afirmar que el Derecho Internacional contemporáneo regula “las relaciones de coexistencia y cooperación, frecuentemente institucionalizada, además de ciertas relaciones de vocación comunitaria, entre Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconómico y de poder y culturalmente diversos”.

Así, este concepto se basa, desde la perspectiva de los sujetos, en los Estados soberanos, individualmente considerados o integrados en la estructura compleja de las Organizaciones internacionales intergubernamentales, que han roto el monopolio del Estado como sujeto exclusivo del Derecho Internacional y se han convertido en cauces permanentes e institucionalizados para la cooperación entre los Estados.

Ahora bien, el Estado sigue siendo la estructura elemental e irreductible desde la que se construyen las relaciones internacionales y su ordenamiento jurídico. Por tanto, las Organizaciones Internacionales se dedican a coordinar los intereses comunes de sus Estados miembros y organizadamente en muy diversos campos.

En cuanto a las relaciones jurídicas más complejas derivadas de la existencia de Organizaciones internacionales universales y regionales, hay que decir que representan en el plano subjetivo el desarrollo de un Derecho de cooperación que pretende potencialmente cubrir todo el espectro de las relaciones humanas en cuanto es consecuencia y proyección de su interdependencia, confiriendo dimensión internacional a ramas hasta ahora familiares para los Derecho estatales de nuestro tiempo.

Sin embargo, hay más actores (pero no necesariamente sujetos correspondientes a la subjetividad internacional) participantes en las relaciones internacionales. Podemos mencionar a las grandes comunidades religiosas, sindicales y políticas ( las iglesias, las internacionales sindicales y de partidos políticos); las asociaciones internacionales con un fin lucrativo constituidas en forma de sociedades mercantiles (las empresas multinacionales por su capital social y transnacionales por su radio de acción); y las asociaciones internacionales sin un fin lucrativo constituidas espontáneamente por grupos de particulares para la defensa y promoción de valores solidarios muy diversos , comúnmente denominadas Organizaciones internacionales

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no gubernamentales (ONG.) para distinguirlas de las intergubernamentales o interestatales; hay que resaltar que cierto número de estos actores , aun no siendo sujetos del ordenamiento, ejercen una gran influencia en las relaciones internacionales, como lo prueba el impulso decidido que han dado las ONG. al principio de solidaridad.

Dicha contribución se hace en ocasiones, contra la voluntad de los propios Estados que no aceptan de buen grado las actividades de información y denuncia a la opinión pública internacional de las ONG y son reacios a aceptar su influencia.

Además de las ONG. , el proceso de mundialización ha hecho surgir con especial fuerza otros actores como los medios de comunicación o, de una forma especialmente llamativa en los últimos años, la opinión pública mundial, que, de forma cada vez más coordinada y a la vez espontánea, hace oír su voz a través de manifestaciones convocadas en los lugares donde se celebran las cumbres internacionales o, incluso, manifestaciones planetarias.

CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Hay tres estructuras formales presentes en el sistema social internacional:

a) Una estructura relacional: reflejada en una Sociedad internacional predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada, que impone una relación jurídico- formal de carácter también relacional, regida por los principios de igualdad soberana y no intervención.

b) Una estructura institucional: reflejada primordialmente en la cooperación institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales regida por el principio de cooperación pacífica.

c) Una estructura comunitaria: regida por el principio de solidaridad que, bien es cierto, se encuentra todavía en proceso de formación y que propende o debe propender a un perfeccionamiento de la Comunidad y a una mayor humanización de la misma.

2.2 Caracteres generales del Derecho Internacional Público

A) Caracteres derivados de la estructura relacional.

La estructura relacional y horizontal está formada por el núcleo histórico de las relaciones interestatales y regula la mera coexistencia de estos poderes. En la estructura relacional o descentralizada, son los Estados los únicos sujetos que intervienen en la creación y aplicación de las normas. Los hechos demuestran que el Derecho Internacional sigue siento, fundamentalmente, interestatal, continúa estando basado en el presupuesto de la soberanía y en la distribución individual del poder político.

Esta relevancia del consentimiento atribuye al Derecho Internacional una serie de caracteres que se reflejan tanto en la creación de las normas internacionales como en su aplicación. Esos caracteres son:

1) El carácter relativo. Ello supone que en una sociedad descentralizada, carente de un poder institucionalizado que se imponga a los sujetos, los Estados están obligados por

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aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de forma que lo que es norma para unos no lo es para otros.

El carácter relativo también se refleja en los medios de arreglo de diferencias, cuya obligatoriedad depende también del consentimiento de los Estados, siendo el principio general aplicable el de la libertad de elección de medios, con el único límite de la prohibición de los medios no pacíficos.

2) El carácter recíproco. Esto es así porque las normas no nacen del consentimiento de un solo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o más de ellos.

La reciprocidad en el ámbito de la creación de las normas implica que los Estados están obligados por la norma sólo frente a los Estados que han dado también su consentimiento a la norma y sólo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma.

Y, cuando un Estado se ha obligado frente a otro a algo, sólo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligación. Igualmente, se manifiesta la reciprocidad a través de la pervivencia de la autotutela, a través de la adopción de medidas de retorsión y de represalia o contramedidas.

3) El carácter dispositivo, se refiere a tener la norma convencional su origen en el consentimiento de los Estados, esos mismos pueden excluir la aplicación de la norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento.

4) El carácter particularista. El particularismo tiene su origen también en la preeminencia del consentimiento y se caracteriza sintéticamente por los siguientes rasgos:

a. La restricción del ámbito de validez y número de sujetos entre los que son válidas las normas particulares.

b. El uso del tratado como un instrumento básico y primordial de creación y formación de normas particulares, aunque no sea su única fuente.

c. El objeto heterogéneo de las normas particulares, ya que son estas normas las que mejor reflejan la expansión y diversificación de las razones materiales y personales del Derecho Internacional Público.

Naturalmente, al afirmar el carácter preferentemente particular del Derecho Internacional no significa negar, ni si quiera en el análisis metodológico de la estructura relacional, la existencia de reglas generales que obligan a todos los Estados.

B) Caracteres derivados de la estructura institucional: la incidencia de las Organizaciones Internacionales

La estructura institucional está basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los Estados y en las que estos últimos participan como miembros, que dan origen a normas de cooperación.

1) En el ámbito de la creación de normas. Se han creado procedimientos de codificación y desarrollo del Derecho Internacional que, por un lado sirven para corregir la indeterminación e imprecisión de las normas jurídicas internacionales y, por otro constituyen instrumentos de transformación y cambio de ordenamiento internacional.

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En segundo lugar, ha dado origen a un nuevo procedimiento de elaboración de normas en el Derecho Internacional contemporáneo que son en realidad actos jurídicos concertados de naturaleza no convencional.

Y, en tercer lugar, ha incidido en el proceso de creación de normas, contribuyendo a la creación de reglas generales, tanto a través de la costumbre como de los tratados.

2) En el ámbito de la interpretación de las normas. Sobre los caracteres recíproco, relativo y particular del Derecho Internacional va a ser importante. Así, en primer lugar cuando los Estado crean una Organización internacional, crean un ente que tiene, en principio, personalidad jurídica y vida propia. Esta interpretación rompe con la posibilidad de que existan varias interpretaciones, así como con la reciprocidad, el particularismo y la relatividad.

3) En tercer lugar, en relación con la aplicación de las normas. El Derecho Internacional contemporáneo dispone ya de procedimientos centralizados de aplicación de las normas, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a la acción de las Organizaciones internacionales, cuyo ejemplo paradigmático en el ámbito universal lo constituye la actuación del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

4) En cuarto lugar, en el ámbito del arreglo de diferencias. La irrupción en escena de una creciente multitud de Organizaciones ha venido a enriquecer la morfología de los medios de solución, introduciendo medios nuevos y también adaptaciones de los preexistentes.

De entre ellos, la mayor novedad es la introducción de medios nuevos, <<institucionales>>. La solución institucional significa que el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto jurídicamente atribuible a la Organización como tal. En este sentido, se ha hablado de solución interna, es decir, lograda por la propia Organización sin necesidad de recabar el consentimiento de los Estados Partes en la diferencia ni la decisión de un Tribunal exterior.

En conclusión, los Estados pasan a ser no sólo partes del tratado constitutivo, sino miembros de la organización y, por tanto, a estar sometidos, aunque sea en función de su propia voluntad y de forma limitada, a la Organización en el ejercicio de sus competencias.

C) Caracteres derivados de la estructura comunitaria: normas protectoras de intereses colectivos

En la Sociedad Internacional contemporánea pertenece a una tercera estructura – que denominamos estructura comunitaria – regida por el principio de solidaridad.

a) Partiendo del criterio distintivo que atiende al interés protegido por las normas internacionales observaremos que, por razón de la clase o tipo de interés protegido, existen reglas o normas que pretenden satisfacer ya el interés individual de los sujetos estatales y que son propias de la estructura relacional, ya el interés común de un grupo de Estados y que son propias de la estructura institucional.

b) Pero, junto a esas reglas , hay otras que protegen intereses colectivos esenciales de la Comunidad Internacional que pretenden la realización solidaria de un cierto orden público internacional basado en la adhesión a un mismo código de valores mínimos; estas reglas son características de una tercera estructura que podemos denominar comunitaria , en el sentido de que se trata de una estructura en proceso de cristalización, ya que faltan actualmente en el sistema internacional lazos de solidaridad material suficientes para hablar de una Comunidad Internacional ; la noción

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de Comunidad Internacional no pasa de ser hoy más que una noción estratégica o de combate y un imprescindible punto de referencia utópico. La consolidación de esta tercera estructura no niega las otras dos estructuras sino que se basa en ellas.

c) Por razón del mecanismo o modo de aplicación forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas. Como la aplicación de los derechos otorgados por las reglas relacionales se realiza por el Estado directamente afectado (autotutela) frente al Estado autor del incumplimiento o violación de la regla; la aplicación de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza, en cambio, en el seno de las Organizaciones Internacionales (tutela autorizada) mediante medidas adoptadas por sus órganos de acuerdo siempre con las competencias atribuidas por el tratado fundacional de cada Organización. Ambos mecanismos constituyen las formas propias de aplicación forzosa de las normas dispositivas.

Por último, los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas se traducen en obligaciones de una importancia particular, que conciernen a todos los Estados, es decir, son obligaciones que tienen los Estados frente a toda la Comunidad Internacional u obligaciones erga omnessegún el dictum del Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 5 de febrero de 1970 en el Caso de la Barcelona Traction; en palabras del Tribunal:

“ (...) debe establecerse , en particular, una distinción esencial entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto de otro Estado en el campo de la protección diplomática . Por su propia naturaleza, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos en cuestión, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que tales derechos sena protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes”

Esta distinción entraña que, en el caso de incumplimiento de una obligación erga omnes , se produzcan efectos que no sólo implican al Estado autor de la violación y al Estado lesionado , sino a todos los Estados e incluso a la Comunidad Internacional organizada. Así, lo ha reconocido el Tribunal Internacional de Justicia, por ejemplo en la opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, donde, tras declarar que se habían violado obligaciones erga omnes derivadas tanto del principio de libre determinación de los pueblos como del Derecho Internacional humanitario, determinando las consecuencias jurídicas de dichas violaciones para todos los Estados.

El reconocimiento de efectos jurídicos para todos los Estados plantea también la cuestión de que todos los Estados, y no sólo el directamente afectado por la violación de la obligación puedan poseer la facultad de reclamar solidariamente su cumplimiento frente al Estado autor de la violación.

En todo caso, sobre el papel y como buen ejemplo de las relaciones entre las tres estructuras, la aplicación de las reglas imperativas todavía puede llevarse a cabo hoy en el plano relacional mediante contramedidas unilaterales como las represalias económicas (tutela colectiva descentralizada) , y en el plano institucional mediante sanciones (tutela colectiva organizada), si bien es más idónea esta última clase de tutela a causa de la naturaleza y fenomenología colectiva que poseen las reglas imperativas. Así pues, la tutela colectiva constituye la forma propia de aplicación forzosa de las normas imperativas.

D) Caracteres derivados de la heterogeneidad de la Sociedad Internacional: la desigualdad entre los Estados y sus repercusiones normativas.

Al hablar de la Sociedad Internacional contemporánea hemos hablado de su heterogeneidad, manifestada principalmente en la desigualdad de poder económico y político de los Estados.

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Desde un punto de vista jurídico, la hegemonía de las grandes potencias se percibe principalmente en tres ámbitos:

a) La hegemonía en el plano normativo consuetudinario se traduce en la noción de Estados interesados; se entiende por tales los que tienen oportunidad de participar en el proceso de creación o cambio de una norma, contribuyendo con su conducta a la formación de una determinada práctica. Ello significa, por un lado, que la situación geográfica, económica o tecnológica de cada Estado repercute inevitablemente en su posible participación en un proceso normativo determinado; y por otro lado, que la condición de una práctica suficientemente general, como uno de los aspectos necesarios del elemento material de la costumbre, se entiende referida sólo a los Estados interesados.

b) La hegemonía en el plano normativo convencional se aprecia en el fracaso de los antiguos Estados socialistas y de los Estados en desarrollo donde se intenta introducir la prohibición y consiguiente nulidad de los tratados conseguidos por medio no sólo de la amenaza o uso de fuerza, sino mediante cualquier otro medio de presión política, económica o militar. Ello representa el reconocimiento implícito de que dichas presiones pueden dar lugar a la formación de un consentimiento válido para un acuerdo entre Estados.

c) Aún se percibe mejor dicha hegemonía en el status privilegiado en muchas Organizaciones internacionales que tiene las grandes potencias y otros países grandes , tal como lo reflejan en la Unión Europea el número de representantes en el Parlamento Europeo elegidos en cada Estado miembro, o el voto ponderado de los Estados miembros.

Esta desigualdad provocada por la hegemonía de las grandes potencias recibe, sin embargo, un reconocimiento jurídico, tanto en un sentido confirmador como en un sentido compensador. Si la confirmación la encontramos en el derecho de veto de los cinco miembros permanentes, en la existencia de Estados “oficialmente” poseedores del arma nuclear; el sentido compensador se ve tanto en el tratamiento jurídico que al intercambio económico se da a favor de los Estados más pobres en el Derecho internacional del desarrollo como en el reconocimiento que , ad ex en el derecho del mar, se otorga a los Estados archipelágicos, sin litoral o en situación desventajosa etc.

2.3 Universalismo y particularismo: El Derecho Internacional General y el Derecho Internacional Particular

La expansión y penetración del Derecho Internacional Público, en muchos dominios públicos gracias a la importancia del Derecho Convencional y a la labor de las Organizaciones internacionales hace muy difícil hoy estudiar el Derecho Penal o el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sin dedicar la atención debida al análisis de los aspectos jurídicos internacionales de esas disciplinas.

Pero esa expansión trae consigo un problema nuevo: el del mantenimiento de la unidad del ordenamiento jurídico internacional, tanto desde un punto de vista formal como material.

a) La unidad formal del Derecho Internacional implica la existencia de unos mecanismos de producción normativa, de interpretación y de aplicación de las normas.

b) La unidad material del Derecho Internacional se reconoció explícitamente a partir de la Carta de las Naciones Unidas, “que refunda en parte el orden jurídico internacional de

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la posguerra no solamente sobre unos principios jurídicos sino también sobre unos valores éticos ellos mismos integrados en las reglas así legalizadas”.

Este problema está especialmente relacionado el carácter particularista del Derecho Internacional haciendo referencia a la distinción entre normas universales o generales y normas particulares. Esta tensión entre universalismo y particularismo es especialmente ejemplar porque recorre todo el ordenamiento internacional en sus tres estructuras así como los principios de soberanía, cooperación y solidaridad que las ilustran.

Si se tiene en cuenta el carácter universal de la Sociedad Internacional contemporánea, es lógico que exista un Derecho Internacional general aplicable a todos los Estados por haberse formado gracias al acuerdo general de éstos. Pero si se atiende también al carácter complejo y heterogéneo de la Sociedad Internacional contemporánea, que hace cada vez más difícil la adopción de reglas generales, no extraña comprobar tampoco la presencia al lado del Derecho Internacional común o general de un conjunto de normas de carácter particular.

Dicho particularismo, sin embargo, refleja realidades sociales y normativas que, por simplificar, deben analizarse en tres planos distintos aunque íntimamente conectados:

1) Atendiendo al ámbito geográfico o cultural aparece el denominado Derecho internacional regional o particular.

2) Atendiendo al proceso de institucionalización aparece el distinto Derecho elaborado en el seno de cada Organización internacional.

3) Atendiendo al resultado de la diversificación y especialización del ámbito material del Derecho Internacional éste presenta en la actualidad un acto grado de sectorialización.

En el primer caso se ha planteado la existencia de reglas de carácter estrictamente regional favorecidas por la posibilidad de encontrar costumbres regionales. Sin embargo, determinados problemas aparecen cuando la invocación del criterio geográfico , cultural o religioso pretende fragmentar determinados principios generales o, cuando desde un ámbito geográfico y social determinado se pretende imponer determinados principios típicamente regionales con gran carga política como el principio del libre mercado o el de democracia.

En segundo lugar, es de mención el grado de institucionalización de la sociedad internacional. La cada vez mayor presencia de Organizaciones Internacionales en todos los ámbitos del Derecho Internacional ofrece distintos derechos elaborados por cada Organización internacional que serán aplicables a los miembros de cada una de esas Organizaciones. El carácter relativo de los tratados supone la aparición en diverso grado de diferentes sistemas institucionalizados de creación y aplicación de un Derecho propio.

Aún más problemas plantea el fenómeno de la sectorializaciónde nuestro ordenamiento. Aquí se trata de la posible fragmentación del Derecho Internacional en diversos subsistemas que en función de su ámbito material se han ido generando en el seno del Derecho Internacional.

Sin embargo, lejos de suponer una amenaza real a la unidad del ordenamiento jurídico internacional, aquellos subsistemas materiales “son una manifestación del pluralismo normativo característico del Derecho Internacional”. A pesar de su relativa autonomía estos “regímenes internacionales materiales” no son ordenamientos jurídicos autónomos. Es cierto que, como sistema normativo, el Derecho Internacional es producto de su propio desarrollo y especialización en atención a la base social que regula y la interacción continua entre los diversos sectores.

Es indiferente al sistema la vía formal seguida en la constitución de ese subsistema. Los problemas surgen sólo si desde algún subsistema se pretende fragmentar o suplantar el Derecho Internacional general. Hecha esta salvedad, las relaciones entre normas generales y particulares se rigen por los criterios de prelación y derogación del Derecho Internacional.

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Sirva ahora recordar que la compatibilidad jurídica del fenómeno particularista con el Derecho Internacional general requiere, en todo caso, el reconocimiento de la primacía de las normas de ius cogens y de la Carta de la ONU.

Finalmente, advertir que la tensión entre universalismo y particularismofavorece el carácter esencialmente polivalente del proceso normativo jurídico internacional. Destacar la polivalencia o interacción de los ámbitos espaciales de aplicación de las normas internacionales representa negar la oposición o antinomia irreductible de localismo y universalismo en el Derecho Internacional, lo cierto es que una norma particular puede llegar a ser universal y viceversa.

Por demás, la individualización normativa representada por el particularismo, que podemos ya definir como la protección jurídica de los intereses de grupos de Estados que poseen unas condiciones tales que reclaman normas de aplicación privativa para ellos, suele derivar de factores de naturaleza material.

2.4 Normas dispositivas e imperativas (<< ius cogens>>)

Por razón de la naturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan esas clases o tipos de interés, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo (ius dispositivum), que son las más numerosas y las únicas a las que hasta ahora hablamos hecho referencia, y normas de derecho perentorio o imperativo (ius cogens), muy escasas en número.

Las reglas dispositivas se definen porque dos o más Estados pueden mediante acuerdo excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas; mientras que las reglas perentorias o imperativas no admiten la exclusión o la modificación de su contenido y declaran nulo cualquier acto contrario al mismo.

Las primeras pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los Estados, propios de las estructuras relacional e institucional. Las segundas, en cambio, pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo el grupo social, que son propios de la nueva estructura comunitaria y que exigen reglas cualificadas por su grado de obligatoriedad, lo que conlleva la superior jerarquía de las mismas frente al resto de normas del ordenamiento.

En su virtud, los arts. 53 y 64 del Convenio de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el que España es parte establecen la nulidad o terminación de los tratados contrarios a una norma de ius cogens, ofreciendo además el art. 53 una noción de norma imperativa:

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”

LECCIÓN 3

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3.1 Examen del sistema

A) Ideas generales.

Las fuentes fundamentales del Derecho Internacional vienen recogidas en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia sin perjuicio de que puedan ser creadas por otros procedimientos no mencionados el este artículo , como ocurre con una parte del formado en el seno de las Organizaciones Internacionales por medio de resoluciones, recomendaciones etc..

El Derecho de las Organizaciones internacionales nace, en su mayor parte, por procedimientos secundarios de producción jurídica , pues tiene su origen y fundamento en el

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Tratado creador de las Organizaciones de referencia o en un Acuerdo posterior entre los miembros de la Organización.

Así, en un examen general de las fuentes, diremos que las primarias son las recogidas en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia , que son los principios generales del derecho, medios auxiliares como la jurisprudencia y la doctrina científica; la costumbre , así como los actos unilaterales y los Tratados Internacionales.

B) Examen de las fuentes: el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.

1) Enumeración de las fuentes del Derecho Internacional Público.

Según el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia:

a) El Tribunal Internacional de Justicia está abierto, para todos los Estados del mundo aunque la participación de los Estados no miembros de las Naciones Unidas esté sometida a que se cumplan las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, a recomendación del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o el propio Consejo de Seguridad.

b) En el ánimo de los miembros del Comité de los Diez (redactores del anterior Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia) estuvo presente la idea de recoger las fuentes, no de una Organización internacional en particular, sino de la Sociedad Internacional.

c) Sin embargo, la modificación introducida en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia respecto al que estuvo vigente en el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional . Las modificación que nos interesa ahora consiste en la introducción de las siguientes palabras: “El Tribunal , cuya misión es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas..” Las palabras transcritas no hacen ver claramente cómo, a través de la referencia expresa al Derecho Internacional , se ha llegado a un reconocimiento palpable de que las fuentes enumeradas en el art. 38 son las fuentes del Derecho Internacional.

El artículo 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia enumera las fuentes:

- Las convenciones internaciones, generales o particulares. - La costumbre internacional. - Los principios generales del derecho - Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las

distintas naciones.

Mientras que el art. 38.2 del mismo Estatuto expone que:

- La siguiente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieren.

Sin embargo, hay que dejar claro que las fuentes en sentido estricto, sólo son las desconocidas por principales o primarias , y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica.

2) Primacía y derogación entre las fuentes.

En Derecho Internacional no se puede mantener una jerarquía entre las fuentes. Y, varias razones avalan esta afirmación:

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a) En el Proyecto del art. 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional figuraba que la aplicación había de hacerse por “orden sucesivo”.

b) En el artículo de referencia se hace la enumeración con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.

c) La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tiene entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio.

Por tanto, en caso de conflicto, los criterios de primacía y derogación son los generales. En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango (lex posterior derogat priori) , excepción hecha de las normas del ius cogensque prevalece sobre cualesquiera otras. Y, en segundo lugar, una norma especial o particular prima – no deroga – sobre una norma general .

3.2 Los principios estructurales del ordenamiento internacional: los principios fundamentales de las Naciones Unidas

La Sociedad Internacional Contemporánea exige la presencia de un amplio consensus sobre el marco general de referencia legal que da soporte formal al proceso de formación y cambio de las normas en un contexto material como el grupo social internacional marcado por las grandes desigualdades entre los Estados.

El origen de ese marco general de referencia son los principios formulados en el art.2 de la Carta de la O.N.U. Sin embargo, la guerra fría impidió el desarrollo de estos principios hasta que se aprueba solemnemente por consenso la famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970 , que incluye como Anexo la Declaración sobre los principios del Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación ente los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidad. Principios que constituyen “los principios básicos del Derecho Internacional”.

La Resolución 2625 sobre todo declara y desarrolla progresivamente normas de Derecho Internacional ya existentes como los cinco principios incluidos veinticinco años antes de la Carta y que son por tanto comunes a ambas, a saber, el principio de igualdad soberana de los Estados, el principio de la buena fe, el principio de arreglo pacífico de las controversias , el principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza, y el principio de la igualdad de derechos y de la libre creación de los pueblos, este último reconocido directamente en el art. 1.2 de la Carta, que establece como propósito de las Naciones Unidas:

“ Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos , y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”.

A estos cinco principios hay que sumar el principio de no intervención y el principio de la cooperación pacífica entre los Estados, que son en cambio privativos de la Resolución 2625 porque no aparecen recogidos taxativamente en la Carta.

Esta relación de principios no es exhaustiva, ya que la naturaleza básica de los mismos no depende de su fuente formal original, sino de su contenido material y de la práctica internacional sobre los mismos , de manera que la relación de principios está siempre abierta y puede ampliarse mediante el consensus necesario para ello. En este sentido puede mantenerse el principio del respeto de los derechos humanos , así como la afirmación cada vez mayor del principio de la democracia.

Así, para la evolución del consensus de los Estados no sólo afecta al número de los principios, sino también a su contenido y a la interacción (y a veces contradicción) entre ellos.

Principios propios de la Carta de las Naciones Unidas (art.2):

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a) Igualdad soberana de los Estados: Significa que todos los Estados conservarán su soberanía y, entiende que por pertenecer a la O.N.U. los Estados no pierden su soberanía sino que comparten sus objetivos y, este principio es inherente a este Ordenamiento.

La Resolución 2625 lo que hace es confirmar que Todos los Estados miembro tienen una libertad muy amplia para tomar sus decisiones, es decir, cada país tiene derecho para elegir libremente su sistema político, económico, social y cultural ; formando esto parte del Estatuto jurídico del Estado soberano.

La igualdad soberana es un concepto de fundamento político pero, esto no implica que todos los miembros de Naciones Unidas tengan igual Estatuto sino que algunos tienen por ejemplo derecho de veto y voto ponderado y otros no.

Esto quizás contradiga el principio de igualdad de los Estados. La igualdad se conjuga con otro principio y es que según el interés de los países se les dará mayor peso en las votaciones. Así, podríamos decir que todos los Estados tiene igual Estatuto pero se tiene en cuenta la desigualdad real para todas las decisiones.

b) Principio de la buena fe: Todos los Estados deben cumplir , en virtud de la buena fe, todos los compromisos contraídos por la Carta. Y, la Resolución 2625 afirma que todos los Estados tienen que cumplir de buena fe “todas” las obligaciones , cualquiera que sea la fuente del que dimanen. Dicho principio tiene una conclusión real y no sólo moral con los Tratados Internacionales y en materia de los actos unilaterales.

c) Principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales: Se consolida con la Carta de las Naciones Unidas porque, aunque era un instrumento más de la política de los Estados, ahora hay una obligación de manera pacífica pero, no obligando a un resultado sino a un comportamiento.

La Resolución 2625 extrae alguna consecuencia bastante obvia confirmando que los Estados pueden utilizar los medios libremente para resolver las controversias (políticos, diplomáticos..) y, de ahí deriva la jurisdicción voluntaria.

d) Principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza: Este principio subraya que los miembros de las Naciones Unidas se abstendrán de la amenaza o el uso de la fuerza por la integridad territorial y la independencia política de los Estados. Esta es una obligación de medios , es decir, se prohíbe el medio. La expresión se hizo para dejar claro que bajo ninguna circunstancia se utilice la fuerza armada como principio revolucionario.

La Resolución 2625 además de detallar el principio subraya que también es ilícita todo el resultado de este principio y no conocerá la legalidad del territorio conquistado por la fuerza armada.

Principios de la Resolución 2625

a) Principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados: Es un principio que deriva del de la igualdad soberana; intenta salvaguardar la soberanía y evitar la coacción de la misma. Y, por otro lado, es un principio complementario al de la prohibición de la amenaza de la fuerza.

En particular, se habla de bloqueos, coacciones económicas.. Es un principio complejo porque el problema es la medida de la intensidad para saber cuando se ha infringido este principio. No hay consenso sobre el límite que tiene la violación de este principio y, ello da problemas a la hora de su aplicación. Y, los problemas de su aplicación también derivan de los intereses de cada Estado y que no quieren que las Naciones Unidas se inmiscuyan.

b) Principio de cooperación pacífica entre los Estados: Significa que los Estados deben fomentar las buenas relaciones entre ellos y eso es mediante las relaciones diplomáticas de todos los campos. Es un principio propio de la época en que surge , es decir, con la guerra fría.

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Sin embargo, no quedan claras sus consecuencias jurídicas, y podríamos decir que es un principio de estímulo porque es difícil que si un Estado no coopere con otro tenga una consecuencia jurídica a menos que vaya aparejado con otro.

c) Principio de libre determinación de los pueblos: No aparece en la Carta de las Naciones Unidas como un principio sino como objetivo (art.1.2). Esto es así, porque el momento histórico no era propicio para ello porque en 1945 aún había países que tenían colonias . Así este principio se afianza con posterioridad en las Resoluciones 1514 y 2625.

Con posterioridad ha habido algunos documentos a los que conviene hacer referencia porque añaden principios.

- El Acta final de Helsinki de 1985 - La Carta de París para una nueva Europa de 1990 Ambas fueron adoptadas en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (C.S.C.E)

Hoy día Organización sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa. Ninguna de las dos son Tratados Internacionales pero , de ambas forman parte todos los Estados de Europa , Estados Unidos y Canadá.

Cuando se crea la Carta de París para una nueva Europa de 1990 están en decadencia todos los regímenes de Europa, cayendo consigo el Pacto de Varsovia

Ahora que, la distinción entre Este y Oeste no existe en la Sociedad Internacional y, los valores comunes son superiores en los distintos países se han creado nuevos principios. El que más podemos destacar a modo pronto, es la Protección de los Derechos Humanos de la persona y de los ciudadanos así hay una tendencia cada vez más avanzada de la democracia de corte occidental que se afianza con esta Carta ; habiendo consenso en la consolidación democrática. Pero, por múltiples influjos la democracia se va centrando aunque no esté del todo consolidada.

3.3 Los principios generales del derecho y el Derecho Internacional

Una de las fuentes que enumera el tan citado art. 38 del Estatuto del T.I.J. son los principios generales del derecho.

A) Los orígenes de los principios generales del derecho y su inclusión en el Estatuto del T.I.J.

La acogida de los principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho Internacional se mantuvo de forma tajante por el Comité de los Diez, que elaboró el texto del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia . Con anterioridad a dicho texto , los principios generales habían sido objeto de especial mención en varios compromisos arbitrales, en algunos tratados y en sentencias de tribunales arbitrales.

Así el art. 38.1 c) del Estatuto afirma “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. De esta forma, los principios generales del derecho a los que se hace especial referencia en este artículo son los que podemos denominar principios generales del Derecho , es decir, principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y, lógicamente , también en el Derecho Internacional con las consiguientes adaptaciones:

Los principios generales del derecho tiene su origen en una convicción jurídica que ha encontrado su expresión en los principales sistemas jurídicos internos de las naciones civilizadas. Y, la referencia hecha a las “Naciones civilizadas” no debe ser entendida como una discriminación entre los Estados sino como la “idea de que estos principios deben tener una base objetiva en la conciencia jurídica concordante de los pueblos”.

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B) La utilización de los principios generales del derecho por la jurisprudencia internacional.

1) En la jurisprudencia arbitral: encontramos principios como el de “indemnización por actos ilícitos” y el que condena el “enriquecimiento injusto”. Se busca el derecho aplicable en los principios enraizados en el buen sentido y en la práctica común de la generalidad de las naciones civilizadas, y entiende por ellos los principios de justicia , equidad y buena conciencia.

2) El Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal Internacional de Justicia

o Observa que es un principio de Derecho Internacional, y hasta una concepción general del Derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar.

o También se refiere a los principios reconocidos por las naciones civilizadas obligatorios para todos los Estados, incluso fuera del vínculo convencional.

o Y ,también se reafirman al respecto del principio general del derecho conforme al cual hay que presumir que la facultad de poner fin a en mandato o al cualquier convención , como consecuencia de una violación del mismo, existe de una manera inherente incluso cuando no ha sido expresado.

3)En el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se hace uso de los principios comunes a los ordenamientos de los Estados Miembros y de los principios generales del Derecho Internacional Público.

La homogeneidad de los sistemas jurídicos de los países miembros de las Comunidades ha favorecido ciertamente la aplicación de los principios generales del derecho

C) La concreción de los principios generales en el Derecho Internacional

Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tiene dos procedencias;

1) Aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos , es decir, los principios considerados “in foro doméstico” (art. 38.1 c) del Estatuto del T.I.J.) que son:

a) El de la prohibición de abuse de derecho b) El de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo

adquirido por medio de un enriquecimiento injusto. c) La excepción de prescripción liberatoria d) La obligación de reparar los daños debe abarcar no sólo al daño efectivamente

sufrido sino también la ganancia dejada por obtener.

La admisión de estos principios por la práctica internacional está lejos de tener la amplitud y precisión que le dan muchos juristas en base a un análisis apresurado de los precedentes.

2) Los principios generales propiamente internacionales que surgen de las de las mismas características del Derecho Internacional.

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a) La primacía del Tratado Internacional sobre la ley interna: Significa que en caso de contradicción entre normas prevalecerá el Derecho Internacional.

b) El principio de la libertad de alta mar en la cual rige la libertad para cualquier utilización de ese espacio. Sin embargo, este principio ha evolucionado porque del uso se pasó al abuso y, se ha tenido que limitar un poco.

c) El principio de la continuidad del Estado. d) El principio de que en materia de responsabilidad internacional la

indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño.

e) Principio de agotamiento de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional: Este principio se aplica en diferentes terrenos pero, el más claro es en cuestión diplomática de un Estado sobre su nacional y sus derechos fundamentales. Así, cuando un Estado un Derecho Fundamental de la persona, el Individuo puede acudir a alguna figura del Derecho Internacional como el Tribunal Superior de Derechos Humanos o el Tribunal de la Organización de Naciones Unidad pero, primero tendrá que agotar todas las vías judiciales precedentes, así la protección es subsidiaria.

También un Estado podrá demandar a otro por la ofensa a su nacional y, será una protección diplomática pero, sólo se podrá hacer cuando se agote la vía procesal y, también al Estado se le tendrá que dar la posibilidad de subsanar su error.

f) El principio de efectividad: El Derecho Internacional extrae consecuencias jurídicas de la realidad, es decir, de lo efectivo o auténtico. Algunas de estas manifestaciones son: la costumbre de los Estados porque de la práctica de la misma se extraen consecuencias jurídicas. La protección diplomática de la doble nacionalidad será con el Estado con quien tenga vínculos. Y, la adquisición de competencias sobre un territorio es por el ejercicio efectivo de una autoridad de ese territorio.

Es de mención que todos estos principios tienen un fuerte carácter autónomo y que son intransgredibles. Así, el perfeccionamiento constante del Derecho Internacional , el aumento de la vida de relación internacional, la incorporación a los tribunales internacionales de personas de culturas jurídicas muy diversas, y la multiplicación y especialización creciente de la jurisdicción internacional, entre otras cosas, son factores que necesariamente influirán en la mayor riqueza del Derecho Internacional . Dentro del mismo, los principios generales pueden ser un elemento utilísimo para avanzar por el camino de una constante mejora de la convivencia pacífica entre los pueblos.

D) Obligatoriedad de los principios generales en el Ordenamiento Internacional

Un problema particular se presenta en razón a su obligatoriedad ; según los autores la validez es diferente ; para unos la validez puede estar tanto en el derecho consuetudinario como en el Derecho convencional y, para otros cuando se trata de principios ya presentes , esto es, positivados en el orden jurídico internacional, la necesidad de su observancia suele ir acompañada de una repetición de actos de los Estados ; de ahí que la costumbre jurídica sea la forma más frecuente de positivación de los principios de que se trata.

Sin embargo, ha de añadirse que la repetición de los principios en diversos acuerdos , junto con la opinio iuris a ello inherente, forman la base consuetudinaria de positivación de los mismos. Y, Otro proceso de positivación por vía consuetudinaria se actúa para los principios generales in foro doméstico por la convicción jurídica ya formulada y la repetición de actos realizados en los ordenamientos internos, si bien su concreción en el ordenamiento internacional se realiza normalmente por los tribunales internacionales.

3.4 La jurisprudencia y la doctrina científica

A) La jurisprudencia

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Su misión no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho, en definitiva, la misión del Tribunal es la de decir cuál es el Derecho aplicable , no la de crearlo.

La jurisprudencia internacional no podemos definirla como una fuente formal de nuestro Derecho en sentido estricto. No obstante, no podemos desconocer que en la práctica el valor del precedente jurisprudencial es tan grande que ello ha contribuido a la formación de una jurisprudencia basada sobre la rerum perpetuo similiter indicatarum auctoritas.

La función de la jurisprudencia es doble: como elemento de interpretación y como medio de prueba. Respecto al primer aspecto, nos referimos a que los tribunales internacionales hacen de decisiones anteriores un elemento de interpretación del Derecho.

Y, como medio de prueba de la existencia de las normas de Derecho Internacional , la jurisprudencia está llamada a cumplir una misión capital pues sirve para proclamar principios fundamentales de este orden jurídico , y aun para extender a otros supuestos las soluciones que ya han ido ofrecidas por reglas convencionales o consuetudinarias.

Es precisamente a este segundo sentido al que se refiere el art. 38 del Estatuto del T.I.J. al atribuir a la jurisprudencia la característica de medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

También hay que hacer la distinción entre dos claras categorías : sentencia y dictámenes; cuyo valor vinculante es bien distinto. Ahora bien, el Tribunal ha venido haciendo un uso indistinto como precedentes de sus sentencias y dictámenes.

Otra cuestión que resta por examinar es la obligatoriedad de las sentencias pronunciadas por los tribunales internacionales y, es que un precedente jurisprudencial no excluye la prueba en contrario que se pueda presentar contra el mismo.

Finalmente, cuando hablamos de Jurisprudencia tenemos que tener en cuenta el arbitraje jurisdiccional que son especialistas que resuelven un caso concreto pero, se diferencian de el orden jurisdiccional en que éste es un órgano “ad hoc” , creados ex – proceso para la resolución de un determinado proceso y desaparecen . Sin embargo, sus sentencias o autos serán igualmente válidos que las de los Tribunales ya que éstos están en paridad porque no existe jerarquía entre los mismos.

Y, la importancia de la jurisprudencia debería ser mínima porque este Ordenamiento se basa en el consenso y las relaciones diplomáticas.

B) La doctrina

Esta no es otra cosa que la opinión de los publicistas en la materia, que forman la llamada interpretación doctrinal y que se manifiesta ya en forma individual , mediante sus trabajos , ya en forma colectiva , a través de los debates, acuerdos y resoluciones de los Institutos científicos, es decir, es un medio auxiliar para la determinación de las reglas internacionales , creadas por la costumbre o por los tratados.

La misión de la doctrina , por tanto, es en extremo valiosa, aunque hoy es mucho más limitada, pues principalmente sirve para dar fe de la existencia de determinadas costumbres internacionales y, por el valor documental que pueden revestir sus opiniones.

LECCIÓN 4

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

4.1 Concepto y funciones de la norma consuetudinaria en el Derecho Internacional Contemporáneo

A) Concepto

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Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho, tal como se recoge en el apartado b) del art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia .

No es casual comenzar la explicación de las Fuentes del Derecho Internacional por la costumbre porque ésta desempeña un papel de primer orden y, su papel es anómalo y, así destacaremos su importancia y distinción con el Orden Interno.

B) Funciones de la norma consuetudinaria en el Derecho Internacional Contemporáneo

1) Su función es importante en este Ordenamiento Internacional porque no hay órganos legislativos para legislar en el Ordenamiento Internacional.

2) La costumbre es una fuente muy flexible y se adapta muy bien a la realidad surgiendo de una manera muy cómoda porque sucede por la práctica de los Estados. Dicha práctica es una ley, una sentencia, declaraciones de los diferentes Estados.. , es decir, cualquier comportamiento de órganos de importancia estatal y, últimamente también por la revolución de las comunicaciones.

3) Sin embargo, hay cuestiones numerosas para las cuáles la costumbre no es válida por su naturaleza no técnica. Ejemplo: El Protocolo de Kyoto ; hace falta un Tratado Internacional para evitar la contaminación. Pero, por costumbre se crea también el principio de jurisdicción voluntaria.

4.2 Elementos del proceso de formación de la costumbe

La costumbre se compone de dos elementos:

A) Elemento material

El elemento material se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente , por la repetición de usos etc..

Un problema en la formación de la costumbre es si caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable , y la jurisprudencia también. En cualquier caso, es imprescindible para la formación de la costumbre que la práctica sea uniforme, y, con respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material , en el Derecho Internacional Clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre ; en el Derecho Internacional contemporáneo , por el contrario, se ha firmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”.

B) La Opinio iuris sive necessitatis

El elemento espiritual es la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente . La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, la propia jurisprudencia internacional afirma que “Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe”.

La forma de manifestarse la opinio iuris puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos.

Destaca también el papel desempeñado por las Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en la formación de opinio iuris. El Tribunal Internacional

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de Justicia lo ha confirmado plenamente en su Dictamen de 1996 sobre La legalidad de la amenaza del uso de las armas nucleares.

4.3 Clases de costumbres

En la costumbre cabe distinguir dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas , a su vez , diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.

A) Costumbres generales o universales

Tienen un ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados , salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba

Un problema particular es el relativo a si las costumbres son obligatorias para los Estados que no han participado en su formación ni se han opuesto porque en dicho momento no habían accedido a la independencia y, consiguientemente, no podían hacerlo. Frente a la tesis de la obligatoriedad general estaba la de los países de más reciente independencia que admitían el Derecho Internacional General salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.

B) Costumbres particulares

1) Costumbres regionales

Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Las referidas costumbres , en caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega.

2) Costumbres locales o bilaterales

Su ámbito de aplicación es más reducido que las anteriores y que pueden llegar a afectar solamente a dos Estados. En este caso , por tanto, podemos hablar de una costumbre bilateral.

4.4 La interacción costumbre – tratado.

A) Introducción

El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional ha producido ciertos efectos en la formación del Derecho Internacional Consuetudinario, bajo formas o modalidades que se han descrito como efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador.

El evidente que esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idéntico pero de distinta naturaleza normativa, lo que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es, que ambas normas conservan una existencia propia y autónoma al objeto de su aplicación, sin que quepa ninguna confusión entre ellas.

Ahora bien, se permite a un Estado parte de un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte, institución que no tiene paragón en el Derecho Internacional consuetudinario que no admite estos matices formales.

B) Efecto declarativo

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