teoria del derecho, Apuntes de Derecho. Universidad Complutense de Madrid (UCM)
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Asignatura: derecho, Profesor: NOSE NOSE, Carrera: Estadística, Universidad: UCM
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FILOSOFÍA DEL DERECHO (UCM)

APUNTES

MARTINEZ-SICLUNA, CONSUELO CURSO 08-

09

Profesora: Consuelo Martínez – Sicluna Sepúlveda.

Programa en publicaciones Martínez – Sicluna Sepúlveda. Programa es de Derecho Natural y Filosofía.

Exámenes:

Febrero

Mediados de Mayo para los que hayan aprobado febrero, si lo aprobasen se quitarían la materia.

Junio final.

Libros: al final de cada uno de los temas se dirá la bibliografía existente.

Fichas: hay que entregarlas.

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TEMA 42

LA NOCIÓN DE FILISOFÍA DEL DERECHO

42.1 Problemática entorno a la filosofía del derecho: naturaleza y función.

Expresión compuesta por filosofía y derecho. (Fenómeno filosófico y jurídico).

Disciplina filosófica aplicada sobre el derecho, definición de filosofía:

Una primera polémica es si estamos ante una disciplina que debe ser estudiada por filósofos o por juristas; se obtendrá un sentido distinto dependiendo de quien lo estudie.

Esta polémica aparece cuando surge la filosofía (mediados s. XIX).

Concepto de filosofía.

El concepto de filosofía posee un carácter ambiguo más allá de su carácter literal. Características (necesario precisar) en el momento en que aparece este vocablo griego. La discursión respecto al momento de aparecer la expresión filosofía y con que caracteres aparece.

Hay una discursión respecto al momento de aparición de la filosofía y con el carácter para el que aparece.

Por una lado se entiende que nace en la propia Grecia, pero la polémica se refiere a si habían sido los griegos influenciados por algún tipo de filosofía oriental (filósofos judaicos de Alejandría).

¿Los Griegos eran originales? ¿Ese indagarse era original o había llegado por influencia de otros pueblos?

Contraposión las características desarrolladas en Grecia y las características de las filosofías orientales:

La filosofía como se ha desarrollado en Grecia era racional un indagarse constantemente, lo vemos porque ningún filósofo da por sentado lo que los otros filósofos han establecido.

Lo que mantienen es solo una cuestión, recogen la tradición oral, esto lo ha subrayado ya en el momento actual Macintyre.

Hay una tradición oral porque hay preguntas que pasan de uno a otro, hay unos tipos de interrogantes que se manejan a lo largo de uno o de otros, se reflejan en una tradición la que nos ha llegado es el producto de preguntas que se nos han planteado, es decir, la indagación de carácter nacional.

La indagación esta vinculada por el hecho de ser el hombre, es una indagación libre, ajena como la especulación a una tradición dogmática, por lo tanto, es racional y libre.

Cada filósofo llega a sus propias consecuencias, cada uno de los autores dará respuesta libre, llegadando a sus propias consecuencias, darán respuesta a las cuestiones lógicamente con modificaciones, ese inquirir constante libre y critico, es la critica por la que se cuestiona todo. Toman de los autores anteriores lo que quieren tomar y nadie da por sentado nada.

Filosofía de pueblos orientales

Es una filosofía vinculada a una tradición religiosa, es decir, no todos estaban en condiciones solo los sacerdotes de una determinada casta privilegiadas, son los que podían llevar a cabo la filosofía, a través, de los oráculos ritos, etc. y así llegaban a determinadas conclusiones.

Esta filosofía enfocada de este modo no es una investigación racional, libre y critica.

La filosofía nace propiamente en Grecia, y además nace con un determinado carácter que es la de los primeros filósofos griegos hasta la decadencia.

Desde los Presocráticos hasta Aristóteles es una filosofía de esencia, de preguntarse cual es la naturaleza, caracteres comunes a todo hombre, en cuanto el hombre y también en cuanto a derecho, hasta llegar al ius nature.

La naturaleza de todo individuo va mas haya de todas las evoluciones sociales, esto es igual al debate que se plantea ahora algún autor como Martín Heideger (este planteamiento es después de las IIGM), lo que viene a decir, es que la filosofía tiene como principal problema el preguntarse ante la realidad. Ya hay un tipo de camino, los filósofos cuestionan la realidad, eso es la propia esencia filosófica, el filósofo porque se cuestiona como están formadas las cosa.

Definición de filosofía: Investigación racional, libre y crítica.

La filosofía mantiene un debate constante: posición del individuo frente a las cosas.

Con esta idea se trata de establecer una relación entre filosofía y las ciencias, planteando lo siguiente, la filosofía parece que no avanza, esta en un círculo vicioso; no hay progresión y es un interrogarse continuamente.

En el ámbito de las ciencias; la ciencia avanza, la ciencia llega a definir (da respuestas concretas, los científicos tienen en cuenta lo demostrado por otros), la ciencia trata de demostrar las cosas, el filósofo parece que se conforma con mantener la pregunta, otra cosa es que se plantea todo tipo de cuestiones de la ciencia.

La filosofía se pronuncia sobre toda la realidad (cómo conocer, se plantea cuestiones) no sobre un saber concreto y determinado.

La filosofía se plantea cuestiones que no tienen respuesta concreta, unívoca y determinada. En ese fluir de cuestiones existe la proyección de que la filosofía se conforma con esa multitud de preguntas planteadas a lo largo de la historia.

Diferentes respuestas a la definición de filosofía por distintos autores:

Aristóteles: (de 389 a 322) la filosofía es un modo de conocimiento. El conocimiento se puede diferenciar dependiendo del objeto sobre el que recae. Podemos estudiar:

Cosas singulares: lo específico, lo concreto. Por ejemplo categoría de hombre, objeto: Sócrates en Atenas”.

Método indirecto: de lo individual a lo general, características comunes a todos los objetos similares o iguales.

Conocer lo universal: categoría de hombre, lo general. Lo que es común a todo hombre con independencia de donde vive o a que sociedad pertenece. Zon Politicom “Racionalidad, sociedad, capacidad de relación” son categorías generales.

Método deductivo: se establecen las características de cualquier hombre debido a que pertenece a esa categoría.

El filósofo trata de conocer todo y por los dos medios simultáneamente. El filósofo pretende conocer todo, es racional, fuera de la sociedad hay un infranombre que se basa en la necesidad y no la racionalidad (nombre fuera de la polis).

La filosofía es un conocimiento general y total sobre todas las cosas.

En Aristóteles idea: “a medida que el conocimiento se va perfeccionando aparece la técnica o ciencia.

Hay una relación ya entre filosofía y ciencia, es decir, la filosofía es la primera y la ciencia, es el conocimiento que recae sobre objetos más determinados y especializados.

Rogelio Bacón (la escuela a la que pertenece es el nominalismo): forma parte de la “escolástica voluntarista” la estocástica es una manera de explicar. Es del s. XII DC, los autores más conocidos: Guillermo de Occan (1300 a 1350 DC).

La filosofía es el conocimiento de las cosas por sus principios inmutables, según él, de lo que se trata es que el filósofo conoce toda la realidad y ese conocimiento permite formular una serie de principios que siempre van a ser los mismos “inmutables”, lo que pretende es un método empírico demostrable, a través de la experiencia es como se puede formular principios universales.

Hay un planteamiento de un conocimiento de todo lo existente, pero demostrando o de deduciendo de lo general deduzco a lo particular.

Estos autores pertenecen al nominalismo, nominis, nominum

En él ámbito teológico se cargan un fundamento teleológico común, es un conocimiento de todo más, formulan principios. Opta por el método de lo universal de Aristóteles, principios universales aplicados a lo particular.

Descartes: señala que la filosofía es el conocimiento de las cosas por sus principios esenciales. “El hombre es pensamiento, lógica racional”.

El pensamiento es lo que importa, precede a la vida “cogito ergo sum”. Esta forma de conocimiento es común a todos los individuos. Poseen todos, en potencia, la posibilidad de conocer, es una tendencia a conocer por parte de todos los hombres. De ese conocimiento extrajo los principios esenciales, válidos para todos los individuos en todos los lugares.

La filosofía es el conocimiento de todo. El individuo quiere conocer. No puede renunciar el individuo a la posibilidad de conocer.

Kant: es el exponente del pensamiento alemán por antonomasia. El método Kantiano es el “deductivo”. De lo general llegamos a lo particular.

Para Kant todo es susceptible de ser conocido.

La forma y la materia: de un sistema que es formal (de las características generales) pasa a la materia (a lo que es particular).

Método lógico, formal, establece principios de todo lo existente y de esto extraemos lo particular.

La analítica se sitúa en la segunda mitad del s. XX, los autores lo que se plantean es el análisis en el ámbito jurídico. Dicen que la filosofía debe ocuparse del estudio de los términos lingüísticos, que provienen del lenguaje vulgar, esto supondría una filosofía a ras del suelo.

Nos encontramos con que se va a producir un análisis de conceptos similares aunque en un principio es una filosofía que ha reducido sus funciones, se ve obligados a ocuparse de los términos de filosofía esenciales.

La filosofía debe ocuparse del estudio del lenguaje corriente.

2 Características de la filosofía:

Característica esencial: la filosofía se ocupa de esencias, lo que es fundamentalmente el individuo, a dar una respuesta a la pregunta sobre cuestiones fundamentales para el individuo. La idea de un orden social, no renunciaba a plantearse ningún tipo de cuestión.

Característica universal: si la filosofía no renuncia a plantearse ninguna cuestión son cuestiones generales y universales. A lo largo de los años la pregunta ha podido variar pero son las mismas preguntas en esencia, con distintas respuestas. Cada autor daba su propia filosofía y esto hace que la filosofía tenga una proyección histórica, reformulación constante con el mismo al planteamiento.

2 conceptos relacionados con estas ideas de proyección histórica y son:

Metafilosofía (meta significa mas allá de la filosofía): consideran que todos los sistemas filosóficos se ha preguntado sobre la filosofía, por lo tanto lo que se trata de considerar es que la filosofía es el primer punto de partida, hay que plantearse el sentido o decir que es la filosofía.

Hay 3 tipos de respuesta:

Hay una filosofía tradicional que se pregunta el origen y fin de las cosas. Y considera que es propio de la filosofía plantarse, el porque? y para que? de todas las cosas, también llevada al individuo. El punto de vista de la configuración del individuo y de esa naturaleza del hombre se toman como punto de vista la configuración del individuo y de esa naturaliza del individuo se deducen ciertos caracteres.

El hecho de argumentar no llegar a dar una cuestión da lugar el segundo estudio de la filosofía tradicional, nos lleva a que la filosofía ha muerto (ortega) y su sustitución por parte de las ciencias, el científico asume el papel que antes correspondía al filósofo, a través una metodología empírica. Ejemplos de algunos de estos autores son “Hume” o “el círculo de Viena”.

El tercer estudio se alude o se parte del estudio filosófico, relación entre la realidad y el lenguaje, ahora se analizan los términos, lo hace el circulo de Viena son analistas, la filosofía debe dedicarse a aclarar su propio lenguaje filosófico.

Perifilosofía: se debe a un autor alemán Bilthey establece esta Perifilosofía desde el punto de la filosofía (finales XX y principios XXI). Son autores como Maxwebwe, los cuales configuran ese análisis sociológico sobre el derecho. Hablan desde el punto de vista de la filosofía a través del tiempo y tiene 2 puntos de vista:

Elemento formal: señala que hay términos conceptos que se repiten igualmente en los sistemas filosóficos. Hay algo común en los distintos sistemas a lo largo de la historia filosófica, hay argumentos, métodos que se repiten por ejemplo se va de lo universal a lo particular con el método deductivo, o al revés de lo singular a lo general método inductivo. También esta el problema de la prueba, lo que tienen en cuenta, es lo que es, común a todos los sistemas filosóficos.

Elemento material: encontramos un sistema filosófico de un sistema alemán. No hay nada inventado dentro de la filosofía son siempre variaciones dentro de la filosofía.

La filosofía esta planteando a través de métodos cuestiones universales y esenciales.

Conclusión: No podemos dar una definición univoca de filosofía pero si podemos decir que la filosofía es una investigación racional, relativa a lo que es esencial y universal en el sujeto, la una investigación libre y también es una investigación critica (ningún autor da por sentado).

Lo relativo al derecho.

Cabe plantearse igual que de la filosofía, kant dice que toda vía los juristas está planteando ¿Qué es eso del derecho? Y además señalaba que esa pregunta era respondida por pensadores serios, de manera paradójica, esto ha sido una constante de la tradición jurídica.

Hay que tener en cuenta además, que la propia palabra, la propia expresión del derecho u otro similares. Hay un debate sobre la esencia o naturaleza de esa expresión habrá juristas que desde el principio de esa expresión aluden a la función especial que los juristas, estaban en posición de un conocimiento especial, el conocimiento del jurista a la hora de alcanzar el derecho.

Porque cuando había algo que dañaba el cuerpo social el jurista debería de dar soluciones.

Por lo tanto el derecho trata de responder ese carácter esencial de derecho, una definición clásica de Cicerón decía que era una voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo, lo importante del derecho es lo que de sentido a toda la comunidad de intereses y una voluntad de vivir según la justicia, y en esa comunión de intereses el buen ciudadano es el que actúa conforme a esto. Cicerón dice que el derecho tiene carácter fundamental.

Diferentes métodos para dar una definición del Derecho:

Método Analítico-lingüístico: la palabra Derecho es una palabra como otras tantas y debe ser analizada como un término lingüístico más. Para analizar esta expresión había que partir de una relación entre 3 elementos:

La realidad:”las cosas presentes de esa realidad”.

Los conceptos: “un determinado concepto detrás”, como algo esencial.

Palabras: los términos lingüísticos.

Esta es una relación de carácter convencional. Uno sólo no puede innovar el lenguaje. Se ha producido un uso convencional por parte de los sujetos. (Consenso, uso, hábito: para designar la realidad).

Expresiones que adquieren de pronto significado diverso, hay expresiones que desaparecen.

Respecto del lenguaje: nos encontramos con ese lenguaje convencional (muy riguroso) no impide que haya expresiones que no existan con anterioridad.

El lenguaje jurídico también es dinámico, está lleno de convenciones. Numerosas expresiones jurídicas varían su significado.

La palabra Derecho está sometida a ese cambio sólo para momentos concretos tienen sentido esta expresión de Derecho (es por vía de tradición y marco histórico determinado).

Los analíticos han analizado como venían y se crean nuestras expresiones. 2 problemas esencialmente a la hora de definir la palabra Derecho:

La ambigüedad esa palabra puede tener para cada uno de nosotros determina notas características.

La vaguedad: 2 aspectos:

Vaguedad intencional: se refiere al diferente concepto que podemos atribuir a esa palabra dependiendo del contexto lingüístico. Dependiendo del lugar, tiempo y personas. Depende del título, capítulo, autor…

Vaguedad extensional: se refiere al ámbito de aplicación de la normatividad. No basta con decir la palabra Derecho: las normas te hablan diferentes relaciones. La misma expresión va a tener diferente sentido dependiendo de la normatividad en la que nos encontramos. No se puede establecer una única definición analítica-lingüística de Derecho.

Método inductivo: que va de lo particular a lo general. La forma para explicar lo es la pirámide (no sólo en Kelsen sino autores alemanes). Lo que se encuentre en la realidad. Vamos por abstracción hasta determinar un concepto en sí. De lo particular (conocimiento concreto) hasta concepto general. En el ámbito del Derecho para elaborar un concepto del Derecho partirían de lo que son instituciones presentes en un ordenamiento jurídico vigente.

Va a obtener un concepto de Derecho mediatizado por la forma de vivir y entender el Derecho en el momento actual. El derecho tendería a la protección y a su vez a la sanción de actos que no tenían ese régimen anteriormente.

Depende de los marcos culturales, no nos dan ninguna definición de Derecho.

Método deductivo: en éste método se parte de lo general a lo particular. Características:

Establecer una forma lógica de conocimiento (“a priori” indemostrable como forma previa de haber llegado a su conocimiento) de ahí se deducen conceptos generales y se llegará a conceptos determinados.

Trata de establecer un sistema total partiendo de un “a priori”. Del concepto general obtenemos todo el sistema. La realidad responde o no a esa realidad lógica (las instituciones jurídicas no siempre) (El problema es que la realidad no encaja en ese sistema creado mediante la lógica del conocimiento).

El método deductivo en cada uno de los autores que lo han utilizado, toma una forma lógica (sobre todo en el concepto general del Derecho). La definición que aparece en el Derecho es expresión de

una realidad en la que se vive (por ejemplo: libertad, de justicia, la voluntad…). No vale como único método; no da definición del derecho.

En toda definición del Derecho hay un punto de vista personal sobre las cosa. Definición de carácter ideológico sobre la realidad o momento histórico que estamos viviendo. Referencia a valores y momentos determinados.

Las dificultades de carácter ideológico para definir derecho:

Lo relativo al término ideología: es una expresión relativamente reciente respecto de otras que aparecen en el s. XIX en Francia. Además hay que referirse en ese momento concreto algunos de los significados actuales, o a los que posibilitan su creación. Aparece concretamente en autores Franceses que se llamaban ideólogos para oponerse al régimen napoleónico, dicen, que Napoleón a subvertido todos los principios de la Constitución Francesa y que ha cambiado todos sus principios a un régimen autoritario.

La ideología desde ese punto de vista de esos autores es un conjunto de valores que tienen sentido en cada momento histórico y producen sus propios valores, así una misma expresión en distintos momentos no significa lo mismo.

A Napoleón esta crítica a su poder no le agrado mucho, y él entiende que la ideología es una crítica irracional sustentada en sentimientos.

Desde ese primer momento la expresión ideología tiene esos dos significados:

Por un lado es un conjunto de valores que tienen sentido en cada momento histórico y producen sus propios valores.

Por el otro es una crítica irracional sustentada en sentimientos.

Va a tener estos dos significados antagónicos, durante todo el siglo XIX.

A finales del XIX aparece el Marxismo utiliza esa expresión de ideología para señalar que era una noción falsa porque encubre la realidad subyacente, y es que hay una lucha de clases, por lo tanto es un significado negativo de ideología, este significado se va ha mantener hasta s. XX y a lo largo del s. XX van a aparecer varios significados de ideología:

un significado débil, positivo de ideología que implicaría afirmar valores relativos a cada momento histórico. Esto supondría respecto al derecho que cada definición de derecho alude a los valores que se tratan de respetar en un momento histórico del derecho. Recoge los valores propios del momento.

un segundo significado habla de un significado fuerte o significado negativo, que por ejemplo asume Bobbio en casi todos sus escritos, por debajo de las ideologías existe siempre otro tipo de intereses.

Durante todo el siglo XX muere las ideologías como tal, esa concepción de ideología, ahora se puede hablar de valores comúnmente compartidos. No existe esa separación tajante pero si se puede hablar de valores durante un momento histórico, toda definición de derecho es el producto de un marco histórico determinado, la forma de entender la vida en ese momento concreto.

A titulo de ejemplo distintas definiciones ideológicas de derecho, que las vamos a agrupar en función de distintos valores que aparecen en las distintas definiciones:

Derecho y justicia, vamos a vincularlas: esa relación no solamente es la definición más clásica y tradicional sino que además es con el tipo de definición que empiezan la preocupación por el derecho, habría que mantenerse en esa concepción para comprender esa vinculación entre derecho y justicia.

Entre todos los autores Griegos especialmente es recogida por Aristóteles, la justicia representa el sentido de unión entre todos los sujetos, es decir, el orden social, desde el punto de vista aristotélico el hombre bueno es el buen ciudadano, el que se preocupa por el bien del otro, en una relación. La política era la preocupación de todos por los intereses sociales, nadie podía desentenderse de la sociedad porque el hombre esa zon politicom. Es una configuración en la que el orden político es justo. Hay distintas virtudes sociales y la mejor es la justicia.

Cuando se comienza hablar de que es el derecho se vincula a la idea de derecho con la de justicia. Es la definición más clásica. Aparece en la filosofía griega y desde el inicio de la reflexión. La justicia pasa de ser un concepto de una retribución del daño por el daño a convertirse en la justicia como algo que afecta a todo el orden social y lo que hace es restaurar el orden social que ha sido violentado. He aquí surge la palabra “política”, que era lo que preocupaba a todos el interés social (el individuo no podrá dejar de pensar por lo que le pasaba a todos, la sociedad y el interés de la colectividad). Queda regido por todos los autores. (Hay algunas excepciones). En Sócrates, Platón y Aristóteles el ámbito de reflexión será la vinculación entre derecho y justicia, a su filosofía de saber esencias o la cualidad del sujeto (metafísica, el fin y por qué de todo).

Hay una serie de coincidencias y disonancias entre ellos:

Sócrates: la ley se obedece por un respeto intrínseco a la propia ley. No por la coacción sino por respeto interno. La virtud alude a la propia virtud del sujeto. El individuo debe ser coherente. El valor de la ley proviene del propio individuo.

Platón: la justicia es la suma o compendio de todas las virtudes, el pensamiento platónico, dice que cada clase social tiene atribuida una virtud en la medida que cada clase cumple con su trabajo se hace o se produce esa virtud. El individuo en cuanto tal, no se tiene en cuenta sino una clase social. Reconoce que ningún sistema pertenece a este que está elaborado. No importa las relaciones entre sujetos sino que se cumpla la función, el orden social, este será justo.

Aristóteles: descubre cual es el mundo del individuo, la justicia intersubjetiva se sitúa en el centro de referencia aquí se sitúa el individuo, el hombre es el que conoce por eso la justicia es la relación entre sujetos, Jobs destruye todo este planteamiento.

La sociedad del individuo nace dentro de un grupo y se amplia cada vez más su vínculo social. La sociabilidad es la característica fundamental, fuera de la sociedad no hay nada. El hombre es un ser racional esas relaciones sociales vienen reguladas por la racionalidad. Lo que califica al individuo es que sus relaciones son racionales, hay un criterio de distribución entre el bien y el mal.

Racionalmente la naturaleza discrimina las conductas, el orden es justo, es un orden social, porque el hombre bueno es al tiempo el buen ciudadano, aquel que en sus relaciones sociales busca no el beneficio propio sino el bien del sujeto con el que ha entablado la relación, esto implica que lo que buscamos sea la idea del bien común.

Esto supone con las siguientes clases de justicia:

La justicia entre particulares, tiene 2 categorías se caracterizan por la nota de igualdad:

Justicia conmutativa: la igualdad opera no haciendo distinciones entre los sujetos, son relaciones que se entablan voluntariamente. Y en las que predomina el sentido de igualdad. Hay sido satisfecha cuando se va ha cumplir con la obligación que implica satisfacer con el cumplimiento de cada uno, es decir, el cumplimiento del derecho.

Justicia distributiva: es una distribución del todo a las partes, dar a cada uno lo suyo, en función de sus méritos. Exige mirar a lo propio del individuo, esto implicaría que al menor tiene igual responsabilidad que el mayor, lo que se trata es en aras de la igualdad se ve la desigualdad. Por que una igualdad absoluta se hará la mayor de las desigualdades.

Hay que tener en cuenta los méritos del sujeto y la pena debe contemplar lo que es propio de cada uno. En el sentido de distribuir con un bien desde el todo hasta las partes.

El principio de igualdad exige la desigualdad, el bien que se busca es el bien del todo y junto a esta justicia particular a parece la justicia general que tiene un sentido ético porque supone que cada sujeto cumple con esa tarea que tiene atribuida y es que en cualquier relación social desarrolla el bien del otro de tal manera que hay un conjunto de virtudes que se producen dentro de ese marco social, así una relación de padres a hijos buscará la fidelidad.

Dentro de una sociedad no se puede pensar que es justo si hay injusticia. Si se lesiona el bien del otro, es el reconocimiento del sujeto individualmente caracterizado por esa obra de múltiples relaciones sociales.

Lo que se busca es la perfección del individuo y toda relación social se perfecciona y se enriquece. Este es el planteamiento del derecho y justicia. Con Aristóteles termina el imperio griego y aparece la filosofía griega menor.

Hay una pervivencia de esa filosofía griega en el mundo romano, llegaron también los grandes autores Cicerón, es más filósofo que jurista en cuanto a sus escritos, en sus obras escritas recoge la filosofía griega (Platón y Aristóteles). Es un autor de transición recoge lo más fructífero de la filosofía griega y será fácilmente asimilada por el mundo jurídico romano, como algo propio y lo traslada al mundo posterior, con lo cual el mundo posterior conocerá parte de referencia de Platón y Aristóteles por Cicerón.

Lo importante en el pensamiento de Cicerón es la idea de la república, es la voluntad de vivir conforme a derecho, y además la comunidad de intereses, es decir, la noción cristiana de bien común. La república implica que es el derecho el que une y determina las relaciones sociales y en ese derecho aparece un dato importante, el derecho no va a ser solo las leyes dictadas sino también un término ius nature que será derecho natural, es una expresión que aparece en Cicerón aunque su sentido es aristóletico porque en el cristianismo la justicia la racionalidad hace saber que competencias hay que hacer y las que no, la naturaleza te enseña a respetar los bienes y esto es derecho natural y también lo que no debe realizar frente a esto, puede estar el derecho positivo, cuando el legislador el gobernante dicta mandatos que van en contra de la naturaleza del sujeto, el imperativo que hay que seguir es el imperativo de la naturaleza porque la ley injusta no es ley, es una corrupción de ley. El hecho de cumplir la norma dictada por el gobierno que sea, por ejemplo un gobierno tirano sigue siéndolo dictando las normas lo le convierte en sabio así la justicia en Cicerón la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo, tiene su origen en la naturaleza. No hay derecho sin justicia, es decir, no cabe un derecho que no tenga por objeto final la justicia. Y la justicia es la finalidad del orden social.

El pensamiento medieval la filosofía va a vincular el derecho y la justicia y sobre todo a la escolástica (un interrogatorio entre maestros y discípulos).

La escolástica es el método del estudio es la forma de enseñanza de las universidades. Se destacan por proponer una serie de cuestiones con diferentes opiniones y de la solución al problema planteado. Todo es susceptible de conocimiento y el sujeto tiene derecho a pronunciarse sobre todo. Hay 2 escolásticas diferenciadas en el método de la enseñanza. Serán:

Voluntarista: aparece en los s. XII y XIII (Bacón, Juns Scoto, Ocán). Sustentan el voluntarismo teleológico y el voluntarismo positivo. En el primero la voluntad de Dios, lo que establece es el contenido de la ley eterna. Implica que el individuo debe subordinarse porque no puede conocer el contenido de la ley eterna. La razón no es suficiente para conocer. Esta fe tiene sus consecuencias en el ámbito político. Significa subordinación a la figura del gobernante. Voluntad de Dios en el ámbito teleológico y voluntad del gobernante en el ámbito político. El más importante es el voluntarismo político, el que más consecuencias producirá.

Nacionalista: Empieza con San Alberto Magno. Santo Tomás de Aquino (s. XIII) que continua con la segunda escolástica s. XVI y XVII. El método es el de la discursión igual que en la escolástica en general. El cuando posterior conocerá parte de Platón y Aristóteles por medio de Cicerón. Lo esencial de Cicerón es la idea de República (voluntad de vivir conforma a derecho). Existe un derecho positivo y otro natural en un sentido aristotélico (imperativas que hay q llevar a cabo). La justicia de Cicerón es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo y tiene su origen en la naturaleza. No hay derecho sin justicia.

Santo Tomas nos encontramos con un racionalismo teleológico. El individuo puede conocer y comprender la ley establecida por Dios. Respecto de una ley natural. En la naturaleza del individuo es racional, porque el individuo se relaciona con otros sujetos (comunidad política) formando un conjunto de individuos, y el gobernante es un gestor ya que todos no pueden gobernar. Esto conlleva a los límites del poder y el gobernante. Si el gobernante no respeta estos límites estamos ante una injusticia, el gobernante está limitado por la ley de Dios y por la naturaleza del individuo. Si el gobernante no es justo se puede deponer ya que va ha convertirse en un tirano. Otra idea es el principio de soberanía de la ley, supeditado al gobernante a lo dispuesto en la ley, Contribuyendo al perfeccionamiento de la sociedad. El derecho es un instrumento al servicio de la justicia, y la justicia es cuando el gobernante está limitado por las leyes, y por cada uno de los que forman parte de la comunidad.

El pensamiento posterior cambia algo entero. Es el utilitarismo inglés, la justicia será la utilidad del mayor número posible de individuos. Hacemos referencia al realismo metodológico en el que aparecen una serie de actos actuales que mantienen en relación entre derecho y justicia. Destacamos a F. Gentile y a Juan Vallet. Hay definiciones que relacionan derecho y libertad.

Kant: el derecho es el conjunto de las conductas por las cuales el arbitrio de cada una debe coexistir con el arbitrio de las demás según una ley universal de libertad.

Constant: habla de la libertad de los antiguos contrapuesta a la libertad de los nuevos. El derecho garantiza la libertad por lo que ha sido esta a lo largo del tiempo no ha tenido un significado unívoco.

Bobbio: habla de un tercer tipo de libertad, se crean derechos de carácter social y económico frente a derechos fundamentales.

Hay otras definiciones que relacionan derecho y coacción: la vinculación entre lo que es el derecho y la vis coactiva del mismo aparece casi desde la misma antigüedad. La independencia del contenido la ley he de ver obedecido.

Estoicismo: (que existen tres tipos) distingue entre el freno interno y el freno externo. Hay normas que sólo en apariencia tienen la forma de ley y que por lo tanto sólo vinculan externamente. En el fuero interno hay determinadas imperativas que si afectan a la concurrencia del sujeto, por lo tanto, aquí no está obligado a cumplirlo (hay que mantener libre el fuero de la concurrencia).

Hobbes: en el levitan surge la idea de un Estado que se compone y con él desaparece ese planteamiento. Es la autoridad la que termina el contenido de la ley, como poder que se rompe (y además es un contenido variable). El derecho es la expresión de la coactividad.

Kelsen: figura clave del s. XX. Hay continuas referencias a Hobbes. El derecho será un instrumento en manos del legislador bienes fines que quiera dar el legislador sus bienes fines que tendrá el derecho y cada legislador en cada momento histórico establece los suyos, no hay criterios objetivos. Lo único que establece una objetividad es el derecho, lo que determina si validez es la relación entre derecho, estado y sensación. Derecho es la normatividad resultado de la voluntad del Estado, no hay derecho sin que haya un estado detrás (la costumbre por ejemplo no será derecho). El Estado por tanto se agentes jurídicamente se somete al derecho, pero que el mismo esta creando. Y para que te convenza está la coacción (la amenaza de una sanción).

Otros autores que sustentan la importancia de la coactividad es un autor italiano Bobbio.

Bobbio: (s. XX, nació 1909 murió en Febrero 2004), positivismo jurídico, discípulo de Kelsen, uno de los autores más traducidos, Bobbio como discípulo de Kelsen dice: que el derecho responde a 3 preguntas ¿quién crea las normas? Se refiere a la autoridad que tienen competencia para crear normas, es el Estado, a través de distintos poderes el que crea las normas. ¿Cómo se crean las normas, conforme a que método se determina la creación de normas jurídicas? lo que califica el derecho desde el punto de vista de Kelsen es precisamente el procedimiento de creación y aplicación de normas jurídicas. ¿Cómo se garantiza la creación y aplicación de las normas jurídicas? Lo que garantiza que se creen de determinada forma y que se apliquen es un sistema coactivo. El derecho sino es coactivo no es derecho. Desde el punto de vista de Bobbio las dos primeras cuestiones se resuelven acudiendo a la norma de la coactividad.

Conclusión: es que no hay una única definición del derecho, puede existir tantas definiciones como autores y preguntas y respuestas se han en los distintos momentos históricos.

Lo que vamos a ver son los distintos modelos jurídicos que además van a servir de referencia sobre la filosofía.

Como podemos caracterizar el fenómeno jurídico a través de una filosofía sobre el derecho, concretamente sobre elementos jurídicos, a través de cuales el derecho se presenta:

Norma jurídica: el derecho es el conjunto de normas jurídicas.

El hecho social: afecta a los hechos sociales, van a dar lugar a acabar con la normatividad.

Valor: los valores de justicia, libertad e igualdad.

Estos 3 elementos constituyen el objeto del derecho sobre el cual se vierte esa reflexión filosófica.

Todo esto si este es el objeto va a ser filosofía del derecho, va a constituirse la norma jurídica, hecho social y valores.

Normatividad o norma jurídica: ¿cómo es analizada la norma jurídica dentro de la filosofía del derecho? Esa norma jurídica había que señalar que caracteres generales son propios de la normatividad, esto hace que un conjunto lo sea realmente tenido en cuenta, esto tendríamos que ver cual es la relación entre norma jurídica y el ordenamiento jurídico, es decir, la idea de ordenamiento jurídico constante, idea clave dentro de esa norma jurídica o normatividad, para que un sistema de normas sea constante, en el conjunto normativo debe existir normas que mantienen entre si ciertas relaciones entre ellas, junto a esta cuestión aparece también un elemento clave “el poder del estado” porque esa reflexión en cuanto a estudio de la norma jurídica, aparece con Hegel que establece la filosofía del derecho y también la idea del Estado que aparece después del derecho. El ordenamiento jurídico es además ordenamiento del Estado, lo que se trata es de analizar cuestiones de carácter político vinculadas a normas de estado, el principio de soberanía que se analiza dentro del estudio del estado.

Los hechos sociales: aparecen analizados por una parte del derecho, la preocupación por los hechos sociales se van a tener en cuenta por el derecho, tardíamente cuando ya existe estudio de la normatividad se dan cuenta o estudian la sociología del derecho. Por la idea de que el derecho tiene en cuenta las conductas sociales, solo las que se están realizando y estas pueden dar lugar a la normatividad, el derecho no hace más que reconocer conflictos sociales, hasta que no aparece el conflicto el legislador no se da cuenta. Hay otra manera, es que a la hora de aplicar normas jurídicas también hay que tener en cuenta la realidad social a la que se destina la norma jurídica. Esas normas jurídicas están adecuándose a la realidad jurídica o como hay que adaptarlo al contesto social.

Valor: algunos consideran por ejemplo Bobbio si es propio de todo sujeto el derecho, también es propio del jurista llevar a cabo una reflexión crítica del derecho, en este ámbito de valores hay toda una evolución, ahí tenemos en cuenta algo que antes no tenían, de forma que la normatividad no va a ser simplemente valoración técnica sino términos susceptibles de valoración, es decir, por muy técnica que sea siempre se introducen valores, garantías. Hay un procedimiento de valoración que aparece en la creación de normas jurídicas. Estos elementos forman parte de la filosofía del derecho, no toda la filosofía del derecho se centra en los mismos valores. En otros autores por el contrario el predominio de estos valores es muy importante.

42.2 La filosofía del Derecho como concepto histórico.

Nos vamos a referir al momento en el que opera la filosofía del derecho, que por lo tanto no tiene que ver el derecho natural, profundas diferencias entre ambos, diferencias concretas entre derecho natural y filosofía del derecho.

Filosofía del derecho va a parecer concretamente a comienzos del S. XIX, y cuando aparece va a mantener el respeto denominado derecho natural, va a suponer no solamente el cambio de expresión sino va a representar el cambio de objeto y metodología, esto supone que nos tenemos que referir a la evolución del derecho natural, para llegar a la filosofía del derecho.

El derecho natural aparece en Cicerón, nos encontramos con una cierta concepción que hay un derecho fundado en la naturaleza del sujeto o individuo, estamos ante una concepción antropológica y ese concepto como paso previo para determinar que es el hombre y el derecho. Por esa idea, ese vínculo creía aun desconociendo la expresión, hay un derecho natural sobre que es el hombre y de la caracterización del sujeto se deduce el derecho.

Hay 2 legados o igual forma de entender el derecho, en Roma y en Grecia pero las dos confluyen con la vinculación del hombre y de derecho.

Toda reflexión sobre el derecho, toda esa tradición jurídica, se produce vinculada a la idea del Derecho Natural.

La filosofía griega: conocimiento de la justicia data del individuo… La idea de la naturaleza al derecho. Preguntándose se ¿qué es lo natural en el Derecho? ¿Que es lo esencial/fundamental en el individuo?

Lo normal en el Derecho determinar al nombre. Las categorías que me determinan al sujeto dependerán de cuando viva. Lo esencial del sujeto más halla de cuando viva el sujeto.

La jurisprudencia romana: ius civile/ius gentis. Carácter esencial, eterno, inmutable en el sujeto con independencia de dónde viva el individuo; ius naturale.

Este último término (ius naturale) se convierte en el primero (1ª reflexión sobre el individuo; 2º pregunta ¿Qué es el derecho? Tenor filosófico; 3º la jurisprudencia establece el ius civile o el ius comune ( en el ius gentium; nos encontramos constituciones que obligan, por ejemplo a respetar a las civiles en tiempo de guerrilla; menores, niños …).

Este objeto de reflexión (ius nature) es consecuencia de la influencia San Agustín

San Agustín

Considera de la filosofía griega menor desarrollan en Grecia tras la muerte de Aristóteles (desmembración política, muerte de la filosofía griega…).

Los filósofos menores llegaran a Roma, la que más influencia tiene, es el estoicismo: reflexión sobre la naturaleza del individuo muy parecida a la aristotélica. En Grecia la naturaleza es igual en todos los sujetos (en Roma; igual en todos, en Grecia; igual en los sabios), naturaleza libre en todos los individuos (conocimiento para elegir), y racionalidad (razón del individuo).

El estoicismo desarrolla en forma introducirá un carácter especial en la naturaleza del individuo. Dios- naturaleza razón, términos idénticos.

“Dios antecede la naturaleza se identifica con la naturaleza que ha creado, este orden universal al tiempo racional”.

Son términos que se identifican porque uno lleva a otro. Son términos que se integran el nombre; papel protagónico. Sentido cualitativo (conoce y comprende). El hombre aparece con carácter esencial.

Ciertos mandatos naturales que surgen con el individuo; respetan vida del otro, acaparar bienes …. De estos mandatos imperativos naturales deben surgir las leyes positivas creadas por el gobernante.

Toda la reflexión sobre el Derecho (s. I, II, d.C.) se va a realizar teniendo en cuenta a su vez una triple clasificación:

Ley eterna: se identifica con autoridad superior al hombre con algo inmutable.

Ley natural: ley igual para todos, libre, racional…. Que crea imperativos que el hombre debe obedecer. “Lo que debe hacerse y lo que no debe hacerse”. Realizar ciertas conductas y no realizar otra. Relación entre bien y razón.

Ley positiva: la ley positiva creada por el gobernante es subordinada a la ley natural y a la ley eterna; sometido a la propia razón. Respecto de la justicia (lo mismo) justo positivo.

La justicia natural (justo por natural sin necesidad de que esté recogido) lo justo como consecuencia de los imperativos que hay en la naturaleza.

Lo que es justo porque lo determina el gobernante; condicionada por la justicia natural. El gobernante no podría mandar algo contrario a la propia naturaleza del sujeto.

No hay disciplina del Derecho Natural pero va a haber un punto de inflexión sobre todo, desde la caída de Roma, la muerte del mundo conocido. (San Agustín) obispo de Icona margen de separación entre 2 mundos (354 a 436 d C).

2 etapas distintas de entender el Derecho:

Etapa racionalista: Más o menos ley eterna, natural y positiva. Individuo racional, protagonista en ese orden racional. Diferencia al hombre puede salvarse por si mismo.

Etapa voluntarista: predeterminación. Cambia sustancialmente la concepción del derecho problema teológico. El cristianismo propiciado por el estoicismo; Dios autor de la naturaleza; naturaleza racional, el hombre está en la naturaleza…. socava la esclavitud (critica) no es por naturaleza sino

por vencer en la guerra. Fundamentación teológica (monje ingles) si el hombre se puede salvar por si mismo la idea de Dios no se justifica. Voluntad en el ámbito divino; voluntad del gobernante.

San Agustín va a dar lugar a voluntarismo positivo (paralelismo).

Las tres categorías de leyes se plantean de la siguiente forma: (Según San Agustín).

Las leyes eternas la voluntad de Dios. Esa voluntad implica ambigüedad. Procede de un poder supremo (omnipotente, omnímodo…). No se somete a la razón ve el fin (es el único que puede) y eso implica una determinada caracterización respecto de la ley natural. La naturaleza del individuo reacciona (hombre igual…) con respecto a la libertad; el individuo o es libre porque hay voluntad que establece los fines; predeterminado. Desaparece porque la razón del individuo es insuficiente para conocer la voluntad de dios, ni los fines que va a querer éste. Es un instrumento en términos generales. El individuo se ve mediatizado. El sujeto le queda el recurso a la fe (gracias a Dios) la naturaleza del individuo no sirve (no relaciona, ni vincula….).

La ley positiva: todo lo que se ha dicho de la voluntad de Dios deben decirse de la ley positiva, la voluntad del gobernante implicará el poder absoluto, arbitrario…. Hay si que se da que la voluntad de quien manda representa la voluntad de Dios en el universo. El gobernante es el único que esta en condiciones de saber (interpretar) fines establecer por Dios expresados en la ley eterna (gobierno de la ciudad de Dios). El individuo se disuelve en el orden natural y en el orden político (el individuo no se puede oponer; el gobernante lo que hace es bueno).

Respecto a la justicia a Agustiniana:

Justicia eterna: es una justicia inmutable, de autoridad superior a lo humano, es el justo medio. En este orden natural del individuo tienen un papel protagónico respecto otros seres, de ahí viene la idea de lo que es justo por naturaleza, lo que es necesario que este escrito, por la obligación a la comunidad, de hay surge la idea de justicia natural, el gobierno esta condicionado desde dos puntos de justicia. Definición de justicia es la que se ha recogido de Cicerón “disposición del espíritu por la que con constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo y tiene su origen en la naturaleza”.

La segunda etapa de San Agustín es una etapa de cambio respecto de la tesis que había mantenido inicialmente.

El cambio comienza siendo teológico es lo que produce las consecuencias desde el punto de vista político. El cambio teleológico se sustenta en:

Ley eterna: (respecto al individuo va a ser la determinación, la providencia que todo lo ve, toda tu vida viene en la ciudad de Dios, y está determinado). Esto implica la ley eterna, la voluntad de Dios, va a ser, no puede limitarse si Dios determina un fin para su propia obra podría hacerlo así, pone todos los ejemplos del antiguo testamento. Es una voluntad absoluta. El individuo (ser racional) pero esa razón ya no es, un instrumento para conocer la razón o la ley eterna, porque no puedes conocer exactamente los fines de Dios. Solamente cabe otra posición dogmática, a través de la fe, no todos la tienen, así la ley natural ya no sirve para establecer la relación jurídica entre ley eterna y leyes individuales. Esto genera consecuencias en el ámbito político: el imperativismo.

Ley positiva, la voluntad del gobernante y reproduciendo igual carácter que se habían sustentado respecto la ley de Dios, así el voluntarismo teleológico tienen su paralelismo con la voluntad del gobernante. La voluntad del gobernante es absoluta, como la de Dios. Así, lo que se produce es la subordinación de los poderes gobierno y Dios. Se forma el voluntarismo político, a los imperativos establecidos, así no se puede desvincular uno y otro.

Clases de justicia en la segunda etapa voluntarista de San Agustín:

Justicia eterna coincide con la de Dios y por lo tanto además ¿va ha terminar o no destruyendo la creación? No se puede saber.

Justicia positiva la del gobernante, será una trascripción de lo que forma parte de la ley eterna.

Existían 2 ius naturalismos, con distintos autores a lo largo de todo el medievo.

Sigue sin existir una asignatura del derecho natural, pero en todo ese pensamiento reflexiona el derecho y la naturaleza del individuo.

En el medievo nos encontramos con lo siguiente: esos 2 ius naturalismo van a tener su expresión en el ámbito de la escolástica, es un método de estudio es un método casuístico y analiza caso por caso, permite una concreción, es un método renovador. Además distingue desde el punto de vista que puedan existir sobre una misma cuestión, esto permite recoger todo lo que todos los autores habían dicho, se seguía a través de la pregunta y respuesta, método casuístico (mayéutica griega). Este método escolástico tiene la pega de que cuesta bastante introducir universalidad.

La escolática voluntarista predomina en el sentido de la voluntad, hay algunos autores (s. XIII) Bacón, Buns Scoto (1275, 1315), Occan (1300, 1350) vinculados al planteamiento nominalista y empirista.

La tesis más importante:

La ley eterna: pierde su sentido de inmutabilidad de carácter invariable porque más que ley eterna se habla de legislador eterno. Esto se sustenta porque hay un legislador eterno, no una ley eterna. El contenido no es importante sino la autoridad con poder para ello, la idea de legislador eterno implica consecuencias respecto a la razón del individuo, el hombre que es incapaz para conocer para comprender la ley de Dios lo que queda es la fe de algo, que no es comunicable.

Ley positiva: es la voluntad del gobernante, en él que precisamente estos autores lo que predomina es el poder del emperador temporal, con lo cual el poder del papa no puede intervenir en las cosas temporales y la voluntad del príncipe es la única que sirve como medio de interpretación de la voluntad de Dios. La comunidad política no es nada frente al poder del gobernante. El voluntarismo es la anulación del individuo es también nominalismo. (Nominalismo: las palabras no llevan detrás una universalidad).

Racionalismo San Alberto Magno, Santo Tomas de Aquino s. XII (1225, 1275) va a ser continuada por la 2ª escolástica (escolástica española siglos XVII y XVII Francisco de Victoria, Domingo de Soto… Francisco Suárez).

Santo Tomas: este racionalismo va a tener como fundamento tanto aristotelismo (constitución de Aristóteles), la posición teleológica del cristianismo y jurisprudencia (Digesto). El Agustinismo es platónico. En esa escolástica el punto de partida va a ser la naturaleza del individuo, lo natural, esencial en el hombre, de eso se obtiene lo esencial del derecho. La naturaleza del individuo es racional, sociable, por ser sociable esto da un determinado significado a la relación de los individuos, viene por imposición. El individuo nace por una agrupación a medida que el hombre progresa, la sociedad es consecuencia de la naturaleza del sujeto. El hombre no es un ente aislado. Es un hombre libre. No es la primera condición, la razón, porque conozco puedo elegir. El conocimiento es elección. En fin del individuo es el que forma parte de esa naturaleza, orden natural, fin característico de la naturaleza humana. La razón no se subordina a la fe, posición dogmática, intenta conciliar la razón y la fe. Esta idea de la naturaleza del individuo es lo fundamental para determinar el concepto de ley eterna y de ley positiva. El punto de partida es la naturaliza del individuo.

Clases de leyes según el racionalismo:

Ley eterna es la razón de Dios, voluntad superior a la humana. La ley es un instrumento para expresar lo que Dios ha establecido (ley igual a herramienta del derecho y el derecho es algo para el orden social). La razón de Dios coincide con el orden natural, limitación “Dios era libre para crear el orden natural pero una vez creado Dios esta sometido al mismo”. Obligado a soportar los resultados. En el orden natural hay coincidencia entre ley eterna y Dios. Dentro de este orden natural, el individuo se destaca de todo lo demás (el hombre), Dios es causa final de principio de todo. El hombre es el único que se determina así mismo, es el único que es libre, es causa de sus propias acciones(frente al hombre mecanicista). Incluso se puede oponer a lo establecido por Dios pero a Dios no le queda otra que respetar su libertad. En este orden natural hay una pluralidad de cosas, pluralidad de todos los objetos, abarca todo lo existente. De ahí se deduce la ley natural, sociabilidad, libertad del sujeto…. Implica que hay un imperativo natural… la naturaleza es un criterio de distinción entre el bien y el mal, código inmutable, el imperativo de la ley natural se derivan actos concretos que hay que llevar a cabo “haz el bien y evita el mal”. De la ley natural deriva la ley positiva, naturaleza de la comunidad política, es por un lado la noción de bien común (noción etiqueta, carácter moral), en cuanto la perfección de todos y por otro lado, soberanía de la ley, obligación del gobernante de cumplir con las leyes establecida, tanto en la ley eterna como la ley natural. El gobernante, precepto contrario a la naturaleza, ya que, la ley condicionando el gobernante por toda la concepción respecto de la ley como instrumento de lo justo, poder limitado, si lo elabora el tirano. La mera detentación del poder no convierte al tirano en gobernante modélico.

Clasificación de justicia según el racionalismo:

La idea de justicia: el derecho es lo justo en las cosas. No se habla del Derecho en abstracto, hay que hablar de la relación entre individuo. La justicia es una virtud. La realización de la justicia es lo propio del derecho, técnica dirigida a realizar el fin. No puede identificarse el medio (derecho) para hacer el fin. No es la descripción de la realidad sino, como debería de ser. Característica que determina el pensamiento posterior.

El racionalismo tiene mayor influencia que el voluntarismo, dejará de ser la única de las influencias, ruptura del racionalismo:

La primera quiebra es la de Occan (Derecho como imperatividad, poder de mando, nominalismo.

La segunda quiebra va a su influencia de Maquiavelo, (ruptura entre política y moral) buena muestra tenga dirige a la comunidad afín, a la que el sale puede contemplar).

Otra de las fracturas que se van a producir “ BODINO” “SOBERANÍA ABSOLUTA”. El Soberano es aquel que por encima de aquel no manda nadie, este soberano no admite ningún compromiso con la comunidad. Desaparece la soberanía de la Ley, cargándose la posibilidad del Derecho Nacional.

Otra de las fracturas es la religiosa, la cual conlleva una separación de la unidad religiosa “LUTERO” . Desde el punto de vista político “ LA RELIGIÓN DEL PRINCIPE ES LA RELIGIÓN DEL REINO”. Lutero con esa ruptura produce una fragmentación de carácter político, guerras que destruyen a Europa en los Siglos XVI y XVII.

Otra de las fracturas HOBBER y su teoría del LEVIATAN ( Dios es mortal y es el Estado), es un pesimismo antropológico (sobre condición humana). El nombre lleva consigo la destrucción, el enfrentamiento. El hombre tiene derecho a todo sobre todas las cosas. Es el derecho ala nada absoluta, LUCHA CONTINUA, el hombre es más o menos como un animal. Sobre esto se construye el estado y termina con la situación de desorden, caos…. ( CONTRACTUALISMO). El estado es el que crea la sociedad, el derecho, el orden social, no hay términos antes del estado, no existe el bien, el mal,

lo bueno, lo malo, lo justo, lo injusto…. fuera del estado. La vida del individuo se convierte en un peligro para el estado “capuz”, sería retornar a su situación previa de desorden.

A partir del s. XVI en el último momento hay 2 tipos de pensamiento;

Por un lado se quiebra del pensamiento. Nos encontramos: “que si la idea de Dios había sido el punto de partida (ley eterna o Dios) para establecer la ley positiva (s. XVI) se trata de configurar la ley natural y la ley positiva ¿que es la naturaliza humana?, ¿que se entiende por Derecho?, independientemente de cualquier perspectiva teológica se debe a que esta no es común. Se trata de mantener que cualquier perspectiva teológica no puede servir para fundamentar el derecho. Autores que siguen esta línea de pensamiento es por ejemplo Grocio: el derecho natural existiría independientemente de la esencia de Dios, eso no quiere decir que Dios no exista.

De lo que se trata es de determinar quien es el Derecho a salvo de concepciones religiosas, es la SECULARIZACIÓN DEL PENSAMIENTO MIENTO JUREDICO.

Según este pensamiento hay 3 clases de leyes quedan la ley natural y la ley positiva. El debate sobre la naturaleza del individuo y como consecuencia el debate de aquí es el Derecho.

La justicia en el ámbito de la comunidad y del individuo, junto con esta pérdida de la concepción teológica aparece el derecho natural y el de gentes.

La doctrina del Ius naturalismo da lugar a esta disciplina, autores que llevan la modernidad, finales XVII:

Pufendorf, es el primero que introduce la asignatura de Ius Naturale et Pentium. Concibe un derecho natural para toda Europa de conocimiento universal pero sin ninguna condición religiosa.

LA RUPTURA RELIGIOSA SUPONE UNA SEPARACIÓN ENTRE ESPAÑA Y EUROPA.

En Europa aparece este Derecho Natural independiente de Dios. En España no hay ninguna asignatura de derecho natural hasta finales de s. XVIII y con un sentido diverso.

El problema para los autores (ius naturalismo europeo v a considerar que la verdadera cuestión vinculable de Derecho, es el Estado).

El problema es vincular el derecho al estado, casi se identifican, el problema es justificar la existencia del estado, es legitimado, a la categoría política nueva.

Teoría del contrato social, contrato como causa de justificación del estado, la mayor parte entiende que es un símbolo que justifica el estado.

En esa figura se trata de una naturaleza human, excepción a este planteamiento Rouseau, está avocada a la necesidad, falta la idea de respeto, en entendimiento….

Se coloca al individuo en una situación mala, sin respeto, avocado a la necesidad, hay que salir de esa situación se sale por el contrato social, no hay Derecho, no hay reglas antes que este contrato.

El contrato social es la Causa de la creación de la sociedad, orden en las relaciones social, se crea también la autoridad, quien ejerce el poder de resaltar de la creación de la autoridad y se crea el derecho.

En este contrato social los autores mantienen posiciones distintas:

Padecemos el contrato social es respetar unos pocos derechos.

Cierta limitación de la autoridad (respetar la libertad, propiedad privada…). No es una autoridad absoluta. COCKE.

HOBBES sólo respecto a la vida salvo que afecte a la vida del Estado.

El resultado es que el Estado crea el Derecho. No hay propiamente un papel del Derecho Natural, sólo instintos. De la naturaleza no se puede deducir el Derecho, es naturaliza mecanicista a lo que es racional.

Lo que pertenece a la naturaleza no es Derecho, no hay Derecho fundado en la naturaleza.

Relación entre Derecho y Moral, otro problema, la moral se entiende vinculada a la concepción religiosa, como hay distintas concepciones religiosas no se puede asumir que la moral es de una y otra religión sino de todas iguales.

Autores del s. XVIII KANT separación absoluta entre lo propio del Derecho y lo propio de la moral, distinción entre legalidad y moral.

En la moral, nosotros no realizamos las acciones prohibidas por un respeto interno al deber establecido, cuando realizamos es por DEBER lo que prima no es el fin, resultado extraño, sino la conciencia, punto de vista sólo interno. La moral interna, subjetiva, es esa separación.

La interiorización del deber es la moral interna.

En el ámbito del Derecho prima el resultado final, adecuación externa entre la conducta del sujeto y lo que la norma establece.

Frente a la moral subjetiva (interna), el Derecho es lo objetivo, lo válido para todos, acatamos la norma con independencia de la moral de cada uno.

A lo largo de todo el siglo XVIII se pretende que estas ideas formen parte de Derecho Positivo, que aparezcan en codificación, recopilación de normas. Todos los proyectos de códigos tienen un impulso ius natural, parte propagandística de la existencia de unos derechos y libertades.

La codificación responde a todos estos intenciones de derecho positivo una tabla de derechos naturales, es un derecho absoluto. La codificación no solo recibe este impulso sino también la unificación de todo el sistema jurídico, y es entonces cuando se produce la desaparición de esa asignatura de derecho natural y de gentes. (Existió durante un siglo).

Se produce la descomposición de la asignatura del Derecho Natural y el Derecho de gentes, solo explicada como deben hacerse las codificaciones.

A comienzos del s. XIX en las universidades alemanas, introdujeron la asignatura llamada filosofía del Derecho, esta asignatura conlleva la desaparición del Derecho Natural, no tiene sentido a hablar de él por la existencia del derecho positivo.

HEGEL es el autor que le da este sentido diferencia en dos momentos:

1821: líneas fundamentales de la filosofía del derecho o natural y ciencia del estado en compendio, esto es inseparable del Estado, derecho y estado es identificables.

1830-31 habla de filosofía del derecho y derecho político, supone que en los manuales del s. XIX y XX (segunda mitad) análisis de concepto del estado analizables en la filosofía del derecho, análisis de conceptos políticos del derecho.

En Hegel filosofía del derecho, esa expresión consigue introducirse en todas las universidades europeas, a excepción de Italia y España.

No es una nueva cuestión terminológica, es un cambio total del pensamiento jurídico, toda la filosofía del derecho conlleva una carga crítica contra el derecho natural, inmutable eterno.

En España, continúa toda esa configuración escolástica, no hay asignatura llamada derecho natural, prima de teologías. Solo la influencia tendría de la ilustración es lo que va a dar lugar a la aparición del Derecho Natural a finales del s. XVIII a partir de 1794.

Sometida a vaivenes políticos en el s. XIX. Solamente va a ser finales del s. XIX (1876), cuando definitivamente el Derecho natural queda ya configurado en los planes de estudio.

No se van a producir las características de Europa, la contra reforma frente a la reforma protestante. Siempre que se publican obras de autores extranjeros en forma crítica responden frente al derecho: “hablan de la naturaleza de las instituciones, ius naturalismo más real. De la naturaleza del hombre pasamos a la naturaleza de las instituciones.

El derecho natural aparece a finales del siglo XVIII (50 años después), enciclopedia francesa, aparece el Derecho natural en una especie de introducción del derecho bachillerato de la época, “es como introducción al Derecho natural”.

Sólo se aplica en seminarios nobles, Colegio San Antón. A partir de ese momento el Derecho natural aparece y desaparece de los planes de estudio (durante todo el siglo XVIII).

En la restauración borbónica (Alfonso XIII), se introduce el derecho Natural en la carrera de leyes. Una década después aparece la filosofía del derecho, con características propias, distintas a las de Europa de finales de Siglo XVIII.

No conlleva la desaparición del derecho natural, en Europa sí desaparece (Hegel, Kant…), en principio es una disciplina que se va a estudiar en los cursos de doctorado, sólo se podrían realizar en la universidad Central de Madrid.

Era un ámbito mucho más reducido y programas unitarios. No había sentido de desaparición del derecho natural y la filosofía del Derecho (no era cambio de contenido).

El tipo de pensamiento que caracteriza el siglo XIX y principios del XX, hay una corriente dominante (XIX), la escolástica, en el siglo XIX es la mayoritaria (no hay variación con respecto a Santo Tomás).

Fundamentar FILOSÓFICAMENTE EL DERECHO, cuestión racional:

Reciben la influencia neotomismo italiano (siglo XIX), escasamente originales, poco novedosos.

Otra de las corriente del Siglo XIX responde a un determinado contexto histórico (hasta el primer tercio del siglo XX) es el CRAUSISMO (Crause), (Alemán).

Autores españoles (Gines de los ríos…), viajan a Alemania, relación con Arendt (discípulo de Crause), Característico de Berlín

CRAUSE: finales Siglo XVIII y principios del XIX, coetáneo de Hegel, no tiene ni el mismo peso específico. Es preceptor de jóvenes de la nobleza Alemana, utiliza un lenguaje simbolista, poco conocido en Alemania (no público nada en vida), Arent tiene manual de texto que traen los autores españoles a España (tratado de filosofía del derecho).

Son los autores crausistas, los que dan lugar a la invención de la filosofía del derecho en la universidad. El crausismo no era especialmente profundo, y no distingue entre derecho natural y filosofía del derecho.

El CRAUSISMO EN ÁMBITO PENAL, el correcionismo, idea de la pena que corrige al delincuente (fin de la pena). Problemas de la justicia, naturaleza del individuo…

Otra de las corrientes que aparece en España es el NEOKANTISMO, adapta el pensamiento de Kant, no recoge todo lo que dice.

La separación contenido-forma. El contenido es el derecho positivo, esa materia venía condicionada por una forma que era conceptual (todo deductivo). Ahora la forma es la JUSTICIA. (Esta idea no era importante en Kant, sería la LIBERTAD). El fin del Derecho es la JUSTICIA. Esa idea de JUSTICIA se convierte en la finalidad del individuo (la naturaleza justa del hombre).

Esa idea modificada va a ser la que van a contener los neokantianos (en el siglo XX) alemán (antes de la segunda guerra mundial).

STAMMLER, RABRUCH, se abandona la forma dogmática Kantiana, del concepto deriva lo demás (estructura piramidal).

En los inicios del siglo XX va a aparecer un organismo público (1909), “Junta de ampliación de estudios” (muy parecido al consejo superior de investigación y ciencia), va ha ampliar estudios de investigación en las universidades europeas, comienzan a funcionar 20 años después.

En 1930, la gente sale de España, reciben esas becas, permiten que una misma persona este en otras universidades europeas. Todos los autores mantienen relación constante con la filosofía Europea, se crea un vínculo. Ahora ya si se plantea una ruptura entre derecho natural y filosofía del derecho. Todos los autores incorporan una crítica al derecho natural.

Los autores más significativo LEGAZ (discípulo de kelsen), “Tesis sobre círculo de Viena” (1933), positivismo a ultranza, critica derecho natural (kart Smith), filosofía del derecho (1953), es al principio KELSEN y va evolucionando, esta formado en una óptica kantiana; LEGAZ se relaciona con del VECCHIO (autor italiano).

Vecchio es un autor neokantiano, origen judío, modifica sus postulados y termina en ius naturalismo. LEGAZ es considerado el discípulo de KELSENN.

LEGAZ, critica al Derecho natural.

Otro autor importante RECASENS, doctor en filosofía y Derecho, formado en el Kantiano (filosofía lógica...) conoce el pensamiento de NIETXE, obra 1929, traduce la obra de KELSEN, introduce el pensamiento de KELSEN en las universidades de Sudamérica. Crítica derecho natural.

Otro autor GONZALEZ VICEM, izquierda Hegeliana, filósofo actual es GUSTAVO BUENO (discípulo en el ámbito filosófico de GONZALEZ VICEM), filósofo del Derecho abierto, comparte con el derecho natural. Responde todo a un determinado contexto histórico.

RIAS DE TEJADA, formado en Berlín, único que mantiene posición ius naturalista, es el más joven de todos ellos, ya era doctor en derecho con 20 años y en políticas era autodidacta. El derecho natural y la filosofía del Derecho hay una graduación de lo mismo.

Con la segunda guerra mundial, hay una evolución en el pensamiento europeo, alemán, austriaco, italiano y con sus precedentes, consideran que hay que establecer un fundamento esencial (ontológico), para el derecho que debe considerar necesariamente todo derecho positivo.

El Derecho no es resultado de un proceso formal (KELSEN), todo Derecho tiene que proteger algo. El Derecho debe ser la garantía del hombre. El pensamiento europeo, excesos de este pensamiento, incorpora una reflexión sobre la necesidad de que el derecho proteja. Introduce la característica de justicia. La obediencia debida no es justificante para la actuación.

En España esto se deja sentir, supone que el pensamiento jurídico a partir de los años 50 experimenta esa modificación (KELSEN ¡NO!). (No procedimiento formal: caución).

Nos encontramos con lo siguiente incorporado a la filosofía del Derecho:

Se incorpora en casi todos los autores el problema del Derecho natural, naturaleza del hombre y de ahí naturaleza del derecho. El problema de la JUSTICIA aparece como fin esencial del derecho, es necesario una intencionalidad.

Se abandonan los postulados formalistas (rigidez).

Hay un estudio sobre la parte del Derecho fundamentales, justificar lo que el Derecho debe proteger. Incluso en los autores más representativos de la historia del derecho europeo nos encontramos con tesis ius naturalistas. Aunque no existe la asignatura del derecho natural, la filosofía del derecho puede ser explicada desde cualquier perspectiva, ¿Qué es el derecho? y que respuesta da el individuo.

Existe ese sentido común de toda la filosofía europea.

42. 3 Determinación de la filosofía del derecho como ciencia.

Concepto de ciencia.

El término ciencia es un término que tienen un origen latino y significaba saber, hay que incluir el saber ordinario y común, había que conocer, hace referencia al saber que se obtiene de la percepción.

En la filosofía griega hay toda una teoría del conocimiento, Aristóteles dice que hay dos formas de conocimiento:

Conocimiento individual, lo singular a lo concreto, a través de los sentidos que implica esa percepción (un objeto concreto).

Conocimiento de lo general, lo universal, establecer una serie de caracteres genéricos sobre un concepto que designa a su vez un conjunto de individuos que forman parte de determinada clase.

Se trata de vincular ambas maneras de conocer al individuo, sería el único que es capaz de establecer ese vínculo.

Del conocimiento sensitivo puede establecer los caracteres generales, por inducción de lo general a lo particular, en este caso por ejemplo y a su vez de los caracteres comunes relativas a un conjunto, deduzco cuales pueden ser las caracteres relativas a un objeto perteneciente a una clase, no es posible separar un conocimiento del otro, lo que trata es de conocer.

De esa teoría del conocimiento en general surge la denominación de la técnica, implica conocer a través de un método sistemático y riguroso, por lo tanto perfeccionado por la utilización de una serie de caracteres que son rigurosos por lo tanto perfeccionado por la utilidad, una serie de caracteres que son rigurosos, al hombre que conoce, se convierte en conocimiento técnico porque se perfecciona el conocimiento.

La técnica implica un grado más de elaboración pero de manera que también se encuentra vinculado, no podemos conocer como técnico sino conocer como hombre (realismo metodológico, conozcamos lo que es real).

A partir del momento en el que se produce toda una serie de procedimientos científicos hay una formulación de la ciencia con un carácter distinto, va a ser el predominio de las ciencias de la naturaleza y se empieza a plantear una separación entre las ciencias del espíritu en cuanto conocimiento racional y ciencias de la naturaleza mecánico sometida a causas u efectos.

En las ciencias de la naturaleza nos encontramos con que hay un objeto sometido a una causa y por lo tanto se produce un determinado efecto y no puede dejar de producir ese efecto. Dada la causa se produce el efecto y no puede dejar de producir ese efecto. Se puede establecer que siempre que haya un objeto que posea determinadas características comunes estará sometido a la causa y va ha producir también ese determinado efecto. El científico que se sitúa en el ámbito de las ciencias naturales es un método empírico, mero observador, a través de la experiencia como determinados objetos siempre van a estar sometidos a una determinada causa, están determinados los resultados a partir de la experiencia, el método empírico es el que se basa en conocer lo individual, lo concreto, se determina sobre lo que yo establezco, el carácter general, hay un margen de certeza y tiene esa pretensión de ser ese conocimiento absoluto, fiabilidad, veracidad de este tipo de ciencias.

El problema surge a partir del s. XVI, XVII ¿si el derecho puede ser objeto de conocimiento científico? Si el derecho es objeto de conocimiento científico que método lógico puede utilizar el derecho y como debe actuar el jurista en ese campo a partir del s. XVII va ha ver un movimiento de ese ámbito es la llamada iuris naturales scientia.

La ciencia de derecho natural (forma parte de la escuela natural) porque a partir del s. XVII hay un intento de utilizar la metodología de ciencias naturales que buscaba el ámbito del derecho si hay una naturaleza que puede ser descrita.

También cabe el derecho sobre esa naturaleza, de esa naturaleza se deduce un tipo de derecho y que lógicamente solo tendría sentido en el ámbito del derecho natural, el problema que se plantea este tipo de derecho y es que lógicamente solo tendría sentido en el ámbito del derecho natural.

El problema que plantea este tipo de ideas es que los juristas se enfrentan con 2 derechos:

Derecho natural; derecho ideal que es meramente teórico, es real no se aplica a las relaciones sociales.

Derecho que si es real, positivo, antes de las codificaciones, sin embargo no es un derecho ordenado, aunque si se aplica a relaciones sociales, aunque este derecho no es uniforme, pero no puede ser objeto de estudio riguroso porque no es sistemático.

Ese ius naturales scientia lo que va a tratar es de reordenar aquello que puede ser objeto de derecho para dar lugar a la codificación, no se reconoce la existencia de lagunas van a dar lugar a la codificación de la ciencia jurídica. A partir de la codificación nos encontramos:

Ciencia jurídica son normas jurídicas, tienen un contenido prescriptito (ordena, manda) sobre la propia realidad social, como debería ser la realidad social y esas conductas sociales contradicen lo establecido en las normas jurídicas, porque la norma no señala como acontece la realidad social sino el orden de la realidad social.

La ciencia jurídica no es ciencia empírica, no cabe la observación, tienen que tener un método propio no se va a admitir el predominio de las ciencias de la naturaleza, la unidad de las ciencias se descarta y se comienza ha hablar de la división de las ciencias. Se descarta la idea de unión, es un concepto reducido sobre la realidad, frente a las ciencias de la naturaleza se establece un campo autónomo:

[#?]Ciencias del espíritu

[#?][#?][#?]Ciencias sociales (abarcar todo este tipo de realidad)

Ciencias históricas

Ciencias culturales

2 tipos distintos de realidad.

En el ámbito de la cultura nos encontramos con un tipo de realidad que es creada por el individuo que no puede ser explicado a partir del principio de causalidad, esa realidad creada por el individuo es producto de la acción con mayor motivo porque la norma jurídica no determina la voluntad del individuo, porque en el ámbito del deber ser prescrito por el legislador.

En este ámbito no hay infalibilidad la ciencia ya no puede ser infalible, esto ha dado lugar a que no se aplique la norma o exista lagunas, los métodos van a ser otros, que será distintos para tratar la economía o la historia.

Hay que señalar el otro campo, la naturaleza que es una realidad que al individuo le viene dada y la más que se puede hacer el sujeto es explicar describir esa naturaleza pero no puede actuar sobre ella. Aunque se admite que esa naturaleza tan poco genera una ciencia infalible, hay un margen de error.

Nos plantemos la relación entre la ciencia y la filosofía.

Hay varios tipos de relación:

Relación histórica en la que se trata de señalar que lo primero que opera fue un conocimiento de la filosofía, plantea la cuestión de carácter general y la ciencia lo que hace es proceder a respuestas concretas dentro de una determinada parcela del saber. Hay una relación histórica de carácter lógico.

La relación de ciencia y filosofía es histórica y además lógica, por que si bien filosofía es comienzo, también tiene características lógicas porque ahora filosofía también pregunta ¿Qué es el derecho? Ciencia y filosofía son tipos de saber que tienen lógica e historia

Ciencia y filosofía no tienen nada que ver. El concepto ciencia que se recoge es el proporcionado a ciencias empíricas o de la naturaleza, el método es un método empírico demostrativo, fiable, cierto, etc. Además de un diferente resultado concreto. Filosofía es en principio ajeno a ese tipo de metodología, no se puede llevar a cabo demostración de cada una de las afirmaciones que se producen en el ámbito de la filosofía. El filósofo incluye la realidad. Sus afirmaciones no son fiables ni se llega a un determinado resultado que opere en un determinado ámbito concreto. Se deduce también que si la ciencia es rigurosa, en la filosofía no nos encontramos con la misma utilización de la técnica, punto de vista personal que el científico. La filosofía elude el rigor técnico en un punto de vista personal, el filósofo frente a todo interpreta la realidad. En este tipo de relaciones no hay relación entre ciencia y filosofía. Se puede optar por las dos vertientes.

¿QUÉ SENTIDO TIENE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?

¿SÍ LA DISCIPLINA DISMINUYE ES CIENTÍFICA O FILOSÓFICA?

La filosofía del derecho, comienza con la filosofía griega pero es justamente la primera igual filosofía, sobre el derecho es la teoría del conocimiento del derecho.

La primera teoría de conocimiento, surge el ámbito filosófico. Si acudimos al sentido original de las expresiones no puede haber contraposición.

La filosofía consiste en el conocimiento de las cosas y a la hora de conocer, el filósofo no prescindía de ningún tipo de metodología por que no distingue ningún tipo de realidad. Trata de conocer la naturaleza física pero también todas las demás realidades creadas por el sujeto político, derecho, etc., no hay nada de lo que se debe de prescindir en el conocimiento.

La filosofía del derecho en el momento actual debe ser la disciplina de carácter filosófica, es decir, conocer el derecho, de ese conocimiento del derecho se pueden derivar a su vez la diferencia parcelación del saber, que puede ser utilizada en cada ámbito científico. Disciplina filosófica que ayudaría a las disciplinas científicas.

BIBLIOGRAFÍA

Introducción filosófica del Derecho. Marcelino Rodríguez Molinero.

Introducción a la ciencia del derecho. Marcelino Rodríguez Molinero.

Introducción al derecho. Álvaro D´ORS.

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TEMA 43

OBJETO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

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