UNIVERSIDAD UNICIENCIA TEMAS CONSTITUCIONAL GENERAL, Preguntas de examen de Derecho Constitucional. Universidad Santo Tomás
edwin-saenz
edwin-saenz26 de agosto de 2017

UNIVERSIDAD UNICIENCIA TEMAS CONSTITUCIONAL GENERAL, Preguntas de examen de Derecho Constitucional. Universidad Santo Tomás

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SE HACE UNA BREVE RESEÑA SOBRE UN ANALISIS SEMESTRAL
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Teoria pura del derecho

La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho de la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad y carácter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Kelsen en la teoría pura, opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el derecho natural. En la obra se identifica la predominacia absoluta del derecho positivo como orden normativo y las constante negaciones de supuestos dualismos como: el derecho natural/positivo, derecho público/privado, derecho/estado, etc. La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica (metajurídica) creada mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos como la ley y los actos administrativos. Los móviles de la teoría pura del derecho son: En primer lugar, la cientificación del estudio del derecho y la desideologización del derecho. Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene su máxima representante en la Constitución; sin embargo, la Constitución tiene aún un sustento anterior conocido como Norma Fundante Básica. Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica, cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado. Establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma: "Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del derecho se convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo' Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1982, Ed. EUDEBA, Argentina, pág. 134

"Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico.'

Teoría impura del derecho por lopez medina Los dos primeros capítulos están destinados a sentar las bases del análisis emprendido por le profesor López Medina. El Capítulo I, titulado “Producción, recepción y transformación de la teoría del Derecho”, como su nombre lo indica, busca mostrar la dinámica de recepción de las ideas y teorías iusfilosóficas originadas en sitios de producción académica del mundo “desarrollado”. En este sentido, este análisis parte afirmando que las teorías jurídicas que informan a los sistemas legales particulares son corrientes trasnacionales, las que son transmitidas desde sitios de producción a sitios de recepción. En estos últimos lugares se transformaría el contenido de las teorías recibidas. A este respecto el autor inicia su reflexión acerca como él mismo y los filósofos latinoamericanos del Derecho han recibido los textos de Hart. Así, mientras el autor inglés es recibido en las naciones latinoamericanas como una voz de autoridad en contra del formalismo jurídico imperante en nuestros países inspirados en la escuela de la exégesis, en las naciones de la tradición del Common Law Hart es leído como un autor conservador, o a lo menos, como un una voz crítica contra antiformalismo en la interpretación del derecho, y por tanto, contrario a las posiciones jurídicas consideradas socioliberales. Este ejemplo, entre otros, describe en qué consisten los procesos de copia, influencia y mala lectura de las teorías jurídicas adaptadas por nuestros países. Para ello el autor utiliza conceptos desarrollados por Harold Bloom para efectos de analizar el fenómeno de la influencia en la literatura. El capítulo II reflexiona sobre la definición del Derecho comparado, cuestionando el ámbito de análisis de esta disciplina. Utilizando los postulados de comparativistas como René David, John Austin y William Ewald, el profesor López Medina critica el afán eminentemente normativista o legalista del Derecho Comparado, el que habitualmente abandona el análisis un la teoría comparada. De este modo, plantea que para entender los conceptos fundamentales de un derecho extranjero es asimismo necesario comprender las bases teóricas que los sustentan en la práctica, tales como la distinción entre lo público y lo privado, el rol de los jueces, la función del derecho en el contexto sociopolítico, etc. Para ello explica la contraposición entre una teoría general del derecho con las teorías particulares o locales propias de un proceso de adaptación.

La última parte de este segundo capítulo resulta muy interesante, pues plantea dos dificultades en el estudio una teoría comparada del derecho, que sirven para comprender el desarrollo posterior de la obra. Una de ellas es evolución de la propia teoría jurídica por parte de un mismo autor, fenómeno perceptible ante situaciones como la migración de los juristas o crisis políticas, por ejemplo, en Hans Kelsen y Hermann Kantorowicz. El otro, aún de mayor trascendencia, es el problema de los estadios de difusión de la teoría del Derecho. Sobre este punto el profesor López Medina detalla cómo se difunden y adaptan las teorías transnacionales del Derecho hacia la recepción local. Según describe, este proceso consistiría principalmente en tres pasos básicos: i) la aparición de una teoría transnacional originada como literatura académica fundamentalmente metodológica; ii) la trascripción a un lenguaje concreto destinado a orientar la práctica jurídica; y finalmente, iii) la difusión de una versión popular aplicada por jueces y abogados. De acuerdo al autor, el proceso de recepción y transformación por parte de las comunidades jurídicas locales en Latinoamérica se desenvolvería en las dos últimas etapas. Este proceso es explicado a partir de ejemplos mostrados sinópticamente, como el desarrollo de la Escuela de la Libre Investigación Científica propuesta metodológicamente por Gény, orientada a la práctica por Josserand, y adaptada por diversos autores latinoamericanos como Eduardo Zuleta Ángel. El tercer capítulo, denominado “La conciencia jurídica clásica: Escuela de la Exégesis y Jurisprudencia de Conceptos en el derecho civil colombiano”, se encuentra destinado a explicar el predominio del clasicismo jurídico en Colombia desde la adopción del Código Civil de Andrés Bello. En estas páginas el profesor López Medina explica la consolidación de la Escuela de la Exégesis y la dogmática jurídica alemana, ambas dirigidas a una tarea meramente descriptiva. En esta parte del trabajo existe una serie de afirmaciones que son discutibles en relación con el origen y calidades del Código de Bello. En efecto, el autor plantea que el Código Civil sería una obra predominantemente francesa, y que carecería de la originalidad que habitualmente le asignan los juristas latinoamericanos. De este modo discrepa de quienes afirman que el Código Civil sería una obra original que en su contenido esta constituida por una mixtura entre el Derecho Indiano y la el Código Civil francés (p.140). En este sentido, y para efectos de aclarar su posición en la discusión, el libro en comento carece de un análisis profundo del contenido del Código Civil en las materias ajenas a la tradición francesa. La línea argumentativa para negar la originalidad del Código Civil se desvía hacia el modo de enseñanza y aplicación del texto, que constituye un fenómeno posterior de consolidación de la Escuela de la Exégesis en las comunidades jurídicas latinoamericanas, pero que no atiende al contenido del Código Civil, razón por la cual la postura del profesor López Medina no resultaría fundamentada en relación con este punto. Como el mismo profesor colombiano lo explica, el afianzamiento de la exégesis se debe a una tardía recepción teórica en Latinoamérica, consolidada recién a fines del siglo XIX por autores como Claro Solar y Antonio Uribe, en Colombia y Chile respectivamente. Este capítulo finaliza exponiendo sobre la relegación del Derecho Natural a una discusión simbólica, que paulatinamente avanzará hacia una separación radical entre derecho y moral. Esta evolución sería la base del desarrollo jurídico de la primera mitad del siglo XX, caracterizado por variados fenómenos: la adopción de las teorías de Kelsen como un complemento a la exégesis, la imitación de la ciencia jurídica alemana y la utilización de la libre investigación científica. Debido a la escasez de trabajos sistemáticos sobre la evolución jurídica de nuestro continente durante el siglo XX, el capítulo IV titulado “Los tiempos modernos: Anti-formalismo jurídico para una época convulsionada (1916-1940)”, resulta ser apasionante, y asimismo, uno de los aportes más valiosos del texto. El capítulo centra su atención en la recepción de las dos corrientes iusteóricas más importantes de la tradición continental durante este período: la escuela de la libre investigación científica en el ámbito del Derecho Privado (representada por Gény, Josserand, la primera etapa de la obra Ripert y Bonnecase), y el positivismo solidarista de León Duguit en el ámbito del Derecho Público. Según el profesor López Medina la aceptación de la teoría de Gény habría sido mucho menos radical en Latinoamérica, debido a que no se aplicaron todas las posibilidades interpretativas entregadas por esta corriente. De esta manera, sostiene que la utilización de las ciencias sociales para solucionar obscuridades, contradicciones y superar lagunas, descubriendo adecuados principios morales o de conveniencia política, no fue asumido cabalmente por los juristas locales. Por el contrario, ellos se habrían limitado a aceptar algunos de los principios jurídicos difundidos por autores tributarios de esta escuela, como Josserand. Así, habrían aceptado tesis como el abuso del derecho, la cláusula >rebus sic stantibus>, algunos presupuestos de responsabilidad objetiva, todos ellos destinados a mitigar el excesivo liberalismo del Código Civil. No obstante, debido a nuestra tradición legocéntrica latinoamericana, tales principios fueron concebidos como inducciones de la propia normativa del Código, y no como parte de una labor jurisprudencial creadora que busque la justicia y la eficiencia más allá del texto legal. Pese a la aceptación de esta corriente por destacados autores colombianos como Luis Nieto Arteta, Antonio José Uribe, Eduardo Zuleta Ángel y la Corte Suprema colombiana de la década de 1930, esta corriente terminó con una difusa reforma legal, la que afectó fundamentalmente la legislación descodificada y solo parcialmente el Código Civil. Pese a lo anterior, llama la atención el carácter innovador de la comunidad jurídica colombiana, la que ya en la década del

1930 planteó una reforma agraria influenciada por las tesis de Duguit y una profunda reestructuración del Código Civil, la que no llegó a concretarse en profundidad. El capítulo V, con pretensiones más latinoamericanas que el anterior, se denomina “Kelsen en Bogotá: Lecturas y usos locales de la Teoría Pura del Derecho”. De acuerdo con el texto, larecepción de la obra de Hans Kelsen fue transformadora y múltiple, teniendo diferentes usos e interpretaciones, todas altamente influyentes en la evolución jurídica de nuestro continente. La primera recepción fue realizada en los altos círculos académicos de Hispanoamérica, por profesores españoles como Luis Legaz y Lacambra y Luis Recaséns Siches, quienes buscaban la fidelidad interpretativa. Un segundo momento de recepción consistió en la elaboración de distintos análisis de teoría del derecho de matriz kelseniana. Ellos acentuaron los elementos propios del formalismo y tuvieron como objetivo realizar una crítica a las bases epistemológicas de los sistemas legales latinoamericanos, criticando, por ejemplo, el papel simbólico y legitimador del Derecho Natural. En este segundo momento participaron destacados juristas, como el argentino Carlos Cossio y el mexicano Eduardo García Maynez. En una tercera etapa, el profesor Medina se refiere a la recepción popular de la obra Kelsen efectuada por profesores, jueces y abogados. Este proceso habría estado caracterizado por la yuxtaposición entre las teorías de Kelsen y el clasicismo formalista de la exégesis. Pese a que la teoría pura constituía una ruptura respecto de la forma de entender el Derecho durante el siglo XIX, ya que postulaba una nueva argumentación y un nuevo método para el positivismo, la recepción popular entendió a Kelsen como un continuo con el derecho exegético, como parte de una misma comunidad de métodos y criterios de legitimidad jurídica. A este fenómeno el autor denomina neoclasicismo. Entre las malas lecturas de Kelsen destacan la mantención de un justo mínimo en las definiciones de Derecho, dada por la referencia al bien común, el papel del Código Civil como norma articuladora del discurso pedagógico, la pervivencia de los dualismos que Kelsen trato de eliminar (sujeto/ objeto, Derecho Público/Privado; derecho/obligación), entre otras malas lecturas. Para ejemplificar este proceso se describen las posturas asumidas en los textos de introducción de Arturo Valencia Zea. Finalmente, el autor hace referencia a una recepción más contemporánea de la obra de Kelsen, propia de los años setenta y ochenta, orientada hacia la crítica del clasicismo jurídico en autores como Oscar Correas en México y Carlos Gaviria en Colombia. El capítulo sexto y final se refiere a la recepción de las contemporáneas teorías transnacionales del Derecho durante el proceso de constitucionalización y judicialización de los últimos 25 años. El autor afirma que este paulatino cambio de paradigma, que busca superar el clasicismo y la teoría pura, se origina en diversos factores: a) la insatisfacción de las academias locales al conocer discursos jurídicos más persuasivos, provenientes principalmente de la tradición del common law; b) la presión por la protección de los derechos fundamentales mediante instrumentos jurídicos efectivos, y c) el escepticismo de la ciudadanía frente a la neutralidad del sistema legal. El evidente giro hacia una “americanización” en el debate jurídico sustantivo colombiano sitúa nuevamente a la academia de esa nación frene a dilemas como el activismo judicial y el antiformalismo. Esta discusión está determinada por la recepción local de la obra de Hart, Habermas, Dworkin y más tarde Robert Alexy. No obstante, el autor sostiene que muchas de estas tesis ya habían sido desarrolladas y adaptadas previamente por teóricos como Luis Recaséns Siches y Genaro Carrió. Bajo estos postulados los jueces podría realizar una interpretación coherente e integradora del Derecho, supliendo las deficiencias del sistema legal para efectos de concretar el proyecto del Estado Social de Derecho, dominante como discurso de la agenda jurídica colombiana. Resulta interesante la descripción del personaje jurídico denominado el “desposeído”, que simbolizaría la orientación protectora de este proyecto (pp. 445-447). Finalmente, el texto describe la recepción del discurso argumental anglosajón, principalmente el de Dworkin, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana desde 1991. Al respecto es conveniente aclarar que el profesor López Medina posee un acabado conocimiento de este tópico sobre el cuál ha publicado un excelente texto denominado “El Derecho de los Jueces”. El texto reseñado es de una alta calidad y sin duda debe ser considerado imprescindible para cualquier académico que desee efectuar estudios sobre el pensamiento jurídico latinoamericano durante el siglo XX. Más allá del caso de Colombia, el texto se estructura en torno a bases metodológicas sumamente útiles para futuras investigaciones. Pese a las virtudes de la obra, es conveniente realizar algunos comentarios críticos. Sin duda estamos frente a un texto orientado fundamentalmente a la evolución teórica, por ello creo que la referencia en el título a la cultura jurídica puede resultar excesivamente amplio, especialmente si consideramos las modernas definiciones sobre la cultura jurídica en autores como Paul Kahn. En el texto existen pocas referencias a discursos y mensajes legislativos, programas políticos, estudios cuantitativos sobre las percepciones jurídicas de la ciudadanía, documentos de la judicatura, u otros que puedan entregar un panorama más amplio sobre lo que realmente es la cultura jurídica. Ello se explica porque en su versión original el texto se circunscribe a los estudio de teoría comparada (comparative jurisprudence) y no precisamente a la cultura jurídica. Asimismo, y pese a que el texto desde un inicio se plantea como un estudio del caso colombiano con conclusiones asimilables para Latinoamérica, las referencias

continentales se agotan en la alta filosofía del Derecho. Inmediatamente el lector reparará en la ausencia de juristas notables para Latinoamérica, muchos de los cuales poseen un sustrato teórico importante: el procesalita mexicano Hugo Briceño Sierra, el procesalita uruguayo Eduardo Couture, el civilista argentino Guillermo Borda, o el laboralista mexicano Mario de la Cueva, entre muchos otros. Naturalmente que de un texto orientado hacia la evolución del pensamiento jurídico latinoamericano se espera una referencias a ellos. No obstante, las críticas antes enunciadas en nada alteran el enorme mérito de la obra, la que está destinada a convertirse en un clásico de los estudios jurídicos.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD La Corporación definió entonces el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.”

Primero que todo, hay que tener en cuenta que la Constitución Nacional es norma de normas, es decir que es la medula espinal (norma superior) de todo el ordenamiento legal en todo el territorio nacional; y a partir de allí se desprende la normatividad en sus diferentes formas creadas por el legislativo (formado por el congreso de la república) y en otras por los diferentes entes (envestidos de autoridad legal y administrativa) para procurar un real y efectivo desarrollo de la ley en un auténtico estado social de derecho. Sin embargo, la adhesión del estado Colombiano a los tratados y convenios internacionales mediante la ratificación, obligan a la nación a crear una legislación (derecho positivo: vigente) acorde al querer internacional de los pueblos que la suscriben. Es decir, que existiendo un instrumento de ésta naturaleza, le corresponde al Estado Colombiano tener en cuenta su plena observancia por ser parte integrativa del mismo y se articule permanentemente a tono con el contenido constitucional interno. De ésta manera, no se presentarán incongruencias o vacíos entre dichas normatividades, y por asociación toda norma de inferior jerarquía deberá consultar al unísono el espíritu constitucional e internacional vigente. La vigencia de un bloque de Constitucionalidad, ha sido la responsable de una observancia más responsable, social y humana de los derechos fundamentales en nuestro país. Con su conciencia, se han promovido muchas demandas declarándose inexequibles muchas disposiciones legales de antaño que se pensaron perfectas e inmarchitables en su momento, al igual que por su desuso por ambiguedad, falta de perspectiva de género y enfoque diferencia. Igual tratamiento, se surten en las sentencias judiciales en los mecanismos para la protección de los derechos fundamentales como lo son las acciones de tutela, los habeas corpus, las acciones populares y de grupo, etc. donde le corresponde a los operadores jurídicos (Jueces y Magistrados de la República) tener en cuenta su vigencia para resolver todo conflicto jurídico puesto bajo su lupa. De alli radica la importancia de su observancia y conocimiento, puesto que en muchas ocasiones permite la aplicabilidad e interpretación de normas vigentes en nuestro ordenamiento interno, sea cual fuere la materia, con nuevos matices que humanizan la vigencia de la ley.

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