Notes complètes sur le bail commercial - 1° partie, Notes de Droit et pratiques bancaires
Seraphine90
Seraphine9030 janvier 2014

Notes complètes sur le bail commercial - 1° partie, Notes de Droit et pratiques bancaires

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Notes de droit fiscal sur le bail commercial - 1° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: commercants et fonds de commerce, l’acte de commerce, le commerçant, le fonds de commerce
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PARTIE I - COMMERCANTS ET

FONDS DE COMMERCE

La définition du commerçant dépend de la définition de l’acte de commerce. Le droit

commercial s’est construit autour de cette notion d’acte de commerce.

Si on est commerçant, on a un certain nombre d’obligations. Ce qui définit le commerçant, est

celui qui fait des actes de commerce à titra de profession habituelle. Le commerçant est défini

par son activité.

La loi a retenu une définition qui tourne autour des opérations effectuées et non autour des

personnes qui effectuent ces opérations.

Chapitre1 : l’acte de commerce

Chapitre2 : le commerçant

Chapitre3 : le fonds de commerce

I. Les actes de commerce

1. La définition de l’acte de commerce

1.1.1. Les actes de commerce par nature

Les actes de commerces par nature sont ceux énumérés dans le code de commerce. Leur simple

nature fait présumer le caractère commercial de l’acte mais la jurisprudence a ajouté 2 conditions

pour qu’un acte de nature commercial soit un acte de commerce : l’acte doit être fait en vue de

réaliser un profit pécuniaire ; l’acte doit être répété. Il y a une notion d’habitude. Quand l’action

est effectuée une seule fois, la personne n’est pas qualifié de commerçant.

La liste 110-1 concerne plusieurs domaines : le commerce, l’industrie et les services

Dans le commerce (à proprement parlé), ça concerne :

- l’achat de biens meubles pour les revendre en l’état (l’intention d’acheter pour revendre,

ça différencie du particulier qui achète pour sa consommation). Ce sont les terrains et tout ce qui

est attaché au terrain;

- l’achat d’un bien immeuble pour le revendre en état (ça ne comprend pas l’activité de

promotion immobilière. Le promoteur immobilier n’est pas commerçant pour des raisons

historiques);

- le contrat de fournitures (= c’est un contrat par lequel le fournisseur s’engage à

approvisionner son client pendant une certaine période) ;

- les salles de vente (= les ventes aux enchères pour les marchandises en gros et les objets

usagés). Les commissaires priseurs qui vont à des ventes aux enchères ne sont pas des

commerçants aussi pour des raisons historiques ;

- les magasins généraux (= ce sont des établissements privés qui entreposent la

marchandise, en échange ils émettent un titre (on peut le céder ou le donner en garantie) qui

représente la situation qui va déterminer les conditions de cessions, si cessions il y a).

Toutes ces choses sont des actes de commerce.

Dans l’industrie, les actes sont :

- achat d’un bien pour le revendre après transformation : concerne toutes les activités

industrielles à l’exception des activités agricoles et artisanales (qui ont toujours été rattachées au

secteur civil pour des raisons historiques).

- les entreprises de manufacture : transformer un bien ou faire un travail sur le bien comme

par exemple un teinturier. Il y a des exceptions comme les activités de production qui sont

rattachées au droit civil pour des raisons historiques (sauf les exploitations de mines qui sont

dans le domaine commercial).

- L'artisanat : un artisan seul n'est pas un commerçant. Mais s'il emploi des salariés, il

devient un commerçant.

Dans les services, les actes par nature sont :

- la location de biens meubles (mobiliers), la location d’immeubles n’en fait pas partie

(exemple : voiture).

- Opérations de banque, d’assurance (services financiers), entreprises de transports,

établissements de spectacles publics (quand ils sont payants), le courtage, les commissions

(s’engage à accomplir l’acte juridique en son nom mais pour quelqu’un d’autre). C’est toujours

l’idée de profits.

C’est donc la nature même de l’acte qui fait que c’est une activité commerciale.

1.1.2. Les actes de commerce par leur objet ou par la cause

C’est une création de la jurisprudence. Il s’agit des opérations sur fonds de commerce (par

exemple la vente du fond de commerce).

Définition : le fond de commerce est l’ensemble des éléments que le commerçant regroupe pour

créer et conserver sa clientèle.

En gros, c’est le droit au bail, les matériels qui permettent d’exercer l’activité, les marchandises,

etc.

Par l’objet :

Exemple : la cession d’un fond de commerce est un acte de commerce.

Par la cause :

Exemple :

1. La cession de contrôle est la cession de parts de société quand celui qui les achète va obtenir le

contrôle de la société. La jurisprudence considère que c’est un acte de commerce par la cause.

2. Le cautionnement des dirigeants de sociétés : c’est une garantie, un acte par lequel le dirigeant

se porte garant pour tous les engagements de la société. Il va payer à la place du débiteur si celui-

ci ne peut pas le faire. Ceci va permettre à la société d’obtenir des crédits par exemple. On estime

que le dirigeant est « intéressé à l’acte » et donc on rattache cet acte à l’activité commerciale. La

cause de son engagement est l’activité.

1.1.3. Les actes de commerce par la forme

La lettre de change (= une traite dans le langage courant) :

Le simple fait de signer une lettre de change est un acte de commerce par la forme (même si on

n’est pas commerçant). C’est un titre qui constate une créance à une certaine date. Ca permet

d’avoir un crédit plus rapide.

Définition : c’est le titre de paiement par lequel le tireur donne l’ordre au tiré de payer à un

bénéficiaire une certaine somme à une certaine date. C’est parce qu’il y a des rapports de

créances et de dettes entre autres que cette opération est possible.

Les sociétés commerciales :

Définition : La société est une personne morale qui est constituée par 2 ou plusieurs individus qui

décident d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie (c’est-à-dire leur

travail) en vue de partager les bénéfices ou bien en vue de profiter de l’économie qui pourra en

résulter.

En droit, on attache une très grande importance à la personne :

- personne physique : du moment où on naît

- personne morale : agent à qui la loi va donner une personnalité juridique pour qu’elle

puisse exercer leur droit.

Les SNC (société en nom collectif), les sociétés en commandite simple, les société simplifiées

par actions (SAS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action sont des

sociétés commerciales par la forme : quelque soit leur activité, ces sociétés sont commerciales ;

ça signifie que tous les actes accomplis par ces sociétés sont des actes de commerce. Le contrat

même de création de la société est également un acte de commerce (= le contrat établissant le

statut de l’entreprise est acte de commerce).

Leur forme fait que leur acte est un acte de commerce.

1.1.4. Les actes de commerce par accessoire

En droit, il y a de nouveaux adages (adage juridique) dont l’un qui dit que « l’accessoire suit le

principal » : ce qui veut dire que tout ce qui est accessoire à un bien va subir le même régime.

En application de cet adage, il existe des actes de commerce par accessoire : il faut que ce soit un

acte fait par un commerçant pour les besoins de son commerce = acte de commerce par

accessoire. Tous les actes qui sont l’accessoire d’un contrat principal suit le régime du contrat

principal.

1.1.5. Définition de l’acte de commerce

Le code de commerce ne donne pas de définition de l’acte de commerce. On a malgré tout un

texte (Article L110-1 du code de commerce) qui dresse une liste d’actes (qui n’est pas

exhaustive) pour lesquels le législateur nous dit qu’il s’agit d’actes de commerce : ça concerne

les opérations de négoce, les opérations industrielles, les opérations financières et les opérations

d’intermédiaire et de prestations de service. Ceci constitue un ensemble d’actes qu’on appelle

actes de commerce par nature.

A coté de ces actes de commerces par nature, on a les actes de commerce par la forme : ils sont

toujours commerciaux quelque soit la personne qui les accomplie.

Il y a aussi les actes de commerce par accessoire : ce sont les actes qui sont fait par un

commerçant pour les besoins de son commerce (c’est ceux qui sont accessoires à la société).

Comme il n’y a pas de définition précise, les auteurs ont essayé de donner des critères de l’acte

commercial :

- critère de spéculation : c’est l’idée que l’acte de commerce serait forcément orienté vers la

réalisation d’un profit. Ce critère a l’inconvénient d’être un peu trop large car il englobe des

activités qui ne sont pas commerciales (agriculture, artisanat et professions libérales)

- l’acte de commerce serait un acte d’entremise dans la circulation des richesses : c’est un

peu large car ça englobe la catégorie des promoteurs immobiliers qui ne font pas partie de

l’activité commerciale (raisons historiques) ; et un peu restrictif car exclue les activités de

consommations et certaines de production qui font partie des acte de commerce.

- Critère de l’entreprise : l’acte de commerce serait l’acte qui émane d’une entreprise, c’est-

à-dire d’une organisation structurée qui agit à titre professionnel. Là aussi ce critère a ses défauts

: la notion d’entreprise existe aussi en droit civil, donc critère trop vaste.

C’est pour ça que la doctrine a créée une définition générale qui englobe les 3 critères :

Définition générale : l’acte de commerce serait un acte d’entremise dans la circulation des

richesses, accompli par une entreprise et effectué avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire.

Une entreprise est soit un commerçant, soit une société (c’est un terme générique).

2. Le régime de l’acte de commerce

Le régime signifie : quelles sont les règles de droit applicables à cet acte ?

Seuls les actes commerciaux permettent le redressement ou la liquidation. Aujourd’hui, de plus

en plus d’activités peuvent avoir recours au redressement ou à la liquidation.

L’acte de commerce ne suit pas le même régime que l’acte civil (car le droit des affaires est un

droit d’exception). Initialement, l’intérêt majeur de la distinction des actes de commerce est que

les procédures de faillite à l’encontre du commerçant n’étaient ouvertes qu’aux activités

commerciales.

La loi sur le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire a été réformée en 2005 et

aujourd’hui le champ d’application est beaucoup plus large : concerne aussi les artisans, les

agriculteurs mais aussi toutes personnes morales de droit privé et les professions libérales.

Les régimes de l’acte de commerce et de l’acte civil diffèrent. On va distinguer 2 types d’actes

de commerce : l’acte commercial pour les 2 parties (pour le tout) et l’acte mixte.

On parle d’acte commercial pour les 2 parties quand les 2 sont commerçants.

On parle d’acte mixte quand il n’y a qu’un seul des 2 qui est commerçant (quand on achète un

bien, c’est un acte de commerce pour le commerçant qui le passe mais pour nous c’est un acte

civil). On ne peut pas traiter le non commerçant comme un commerçant. L’acte mixte va donc

avoir un régime particulier.

1.2.1. Le régime des actes de commerce à l’égard des 2 parties (pour le tout)

Il y a 3 constantes que l’on retrouve dans tous les contrats :

- Le consentement valable des deux parties : la partie a donné son accord sans y être

contraint, sans avoir fait d’erreur.

- L’objet du contrat (ce sur quoi il porte) soit déterminé et il faut qu’il soit licité.

- Il faut que la cause du contrat soir aussi licite.

Dès qu’il y a une règle spécifique au droit des affaires, c’est celle la qui s’impose. Il existe

plusieurs règles spécifiques :

La preuve

- Dérogation en matière de preuve : En droit civil (commun), quand on veut prouver un

contrat dont le montant est supérieur à 1500€, il faut forcément un écrit. Quand le droit commun

exige un écrit, il faut un écrit de celui qui exige quelque chose signé de sa main. Autrement, on

ne pourra pas prouver le contrat. Dans le code de commerce, il y a une dérogation : quand les 2

parties sont commerçantes, même si le montant dépasse 1500€, ils peuvent fournir n’importe

quelle preuve, pas forcément écrite. Quelque soit le montant du contrat en jeu, il n’y a pas besoin

d’un écrit pour le prouver. S’il y a un écrit tant mieux. Si on n’en n’a pas, on peut produire des

témoignages, indices…On n’a pas le temps de rédiger des écrits, de matérialiser le contrat. Donc

les commerçants y sont dispensés.

- Dérogation en matière de forme des actes : Quand on forme un contrat synallagmatique

(contrat où il y a des obligations réciproques entre les parties), on prévoit en droit civil qu’il faut

établir un exemplaire original du contrat pour les 2 parties ; on ne trouve pas cette exigence en

matière commerciale.

La formalité du double : quand on fait un contrat, il faut autant d’actes originaux ue de partis.

Seul celui qui n’est pas commerçant, pourra se prévaloir de la liberté de la preuve. Celui qui est

commerçant, doit utiliser le droit commun. Le code du commerce prévoit des exceptions pour

certains actes de commerce :

- contrat de société qui doit prouver par écrit

- la vente de fond de commerce.

L’exécution des obligations

On voit bien qu’il y a une plus grande liberté pour les actes du commerce par rapport au civil.

- Dérogation en matière de faculté de remplacement : En droit civil, on a un contrat conclu

entre 2 parties, nous sommes celui qui attend la prestation. Si cette prestation n’arrive pas, on

doit voir le juge pour avoir l’autorisation d’aller voir un autre prestataire qui sera payé par celui

qui s’est montré défaillant, mais ça prend du temps. En droit commercial, cette faculté de

remplacement est possible sans décision de justice.

- Dérogation de présomption de solidarité en matière commerciale : Quand il y a plusieurs

débiteurs, dès lors qu’ils sont commerçants, on va dire qu’ils sont solidaires du paiement. Ceci

veut dire que pour une dette de 100€, si il y a 2 débiteurs, le créancier peut choisir de faire payer

à un seul débiteur l’intégralité de la dette (il peut décider de choisir le + solvable). En droit civil,

c’est 50/50 sauf si il y a une clause sur le contrat. Dans le droit public, on protège la partie

profane. Ca répond à l’impératif de sécurité en matière commerciale. Quand il y a plusieurs

commerçants, on fait comme si ils s’étaient engagés solidairement. Les commerçants vont être

solidaires les uns des autres.

La prescription

Définition : C’est la prise en copte de l’écoulement du temps (délais) pour lui faire produire un

effet de droit : extinction ou création d’un droit. (exemple : au bout de 3 ans, on a un droit ou on

n’a plus un droit).

En matière civile (droit commun), en principe, le créancier peut demander en justice sont

paiements pendant 30 ans. C’est le délai au-delà duquel il ne peut plus demander son droit en

justice. Si on n’est pas content d’un contrat, on a 3à ans pour se manifester.

En matière commerciale, la prescription est plus courte : elle est de 10 ans.

Ce sont des délais de principe. On peut voir dans des textes plus précis des délais plus courts. On

doit garder toutes les traces de son activité. C’est très lourd et donc, c’est ramené à 10 ans.

La raison invoquée pour ce délai de prescription plus court est que ceci limite à 10 ans la durée

pendant laquelle le commerçant est tenu de conserver tous ses documents comptables et archives.

Attention : il y a des délais pour certaines activités mais globalement, c’est 10 ans et 30 ans.

Les litiges commerciaux

Le tribunal d’instance et de grande instance sont pour le droit civil, le droit commun.

En droit des affaires, il y a une juridiction consulaire (non professionnels du droit mais ils ont

une activité commerciale et une connaissance du droit des affaires). Les commerçants peuvent

prévoir dans quel tribunal ils vont aller en cas de litiges (seuls les commerçants peuvent le faire).

En matière civile, il y a des compétences territoriales, donc on ne peut pas faire ça.

Pour les actes commerciaux à l’égard des 2 parties, on va nécessairement devant le tribunal de

commerce. Ensuite il faut définir devant lequel nous devons nous présenter. Il existe des règles

spécifiques (qu’on ne détaillera pas), les commerçants peuvent choisir

- dans leur contrat le Tribunal devant lequel ils iront (pas nécessairement celui de leur ville,

etc.). Ces clauses présentes dans les contrats sont appelées « clauses d’attribution de compétence

».

- de se présenter devant le tribunal arbitral qui est constitué de personnes civiles (du privé)

qui ont un domaine de compétence élevé. C’est eux qui s’occuperont du litige.

Ces personnes civiles sont des juristes, des avocats spécialisés dans des domaines avec une

grande expérience dans un type de litige en particulier. Cependant, il faut faire attention car le

recours à ce tribunal coûte très cher.

Depuis 2001, toute personne (pas seulement les commerçants) peut choisir le recours au Tribunal

arbitral à condition que le litige soit né en raison de son activité professionnelle.

1.2.2. Le régime des actes mixtes

Un acte mixte est un acte où l’une des parties est commerçante mais pas l’autre. Cette

particularité va se retrouver dans le régime qui va être mixte aussi. C’est le cas en matière de

preuve. En droit commun, si le commerçant doit prouver contre le profane. A l’inverse, celui qui

est profane, peut prouver le droit commun. En effet, chacune des parties se voit appliquer des

règles imposées par la nature civile ou commerciale que revêt l’acte à son égard.

Régime mixte

En matière de preuve, celui qui n’est pas commerçant va bénéficier de la grande souplesse de

preuve (pas besoin d’un écrit, toute preuve est acceptée) alors que le commerçant devra prouver

par écrit tout ce qu’il veut prouver contre celui qui n’est pas commerçant.

En matière de solidarité, elle sera présumée à l’encontre du commerçant tandis qu’à l’encontre

du non commerçant, il faudra la prouver par écrit.

Compétence et juridictionnel

En ce qui concerne la compétence des tribunaux, le commerçant (si c’est lui qui supporte

l’activité) qui aura un litige à faire valoir contre celui qui ne l’est pas, sera obligé d’aller devant

les tribunaux civils. Celui qui n’est pas commerçant pourra choisir soit le tribunal de commerce,

soit le tribunal civil. Dans l’absolu, le régime est mixte mais ce ne serait pas toujours juste.

NB : le tribunal de commerce relève de juristes non professionnels à la différence des tribunaux

civils. La jurisprudence entre les 2 diffèrent : les tribunaux civils ont tendance à privilégier les

règles de droit alors que les tribunaux commerciaux favorisent les usages.

Cas de régime unitaire

Parfois, la mixité n’est pas applicable et le régime va être unitaire.

C’est la règle commerciale qui l’emporte dans ce cas, c’est l’exemple de la prescription. Celle-ci

est de 10 que ce soit pour le commerçant ou le non commerçant. En matière de prescription, pour

les actes mixtes, le délai est de 10 ans.

II. Le commerçant

1. L’attribution de la qualité de commerçant

Qui est commerçant ?

Définition :

Le commerçant se définit par son activité, celui qui exerce des actes de commerce par nature et à

titre de profession habituelle. Il faut le 2 critères pour être commerçant.

Acte de commerce par nature :

Il faut que ce soit un acte destiné à réaliser un profit et répété.

L’achat pour revente est l’exemple le plus courant des actes de commerce par nature.

2.1.1. Principe de la liberté du commerce et de l'industrie. (voir page 11 DDA5)

Si la personne se contente de signer des lettres de change (actes de commerce par la forme), ça

ne la rend pas pour autant commerçant.

Il faut exercer soi-même l’acte de commerce pour être commerçant.

C’est l’exemple de la location gérance, c’est-à-dire lorsqu’un propriétaire donne son fond de

commerce en location, le locataire exploitant le fond. Dans ce cas, seul le locataire est défini

comme commerçant car il est le seul à faire des actes de commerce par nature.

A titre professionnel habituelle :

Il y a une idée de répétition et du fait de tirer profit de l’opération.

Il faut regarder l’activité principale pour définir un commerçant. C’est ce qui compte.

C’est l’exemple du dentiste qui achète des prothèses dentaires pour les revendre à ses patients. Sa

profession principale est le soin dentaire, il n’est donc pas commerçant.

En revanche, si ce dentiste vendait des prothèses à d’autres personnes que ces patients (tiers), il

pourrait être définit commerçant (on peut cumuler les activités).

Il faut exercer les actes de commerce en son nom, c’est celui qui agit qui doit prendre le risque

financier pour être commerçant (on sera tenu des dettes de son activité professionnelle). Le

dirigeant de société n’est pas un commerçant car il s’engage au nom de la société et pas en son

nom.

Le commerçant peut être une personne physique ou morale. La personne morale sera alors un

groupement (comme une société) de personnes à qui on va donner la personnalité juridique.

Attention : l’entreprise est la notion économique, mais au niveau juridique, ça n’a pas de sens.

2.1.2. Exception

Il existe une exception pour les personnes physiques : les associés de société en nom collectif ou

en commandite sont commerçants (on verra pourquoi plus tard).

Parmi les personnes physiques, sont exclus :

- les artisans,

- les agriculteurs

- les professions libérales (notaires, avocats, architectes, médecins)

Du côté des personnes morales, les sociétés commerciales (sont commerçants quelque soit leur

nature) par la forme et toutes les sociétés civiles qui font des actes de commerce à titre habituel

et principal sont commerçantes (il faut regarder la nature).

Sont exclus :

- les sociétés civiles qui ne font pas d’actes de commerce à titre habituel et principal,

exemple : les SCI (sociétés civiles immobilières) familiales ;

- les associations (leur but est désintéressé -> non lucratif).

Les sociétés sont des personnes morales dès leur enregistrement au registre du commerce ? Elles

vont faire acte ensuite en leur nom.

2. Le statut du commerçant

2.1.3. L’accès au statut de commerçant

En principe, tout le monde devrait avoir accès à ce statut du fait de l’exercice du principe/ droit

d’entreprendre.

Le décret d’ALLARDE (2 et 17 mars 1791) a posé le principe du commerce et de l’industrie

d’où découle la liberté d’entreprendre.

La loi LE CHAPELIER (14 et 17 juin 1791) a supprimé les corporations (associations d’artisans

qui se regroupaient en vue de réglementer leur profession, allait à l’encontre de la liberté

d’entreprendre).

Cette liberté d’entreprendre est un principe à valeur constitutionnelle (= c’est le conseil

constitutionnel qui a reconnu une telle valeur à ce principe, cela lui confère une protection

particulière car le législateur ne pourra pas porter atteinte arbitrairement).

Cette liberté n’est pas absolue et connaît certaines limites.

- En effet, cela suppose de prendre des risques, or on veut protéger certaines personnes trop

fragiles pour prendre ses risques et on leur interdit d’être commerçante.

- Elle ne doit pas nuire à l’intérêt général, il y a des règles générales qui vont limiter cette liberté

d’entreprendre.

On va mettre en place des restrictions. Il y a deux grandes raisons :

- ça pourrait être dangereux pour certaines personnes d’accéder au statut

- ça pourrait être dangereux d’un point de vue général

Les limites concernant la personne candidate à la qualité de commerçant

Pour des raisons de protection, il faut avoir la capacité juridique : il doit pouvoir exercer tous ses

droits. C’est une notion juridique. La capacité = l’aptitude à avoir des droits et des devoirs et à

les exercer.

Ne peuvent pas être commerçant :

- les mineurs (même émancipés) ;

- certains majeurs n’ont pas cette capacité : les majeurs sous tutelle (troubles du

comportement, maladies). C’est dangereux pour eux-mêmes.

Ils peuvent alors demander la nullité de leurs actes commerciaux s'ils en font. Ils ne peuvent pas

être commerçants.

Les limites à cette liberté d'entreprendre - d’intérêt général

On distingue 2 limites d’intérêt général :

angereuse) à

l’intérêt général dans certaines conditions sont réglementées et nécessitent des autorisations et/ou

des agréments. C’est le cas des pharmacies, laboratoire d’analyse, etc.

- l’honorabilité du commerçant : celui qui a eu des condamnations pénales (peine sans

sursis par exemple) ne peut pas être commerçant (ne pas avoir été condamné pénalement). Ca

correspond aussi aux faillites permanentes.

- Incompatibilité de certaines activités avec l’activité de commerce : Les fonctionnaires

(car guidés par une activité d’ordre public), les officiers ministériels (notaires), certaines

professions libérales (avocat, expert comptable, administrateur judiciaire), limitations pour les

parlementaires qui ne peuvent être dirigeant d'une société faisant appel public à l'Etat, ne peuvent

pas cumuler leur profession avec une profession commerciale. En revanche, elles peuvent

exercer d’autres professions non commerciales. La sanction va être d’ordre disciplinaire et

concerne l’autre activité que celle commerciale. Il peut y avoir cependant des exceptions. Toute

personne condamnée pour crime avec peine d'emprisonnement sans sursis ne peut exercer une

activité commerciale. Cette interdiction est limité ds le temps par le juge.

- Carte d’identité spéciale : Certains étrangers (ce qui n’ont pas la carte de résidents ou ne

sont pas ressortissants de l’Union Européenne) doivent solliciter une carte d’identité spéciale de

commerçant étranger qui est délivrée par le préfet du département dans lequel il envisage

d’exercer son activité commerciale. Pour les autres (non ressortissants UE), il faut une

autorisation préfectorale du département pour ouvrir un commerce. Les activités des professions

boursières sont réservées aux français. Si on est ressortissant d'un pays hors Union Européenne et

qui n'a pas de convention avec la France, il faut créer une société commerciale sur le territoire

français, c'est donc pas la personne physique mais la personne morale qui détient la société.

Donc son siège social est en France, donc elle est française et a une liberté totale d'entreprendre.

Limites liées à l'activité exercée : car activité est un monopole de l'Etat. Autre limitations

tenant aux autorisations liées à l'activité (ex : énergie…). Certaines activités sont soumises à la

constitution préalable d'une garantie financière (comme agence de voyage).

2.1.4. Les obligations du commerçant (qu'il soit personne physique ou morale)

Le commerçant peut être employeur, contribuable (obligations fiscales)…

Les commerçants sont soumis à des obligations spécifiques :

ent de crédit ou un bureau

de chèques postaux

personnes civiles ET morales)

Le RCS comporte un registre local qui est tenu par le greffier du Tribunal de Commerce. Dans

tous les tribunaux de commerce de France, il existe un registre où sont inscrits tous les

commerçants qui relèvent de la juridiction commerciale. C’est aussi un registre national qui est

tenu par l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI).

Le commerçant qui ne s’immatricule pas encoure des sanctions (15 jours pour le faire après le

commencement de son activité) : ces sanctions vont d’une amende à une interdiction de vote

dans les élections professionnelles (élection des membres des Tribunaux de Commerce, etc.) ;

Pour les commerçants personnes morales, l’immatriculation est très importante car elle marque

le début de leur personnalité juridique.

Parallèlement, ils vont devoir publier des avis au bulletin officiel des annonces civiles et

commerciales (BODACC). L’intérêt est la publicité pour les tiers : tout le monde est informé de

l’activité commerciale. Ainsi, quand le commerçant s’inscrit, on lui attitre un numéro grâce

auquel on va retrouver le K-bis de la société sur lequel il y a toutes les informations (nom du

gérant, capital social, siège social, etc.) => www.societe.com

On connaît ainsi l’état d’endettement de la société, et si une procédure de redressement ou de

liquidation judiciaire est lancée à son encontre.

- Grand livre et libre journal :

Il doit enregistrer dans le libre journal chronologiquement les mouvements affectant le

patrimoine de l’entreprise Exemple : quand il vend une marchandise, quand il cède un actif de

l’entreprise.

Il reprend son libre journal compte par compte pour le mettre sur le grand livre (par thème cette

fois). Il empile les activités par postes.

- Livre d'inventaire :

Il doit contrôler par un inventaire l’existence et la valeur des éléments du patrimoine de

l’entreprise. C’est ce qu’on appelle un livre d’inventaire, obligation annuelle.

- Comptes annuels :

Il doit établir les comptes annuels qui font apparaître le résultat de l’activité, ils sont établis à la

clôture de l’exercice comptable. On y trouve :

. Le bilan qui donne l’état de la situation active et passive du patrimoine de l’entreprise.

. Le compte de résultat qui fait apparaître le bénéfice ou la perte de l’exercice en faisant la

différence entre le produit et les charges.

. L’annexe qui complète toutes ses informations pour donner une image la plus fidèle possible de

la situation financière de l’entreprise.

Pour les petits commerçants, il est prévu une comptabilité plus simple (une simplification est

permise). L’obligation comptable a :

- un rôle protectionniste (le commerçant voit où il en est)

- un rôle probatoire (= fait lieu de preuve pour par exemple démontrer qu’un commerçant

une vente ou un achat).

Parfois, le commerçant va être contraint de produire tous ces documents au juge par exemple, en

cas de litige. C’est le cas dans les procédures de liquidation ou de redressement judiciaire.

Les interférences au niveau du droit de la personne

A. Le patrimoine

Le principe en droit français est l'unicité du patrimoine. Il n'existe pas de patrimoine

d'affectation. Ce qui signifie donc que le fonds de commerce ne peut être autonome chez le

commerçant en personne physique, qu'il figure ds son patrimoine mais mêlé avec d'autres

éléments de son patrimoine qui sont liés à sa vie privée. Le patrimoine étant unique, cela veut

dire que les dettes commerciales vont se mêler aux dettes liées à sa vie privée et qu'il en sera de

même concernant ses créances tant ses créances commerciales nées de sa vie privée.

Ces créanciers, ds le cas où ils ne s'acquitteraient de leurs obligations de paiement à leurs égards

pourraient pratiquer des saisies. Et qu'aux titres de ces saisies, ils peuvent saisir tout l'actif du

commerçant en question, actif lié à sa vie commerciale autant que sa vie privée. La création de la

société commerciale fait naître un patrimoine d'affectation, c'est-à-dire un patrimoine qui est

affecté à la seule activité de la société commerciale en question, nommé le patrimoine social. La

société ne sera alors redevable des dettes commerciales que sur son actif qui lui sera propre. Les

associés n'auront pas à payer les dettes de la société sur leurs patrimoines personnelles. Le

législateur a multiplié alors la création de société commerciale unipersonnelle, c'est-à-dire une

société composée d'1 seul associé ≠ société commerciale pluripersonnelles (composée de

plusieurs associés, comme EURL, SASU). L'EURL est le dérivé unipersonnelle de la SARL.

B. Le nom

Parfois il va y avoir des interférences ds le cas où le commerçant (personne physique) va exercée

son activité commerciale en utilisant comme enseigne le nom qu'il porte. Ainsi chaque

commerçant peut utiliser son nom comme nom de société ou enseigne de commerce. Il y a

cependant certaines limites pr éviter les confusions ou abus de droit, ce qui aurait pr conséquence

d'entraîner des actes de cce déloyale.

Par ailleurs, le nom utilisé à titre d'enseigne ou marque déposée (à l'institut de marque de la

propriété intellectuelle) peut être dotée d'une certaine valeur ou qd le commerce de cette enseigne

acquière un certaine renommée. Ce nom devient un nom commercial. Il acquière une alors une

propriété incorporelle. Il peut à ce titre faire l'objet d'une cession.

Le patronyme est devenu un signe distinctif qui s'est détachée de la personne physique pr

s'attacher à la personne morale (c'est-à-dire la société) et devenir par conséquent un objet de

propriété incorporelle.

C. Le domicile du commerçant:

La plupart du temps, le domicile commercial est distinct du domicile personnel. Toutefois, le

législateur a facilité l'existence du contrat de domiciliation. C'est la possibilité de domicilier une

entreprise au sein d'une autre entreprise dont l'objet est de fournir une adresse.

2.2.3. La situation matrimoniale du commerçant (interférences entre situation commerciale et vie

privée):

Quand un commerçant vit en concubinage ou encore lorsqu’il établie un PACS, il n’y a aucune

incidence sur son activité professionnelle.

En revanche, lorsqu’il se marie, il y a une incidence sur sa situation professionnelle : cela va

limiter son indépendance et va lui conférer des obligations supplémentaires.

Les limites à l’indépendance du commerçant marié

Rappel sur les régimes matrimoniaux :

Lorsqu’on se marie, si on ne fait pas de contrat de mariage, on est soumis au régime légal qui est

le régime de la communauté réduite aux acquêts (c’est le cas de 90% des gens mariés).

Un contrat de mariage évite les incidences qu’on va voir après.

Sous régime légal :

Il y a certains actes relatifs à son commerce qu’il ne peut pas faire seul. Il va devoir les faire avec

l’autorisation de son conjoint.

Exemple :

La vente du fond de commerce qui est commun est un acte que l’époux commerçant va devoir

faire avec l’autorisation de son conjoint.

Les dettes du commerçant engagent tous les biens communs : c’est-à-dire que le créancier du

commerçant (son fournisseur par exemple) s’il n’est pas payé, va pouvoir se payer sur la maison

appartenant aux 2 époux.

Il existe certaines limites dans le domaine pour les contrats d’emprunts et de cautionnements (=

lorsqu’on se porte garant des dettes de quelqu’un ou de son entreprise) : en principe, ils

engageraient tous les droits communs mais l’époux commerçant aura besoin du consentement de

son conjoint pour engager les biens communs (ce n’est pas une obligation). Le fait d’être marié

rajoute des obligations au commerçant.

Les obligations supplémentaires pour le commerçant en raison de sa situation

matrimoniale

Le commerçant exerce une activité à risques. Quand il s’inscrit au RCS, le commerçant doit

préciser qu’il est marié (pas le PACS).

Il doit justifier de ce qu’il a informé son conjoint des conséquences de son activité sur les biens

communs (depuis 2005). Il y a une information particulière que doit donner le commerçant à son

conjoint. Il doit prouver qu’il a fait cet acte. Le mariage peut intéresser des tiers. On doit donc

noter le conjoint. C’est une en plus au commerçant.

La situation du conjoint

Il y a trois statuts pour le conjoint quand il travaille avec son époux commerçant, c’est-à-dire dès

qu’il participe à l’activité du commerçant. Quand un des 2 époux est commerçant, il arrive que

l’autre aide à l’activité de commerce, néanmoins il n’a pas le statut de commerçant mais il peut

opter parmi 3 statuts (loi de 1982 en vue de protéger le conjoint travailleur) :

- conjoint collaborateur (habituelle dans le commerce de détail). Cela ouvre 3 séries de

droit:

il pourra participer aux élections de membres des chambres de commerce

lui reconnaître l'existence d'un mandat légal pour les besoins de l'entreprise

n sociale (le conjoint doit payer des cotisations)

- conjoint salarié : comme un salarié normal

- conjoint associé (dans l'exploitation du fonds de commerce)

Il n’y a pas de dispositions particulières pour les concubins ou les partenaires pacsés.

Depuis août 2008, le pacsé pouvait être salarié, mais pas obligatoire pour lui d'avoir un de ces

statuts.

2.2.4. Les partenaires contractuels du commerçant

Les partenaires du commerçant sont des personnes avec lesquelles il entretient des relations

contractuelles stables en vue de la distribution des produits de l’entreprise. On distingue 2

catégories. Souvent, le commerçant a besoin de partenaires qui sont des intermédiaires ou des

revendeurs.

Les intermédiaires

Définition : Les intermédiaires sont des partenaires qui représentent le commerçant à l’égard de

sa clientèle.

- Le gérant de succursale

Souvent, dans le commerce de détail, il y a plusieurs succursales. Ces succursales sont gérées par

des personnes qui représentent le commerçant. Ce sont des gérants qui ont, soit le statut de

salarié (contrat de travail normal), soit celui de mandataire (indépendant et n’a donc pas le statut

de salarié).

Ces gérants n’ont pas l’activité de commerçant car ils n’agissent pas en leur nom, mais en

représentation du commerçant pour qui il travaille.

- Le voyageur représentant et placier (VRP)

Il prospecte la clientèle du commerçant et il retransmet au commerçant les commandes passées

par la clientèle. Il est salarié.

- L’agent commercial

Il n’est pas salarié (= il est indépendant) et négocie des contrats pour le compte d’un ou plusieurs

commerçants.

- Les centrales d’achat

C’est un groupement qui négocie des conditions d’achats avantageuses pour les distributeurs

affiliés. Généralement, en contrepartie le distributeur est tenu de s’approvisionner exclusivement

auprès de la centrale d’achat. Elles ne sont en principe pas commerçantes sauf certaines qui font

des actes de commerce régulièrement.

Les revendeurs

Ce sont des commerçants. Ils vont lui permettre de vendre ses produits. C’est un acte de

commerce par nature. Le distributeur a besoin de travailler en réseau.

Il y a un caractère suivi qui va leur permettre leur survie économique. Différents contrats sont

conclus entre le fournisseur et le distributeur :

- La franchise

Le franchiseur communique son savoir faire au franchisé (c’est obtenu par le franchisé), il lui

fournit une assistance commerciale (technique de vente, mise en valeur des produits). Il concède

l’usage du signe distinctif qui peut être le nom commercial, la marque ou l’enseigne. Il lui

communique son savoir-faire qui a permis la réussite commerciale du franchiseur.

En contrepartie, le franchisé lui paie une redevance et est tenu de respecter les normes imposées

par le franchiseur à son réseau.

Parfois le franchiseur garantie une certaine exclusivité territoriale pour son franchisé.

- La concession

Le concessionnaire est un commerçant indépendant qui s’engage à distribuer les produits du

concédant, généralement il s’engage à distribuer exclusivement ses produits.

En contrepartie, le concédant s’engage à garantir une exclusivité territoriale au concessionnaire,

c’est une obligation. (le concédant donne un peu de terre et ne pas va fournir ses produits à

d’autres concessionnaires dans le secteur).

- La distribution sélective

Dans ce contrat, le fournisseur de produits réserve l’exclusivité de sa production à certains

distributeurs qui sont sélectionnés sur des critères qualitatifs. Il n’y a en revanche aucune

exclusivité territoriale. On trouve ça souvent dans la parfumerie, image de qualité garantie par

certaines parfumeries.

Dans ces 3 contrats, le distributeur est commerçant vis-à-vis des tiers car il achète pour revendre.

Il doit donc s’immatriculer au registre du commerce et remplir toutes les obligations du

commerçant.

En principe, dans les rapports qu’il entretient avec les fournisseurs il est indépendant mais il

arrive que la jurisprudence reconnaisse au distributeur la qualité de salarié vis-à-vis du

fournisseur, notamment quand celui-ci lui fournit le local dans lequel il exerce et quand il

s’immisce dans sa gestion en lui imposant des horaires d’ouverture ou en contrôlant sa

comptabilité par exemple.

Parfois, dans les rapports qu’ils entretiennent avec le fournisseur, il est considéré comme une

société car le fournisseur va leur imposer des choses en termes de comptabilité ou d’horaires.

III. Le fond de commerce

Définition

Les fonds de commerce sont un ensemble d’éléments qui appartiennent au commerçant que

celui-ci regroupe et met en œuvre pour créer et conserver sa clientèle.

C’est vraiment le support de l’activité commerciale du commerçant. C’est un élément essentiel.

S’il n’y a pas de fonds de commerce, il n’y a pas d’activités de commerce. Un fonds de

commerce (objet) est différent d’une société (une personne) et un fonds de commerce est aussi

différent d’une entreprise.

1. La notion de fonds de commerce

2.1.5. Les éléments qui composent le fonds de commerce

On distingue les éléments corporels (= choses matérielles que l’on peut appréhender, ce sont des

marchandises ou des matériels) et les éléments incorporels (ce sont des choses que l’on ne peut

pas appréhender, ils sont non matériel, comme la clientèle ou le droit).

Parmi ces éléments, la clientèle est essentielle. Sans clientèle, il n’y a pas de fonds de commerce.

Cependant ce n’est pas suffisant, d’autres éléments sont nécessaires.

La clientèle

Définition :

La clientèle est la possibilité de conclure des contrats futurs et des contrats renouvelés. Il y a

l’idée de récurrence.

Pour qu’on puisse dire qu’il y a clientèle commerciale, trois caractères sont à retenir :

- Caractère commercial : la clientèle doit être rattachée à un commerçant (et pas rattaché à

une profession libérale = clientèle civile)

- Caractère actuel et certain : la clientèle hypothétique n’est pas prise en compte, on ne

considère que la clientèle effective (que l’on a actuellement)

- Caractère personnel : la clientèle doit être attachée au commerçant qui exploite le fond et

non pas la clientèle d’un ensemble plus vaste. Par exemple, un poissonnier dans une grande

surface n’a pas une clientèle propre/personnelle car c’est celle de la grande surface.

Pour la franchise et la concession, la jurisprudence tend à distinguer la clientèle locale et

nationale : elle considère qu’ils développent une clientèle locale non propre à l’enseigne qu’ils

représentent.

Si on n’a pas de clientèle commerciale, on ne peut pas vendre son fonds de commerce. Par

ailleurs, on ne peut pas bénéficier des baux commerciaux si on ne peut pas justifier de cette

clientèle.

Les autres éléments du fonds de commerce

Ils sont facultatifs, seule la clientèle est obligatoirement présente pour qu’il y ait un fonds de

commerce. On distingue encore les éléments corporels des éléments incorporels.

Les éléments corporels

- Les marchandises : ce sont les produits destinés à être vendus

- Les matériels : ce sont les éléments d’équipement affectés à l’exercice de l’activité.

Les éléments incorporels

- Le droit de bail :

C’est un contrat qui dure 9 ans et qui peut être prolongé ou renouvelé. C’est un élément

patrimonial. Le statut est très avantageux pour le locataire. En effet, ce sont des baux de 9 ans

(long) ; le loyer est plafonné (très encadrés par la loi) ; il existe un droit au renouvellement du

bail, si le bailleur refuse de renouveler le bail, il paie des indemnités d’éviction (montant très

important car fonction du chiffre d’affaire). D’ailleurs, le bailleur renonce parfois à ne pas

renouveler. Quand on vend le fonds de commerce, on vend le droit au bail avec. Le fait d’avoir

un droit de bail a une valeur qui est proportionnelle à la durée qui reste sur le bien.

- Le nom commercial (attaché au commerçant)

C’est le nom sous lequel le commerçant exerce/exploite son commerce. Il est attaché à la

personne du commerçant. Ce nom peut faire vendre et a donc une certaine valeur (il figure sur le

calice). Ca peut être le nom du commerçant, le nom de sa société. Ca a donc une valeur

marchande.

- L’enseigne

C’est la désignation du fonds de commerce. C’est un nom attaché au fonds de commerce.

- Droit de propriété industrielle

Ce sont les droits intellectuels qui assurent au titulaire une exclusivité d’exploitation.

Ce sont les brevets, les dessins et models (design, emballages, etc.), une marque de fabrique

(déposé à l’INPI pour les protéger).

- Les autorisations administratives

Celles qui sont concernées ici sont les autorisations qui n’ont pas un caractère personnel, c’est-à-

dire qu’elles sont délivrées sans considération des qualités ou des diplômes spécifiques du

commerçant.

Exemple : La licence de débit de boisson (dépend de l’emplacement mais pas du commerçant en

lui-même).

2.1.6. La nature juridique du fond de commerce

Le fond de commerce est une universalité (un tout) de fait. Au niveau de la classification

juridique, on considère que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel universalité

de droit.

Le fonds de commerce = une universalité de fait :

Une universalité signifie que c’est un tout distinct des éléments qui le compose.

De fait signifie qui ne comprend que des éléments d’actifs et pas de passif (dettes).

Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine car il n’est composé que d’éléments d’actif :

Les dettes liées à l’exploitation du fonds et notamment les contrats (de fournitures par exemple),

ne font pas partie du fonds de commerce. Quand on vend le fonds de commerce, on ne vend pas

en principe les dettes et contrats attachés au fonds. Rien n’assure à l’acquéreur du fonds de

commerce d’avoir des contrats eux aussi pour leur activité.

Cette règle peut présenter des inconvénients donc on la tempère : certains contrats sont cédés

avec le fonds :

- Contrat d’assurance et de travail : liés au fonds sont automatiquement cédés avec le fonds.

- Procédure collective : Quand un fonds de commerce est cédé dans le cadre d’une

procédure collective (ce qui arrive assez souvent en cas de redressement judiciaire), le juge va

pouvoir désigner les contrats qui sont obligatoirement cédés au repreneur du fonds. Si

l’entreprise dépose le bilan, le juge peut décider quels contrats vont être cédés avec le fonds.

- Volonté des parties : Les parties peuvent se mettre d’accord pour céder des contrats avec

le fonds, mais il faudra aussi l’accord du cocontractant (clients).

Le fonds de commerce = un bien meuble incorporel

Distinction biens meuble / immeuble :

- Bien immeuble : le sol, tout ce qui est fixé au sol et tous les droits attachés aux

immeubles.

- Bien meuble : c’est tout le reste (tout ce qui reste mobile).

Intérêt de la distinction :

Le régime juridique des meubles / immeubles n’est pas le même. Il va y avoir des contraintes

différentes.

Définition : Le fonds de commerce est meuble : il est un bien distinct de l’immeuble ou du local

auquel il est rattaché. Le fond de commerce sera soumis au régime juridique des biens meubles.

Cependant, comme le fonds de commerce a une valeur importante (ça peut avoir plus de valeur

qu’un immeuble), il emprunte sur certains points le régime juridique des immeubles car on

considère qu’il a une valeur patrimoniale semblable à celle d’un immeuble.

Exemple : quand le commerçant est marié, si il veut vendre il lui faut l’accord de son conjoint

(comme pour les immeubles), alors que pour tous les autres biens meubles ; il n’est pas obligé.

Distinction bien corporel / incorporel :

- Bien corporel : chose matérielle

- Bien incorporel : bien qui n’est pas susceptible d’une appréhension matérielle.

-> Le fonds de commerce est incorporel et meuble.

2. Les opérations sur le fonds de commerces

2.1.7. Le contrat de vente de fonds de commerce

Qu’est ce que la vente d’un fonds de commerce ?

Quand on dit qu’on vend un fonds de commerce, on vend tout le fonds.

Ce n’est pas la vente d’un seul élément, ni d’une cession de contrôle (quand on cède les parts ou

les actions de la société propriétaire des fonds suffisamment pour donner le contraire au

cessionnaire). Le but est de donner un transfert de clientèle. Ce contrat est très formaliste.

Quand on fait une telle cession, au plan économique c’est équivalent à une vente du fonds mais

au plan juridique ce n’est pas considéré comme une vente du fonds.

Pour qu’il y ait vente du fonds, il faut qu’il y ait transfert de la clientèle à l’acquéreur.

Lors de la vente d’un fonds de commerce, on respecte certaines formalités : On fait attention à

protéger les créanciers du vendeur (fournisseurs, banques, etc.), le vendeur lui-même contre

l’insolvabilité éventuelle de l’acquéreur et on fait attention au FISC qui perçoit des droits de

mutation (perçoit une taxe à l’occasion de la vente).

Il y a des impératifs :

1.Protection de l’acquéreur

Le contrat doit être passé par écrit et des mentions obligatoires sont présentes dans le contrat.

Ces mentions concernent la situation financière du fonds (chiffre d’affaire ; bénéfice des 3

dernières années ; l’état des privilèges ou nantissements (hypothèque) inscrits sur le fonds, s’il y

a une inscription sur le fonds, un créancier va pouvoir venir se faire payer sur le fonds.) et des

éléments essentiels tels que le bail (notamment la durée qu’il reste).

Ces mentions permettent à l’acquéreur d’être totalement informé sur l’état du fonds et donc sur

ce qu’il achète.

Quand il manque une de ces mentions sur le contrat, l’acquéreur peut demander la nullité de la

vente dans un délai 1 an.

2.Protection du FISC

L’acte doit être enregistré à la recette des impôts pour garantir le FISC. C’est pour que les impôts

puissent percevoir des taxes sur la vente.

3.Protection du vendeur

Le vendeur a ce que l’on appelle un privilège : le privilège du vendeur. C’est une garantie qu’on

va inscrire. Le vendeur peut faire inscrire son privilège sur le fonds dans les 15 jours de la vente

(sur des registres au grief du tribunal de commerce du lieu d’exploitation du fonds).

Grâce à cette garantie, il va avoir le droit de préférence et le droit de suite :

. Le droit de préférence permet au vendeur de se faire payer avant les autres créanciers de

l’acquéreur sur le prix de revente du fonds (si on vend et que le nouvel acquéreur, qui n’a jamais

fini de payer le prix, revend, on est le premier à récupérer les € de la revente, protection en cas

d’insolvabilité de l’acquéreur).

. Le droit de suite permet au vendeur de réclamer le paiement directement au sous acquéreur du

fonds. C’est pour ça qu’il faut inscrire le nantissement pour que tout le monde en soit informé.

(C’est assez comparable à une hypothèque sur un immeuble)

4.Protection des créanciers du vendeur du fonds de commerce

Ceux qui ont permis le fonctionnement du fonds. Pour eux, c’est très important d’être informé de

la vente.

Il faut que le créancier soit informé de la vente.

Il va y avoir un système de publicité :

- publication dans un journal d’annonce locale (délais de 10 jours)

- publicité nationale dans le BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et

commerciales) -> délais de 15 jours.

Si on oublie de faire cette publicité, l’acquéreur peut être contraint de payer 2 fois les prix car

quand on oublie de publier la vente, le paiement du prix est inopposable aux créanciers (= c’est

comme si ça n’avait pas eu lieu).

Le créancier qui aurait dû être informé car il avait une créance sur le vendeur et qu’il voulait être

payé sur le prix va pouvoir demander à nouveau à l’acquéreur de payer.

Procédure de la surenchère du sixième :

Contrat de vente du fonds avec les mentions obligatoires

Enregistrement à la recette des impôts

15 jours de la vente

Publicité dans un journal d’annonces légales local

15 jours de la première publication

Publicité nationale au BODACC

10 jours de la dernière publication

Opposition des créanciers au paiement du prix

20 jours de la dernière publication

Surenchère du sixième

Si le prix de vente est insuffisant, il va y avoir une vente aux enchères.

Si l’offre > prix initial –> tant mieux

Si l’offre = prix initial -> il l’emporte mais doit majorer le prix initial de un sixième.

Quand on publie la vente, les créanciers du vendeur peuvent former opposition au paiement du

prix de vente (par acte d’huissier) dans les 10 jours de la dernière publication au BODACC.Ca

consiste de dire à l’acquéreur de ne pas acheter au vendeur.

Si le prix est suffisant pour désintéresser le vendeur, l’acquéreur va payer au créancier.

Le créancier peut faire vendre le fonds aux enchères si le prix n’est pas suffisant. Si il obtient une

très bonne offre il est payé, si l’offre qu’il obtient est au même tarif de la ventre initial, celui qui

s’est porté acquéreur aux enchères va payer l’enchère majorée d’1/6 du prix. Grâce à cette

procédure, les créanciers sont quasiment sûrs de majorer un prix de un sixième.

Les créanciers peuvent intervenir de manière à ce que le prix leur soit payé plutôt qu’au vendeur

(toujours en cas de revente).

Les obligations du vendeur :

- Délivrance du fonds : il doit mettre l’acquéreur en possession des différents éléments du

fonds. Si on vend, on met concrètement l’acquéreur en situation de pouvoir exploiter le fonds ;

- Mise à disposition des livres de comptabilité : relatif à l’exploitation de ce fonds.

- Obligation de non concurrence : On s’engage à ne pas lui faire concurrence en ouvrant un

commerce concurrent à proximité car le fonds est volatile (si on s’installe juste à côté, la

clientèle suit et on ne la cède donc pas avec le fonds).

2.1.8. L’apport en société du fonds de commerce

L’apport est l’opération par laquelle l’apporteur transfert la propriété du fonds à une société en

échange de l’attribution de droits sociaux (= part ou action) en échange d’une participation en

capital de la société (qui existe déjà ou en création). On va transférer la propriété du fonds de

commerce à une société et en échange, on va avoir des parts. C’est une opération qui ressemble à

la vente.

C’est un contrat qui ressemble à la vente :

La propriété du fonds est transférée à la société : si on surestime le fonds, c’est préjudiciable à la

société (comme ça le serait pour l’acquéreur) ; Ce qui différencie est que le vendeur ne récupère

pas un prix en argent mais un prix en part ou action (= participation dans le capital de la société).

C’est important car les créanciers de la vente sont intéressés par l’argent, pour l’apport il y a

d’autres formalités pour protéger les créanciers.

Quand il y a un apport en société :

- Déclaration des créanciers dans les 10 jours de la publication au BODACC. Ils ont 10

jours pour déclarer leur créance. On va publier l’apport au BODACC.

- Ils vont déclarer leur créance au grief du tribunal de commerce du lieu d’exploitation du

fonds. A ce moment là, les coassociés de l’apporteur ont 15 jours pour demander l’annulation de

l’apport ; (les coassociés sont inquiets car des créanciers vont venir les embêter). Si les

coassociés ne font pas leur demande, la société (devenue propriétaire du fonds) est solidairement

débitrice des dettes de l’apporteur (= la société qui a acquis le fonds).

2.1.9. La location-gérance (= gérance libre) du fonds de commerce

C’est l’opération par laquelle le loueur, qui est le propriétaire ou l’exploitant du fonds, concède

la location du fonds à un tiers qui est le locataire-gérant. En échange le locataire va payer un

loyer (=une redevance) et comme c’est le locataire-gérant qui exploite le fonds en son nom, à ses

risques et périls, c’est lui qui a la qualité de commerçant. Alors que le loueur (propriétaire) ne

l’est pas forcément. On le voit quand un propriétaire d’un fonds ne peut pas exploiter un fonds de

commerce.

Un tel contrat est souvent là pour faire face à des situations momentanées. Par exemple : on

récupère un fonds de commerce en tant que mineur dans le cadre d’un héritage, on ne peut pas

l’exploiter. On va pouvoir le mettre en location gérance jusqu’à la majorité.

On peut se porter locataire gérant pour 2 ans pour faire un test sur l’exploitation du fonds.

Ca peut être une opération d’investissement, on achète un fonds qu’on met en location-gérance.

Ca peut être aussi une période d’essai -> location gérance pendant 2 ans et après je l’achète.

Il existe des formalités dans ce contrat de location-gérance :

- Le contrat doit être publié dans les 15 jours dans un journal d’annonces légales ;

- Le commerçant (locataire-gérant) qui va exploiter le fonds doit donner au grief du

tribunal un certain nombre d’information sur le bailleur (son nom, le début du bail, la fin du bail,

etc.) lorsqu’il fait son immatriculation.

Les tiers vont être informés que le fonds ne lui appartient pas. Les effets produits par ce contrat

son les effets d’un bail : le locataire a la jouissance du fonds (c’est lui qui l’exploite), il a pour

obligation de conserver le fonds (ne peut pas le vendre). Le bailleur ne doit pas faire concurrence

à son locataire.

A la fin du contrat de location, le locataire n’a pas de droit de renouvellement par contre il pourra

s’établir dans un fonds concurrent (pas tenu à une obligation de non concurrence).

On doit protéger les protagonistes.

Protection des créanciers :

- Si les créanciers du bailleur voient que ça prend une très mauvaise tournure, ils peuvent

saisir le tribunal dans les 3 mois de la publication du contrat pour que leur créance soit déclarée

immédiatement exigible et pour se faire payer tout de suite.

- Les créanciers du locataire-gérant : il faut distinguer deux types de créanciers

- Ceux dont la créance est née dans les 6 premiers mois d’exploitation peuvent demander

leur paiement soit au locataire soit au bailleur (bien protégés car 2 débiteurs possibles) -> début

de l’exploitation en location-gérance.

- Ceux dont la créance est née au-delà des 6 premiers mois ne peuvent demander le

paiement qu’au locataire-gérant. Les fournisseurs vont devoir travailler avec quelqu’un de

nouveau.

2.2.4. Le crédit-bail sur le fonds de commerce

= opération qui amène à la vente. C’est un contrat qui mélange à la fois la vente et le bail : il

permet de financer l’acquisition d’un bien : quand on veut acquérir un bien on s’adresse à un

organisme de crédit qui va acheter le bien et nous le louer.

La garantie pour le crédit-bailleur est qu’il a la propriété du bien, car il reste propriétaire du bien.

En général, à la fin on a la possibilité d’acquérir le bien qui sera bien inférieur au prix qu’on aura

dû mettre au départ.

Au niveau des conditions, comme c’est un contrat qui porte sur le bail, le régime de location-

gérance va être appliquée et comme le contrat aboutit sur une vente, le régime de cessions de

commerce va s’expliquer.

Le crédit preneur est celui qui va exploiter le fonds de commerce. En fin de bail, il peut acheter

le fonds. Quand il va acheter le fonds en fin de bail, il va devoir respecter toutes les contraintes.

2.2.5. Le nantissement de fonds de commerce.

On peut nantir tout le fonds de commerce ou quelques éléments du fonds.

Définition : Le nantissement est une technique de garantie : l’idée est d’affecter le fonds de

commerce (ou l’un de ses éléments seulement) à la garantie d’une dette du commerçant qui

exploite le fonds.

L’intérêt de cette garantie pour le créancier est que ça lui confère un droit réel (= direct) sur le

fonds de commerce, ainsi qu’un droit de suite et de préférence.

- Droit de préférence : s’il y a un problème dans le paiement de la dette, le créancier a le

droit de se faire payer sur le prix de vente du fonds de commerce par préférence (payé en

priorité).

- Droit de suite : le créancier grâce au droit de suite a le droit de suivre le fonds même s’il

est revendu (et donc de se faire payer la dette).

même principe que l’hypothèque.

Le nantissement va faire l’objet d’une publicité : il doit être publié dans les 15 jours de l’acte

dans un registre spécial tenu au gré du tribunal de commerce ; cette information permet à

l’acquéreur éventuel de connaître l’existence de nantissements.

2.3. Le bail commercial

Le bail commercial ne peut être que si le commerçant n’est pas propriétaire des murs. Dans la

plupart du temps, le local est loué. Le bail est un bien qui fait partie du fonds de commerce.

Il existe plusieurs conditions pour en bénéficier :

- il faut être propriétaire du fonds qu’on exploite

- et être commerçant.

Exception :

Ces 2 conditions posent des difficultés pour la location gérance : le locataire est bien

commerçant mais n’est pas propriétaire du fonds et le propriétaire du fonds n’est pas

commerçant.

La loi décide qui ce statut des baux commerciaux va s’appliquer au propriétaire du fonds mais

pas pour le commerçant dans le cas de la location gérance.

Pour le preneur (= locataire), ce statut des baux commerciaux sont intéressants, ils lui permettent

en outre d’assurer la stabilité de son bail et de son loyer.

C’est un statut impératif : on ne peut pas en déroger (= ne peut pas prévoir autre chose dans le

contrat), on est obligé de respecter ce statut.

Il y a deux garanties :

- la stabilité du bail

- la stabilité du loyer

2.3.1. La stabilité du bail

Elle est assurée par 2 points :

- la durée du bail ;

- le droit de renouvellement.

La durée du bail

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