Notes complètes sur le contentieux administratif belge - 3° partie, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 janvier 2014

Notes complètes sur le contentieux administratif belge - 3° partie, Notes de Droit Administratif

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Notes de droit administratif sur le contentieux administratif belge - 3° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: l’effet des arrets rendus au contentieux de l’annulation et de la cassation et leur execut...
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Dès la création du CE, on a voulu traiter par une procédure abrégée les affaires simples. On a donc prévu une procédure :

- qui dispense des mesures préalables : l’auditeur fait son rapport dès le dépôt de la requête et ce n’est qu’une fois qu’il l’a rendu qu’on retourne à la procédure normale (dès 1946)

- qui permet de confier les affaires à des chambres d’un seul conseiller (depuis 1991)

Ca s’applique dans les 6 cas suivants :

B. Les requêtes qui doivent manifestement être rejetées

Ca vise 3 situations :

- quand le CE n’est manifestement pas compétent

- quand la requête est manifestement tardive

- quand la requête est manifestement mal fondée

L’auditeur fait son rapport directement et voit dans laquelle de ces 2 possibilités on se trouve :

- soit il n’apparaît pas que des tiers puissent être intéressés par la solution de l’affaire (le plus courant) : dans ce cas, le rapport est transmis au président de la chambre saisie de l’affaire qui convoque les parties dans les 10 jours. Il peut se faire remplacer par un autre conseiller.

- soit il apparaît que des tiers pourraient être intéressés par la solution de l’affaire (el moins courant) : dans ce cas, le rapport est transmis

 au président de la chambre saisie de l’affaire  aux tiers intéressés et aux autres parties, avec la requête

Les tiers intéressés ont alors 15 jours pour intervenir. Après ces 5 jours, le président convoque les parties dans les 10 jours.

A l’audience, on ne débat que sur l’incompétence, l’irrecevabilité ou l’absence de fondement manifeste de la requête. Le président peut prendre 2 types de décisions :

- un arrêt de rejet (en général)

- un arrêt ordonnant la poursuite normale de la procédure, s’il apparaît que, finalement, la solution n’était pas si manifeste que ça (rare)

C. Les requêtes qui doivent manifestement conduire à l’annulation

Ca vise les situations où la requête est manifestement fondée (et a fortiori où le CE est compétent et où la requête n’est pas tardive).

Là, l’auditeur ne peut faire son rapport qu’après avoir reçu le dossier administratif, et ce pour 2 raisons :

- comme le dossier est normalement accompagné du mémoire en réponse, c’est une garantie pour les droits de la défense

- le dossier est l’élément central qui permet d’apprécier le fondement d’un recours

Une fois que l’auditeur a fait son rapport, on suit la même procédure qu’au pt. B.

A l’audience, on débat sur le caractère manifeste ou non du fondement de la requête. Le président peut prendre 2 types de décisions :

- un arrêt d’annulation

- un arrêt ordonnant la poursuite normale de la procédure

Rmq. : quand on a une procédure en suspension en parallèle, le dossier administratif doit être déposé dans un délai beaucoup plus bref et ne doit être accompagné que d’une note d’observation et non pas d’un véritable mémoire. C’est assez limite en ce qui concerne les droits de la défense, mais jusqu’à présent, ça n’a jamais empêché la procédure de se dérouler ainsi.

D. Absence de mémoire en réplique ou de mémoire ampliatif

Ca vise les situations où le requérant omet de déposer un mémoire en réplique ou ampliatif.

On a voulu sanctionner de façon draconienne le dépassement des délais et on a donc prévu que si le requérant ne déposait pas à temps son mémoire en réplique ou ampliatif, il serait présumé avoir perdu son intérêt. Il faut donc toujours déposer ce mémoire, quitte à ne rien y ajouter et à y dire qu’on maintient sa requête.

Dans cette situation, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer en constatant l’absence d’intérêt :

- en principe, ça se fera sans audience.

- mais une partie peut demander qu’il y ait une audience. Le requérant n’échappera cependant à un arrêt constatant l’absence d’intérêt que si elle peut prouver que son retard à déposer son mémoire est dû à la force majeure.

E. Absence de demande de poursuite de la procédure après un rapport de l’auditeur concluant au rejet

Ca vise les situations où le requérant omet de demander que la procédure soit poursuivie alors que le rapport de l’auditeur a conclu au rejet de son recours.

Quand l’auditeur conclut au rejet, le requérant doit, dans le mois qui suit le jour où le rapport lui a été notifié, faire une demande de poursuite de la procédure. Le délai est le même que celui pour dépose le dernier mémoire et d’ailleurs, le fait de déposer un dernier mémoire sera considéré comme une demande de poursuite de la procédure.

Si le requérant ne le fait pas, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer en constatant le désistement.

En principe, ça se fera sans audience.

F. Absence de demande de poursuite de la procédure après une suspension

Ca vise les situations où l’arrêt est suspendu et où ni la partie adverse, ni l’intervenant (s’il y en a un) ne manifestent leur volonté de poursuivre l’instance.

Quand un acte est suspendu, il y a de sérieux doutes sur sa légalité et pas mal de chances qu’il soit annulé. D’ailleurs, souvent, l’auteur de l’acte le retire avant même qu’il ne soit annulé.

On a donc prévu que, en cas de suspension, la partie adverse (ou un éventuel intervenant) devait, dans les 30 jours de la notification de l’arrêt de suspension, introduire une demande de poursuite de la procédure. Autrement, elle sera présumée avoir acquiescé quant au fond à ce qui a été jugé au provisoire.

Dans cette situation, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer sur l’annulation de l’acte.

En principe, ça se fera sans audience.

G. Absence de demande de poursuite de la procédure après rejet d’une demande de suspension

Ca vise les situations où l’arrêt n’est pas suspendu et où le requérant ne manifeste pas sa volonté de poursuivre l’instance. Ca ne vaut évidemment que si la requête en annulation a été déposée avant que le CE ne statue sur la suspension.

C’est une disposition symétrique à la précédente, mais qui s’explique moins facilement. En effet, quand il y a suspension, il y a de fortes chances que l’acte attaqué soit illégal. Par contre, ce n’est pas parce que le CE refuse de suspendre un acte qu’il a autant de chances d’être légal.

Le but de cette disposition est donc plus pragmatique que justifié par une réalité : on veut abréger la procédure. La Cour d’arbitrage n’a cependant pas jugé ça inconstitutionnel.

Dans cette situation, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer sur le désistement.

En principe, ça se fera sans audience.

CHAPITRE IX : L’EFFET DES ARRETS RENDUS AU CONTENTIEUX DE L’ANNULATION ET DE LA CASSATION ET LEUR EXECUTION

I. Les arrêts de rejet

1. Principe : le statu quo

Un arrêt de rejet d’un recours en annulation ne modifie pas l’ordonnancement juridique, et ce quelle que soit la raison du rejet. L’acte attaqué et tous ses effets demeurent en vigueur.

Ca ne lui décerne cependant pas un brevet de légalité : rien n’empêche qu’il soit ultérieurement annulé, pour d’autres moyens ou pour les mêmes moyens mieux défendus par le requérant.

Mais donc, un arrêt de rejet :

- n’a aucune incidence sur la situation des tiers

- n’a qu’une incidence limitée sur la situation des parties : c’est l’autorité limitée de chose jugée des arrêts de rejet

1. L’autorité de chose jugée

1. Conception du CE

a) Nature, conditions et portée

L’autorité de chose jugée est la présomption irréfragable selon laquelle ce qui a été jugé doit être tenu pour vrai. On ne peut donc pas contester ce qui a été jugé, sauf par l’exercice d’une voie de recours.

Elle s’attache au dispositif et aux motifs qui en sont le soutènement nécessaire, mais pas au reste de la décision.

Selon les cas, elle est relative ou absolue. En ce qui concerne les arrêts de rejet du CE, elle est relative et ne vaut donc qu’entre parties.

Elle n’existe que lorsqu’il y a identité de :

- cause

- objet

- parties

Elle a une double portée :

- elle entraîne l’exception de chose jugée : la demande qui a été rejetée ne peut pas être renouvelée.

On s’est demandé si ça signifiait :

 que le requérant ne pourrait plus jamais attaquer l’acte : c’est la 1ère conception qu’a adoptée le CE

 ou bien que le requérant pourrait encore attaquer l’acte mais en invoquant des moyens différents : c’est la 2nde conception qu’a fini par adopter le CE

Cependant, de crainte que le CE ne revienne à son ancienne jurisprudence, si on se rend compte qu’on a mal choisi ses moyens, il est plus prudent de se désister et de recommencer plutôt que de s’exposer à un arrêt de rejet qui empêcherait tout recours ultérieur.

- elle est d’OP et donc, sa violation peut être soulevée d’office. D’ailleurs, si l’administration prend un acte qui la viole, il devra le retirer, même hors délai, et ce sous peine d’astreinte.

b) Arrêts statuant sur des recours dirigés contre des actes réglementaires

Si le CE a rejeté un recours en annulation dirigé contre un acte réglementaire, le requérant pourra encore contester sa légalité à titre incident lorsqu’il attaquera un acte fondé dessus (art. 159 Const.), mais seulement s’il invoque des moyens nouveaux.

L’autorité de la chose jugée s’oppose à ce qu’il conteste la légalité d’un acte sur base de moyens que le CE a déjà rejetés.

c) Arrêts statuant sur des recours dirigés contre des actes individuels

Si le CE a rejeté un recours en annulation dirigé contre un acte individuel, le requérant ne pourra plus jamais contester sa légalité, même s’il invoque des moyens nouveaux.

En effet, les actes individuels deviennent définitifs une fois que le délai de recours est expiré ou que le recours a été exercé sans succès.

2. Conception de l’ordre judiciaire

Les juridictions judiciaires estiment qu’un recours en annulation dirigé contre un acte administratif devant le CE et une action dirigée contre ce même acte administratif devant elles n’ont pas le même objet. Elles n’opposeront donc jamais au demandeur l’exception de chose jugée par le CE.

Ca a pour effet qu’un procès pourra se répéter de façon plus ou moins identique.

Ex. : j’attaque un règlement instituant une taxe communale devant le CE mais celui-ci rejette mon recours. Je conteste alors cette taxe devant une juridiction judiciaire en invoquant les mêmes moyens. Elle ne pourra pas considérer qu’il y a identité d’objet avec mon recours au CE et sera obligée de réfuter à nouveau mes moyens sans pouvoir simplement se référer à l’autorité de chose jugée par le CE.

II. Les arrêts d’annulation

1. L’autorité de l’arrêt

1. Principe

Quand le CE annule un acte administratif, il n’existe plus, mais en plus :

- il est censé ne jamais avoir existé : effet ex tunc

- il est censé ne jamais avoir existé aux yeux de personne : effet erga omnes

Ca vaut dès le prononcé de l’arrêt, même si en pratique, on ne pourra évidemment pas reprocher à quelqu’un d’avoir violé un arrêt dont il ne pouvait pas connaître l’existence.

2. Ex tunc

L’annulation a un effet rétroactif. En théorie, c’est bien joli, mais en pratique, ça pose parfois problème. En effet, à mois que l’acte n’ait été :

- soit suspendu par le CE

- soit pas exécuté par l’administration, par prudence

il a pu être exécuté en vertu du privilège du préalable dont bénéficie l’administration.

Il va donc falloir remettre les choses dans leur pristin état, càd dans l’état dans lequel elles se trouveraient si l’acte n’avait jamais été pris. Parfois, ça lésera certains tiers qui avaient tiré des droits de l’acte attaqué et qui pourront engager la responsabilité de l’administration.

3. Erga omnes

L’annulation vaut à l’égard de tous. C’est encore plus fort qu’une autorité absolue de chose jugée.

Par ex., si une personne est poursuivie pénalement pour avoir violé un règlement et qu’elle plaide l’illégalité de ce règlement, il pourra être écarté sur base de l’art. 159 Const. Cette décision, en tant que décision pénale, aura l’autorité absolue de chose jugée. Pourtant, si une autre personne est poursuivie pour avoir violé le même règlement, elle devra à nouveau en plaider l’illégalité et ne pourra pas se contenter d’invoquer la décision précédente.

En revanche, si le règlement avait été annulé par le CE, il n’y aurait pas eu à plaider. Le simple fait de produire l’arrêt d’annulation aurait suffi pour rendre les poursuites non fondées.

4. Erga omnes, mais au profit du requérant

Malgré son caractère erga omnes, l’arrêt d’annulation ne pourra directement bénéficier qu’au requérant :

- seul lui pourra demander la condamnation de l’administration à payer une astreinte si elle n’exécute pas l’arrêt.

- seul lui pourra bénéficier d’une reconstitution de carrière si la nomination d’un de ses collègues est annulée.

Ex. : je suis 2ème dans l’ordre des agents à nommer et on nomme le 3ème. Si j’attaque sa nomination et que le CE l’annule, c’est moi qui serai nommé et non le 1er car il n’a pas agi. On peut considérer :

 soit qu’il a renoncé à son droit  soit que la décision implicite de ne pas le nommer est devenue définitive

5. Et en pratique ?

En théorie, on pourrait croire que quand un acte est annulé, il s’efface de l’ordre juridique, dont la cohérence est rétablie, et qu’aucune mesure d’exécution n’est nécessaire.

En pratique, c’est rarement aussi simple. L’acte ne peut pas être pris isolément :

- il procède d’une volonté

- il s’appuie sur des règles de droit

- il peut servir de fondement à d’autres règles de droit

- il peut avoir été appliqué pendant un temps plus ou moins long en vertu du privilège du préalable

L’administration va donc avoir certaines obligations :

- elle aura en tout cas toujours l’obligation de ne pas reprendre le même acte sans en corriger l’illégalité

- parfois, elle aura d’autres obligations

1. L’arrêt impose des obligations

1. Nature de ces obligations

- si l’administration devait se prononcer, voire avait une compétence liée, elle devra

 soit refaire l’acte annulé en corrigeant ses illégalités  soit prendre un acte différent qui remplacera l’acte annulé

- a contrario, si l’administration ne pouvait pas se prononcer, elle ne pourra pas refaire l’acte, ou du moins pas si elle ne le change pas radicalement

Si l’administration n’exécute pas ces obligations, elle pourra être condamnée à des astreintes.

2. L’astreinte

a) Antécédents(à titre indicatif)

A l’origine, l’astreinte était interdite en droit belge. Mais en 1980, une loi uniforme du Benelux a donné lieu aux art. 1385 bis à 1385 nonies C.J. qui autorisent l’astreinte.

La question se posait cependant de savoir si ces art. pouvaient s’appliquer devant le CE.

1°. D’abord, on a estimé que non :

- Cass., 23/03/84 : seules les juridictions judicaires sont compétentes pour ordonner le rétablissement d’une partie dans ses droits.

- Cour de Justice Benelux, 28/01/87 : l’astreinte ne peut assortir que les décisions portant une condamnation, càd par lesquelles le juge enjoint à une partie de faire, ne pas faire ou donner quelque chose.

2°. Ensuite, on a estimé que oui car l’ancienne conception était trop formaliste. Certes, théoriquement, un arrêt d’annulation du CE ne fait que disparaître un acte et les obligations qui s’ensuivent découlent non pas de l’arrêt mais de règles de droit. Cependant, c’est aussi le cas de nombreuses décisions judiciaires. Finalement, nier qu’un arrêt du CE fait naître des obligations, c’est méconnaître la réalité pratique des choses.

Une loi du 17/10/90 a donc autorisé le CE à prononcer des astreintes pour garantir le respect de ses arrêts d’annulation.

b) Procédure

Il faut distinguer 2 situations :

1°. Celles où l’autorité n’est pas tenue d’agir : parfois, quand un acte administratif est annulé, l’administration n’a aucune obligation d’en prendre en autre. Dans ce cas, l’inaction de l’administration ne pourra jamais être sanctionnée par des astreintes.

2°. Celles où l’autorité est tenue d’agir : dans d’autres cas, quand un acte administratif est annulé, l’administration a l’obligation d’en reprendre un nouveau, régulier cette fois-ci. Ca vise tous les cas où l’administration est obligée de statuer, que sa compétence soit ou non liée.

Dans ce cas, on considère qu’il lui faut 3 mois pour agir àpde la notification de l’arrêt. Dans ces 3 mois en tout cas, on ne pourra pas lui reprocher de ne pas avoir agi. Ensuite, elle devra agir dans le mois dans lequel elle a été mise en demeure d’agir, sachant qu’on peut la mettre en demeure dès avant le terme des 3 mois.

Si elle n’agit pas ou refuse d’agir dans le mois de sa mise en demeure, le requérant qui avait obtenu l’annulation a 2 possibilités :

- demander que l’administration soit condamnée à des astreintes : l’astreinte devra toutefois respecter la liberté de choix de l’administration. Si elle peut régulièrement agir de 3 manières différentes, on ne peut pas la forcer à suivre une de ces 3 options sous peine d’astreintes.

- introduire un recours en annulation contre sa décision implicite de rejet : c’est cependant moins intéressant qu’une astreinte car

 quand bien même on obtiendrait une annulation, ça ne vaut pas une décision favorable et n’apporte en général qu’une satisfaction morale

 l’astreinte est plus rapide et plus économique

En marge de ces 2 situations, il ne faut pas oublier que, de toute façon, que l’administration soit ou non tenue d’agir, il lui est interdit de refaire l’acte annulé sans corriger son illégalité.

Là, il n’y a évidemment aucun délai de 3 mois : c’est dès le prononcé que l’administration doit s’abstenir de reprendre l’acte litigieux.

Donc, àpdu moment où l’administration reprend son acte, il faut la mettre en demeure de le retirer et, si elle ne l’a pas fait dans le mois, on peut également :

- soit demander que l’administration soit condamnée à des astreintes

- soit introduire un recours en annulation contre son acte illégal

Ici aussi, l’astreinte est plus intéressante.

La procédure ne peut être introduite que par une requête du requérant qui avait obtenu l’arrêt d’annulation. C’est parfois critiquable au regard du caractère objectif du recours mais ça se justifie par des considérations pragmatiques.

Elle est assez similaire à la procédure en suspension mais les délais sont plus longs (v. Précis p. 718-719).

c) Diminution ou suppression de l’astreinte

Si l’administration condamnée à une astreinte est dans l’impossibilité d’exécuter l’arrêt d’annulation, elle peut demander au CE d’annuler, suspendre ou réduire l’astreinte.

La procédure est la même que pour obtenir une astreinte.

d) Destination

En se basant sur l’art. 144 Const., on a décidé que les astreintes ne seraient pas versées au requérant. C’est une explication peu satisfaisante car une créance pécuniaire peut très bien en pas être civile…

Toujours est-il que ces astreintes sont versées à un Fonds de gestion des astreintes, qui dépend du ministère de l’Intérieur, et qui est affecté à la modernisation et à l’organisation de la jurisprudence administrative (càd à payer les ordinateurs du CE). Malgré ça, le CE prononce peu d’astreintes.

e) Exécution

Le paiement des astreintes est assuré par les dispositions du C.J. relatives aux saisies conservatoires et aux voies d’exécution.

1. Les arrêts de cassation administrative

Quand le CE casse une décision rendue par une juridiction administrative, elle doit renvoyer l’affaire afin d’éviter un déni de justice.

Comme il existe de très nombreuses juridictions administratives différentes à compétence spécialisée, il est rarement possible que la juridiction de renvoi puisse être une autre juridiction que celle qui a rendu la décision cassée. Si c’est possible, on la composera autrement, sinon tant pis.

En tout cas, la juridiction de renvoi devra se conformer au point de droit jugé par le CE.

1. La réfection éventuelle

1. La portée de l’annulation

Une chose est sûre : l’autorité administrative ne peut refaire l’acte annulé sans en corriger l’illégalité. Par contre, elle peut parfois reprendre un nouvel acte si elle corrige son erreur.

Pour voir si elle peut refaire son acte, il faut en fait voir les motifs qui ont justifié l’annulation :

- parfois, ils empêcheront l’autorité de refaire son acte : ex. incompétence de l’auteur de l’acte, dépassement des délais, violation de la loi

- parfois, ils autoriseront l’autorité à refaire son acte : ex. vice de forme ou de procédure.

La question qui se posera alors est de savoir si l’autorité peut ou doit refaire son acte.

2. La réfection facultative

En principe, quand l’autorité qui a pris l’acte n’était pas obligée de statuer, elle ne sera pas obligée de refaire son acte.

Cependant, on peut espérer que, si elle a pris un acte, c’est qu’elle estimait utile de statuer. Il est donc probable qu’elle refasse son acte. Elle pourra :

- soit reprendre la procédure là où elle avait dévié

- soit repartir de zéro

Rmq. : quand un acte n’a été annulé que pour un vice de forme ou de procédure, il y a de fortes chances que l’autorité qui l’a pris le reprenne à l’identique, en corrigeant

simplement son vice. Dans ce cas, l’annulation a peu d’intérêt. Il faut en fait que les circonstances de l’annulation poussent l’autorité à changer de voie (ex. si l’acte annulé était un règlement très impopulaire).

3. La réfection obligatoire

Quand l’autorité qui a pris l’acte était obligée de statuer, elle doit refaire son acte.

Ca pose problème quand elle devait statuer dans un délai déterminé. La plupart du temps, il sera écoulé depuis longtemps quand le CE rendra son arrêt d’annulation.

Alors quid ? Peut-on refaire l’acte malgré le dépassement du délai ou non ? Il y a eu une évolution dans la jurisprudence du CE :

- au départ, on considérait que le dépassement du délai empêchait l’autorité de refaire son acte. C’était évidemment problématique pour celui qui devait bénéficier de l’acte.

- en 1979, on a donc changé d’avis et considéré que l’autorité pouvait encore agir dans le délai qui lui restait au jour où elle avait pris son acte. Mais c’était souvent trop court car les délais sont prévus justement pour donner juste le temps qu’il faut à l’administration pour statuer.

- en 1984, donc, on a rechangé d’avis et considéré que l’autorité récupérait l’entièreté de son délai. C’est la solution la plus rationnelle et elle est d’ailleurs suivie par les juridictions judiciaires.

4. La réfection facultative dans un délai déterminé

Quid quand l’autorité n’est pas obligée de refaire son acte et qu’elle devait agir dans un certain délai qui est dépassé (ex. actes de tutelle facultative) ?

Ici, comme la compétence de l’autorité est facultative, on n’a pas prévu qu’elle récupérait son délai. Elle ne pourra donc plus refaire son acte.

5. L’éventuelle rétroactivité de l’acte refait

L’acte refait pourra parfois rétroagir et ainsi « couvrir » une situation qui, en son temps, n’avait pas été régulièrement établie.

Ca requiert cependant 3 conditions :

- il faut que l’irrégularité de l’ancienne situation puisse être couverte (par ex. qu’elle ne découle que d’un vice de forme ou de procédure)

- il ne faut porter atteinte aux droits de personne

- il faut que la rétroactivité soit nécessaire

Rmq. : dans certains cas, le CE estime même que la rétroaction de l’acte refait est obligatoire.

- quand l’autorité qui a pris l’acte annulé avait une compétence liée quant au contenu de la décision à prendre et quant au moment où cette décision devait prendre ses effets, c’est logique.

- par contre, quand l’autorité qui a pris l’acte n’était pas liée quant au moment où sa décision devait sortir ses effets, c’est plus discutable. On ne voit pas au nom de quoi le CE pourrait obliger une autorité à faire rétroagir ses actes. Il faudrait plus logiquement, comme en droit civil, appliquer l’adage « nemo potest praecise cogi ad factum ».

1. Le sort des actes administratifs fondés sur l’acte annulé

Les actes administratifs, et surtout les règlements, peuvent être à la base d’autres actes administratifs dont ils sont le fondement.

Le problème est que si un acte qui en fonde d’autres est annulé, ces autres actes seront compromis. On peut bien tenter d’éviter ça :

- soit, pour le requérant, en demandant la suspension de l’acte attaqué afin d’éviter qu’il ne soit exécuté : mais le CE ne peut pas suspendre tout acte qui fait l’objet d’un recours.

- soit, pour l’autorité qui a pris l’acte, en décidant elle-même de suspendre l’exécution de son acte, par prudence, jusqu’à l’issue du recours : mais là, ça suppose

 non seulement qu’elle sache que son acte a fait l’objet d’un recours. Or, les recours ne sont soumis à aucune publicité officielle.

 mais aussi qu’elle ait la volonté de suspendre son acte. Or, elle ne l’a pas toujours.

Quand un acte qui en fonde d’autres est annulé, qu’advient-il de ces autres actes ? Ils perdent tout fondement, donc, à moins qu’ils ne puissent aussi se baser totalement sur un autre acte qui, lui, est légal, leur illégalité est mise au jour. Ils devront donc être :

- soit retirés

- soit annulés : dans ce cas là, l’annulation de l’acte sur lequel ils se fondent est un moyen d’OP

- soit abrogés : c’est la seule possibilité qui reste si le délai de 60 jours est dépassé

Rmq. : une jurisprudence minoritaire du CE a prétendu à un moment que l’annulation d’un règlement faisait perdre toute force aux actes qui l’exécutent et que l’annulation de ces actes par le CE était purement formelle. Sur cette base, les tenants de cette jurisprudence ont annulé des actes qui ne faisaient même pas vraiment l’objet d’un recours en annulation, simplement parce qu’ils se fondaient sur un acte annulé.

Cette jurisprudence est toutefois restée minoritaire, puis a disparu, car elle risquait de mener à trop d’annulations.

1. La théorie du fonctionnaire de fait

1. Position du problème

Vu l’effet rétroactif de l’annulation, quand l’acte annulé est une nomination ou une promotion, l’agent est censé ne jamais avoir été nommé ou promu. Mais ça pose des problèmes au niveau :

- des actes accomplis par l’agent

- du traitement perçu par l’agent

C’est pourquoi on a décidé de ne pas être trop strict dans l’application de la rétroactivité.

2. Maintien du traitement

Un agent dont la nomination ou la promotion est annulée ne doit pas restituer son traitement.

Ca n’a jamais été contesté, d’où l’absence de jurisprudence sur le sujet. Cette absence de contestation s’explique par le fait que l’Etat aurait sans doute bien du mal à récupérer le trop perçu puisque :

- le paiement n’est pas vraiment indu puisqu’il s’explique par le privilège du préalable

- la récupération des sommes par l’Etat constituerait un enrichissement sans cause

3. Maintien des actes accomplis par l’agent

On pourrait croire que, quand un agent n’a pas été régulièrement désigné aux fonctions dans lesquelles il a agi, cette irrégularité déteint sur ses actes qui deviennent eux aussi irréguliers. Mais une telle conception perturberait fort la vie administrative.

On a donc décidé de considérer comme réguliers les actes pris par un agent non régulièrement désigné pour peu que l’annulation de la nomination ou de la promotion de l’agent soit fondée sur des motifs totalement étrangers aux actes qu’il a pris.

C’est la théorie du fonctionnaire de fait qui permet d’imputer à une personne morale de droit public :

- des actes accomplis en son nom par un agent irrégulièrement désigné

- mais pas des actes accomplis en vertu d’une réglementation illégale

4. Justifications

La théorie du fonctionnaire de fait a été élaborée pour répondre à un problème pratique. Ce n’est qu’ensuite qu’on a tenté de la justifier de façon théorique. Différentes explications ont été proposées :

- le fait que la désignation irrégulière de l’agent n’avait pas été contestée en temps utile et était donc devenue définitive (CE fr., 1885).

Le problème est que cette explication ne fonctionne que quand la désignation irrégulière n’a effectivement pas été contestée en temps utile.

- le fait qu’il y avait eu apparence, or « error communis facit ius » (Cass. fr., 1883).

Le problème est que cette théorie n’est pas considérée comme une règle de droit positif.

- le fait qu’il faut assurer la continuité du SP (Cass., 1953)

Le problème est que, si ça se justifie dans des circonstances exceptionnelles comme la guerre ou l’insurrection, c’est moins crédible en temps normal.

Finalement, aujourd’hui, on a des explications différentes en France et en Belgique :

- le CE belge invoque la théorie de l’apparence et la sécurité juridique.

- le CE français a une théorie qui semble plus satisfaisante : il considère simplement que l’annulation de la nomination ou de la promotion d’un agent ne vise que la situation personnelle de celui-ci, mais pas les actes qu’il a posés.

1. Le sort des actes juridictionnels fondés sur l’acte annulé

Quand une décision juridictionnelle se fonde sur un acte administratif ultérieurement annulé, cette annulation n’ouvre pas de recours spécifiques contre la décision (contrairement au recours en rétractation qui existe quand la Cour d’arbitrage a annulé une norme législative).

Donc, de 2 choses l’une :

- soit un recours de droit commun est encore ouvert (appel, opposition, pourvoi en cassation) : dans ce cas, il faut l’utiliser. La juridiction statuant sur le recours sera liée par l’annulation.

- soit plus aucun recours de droit commun n’est ouvert : dans ce cas, la décision est définitive et on ne peut rien faire. Tout au plus, en matière pénale, pourra-t-on bénéficier d’une grâce, mais ce n’est qu’une remise de peine qui n’efface pas la condamnation.

1. La réparation du dommage causé par l’acte annulé

1. Position du problème

Depuis l’arrêt Flandria (Cass., 05/11/20), la responsabilité de l’Etat peut être engagée pour les fautes commises par l’administration. Ce n’est cependant que depuis 1963 qu’on admet que l’administration puisse commettre une faute en prenant une décision. Depuis lors, on admet qu’un acte administratif donne lieu à la fois à :

- un recours en annulation devant le CE

- une action en responsabilité devant les juridictions judiciaires

Pour obtenir un dédommagement, il ne suffit malheureusement pas de prouver une faute de l’administration (ce qui peut se faire très simplement en produisant un arrêt d’annulation de l’acte). Il faut encore prouver un dommage et un lien de causalité entre les 2.

Or, parfois, les motifs d’annulation invoqués par le CE montrent que, même si l’acte avait été légal, il aurait été dommageable. Dans ce cas, il n’y a pas de lien de causalité.

2. L’autonomie de l’action aquilienne

Aujourd’hui, on admet que les juridictions judiciaires considèrent comme illégal un acte :

- qui n’a pas fait l’objet d’un recours en annulation devant le CE

- ou même qui a fait l’objet d’un recours en annulation rejeté par le CE

Cependant, si on a un arrêt d’annulation du CE, ça facilite grandement les choses. Sans ça, il faut prouver l’illégalité de l’acte en respectant les règles de la preuve civile (« actori incumbit probatio ») et sans pouvoir disposer du dossier administratif.

C’est pourquoi certains recours en annulation devant le CE ne sont en fait lancés qu’afin de faciliter une action en responsabilité civile. Toutefois, dans ces conditions, le CE exige que le requérant ait aussi un intérêt autre.

3. Annulation et responsabilité

a) « Unité » et « dualité »

Une question qui a longtemps été controversée est la suivante : un acte annulé par le CE a-t-il nécessairement un caractère fautif au sens des art. 1382 et ss. C.C. ?

Il y a eu 2 thèses :

- celle de l’unité des notions de faute et d’excès de pouvoir : elle considère qu’une annulation par le CE constitue la preuve qu’il y a eu faute dans l’acte annulé.

- celle de la dualité des notions de faute et d’excès de pouvoir : elle considère qu’une annulation par le CE ne constitue qu’une présomption non irréfragable qu’il y a eu faute dans l’acte annulé.

Ces termes d’unité et de dualité sont critiquables car ils supposent une assimilation totale de la faute et de l’excès de pouvoir. Ce serait alors commutatif :

- tout excès de pouvoir serait une faute : c’est la thèse de l’unité.

- toute faute serait un excès de pouvoir : c’est très discutable. En effet, une faute au sens des art. 1382 et ss. C.C. peut :

 viser des actes administratifs non susceptibles de recours devant le CE  être une simple culpa levissima alors que le CE, lui, n’annule pas pour cette

seule raison

b) Jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de Cassation a tranché la controverse par 3 arrêts du début des années ’80.

Elle a dit que l’illégalité constituait toujours une faute, sauf quand l’autorité administrative pouvait prouver l’erreur invincible ou une autre cause d’exonération de responsabilité.

Ca ne règle pas tout le problème puisqu’on peut encore se demander quand il y a erreur invincible.

- quand le CE a fait un revirement de jurisprudence, l’erreur invincible est toujours admise.

- par contre, quand le CE oscillait entre 2 thèses et que l’administration a opté pour l’une des 2 que le CE n’a pas retenu en l’espèce, l’erreur invincible n’est pas admise car on estime que la situation était douteuse.

C’est critiquable car la situation aurait aussi été douteuse si l’administration avait opté pour l’autre thèse.

Ne pouvant pas prédire l’avenir, l’administration a choisi l’une des 2 thèses et, si ensuite, le CE a choisi l’autre, c’est un peu gros de dire que l’administration a commis une faute !

Cette solution applique plutôt la thèse de la dualité, mais de façon très restrictive : l’inadéquation entre illégalité et faute ne sera que rarement reconnue.

c) Annulation par l’autorité de tutelle

Etrangement, quand l’annulation d’un acte administratif ne se fait pas par le CE mais par l’autorité de tutelle, la Cour de Cassation raisonne différemment et n’assimile pas l’illégalité à la faute :

- quand c’est une tutelle d’opportunité qui s’exerce, c’est logique.

- mais quand c’est une tutelle de légalité, c’est beaucoup moins compréhensible. Une illégalité est une illégalité, peu importe l’autorité qui la constate, et la Cour de Cassation n’est pas très cohérente quand elle reconnaît un caractère fautif aux illégalités sanctionnées par le CE mais pas à celles sanctionnées par l’autorité de tutelle.

d) Responsabilité du fait de l’administration et responsabilité du fait de la juridiction(à titre indicatif)

1) Objet

On va voir que la théorie de la dualité très restrictive appliquée par la Cour de Cassation en matière de responsabilité de l’Etat du fait de l’administration semble encore plus bizarre quand on la compare à la théorie qu’elle applique en matière de responsabilité de l’Etat du fait des juridictions.

2) Principes de la responsabilité du fait de la juridiction

La théorie appliquée par la Cour de Cassation en matière de responsabilité de l’Etat du fait des juridictions découle de 2 arrêts des 19/12/91 et 08/12/94 (affaire Anca).

A priori, les différences avec la théorie applicable en matière de responsabilité du fait de l’administration semblent minimes :

- la responsabilité ne pourra peser que sur l’Etat et jamais sur le magistrat, en raison de son indépendance

- la réparation ne pourra intervenir que si la décision litigieuse a été

 retirée, réformée, annulée ou rétractée par une décision passée en force de chose jugée

Cette condition est logique : il faut respecter l’autorité de chose jugée.

 en raison de la violation d’une norme juridique établie

Cette condition est plus étrange : par norme juridique établie, il faut entendre norme en vigueur au moment où la décision litigieuse a été prise. La réparation ne pourrait donc pas intervenir si la décision a été réformée pour des raisons autres que la violation d’une telle norme (ex. une appréciation différente des faits, une peine plus lourde ou plus légère,…).

- la notion de faute, elle, est similaire : il s’agit

 soit d’une erreur de conduite au regard du critère du magistrat normalement prudent et diligent.

 soit de la violation d’une norme de droit international, hors cause de justification.

Cependant, si en théorie, les différences semblent minimes, on va voir qu’en pratique, ce n’est pas le cas.

3) Application

1 - Responsabilité pour faute de l’administration :l’affaire du charbonnage de Gosson-Kessales (Cass., 13/05/82)

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