Notes complètes sur le droit administratif - 1° partie, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 janvier 2014

Notes complètes sur le droit administratif - 1° partie, Notes de Droit Administratif

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Notes complètes sur le droit administratif - 1° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: L’Administration est un ensemble de personnes publiques, Le Droit administratif comme ensemble de règles appliquées...
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CHAPITRE I : L’ADMINISTRATION

Administration : ensemble d’institutions, sens organique.

administration : une activité, une fonction.

L’Administration est un ensemble de personnes publiques.

Section 1 : Les personnes publiques

On désigne l’ensemble des pouvoirs publics. Art. 20 de la Constitution « Le Gouvernement

dispose de l’administration et de la force armée ». Ici, ce sont les personnes. Mais, il existe aussi

une administration de l’AN, du Sénat… constituée de personnes ne faisant pas la loi et ne faisant

pas partie du Gouvernement (séparation des pouvoirs). Au sein de l’Etat, les collectivités locales

(communes, régions, départements) sont des personnes publiques relevant de l’administration,

mais ne sont pas à la disposition du Gouvernement.

Enfin, il y a au sein du Gouvernement une personne qui fait partie de l’administration : le

Président de la République. Il peut administrer le territoire mais n’est pas à la disposition du

Gouvernement.

 L’Administration comme ensemble d’organes ne se suffit pas à elle-même.

Section 2 : L’administration comme ensemble d’activités ?

En 1793, Jean-Denis Langevinet, député à la Convention, expliquait qu’administrer, c’est

« exécuter la loi et l’appliquer aux espèces particulières ».

Ceci renvoie à la fois à l’Administration mais aussi au métier de magistrat. À cette époque,

il n’y avait pas de distinction entre gouverner et juger (distinction qui apparaît en 1795). Les

juges sont rattachés à la fonction exécutive dans la réalité, tout comme l’Administration.

L’Administration ne se compare pas exactement à la fonction du juge, car une dimension

n’intervient pas : la production de règles générales, la réglementation ou pouvoir réglementaire.

Cette réglementation est souvent une forme d’exécution de la loi mais qui se formule en termes

de généralités.

Mieux encore, il arrive que cette exécution de la loi donne lieu à des règles d’une généralité

consternante. Art. L 22-11-1 du Code Général des Collectivités Territoriales : « le maire

concourt par son pouvoir de police à l’exercice des missions de sécurité publique ». C’est un

pouvoir considérable car il peut mettre en œuvre un pouvoir de police ne se définissant que par

sa finalité, la sécurité publique. Il peut donc interdire la circulation sur son territoire, ou encore

réglementer la vente ambulante. Il est difficile de prendre en compte l’Administration à la fois

comme une activité et comme des personnes qui mettent en œuvre cette activité.

L’Administration se réduit-elle à des personnes publiques ? Est-elle parfois prise en charge par

des personnes privées ?

Parfois, il y a des oppositions entre les personnes privées et l’Administration.

Section 3 : L’opposition entre l’administration et les personnes privées

§ 1 : Une opposition absolue

Pour un bon nombre de juristes, ce qui distingue les personnes publiques des personnes

privées, ce sont :

- Les personnes publiques ne sont pas créées par des individus comme pourraient l’être les

entreprises ou les associations, mais elles sont créées par une autre autorité publique (loi, décret).

Les lois des 22 décembre 1789 et 8 janvier 1790 créent les départements. Les régions sont aussi

créées par la loi. La Constitution prévoit des catégories d’établissements publics. Quand ce n’est

pas la loi, c’est un décret ou un arrêté municipal. Les procédures sont spécifiques, propres, et

n’ont rien en commun à celles relatives aux personnes privées.

- Les personnes privées n’ont pas les mêmes buts. Une personne privée poursuit son intérêt

égoïste. Parfois, plusieurs personnes peuvent poursuivre le même intérêt. Les personnes

publiques poursuivent des finalités d’intérêt général. Cette idée se perpétue à travers l’Histoire

(le CE expliquait que seule la poursuite d’un intérêt général peut justifier la contrainte étatique et

légitime).

- Les personnes publiques disposent de moyens de contraintes envers les individus. C’est le

corollaire de cette poursuite d’un intérêt général. Ce moyen de contrainte les distingue

radicalement des personnes privées. Cette contrainte est généralement créée par la loi qui a créé

la personne publique. Ce n’est pas seulement la possibilité de contraindre par corps, mais aussi

une taxe (sans recueillir le consentement préalable de celui qui sera taxé).

§ 2 : Une opposition relative

Notamment à partir du XIXème siècle. L’un des éléments ayant contribué à ce

rapprochement est le développement des concessions, contrats par lesquels l’Etat confiait à une

personne privée la mission de construire et d’exploiter certaines infrastructures (concessions de

travaux, de constructions de canaux, ponts, routes, voies de chemins de fer, égoûts…). Il y a

donc eu rapprochement entre personnes privées et personnes publiques, car la personne privée

est investie d’une mission de service public : elle agit à la place de l’Etat.

- Certaines associations ont pris en charge des activités qui sont apparues comme des

activités d’intérêt général par la suite (ex. cinémathèque française). Du point du but, les

situations sont complexes.

- Quant aux moyens d’actions. Des personnes privées se voyant confier une concession se

voient confier des pouvoirs pouvant et devant être exercés par des personnes publiques. Le

pouvoir contraignant peut parfois être confié à des personnes privées (par texte législatif ou

contrat). Il n’est pas lié à la qualité d’une personne.

- L’Etat créé aussi des personnes privées, des fondations, des entreprises privées.

CHAPITRE II : LE DROIT ADMINISTRATIF

Section 1 : Deux définitions

Deux définitions contestables :

 Définition largement organique : Le Droit administratif serait un ensemble de règles

applicables à l’Administration. On ne distingue pas la nature publique ou privée, mais

uniquement l’activité de cette personne qu’est l’Administration. Cette définition a quelque chose

de trompeur. Le Droit ne deviendra pas « administratif » s’il est appliqué à l’Administration.

Les personnes privées agissent parfois comme des personnes publiques, et sont alors

juridiquement traitées comme telles. Cela reste du Droit public. Ex. Fédération Française de

Football… Ces fédérations, en vertu de la loi de 1984, se voient confiées l’organisation du sport.

Elles organisent des championnats, compétitions… Tout cela va se faire à l’aide de prérogatives,

comme la contrainte d’organisations sportives à reverser des sommes. Elles peuvent exclure un

compétiteur etc.

Inversement, des personnes publiques se transforment en personnes privées. Par ex. France

Télécom. Il arrive qu’une personne publique achète ou vende un bien dans les mêmes conditions

qu’une personne privée. Le droit commercial ordinaire qui lui sera applicable sera le même que

celui appliqué à une personne ordinaire.

 Le Droit administratif serait un ensemble de règles dérogatoires au Droit commun (Droit

civil, des affaires, social…). Cela viendrait de la puissance des personnes publiques. Par ailleurs,

les personnes publiques bénéficieraient de privilèges dont ne bénéficieraient pas les personnes

privées. Ces privilèges des personnes publiques ne sont que la contrepartie de sujétions. Ex. elles

échappent aux voies d’exécution (procédures du Droit commun permettant d’exercer une

contrainte). En Droit privé, il n’y a priori pas de rapport contractuel entre deux individus. Il faut

passer par le juge en pratique. Les personnes publiques ne peuvent y être soumises car leurs

biens relèvent de la collectivité. Le principe de l’insaisissabilité des biens publics a été rappelé

par un arrêt BRGM (Bureau des Recherches Géologiques et Minières) de la c. cass. en 1987.

Les personnes publiques peuvent contraindre quelqu’un à s’acquitter d’une créance au

moyen dutitre exécutoire (ex. facture d’un hôpital, cantine).

 Les personnes publiques n’ont de privilèges que parce qu’elles agissent pour l’intérêt

général.

Section 2 : Le Droit administratif comme ensemble de règles appliquées par une juridiction

administrative

§ 1 : La question du dualisme juridictionnel

Ce dualisme juridictionnel remonterait à la Révolution. L’une des thèses largement

répandue est de dire que la Révolution a été porteuse de ce juge administratif. Il faut remonter à

la loi des 16 et 24 août 1790.

A) La loi des 16 et 24 août 1790

Sous la Révolution, avant même que la Constitution ne soit rédigée, on adoptait des

décrets devenant lois une fois sanctionnés par le Roi. Cette loi contient 2 articles : Art. 10

« Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du

pouvoir législatif ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif

sanctionnés par le Roi à peine de forfaiture. »

Art. 13 « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront séparées des

fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque

manière que ce soit les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs

pour raison de leurs fonctions. »

Il y a une séparation entre les tribunaux et le législateur (art. 10), puis entre les fonctions

judiciaires et les fonctions administratives (art. 13). La responsabilité des administrateurs ne

saurait être engagée. Cette séparation est rappelée par un décret du 16 fructidor An III, « défense

itérative » de se mêler des actes d’administration.

Loi du 7 et 14 octobre 1790 rappelle à nouveau qu’aucun administrateur ne peut être traduit

en qualité d’administrateur public.

B) L’interprétation classique

Une loi révolutionnaire suivie d’autres lois prévoit explicitement une séparation des

fonctions législatives, judiciaires et administratives. Cette séparation des fonctions se traduit au

plan organique, du point de vue des autorités, en une séparation de ces autorités juridictionnelles,

administratives et législatives. Or, les Révolutionnaires ayant fait cela l’ont fait après avoir eux-

mêmes adopté une DDHC contenant un article 16 en vertu duquel toute société dans laquelle la

séparation des pouvoirs n’est pas établie n’a point de Constitution. La séparation de l’art. 16

conduit à la séparation des autorités juridictionnelles, législatives et administratives, et

naturellement il faut séparer le juge de Droit privé du juge de Droit administratif.

C) Critique de la thèse classique

- Critique historique : l’interdiction adressée au juge de se mêler de l’activité

administrative est antérieure à la Révolution française. Elle existait déjà sous l’Ancien Régime.

La monarchie française n’a jamais cessé d’asseoir son pouvoir en prenant la précaution de

distinguer les activités judiciaires des activités administratives. Ex. Les intendants d’Ancien

Régime étaient des corps administrateurs, mais sans mission précise. Ils agissaient au nom du

Roi et étaient maîtres de leur propre compétence. C’était un moyen pour le Roi de doubler

l’administration provinciale. En résultèrent de nombreux contentieux, mais pour éviter que les

juges n’interviennent dans les activités des intendants, le Roi interdit l’action des juges.

- L’expression de « séparation des pouvoirs » est très ambiguë. Par « pouvoir », on

peut désigner soit des fonctions, soit des organes. Sépare-t-on des organes ou des fonctions ? En

séparant des fonctions, on peut attribuer une partie de la fonction à plusieurs personnes (pour que

le pouvoir législatif soit séparé du pouvoir exécutif, il faut en confier une portion à une

assemblée et une au Roi). Sous la Révolution, il faut un décret et une sanction du Roi. Le Roi, en

sanctionnant, agit en tant que co-législateur. Sous la Révolution, on a séparé les pouvoirs en

attribuant les fonctions à des personnes différentes. Un veto présentait un risque de blocage.

C’est une séparation horizontale et non verticale.

- Sous la Révolution, le juge était un mécanisme appliquant une règle générale à un

fait particulier (« la bouche de la loi » selon Montesquieu). C’est la théorie du syllogisme

judiciaire, une conception erronée et logiquement impossible. C’est l’idée que le jugement n’est

qu’une solution qui s’impose par la raison. Le syllogisme est une décalcomanie de la réalité. Il

est impossible de juger les administrateurs car, sous la Révolution comme sous l’Ancien Régime,

beaucoup d’administrateurs avaient un pouvoir discrétionnaire (comme les intendants d’Ancien

Régime). On ne peut confier le contentieux administratif à un juge judiciaire. Le juge judiciaire

va devoir agir à la place de l’Administration, apprécier le pouvoir discrétionnaire et devenir un

administrateur (ce qui est contraire à la loi de 1790). Il n’est pas plus concevable d’avoir un juge

administratif. Sous la Révolution, on ne peut pas concevoir un dualisme juridictionnel car on ne

conçoit pas que l’Administration puisse faire l’objet d’un jugement. La faute revient à Napoléon

ayant inventé un dualisme juridictionnel.

D) La juridiction administrative apparaît à l’époque napoléonienne

La constitution du 22 frimaire an VIII (décembre 1799) annonce la remise en ordre

d’une Administration bouleversée par la Révolution française. Elle annonce une autonomie au

pouvoir réglementaire. Le concept de pouvoir réglementaire apparaît sous l’an III en 1795,

lorsque dans la mise en œuvre des principes révolutionnaires, on se rend compte que l’exécutif a

besoin d’édicter des règles générales non dépendantes de lois. Cette même constitution de l’an

VIII créé un CE (art. 42) qui est chargé « de rédiger les lois et les règlements d’administration

publique, et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative. » C’est la

résurrection du conseil du Roi ayant existé sous la monarchie française. Ce n’est pas un juge

indépendant de l’administration, qui peut s’émanciper… Ce Conseil d’Etat connaît en appel des

décisions des conseils de préfecture (ancêtres des tribunaux administratifs) créés par la loi du 28

pluviôse an VIII (février 1800). Ils sont pensés comme des juridictions, mais avec des pouvoirs

limités, et des nombres de contentieux limités.

C’est également le CE qui est chargé de trancher des conflits d’attribution pouvant s’élever

entre les juges judiciaires et les conseils de préfecture. Si un litige s’élevant entre

l’Administration et un particulier était confié à une juridiction judiciaire, ce serait au CE de

prononcer le transfert du litige à la connaissance des conseils de préfecture.

Ce système est le système de la justice retenue existant déjà sous la monarchie française,

car le CE est chargé de proposer une solution à un litige, mais ce n’est pas lui qui tranche, mais

le 1 er

consul.

Le système, tel qu’il est prévu, va fonctionner non pas comme le souhaitait Napoléon, et

l’institution gagnera en autonomie. L’institution produit progressivement une JP (devenue le

droit administratif).

 Dans une période dite républicaine, on verra arriver un CE, juge indépendant de

l’administration.

§ 2 : La constitution jurisprudentielle du juge administratif

« Constitution jurisprudentielle » car le juge administratif s’est constitué en autorité

indépendante de l’Administration. Mais, il l’a fait à partir d’un texte.

Au sortir de la guerre de 1870, il s’agit d’organiser les institutions. L’une des grandes lois

nous concernant est celle du 24 mai 1872 organisant une délégation de la justice administrative

au CE.

A) La loi du 24 mai 1872

L’art. 9 de la loi du 24 mai 1872 dispose que le CE « statue souverainement sur les

recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d’annulation pour excès de

pouvoir formés contre les actes des diverses autorités administratives. » La nouveauté ici est

cette souveraineté. Le CE est le maître de sa décision et nul ne peut par la suite la contester : la

justice est déléguée. L’organisme qui juge, en devenant souverain, devient de fait supérieur à

l’Administration et est donc extérieur à elle. C’est la grande nouveauté de la loi de 1872. Déjà,

en 1848, on avait envisagé un tel système et on avait créé un tribunal des conflits. Cette

constitution n’eut qu’une courte vie.

Le CE demeure le juge d’appel des décisions des ministres dans les cas prévus par la loi.

Le système est paradoxal : on a une souveraineté du CE sur les recours en matière contentieuse,

mais on reconnaît une compétence de droit commun au juge. On reste donc, pour une part du

contentieux administratif, sous la théorie du ministre-juge.

Le système a pu fonctionner comme cela pendant un certain temps, mais une question s’est

posée au CE à un moment et l’a obligé à s’émanciper de cette loi du 72 : imaginons qu’une

autorité administrative non placée sous l’autorité hiérarchique d’un ministre (une ville, une

municipalité) prenne une décision ne relevant pas en vertu de la loi de la compétence des

conseils de préfecture. Quelle juridiction est compétente pour connaître d’une telle décision ? La

théorie du ministre-juge (qui n’est qu’une organisation) ne peut fonctionner en premier ressort.

Les conseils de préfecture ne peuvent être compétents si la décision ne relève pas de leurs

matières, et donc le CE non plus en recours. Le CE s’émancipe alors du texte…

B) L’arrêt Cadot du 13 décembre 1889

Cet arrêt signe l’abandon de la fameuse théorie du ministre-juge.

M. Cadot occupait un emploi à Marseille, et était ingénieur directeur de la voirie et des

eaux de la ville. La ville supprime son poste et ne le licencie pas. M. Cadot réclame des

dommages et intérêts à la ville car il se retrouve, de fait, licencié. La ville refuse. M. Cadot se

tourne vers les tribunaux judiciaires, incompétents car le contrat qui lie Cadot à la ville n’est pas

un contrat civil (mais entre une personne publique et une personne privée, et n’ayant rien d’un

contrat de louage de services). Cadot se tourne vers les conseils de préfecture. La demande n’est

pas fondée sur l’exécution d’un contrat de travaux publics. Les conseils de préfecture ne sont pas

compétents pour les litiges entre une ville et un particulier à propos d’un contrat d’embauche.

Cadot n’a plus qu’une solution : s’en remettre au ministre de l’intérieur. Ce dernier rejette sa

demande, incompétent. La seule solution est de saisir directement le CE du refus du ministre de

connaître son affaire. Le ministre serait alors peut-être compétent. Le CE a une réponse très

laconique, ce qui est la meilleure arme pour s’arroger des pouvoirs que l’on n’a pas. Le CE dit :

« Du refus du maire et du conseil municipal de Marseille de faire droit à la réclamation du sieur

Cadot, il est né entre les parties un litige dont il appartient au Conseil d’Etat de connaître. » Il n’y

a aucune solution. Cadot dispose d’une juridiction compétente, et le CE accepte d’être un juge

indépendant du ministre, d’être saisi directement sans que le ministre soit, à proprement parler,

intervenu.

Le commissaire de Gouvernement, à l’époque, explique que « partout où existe une autorité

ayant un pouvoir de décision propre pouvant prendre des décisions administratives exécutoires,

un débat contentieux peut naître et le Conseil d’Etat peut être directement saisi. Il suffit pour cela

que le débat soit né par l’effet d’une décision de l’autorité administrative rendue sur le litige. »

 Le CE devient, en 1889, le juge de droit commun et en premier et en dernier ressort des

recours en annulation contre des actes administratifs, ainsi que des actes formés contre des

autorités publiques.

Le commissaire de gouvernement au sein du CE n’a rien d’un commissaire, ni avec le

gouvernement. On voulait que les juges puissent juger en ayant une connaissance aussi parfaite

que possible du droit en vigueur au moment du jugement. On voulait aussi que le juge ait un

exposé du droit en vigueur pouvant être favorable aux conceptions du gouvernement (au XIX

siècle). Aujourd’hui, le commissaire du gouvernement est un membre du CE ayant pour mission

première de présenter l’Etat du droit positif au moment où l’affaire est présentée au CE, sans

défendre la thèse du Gouvernement. C’est un poste extrêmement exposé, et la meilleure solution

est de faire avancer le droit positif. Qui exerce cette mission ? Des gens ayant une expérience de

l’administration ou du CE. Ce sont des énarques qui composent le CE et quelques personnalités à

la discrétion du Président de la République. Les jeunes énarques sortis de l’ENA sont

rapporteurs : ils dépouillent les dossiers et font un inventaire des problèmes juridiques que

présente l’affaire. Il dresse l’inventaire des textes applicables et/ou des solutions envisageables.

Une autre personne, commissaire du Gouvernement, mais n’ayant pas ce titre, revoit le dossier.

C’est le maître des requêtes. Bien plus tard, on devient juge et on a le titre le conseiller d’Etat.

Un commissaire du Gouvernement exerce une fonction capitale : il permet au juge d’avoir

une idée du droit positif et de leur propre jurisprudence (le droit administratif est essentiellement

jurisprudentiel). Le commissaire, outre qu’il rappelle le droit positif, exerce une fonction capitale

au-delà du CE lui-même, pour les litiges, les avocats, les professeurs, car il expose les

justifications des différentes solutions adoptées dans tel ou tel domaine. Le commissaire donne le

point de vue que la juridiction nourrit à l’égard de tel ou tel litige. C’est un point de vue officiel,

au sens où c’est une instance dans laquelle la liberté d’esprit est assez cultivée. Très souvent, la

solution proposée est un peu nouvelle, différente. Le commissaire partage son avis. Cf. Jacques-

Henri Stahl et Guy Braibant.

Les solutions les plus nouvelles ne s’expliquent pas. Les contentieux portés devant le CE

sont souvent des problèmes épineux.

§ 3 : La fonction normative du juge administratif

Cette fonction normative a commencé à s’exercer à partir de la fin du XIX siècle et très

largement à partir du début du XX siècle. Cette fonction normative s’est donc exercée à l’âge

d’or du contentieux administratif.

A) L’âge d’or du contentieux administratif

À donné lieu à deux mouvements corollaires :

- Un mouvement d’extension du domaine d’intervention du juge administratif : cela a eu

lieu à partir du moment où le CE a entrepris d’unifier le contentieux des personnes publiques,

c’est-à-dire faire en sorte que les personnes publiques ne relèvent que d’un seul juge.

Cf. arrêt TERRIER du 6 février 1903 : il consacre l’unification du contentieux administratif

parce qu’il pose une règle importante selon laquelle tout ce qui relève (= toutes les affaires) des

personnes publiques doit être confié au juge administratif. Cette solution, pouvant paraître sans

intérêt, est capitale car elle permet de comprendre que le CE apparaît comme le juge de

l’administration au sens propre. Cela fait gagner du temps aux particuliers, car dès lors qu’ils ont

un litige avec une personne publique, ils savent à qui le litige doit être confié.

Cela vaut aussi pour la responsabilité contractuelle des collectivités locales que pour la

responsabilité extracontractuelle (= responsabilité délictuelle en civil). L’arrêt qui consacre cette

solution est un arrêt de 1808 du tribunal des conflits, arrêt FEUTRY (M. Feutry demande la

réparation d’un dommage dont il impute la responsabilité à un département).

Cette évolution ayant consisté à étendre le domaine d’intervention du juge administratif

atteint son point culminant avec un arrêt du CE du 4 mars 1910, l’arrêt THEROND. C’est un

contrat passé entre la ville de Montpellier et M. Thérond qui lui confiait la charge de nettoyer la

ville de ses chiens errants et de ses bêtes mortes (= contrat communal de louage de services). Il

sera qualifié de concession ayant pour objet l’exécution d’un service public par le juge du CE.

Ce litige qui met en cause un particulier et une commune aurait pu, dans un autre contexte, être

confié au juge judiciaire (en 1889, comme contrat de louage de services). Dans l’arrêt Cadot, les

juges judiciaires ne se sont pas reconnus compétents, car le contrat n’était pas un contrat de

louage de services. Ici, alors que Thérond espère le paiement des services effectués, le CE

reconnaît sa propre compétence et considère que le juge administratif est compétent pour un

contrat de louage de services.

 Le juge administratif étend son domaine d’intervention en pensant que qui peut le plus

peut le moins. C’est parce qu’il s’est rendu compétent pour des affaires étatiques, il l’est aussi

pour les affaires publiques concernant les personnes autres que l’Etat.

- Un mouvement d’extension du pouvoir du juge administratif : par pouvoir, il ne faut pas

penser à un pouvoir d’injonction (du juge envers l’Administration). Il faut attendre 1980, puis

1995 pour que la loi confère ce pouvoir d’injonction. Au début du XX siècle, le CE se refuse à

dresser des injonctions aux administrations. Si le CE veut être un juge autonome de

l’Administration, il doit distinguer la fonction d’administrateur de la fonction de juge. En

dressant des injonctions, il apparaîtra comme un supérieur hiérarchique. Mieux encore, une fois

qu’il a adressé des injonctions, et que l’Administration, en suivant ces injonctions, cause un

dommage, qui sera responsable ? Pour éviter de se trouver mis en cause, en tant

qu’administrateur ou administrateur cause d’un dommage, le CE s’est refusé de dresser des

injonctions et a attendu qu’une loi lui confère ce pouvoir.

Le CE a étendu ses pouvoirs de façon indirecte : en intervenant dans les affaires de

l’Administration par le biais contractuel. Le CE, au début du XX siècle, se reconnaît un large

pouvoir d’appréciation du contenu des contrats passés par l’Administration. C’est un pouvoir

d’appréciation le conduisant parfois à « oublier » les stipulations contractuelles pour faire

produire à ses contrats des effets que les auteurs du contrat ne voulaient manifestement pas :

c’est le pouvoir de manipulation objective des stipulations contractuelles. Cette interprétation

objective permet au CE de faire prévaloir l’intérêt public sur l’intérêt du cocontractant. Ex.

réinterprétation des conventions passés entre certaines villes et compagnies gazières par le juge

administratif, le choix de l’énergie relevant largement de la ville et non pas de la compagnie. On

a tourné les contrats au profit de l’intérêt général. La convention de délégation de service public

présente l’inconvénient selon lequel les compagnies ayant un monopole préfèrent exploiter les

infrastructures existantes avant de moderniser (cf. compagnies de tramways).

À côté de cette extension des pouvoirs et de cet âge d’or, il y a la protection du droit des

administrés…

B) La protection du droit des administrés

Le CE protège le droit des administrés contre l’autorité et parfois l’arbitraire de

l’Administration, en facilitant les cadres d’ouverture du recours pour excès de pouvoir (cf. loi de

1872 relative au CE, le CE statue souverainement sur les litiges administratifs, notamment par le

biais du recours pour excès de pouvoir). Le recours pour excès de pouvoir est une voie de

recours contentieuse : on recherche une faveur par une décision de justice. Ce recours peut être

défini comme le procès fait à un acte administratif. Au cours de ce procès, on ne demande pas la

réparation d’un dommage mais on demande l’annulation objective, définitive, d’un acte !

On distingue le recours pour excès de pouvoir des recours en indemnités (en dommages et

intérêts). Le premier cas est un recours objectif, en vue d’obtenir le rétablissement de la légalité.

Pour un recours en excès de pouvoir, un particulier demande l’annulation d’un acte car cet acte

viole la loi. On peut demander cela indépendamment de tout préjudice subit par l’existence de

cet acte. Le recours en indemnité est différent : on demande réparation d’un préjudice

identifiable, concernant une personne en particulier, devant prouver qu’elle subit un préjudice.

On demande de l’argent, ou l’annulation d’un acte dans d’autres cas. Cette annulation a un effet

rétroactif. L’annulation rétroactive d’un arrêté ministériel fait comme si cet arrêt n’a jamais

existé.

La question qui s’est posée au CE était de savoir qui pouvait exercer le recours pour excès

de pouvoir. Le CE a ouvert très tôt le recours au plus grand nombre de personnes possibles. Le

CE a reconnu à tout membre d’une commune le pouvoir d’agir contre une décision du conseil

municipal. C’est le cas notamment d’un arrêt de 1901, l’arrêt CASANOVA. M. Casanova

agissait en qualité de contribuable municipal. Le CE a aussi reconnu le même intérêt à agir 2 ans

plus tard à un membre d’une assemblée délibérante (arrêt PERGEAU en 1903). Le CE reconnaît

un intérêt à agir pour les personnes lésées dans des nominations politiques (arrêt LOT à propos

d’un archiviste paléographe apprenant qu’une autre personne que lui est nommée à un poste

devant lui revenir).

 Arrêt Croix de Seguey et Tivoli, 21 décembre 1906, à propos d’une ligne de tramway à

Bordeaux. Le CE reconnaît ici un intérêt à agir à une association de quartier, donc à un

groupement de personnes qui agissaient contre un règlement relatif à la circulation des tramways.

 Arrêt patrons coiffeurs de Limoges, le CE refuse un intérêt à agir à une association au

motif qu’elle défend des intérêts corporatistes et non d’intérêt général.

 Arrêt GRAZIETTI, 1902 : le CE accepte de contrôler les recours pour excès de pouvoir

des décisions de dissolution des conseils municipaux, or ces décisions étaient prises par le chef

de l’Etat (loi sur les communes du 5 avril 1984, qui lui conférait un pouvoir discrétionnaire). Le

juge administratif, lorsqu’il contrôle le pouvoir discrétionnaire, doit créer des normes pour

encadrer ce pouvoir. Si le PR peut dissoudre les assemblées municipales, le PR dispose d’un

pouvoir d’appréciation considérable. Si le juge souhaite contrôler le pouvoir discrétionnaire

d’une autorité quelconque, il devra produire des justifications à ce contrôle.

Le juge a voulu encadrer la compétence discrétionnaire du maire selon laquelle le maire a

un pouvoir de police. Cela s’effectue dans des normes que le juge créé lui-même (exigences de

temps et de lieu). En 1902, l’arrêt Grazietti commence à faire la même chose et suppose un

contrôle a minima du juge.

 Arrêt commune de Néris-les-bains du 18 avril 1902 : le CE accepte de contrôler les

actes de tutelle des préfets susceptibles de porter atteinte au pouvoirs des maires. Le préfet a

interdit les jeux d’argent sur le territoire tout entier. Les communes pouvaient en organiser sur

dérogation obtenue auprès du ministère de l’Intérieur. Le maire veut interdire ces jeux sans

même une dérogation. Le maire renforce une décision d’interdiction prise par le préfet. Or, ce

pouvoir de renforcer les mesures de police au niveau local est un pouvoir qui pouvait être

reconnu au maire, mais que le préfet ne reconnaît pas. Le CE va ici faire prévaloir le droit du

maire et donc l’autonomie des communes sur l’autorité de l’Etat. Entre plusieurs autorités

administratives, le CE ne fait pas systématiquement prévaloir l’autorité de l’Etat et contribue à

reconnaître un pouvoir local.

 Arrêt M. MARTIN du 4 août 1905 : le CE invente la catégorie des actes détachables des

contrats. Cette catégorie sert à permettre aux tiers au contrat (à tout usager qui n’est pas partie à

un contrat) d’exercer une action non pas directement contre le contrat mais contre des actes ayant

contribué à la formation du contrat. L’arrêt veut que les tiers à un contrat, les administrés, ne

puissent jamais attaquer un contrat. Le contrat passé entre une collectivité et une entreprise

quelconque est un accord de volonté ne devant pas faire l’objet de recours intempestifs de la part

de tiers. En même temps, elle empêchait aux tiers de contester la légalité même d’un contrat. Le

contrat peut être privé de base légale, mais il ne disparaît pas automatiquement. Il revient à

l’administration de tirer les conséquences de l’acte détachable du contrat. Cette solution, très

ancienne, demeure. Elle procède de l’idée qu’il faut maintenir l’intérêt de l’administration, avec

l’intérêt à agir de tiers à ces contrats.

Le CE a modéré l’action administrative, et notamment en défendant en la liberté

économique, la liberté du commerce et de l’industrie contre de nombreuses interventions

économiques des collectivités locales. Ces collectivités portaient atteinte à des activités

économiques entre particuliers et faussaient le jeu du marché en créant des établissements

agissant dans des conditions concurrentielles. Des arrêts du CE encadrent la responsabilité de

l’Administration et permettent des actions en responsabilité de l’Administration engagées par des

administrés et accompagnant l’annulation d’un acte. Si un préjudice est causé, dans le cadre d’un

contentieux subjectif, l’annulation d’un acte est demandée par un administré.

Quel est le critère de la compétence du juge administratif ? Question pertinente, mais mal

posée. On a voulu poser le critère déterminant selon lequel la juridiction d’Etat était compétente.

CHAPITRE III : LES CRITERES D’APPLICATION DU DROIT ADMINISTRATIF

Ces critères ont fait l’objet de réflexions doctrinales intenses. Le droit positif a vite fait

l’objet d’une grande ambiguïté.

Section 1 : L’ambiguïté du Droit positif

Cette ambiguïté n’était pas au départ évidente. Les personnes publiques géraient les

services publics et relevaient de la juridiction administrative.

Le grand arrêt du droit administratif, du tribunal des conflits, 8 février 1873 : l’arrêt

BLANCO. M. Blanco espère obtenir réparation du préjudice subit par la perte de sa fille Agnès.

La fille jouait près des voies de chemins de fer et a été blessée mortellement. Le préjudice a été

causé par une institution, un service étatique (régie des transports…). Qui réparera le préjudice ?

Le père saisit les tribunaux judiciaires contre l’Etat, alors qu’il aurait dû le faire contre les

employés de la manufacture de tabac. Très vite se pose un problème de compétence. La

juridiction administrative serait compétente, mais sur quel fondement ? La responsabilité de

l’Etat ne peut être engagée par les juridictions judiciaires, mais ne peut être engagée que selon

des conditions spécifiques d’un droit exorbitant du droit commun. Les conclusions du

commissaire David sont importantes et mettent en œuvre une grande postérité. Le commissaire

commence par distinguer l’Etat comme propriétaire et l’Etat comme Administration, puissance

publique. Il y a une distinction entre les actes d’autorité et les actes de gestion pouvant être pris

par l’Etat (selon Edouard Laferrière). Ici, les dommages sont causés par des actes de gestion (et

non d’autorité). Il y a cependant un inconvénient, celui de penser l’Etat comme une personnalité

juridique double. Or, à cette époque-là, on a bien conscience d’une difficulté à penser l’Etat

comme un dualisme et l’on recherche un moyen d’unifier.

Le moyen trouvé est de dire que les actes, soit de gestion, soit de puissance, ont un élément

commun : la gestion d’un service public rendu obligatoire par la loi.

Les personnes publiques gèrent des services publics, et relèvent de la compétence

administrative. Le critère du droit administratif est le service public. Cette idée de service public

contient en elle-même l’idée de puissance. On a là l’idée que les services publics relèvent par

nature des personnes publiques, et au premier plan, de l’Etat. On distingue mal le concept de

service public du concept de puissance publique.

Arrêt TERRIER de 1903 : Dans cette affaire, les conclusions importantes sont prononcées

par Jean Romieu. Il s’agissait de détruire les animaux nuisibles. On met en place un appel d’offre

et on établit une prime pour les personnes ayant détruit des animaux nuisibles. Terrier a détruit

une vipère, mais il ne reste plus d’argent. Il demande alors une indemnité, et se pourvoit devant

la juridiction administrative. On a beau se trouver bien longtemps après l’arrêt Blanco, l’analyse

de cette situation n’est pas très compliquée. Cf. conclusions.

J. Romieu pose un principe : « Tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement des

services publics(généraux, locaux), l’administration agissant par contrat ou unilatéralement,

constitue une opération administrative. »

Ce principe unifie la compétence de la juridiction administrative en s’attachant à la notion

de service public, mais c’est une notion embrouillée. Elle rend compte des activités d’Etat et de

l’idée d’intérêt général censée être poursuivie par toute les collectivités.

On conçoit beaucoup plus clairement que dès lors qu’un acte se rattache à un service

public, géré par une personne publique, cet acte relève du juge administratif, quelque soit la

demande adressée au juge : annulation ou réparation.

Romieu ajoute dans ses conclusions ce qui annoncera une évolution : « il peut se faire que

l’administration […] agissant dans l’intérêt d’un service public comme une personne publique

n’invoque pas le bénéfice de sa situation de personne publique et se place volontairement dans

les conditions du public [au sens de particuliers] soit en passant un de ces contrats de droit

commun, soit en effectuant une de ces opérations courantes que les particuliers font

journellement. » Cela sème la confusion. On a dans un cas des personnes publiques gérant des

services publics, et tout ce qu’elles font relèvent du juge administratif. D’un autre côté, si la

personne publique n’invoque pas le bénéfice de sa situation, alors la juridiction compétente sera

peut-être la juridiction de droit privé ? Invoquer le bénéfice de sa situation, c’est manifester sa

situation de personne publique… de puissance publique.

 On retrouve cette idée selon laquelle pour qu’il y ait compétence administrative, il faut

qu’on soit dans le cadre de l’organisation d’un service public, et il faut que l’administration

mette en œuvre des prérogatives de puissance publique (des pouvoirs n’appartenant qu’à elle et

ne pouvant être jugés que par un juge administratif).

Ces conclusions présentent des aspects confus, confusion qui s’installera dans les années

1920.

 Arrêt du tribunal des conflits du 22 janvier 1921 « Société commerciale de l’Ouest

africain » (BAC D’ELOKA). La colonie de Côte d’Ivoire gère un bac permettant de passer d’une

rive à une autre. Une nuit, le bac fait naufrage, 1 mort, 17 rescapés, 4 automobiles endommagées

dont les propriétaires appellent leurs assureurs en demandant réparation du préjudice. La

compagnie d’assurance se demande vers qui elle pourra se tourner en réparation. Cette société

commerciale se tourne vers la colonie de Côte d’Ivoire et l’assigne devant le tribunal civil.

Qu’est-ce que la colonie sinon l’Etat français ? Le tribunal des conflits est saisi et doit identifier

la juridiction compétente, car l’Etat dit que sa responsabilité ne peut être engagée devant une

juridiction judiciaire. La personne publique n’a pas invoqué le bénéfice de sa situation. L’Etat

gère ce bac dans les mêmes conditions qu’une société ordinaire, qu’une personne privée qui

poursuivrait une activité commerciale (chacun paye sa place, et le coût même d’un voyage est

payé par le voyageur). Il n’y a pas de rapport administratif entre les usagers et la société

commerciale. La compétence est celle des tribunaux judiciaires, car la personne publique agit

comme une personne privée. L’équation de David et Romieu se fissure. Il n’y a pas

systématiquement compétence des tribunaux administratifs…

 Arrêt Monpeurt de 1942 : mise en place du corporatisme sous Vichy. Chacun n’est

qu’un élément d’un rouage. D’un point de vue économique, le corporatisme suppose la mise en

place d’une organisation assez lourde et de comités allant imposer des normes de production.

Ces comités se voient investis par la loi le pouvoir de fixer les volumes de productions des

entreprises. Le comité de la production du verre a incité des entreprises à s’entendre pour

produire dans des conditions qui n’étaient pas celles du marché. Le directeur impose à deux

entreprises de livrer avec un rabais de 20% à une tierce entreprise. Les entreprises prennent mal

cette décision et exercent un recours. Le problème qui se pose ici est un problème de

compétence. Le juge administratif est-il compétent pour connaître de la décision du directeur du

comité ? Il conviendrait d’invoquer le critère organique de l’auteur de l’acte attaqué. C’est le

comité qui est en cause, et on ne sait pas quel est le critère juridique du comité. On est obligé de

se rattacher à un critère fonctionnel. Comment analyser la fonction du comité d’organisation ?

On l’avait toujours admis, et on l’avait déjà utilisé en 21. La solution de la juridiction est de

considérer que c’est un acte administratif, non pas parce qu’il émane d’une personne publique

mais parce qu’il émane dans l’exécution d’un service public et qu’il est l’expression de

prérogatives de puissance publique reconnue par la loi aux comités d’organisation.  On a une

personne publique qui gère un service public et qui invoque le bénéfice de sa situation.

Section 2 : Les critères proposés par la doctrine

Maurice Hauriou et Léon Duguit. Maurice Hauriou (1856-1929) était un ardent défenseur

de la puissance publique. Pour lui, rien d’autre que la puissance publique ne peut justifier

l’existence du droit administratif. L’organisation de l’Etat ressemble à l’organisation de l’Eglise.

Il préfère l’exécutif au législatif. Les personnes publiques doivent manifester une puissance

échappant aux juges judiciaires. Pour le reste, les juges judiciaires sont compétents. Le juge

administratif doit être compétent à chaque fois que les personnes publiques utilisent leurs

pouvoirs. S’il est incontestable que le conseil d’Etat a justifié sa compétence en se référent au

concept de puissance publique, il ne s’en est jamais tenu à ce seul critère.

À Bordeaux, Léon Duguit (1859-1928), ami de Maurice, a construit la doctrine du service

public. Léon n’était pas attaché à cette vision catholique romaine et se voulait beaucoup plus

démocrate, plus républicain. Il était très autoritaire, mais attaché à l’idée du socialisme municipal

du début du XX siècle : il faut, dans certains cas, que les personnes publiques interviennent dans

l’activité économique afin de pallier les carences du marché. Cette idée procédait d’une thèse

plus générale, de type sociologique. Pour lui, le droit n’était rien d’autre que l’interdépendance

entre individus. Il existait selon lui une norme au-dessus de toute norme juridique, à savoir donc

qu’il existe une solidarité, à laquelle le droit doit se conformer. Il voit le droit administratif

comme devant reproduire cette solidarité. L’Etat n’est légitime que s’il concoure à une activité

d’intérêt général qui satisfait les besoins collectifs, et qu’il prend à sa charge.

 Définition des services publics : « toute activité dont l’accomplissement doit être réglé,

assuré et contrôlé par les gouvernants, parce qu’il est indispensable à la réalisation et au

développement de l’interdépendance sociale, et qu’il est de telle nature qu’il ne peut être assuré

complètement que par l’intervention de la force gouvernante. »

En réalité, ces auteurs veulent retrouver dans le droit positif ce qu’ils y mettent eux-mêmes

(puissance publique, service public). La compétence du juge administratif ne dépend pas d’un

critère, seul, qui serait la cause de tout. La compétence est justifiée à chaque fois d’une manière

un peu différente car le CE ne suit pas une règle qui préexiste à son action mais créé une règle

lorsqu’il agit. Il y a quelque absurdité à vouloir enfermer le droit administratif, alors qu’il se créé

au fur et à mesure des problèmes.

 Le CE est le maître de sa compétence. Il n’est pas lié par le service public ou la

puissance publique.

Après la justification du service public qui mêlait la puissance publique, dans des

conditions obscures, tout en se servant de la doctrine, le juge administratif a toujours été contesté

en dépit de ces réformes.

Section 3 : De la contestation à la constitutionnalisation de la juridiction administrative

1) Une juridiction contestée

La contestation a souvent changé de registres.

- D’abord elle a été politique au XIX siècle au nom du libéralisme (au sens politique)

comme Tocqueville (1835, 1840).

 Puis, le CE est d’abord un protecteur de l’Administration et ne doit sa place qu’en vertu

d’un arbitraire consulaire, napoléonien. Il va à l’encontre des principes libéraux ordinaires.

L’Administration est censée agir le moins possible et protéger les droits comme le droit de

propriété. Un juge qui protégerait l’Administration de requêtes ou contestations émanant des

propriétaires (ceux ayant le droit de vote au XIX siècle) apparaît comme diminuteur des libertés

individuelles, ce qui n’était pas faux.

 Cette critique libérale n’a pas disparu au XX siècle, moment où le juge administratif

devient autonome de l’Administration. Il exerce une influence politique selon certains. Le juge

protège l’Administration et se trouverait à la solde du Gouvernement. Dans les années 20, le juge

administratif a contribué à une intervention de l’Administration dans l’économie et a su trouver

une justification à cette intervention, qui n’était peut-être pas toujours aussi cohérente qu’on

aurait pu l’imaginer.

La reconnaissance de certaines prérogatives de puissance publique à certaines personnes

privées a aussi une dimension politique.

 Dans certaines situations, en matière d’urbanisme, le juge administratif a

incontestablement favorisé l’intervention de l’Administration au détriment des personnes

privées, sans que l’on puisse contester une négation des droits des individus. Le juge présentait

son argumentation comme un balancement (intérêt public/intérêt privé d’une opération

d’urbanisme).

Mais quel jugement n’a pas de dimension politique… ?

Le juge administratif a-t-il construit une argumentation cohérente ? On pourrait répondre

qu’il a construit une idéologie politique, en même temps qu’il construisait sa JP. Dans les années

50, à l’issue de la 2GM, le juge administratif a favorisé l’intervention économique des personnes

publiques, et il semblerait qu’il y ait un retour en arrière aujourd’hui.

 La CEDH (1950) mise en avant par la Cour européenne des droits de l’homme tend à

réduire ou à priver de certaines justifications l’action étatique.

 La montée en puissance du droit communautaire (longtemps porté sur les activités

commerciales) grignotant l’activité des Etats.

Face à ces montées en puissance, le juge est devenu le protecteur des administrés. Selon

certains, il contribue à construire un ordre public libéral…

- À partir des années 1950, la contestation devient sociologique. Sous l’effet du

développement des études sociologiques, et notamment de juristes faisant de la science

administrative (sociologie de l’Administration et de la science administrative), on a commencé à

analyser l’origine sociale des membres de la juridiction administrative. L’interrogation s’est

portée sur l’esprit corporatiste porté au sein de cette juridiction. À partir du moment où l’ENA a

été créé, cette école a nourrit le corps de la juridiction administrative. Ces gens pensaient tous la

même chose. On rétablissait un esprit de corps selon certains chercheurs. La liberté de penser est

plus développée au CE qu’ailleurs. Cette critique s’est portée sur le thème de l’homogénéité de

l’état d’esprit du CE. Le juge administratif se voulant de plus en plus autonome était composé de

gens qui étaient tenus de passer dans l’Administration active un jour ou l’autre.

 C’est la trop grande proximité entre la juridiction et l’Administration active qui est

contestée. Selon d’autres, il faudrait des gens autant extérieurs que possible de l’Administration

pour former la juridiction administrative.

- Il y a également une contestation d’ordre pratique, qui porte expressément sur le dualisme

juridictionnel. Pédoncule disgracieux de la juridiction française, la juridiction administrative a

été contestée car les requérants sont baladés de juridictions judiciaires en juridictions

administratives. Il y a un traitement différent des personnes selon qu’elles interviennent comme

personnes privées ou personnes publiques. Il est vrai que le juge administratif applique les règles

du C. civ., mais le droit civil tel qu’il est appliqué par le juge administratif n’a souvent rien à voir

avec celui appliqué par les juridictions civiles. Il y a une incertitude juridique, une insécurité

juridique depuis quelques années.

Il y a effectivement des cas où les contentieux obligent les administrés à des contorsions

juridiques inacceptables, mais il faut admettre qu’il n’y aura jamais de sécurité parfaite. Le droit

n’est-il pas un ensemble de règles déductibles de la raison pure ?

2) La consécration constitutionnelle de la juridiction administrative

Le CE n’intervient qu’à titre consultatif dans la Constitution. Nul part, il n’existe de

juridiction administrative dans la Constitution. L’art. 66 de la Constitution prévoit expressément

l’existence d’une juridiction judiciaire. Elle est « gardienne de la liberté individuelle »…

- Le CC a remédié à cette situation : la loi du 22 juillet 1980 relative à la validation des

actes administratifs (loi de validation d’actes administratifs : on hisse au niveau législatif un acte

administratif qui n’était plus appliqué (annulé tacitement par le juge), ce qui permet de maintenir

son existence juridique). Au cours d’un examen d’une loi de validation, le CC affirme que

« l’indépendance des juridictions administratives est garantie ainsi que le caractère spécifique de

leurs fonctions, et cette garantie relève d’un principe fondamental reconnu par les lois de la

République ». Les PFRLR sont un moyen de créer des normes constitutionnelles pour le CC. Le

CE garantit l’indépendance et le caractère spécifique des fonctions. Il se garde de dire en quoi

consistent les fonctions des juridictions administratives. Domaine de compétence ? Que jugent

ces juridictions ?

- Une décision du 23 janvier 1987 du CC relative à l’ordonnance de décembre 1986 créant

un conseil de la concurrence précise cela. J. Chirac arrive au pouvoir et décide de mettre en

œuvre une politique très libérale, courageuse, afin de rompre avec une tradition interventionniste.

Ils ont entrepris de libéraliser les prix et d’abolir le contrôle administratif des prix qui existait

auparavant, et dans beaucoup d’Etats européens, entrave au commerce selon le Traité de Rome.

Le Droit européen imposait ce changement de toutes les façons. À partir du moment où l’on

libéralise les prix, on instaure une libre concurrence entre les entreprises. La question qui se pose

est de savoir quelle juridiction sera compétence pour connaître des litiges s’élevant entre

particuliers et relatifs à l’application des règles organisant la concurrence. La concurrence est

avant tout une affaire de réglementation. Plus il y a de concurrence, plus il faut de

réglementations, et de recours à l’intervention étatique.

On a créé une autorité administrative chargée de trancher les litiges entre les administrés :

le conseil de la concurrence. Cette AAI (Autorité Administrative Indépendante) est un

démembrement de l’Etat, censée ne pas être un service du ministre de l’économie et des finances

(ex. CSA). Ce sont des pouvoirs de juridictions. Cette AAI, chargée de poser des règles

générales, pouvant faire l’objet d’un appel. La question qui s’est posée en 1986 était : à quelle

juridiction va t-on confier l’appel des jugements émanant du conseil de la concurrence ? Le

conseil de la concurrence est une AAI, certes indépendantes, mais administrative quand même.

La juridiction naturellement compétente pour connaître des décisions de cette AAI devrait être le

CE.

C’est, à certains égards, du droit commercial, des droits entre personnes privées, et c’est

pour cela que la juridiction judiciaire serait compétente. Des personnes publiques interviennent

aussi parfois… L’ordonnance de 1986 a tranché en faveur de la juridiction judiciaire. Il y a eu

une convulsion chez les publicistes français. Lors de la saisine de la juridiction constitutionnelle,

certains ont montré que cette idée de transférer les contentieux du conseil de la concurrence était

une atteinte à la Constitution. Le CC a dû se prononcer sur ce moyen : il a maintenu l’idée de

1980 que la juridiction administrative a une compétence constitutionnelle.  C’est l’annulation

et la réformation des décisions prises par les autorités exerçant le pouvoir exécutif et tout autre

personne publique qui exerce des PPP. L’annulation est rétroactive. La réformation est la

modification des décisions rendues par les juridictions administratives. Cela exclue le

contentieux subjectif de la responsabilité et le contentieux contractuel. C’est donc un retour à une

compétence a minima du juge administratif, compétence initiale reconnue à la juridiction

administrative. C’est une réduction assez forte, allant chercher la conception française de la

séparation des pouvoirs, pour établir un dualisme juridictionnel. Le dualisme juridictionnel

dérive de la séparation des pouvoirs. « Le mythe de la séparation des pouvoirs entraîne la

séparation des juridictions » (S. Velley). C’est un moyen de reconnaître la compétence de la

juridiction administrative pour des domaines x en isolant l’AAI.

La loi des 16 et 24 août 1790 et la loi du 16 fructidor an III n’ont pas de portée

constitutionnelle.

PREMIERE PARTIE : Les finalités de l’action administrative

Ce sont les fins poursuivies par l’action de l’Administrative. On distingue deux finalités :

le service public et la police administrative.

CHAPITRE I : LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

Notion essentielle recouvrant à la fois des institutions, des organismes, une activité et qui,

en outre remplit une fonction de justification de la compétence du juge administratif. La

première difficulté que l’on rencontre est d’arriver à identifier la notion. La notion est saturée de

controverses. Duguit cherche moins à décrire la notion de service public qu’à proposer une

définition allant être adoptée secrètement par la juridiction administrative…

Section 1 : La notion

Le service public ne relèverait que des personnes publiques : le service public est en réalité

une activité entreprise dans des conditions spécifiques relativement déterminées mais aussi

définies par le juge lui-même. Il y a donc des éléments permettant d’identifier les actions de

service public, mais le juge reste libre dans son appréciation. 3 éléments principaux sont à

analyser :

§ 1 : L’organisation fonctionnelle

Commissaire Corneille dans l’arrêt Astruc du 7 avril 1916 : « Le service public est un

procédé juridique par lequel satisfaction est donnée par l’Administration à un besoin d’intérêt

général. » Cette définition combine 3 éléments :

A) Un élément matériel

C’est au fond la finalité que l’on poursuit, c’est-à-dire répondre à un besoin d’intérêt

général. Cela suppose que cet intérêt général là ait été identifié. Cette identification peut relever

de la loi, du décret, autrement dit d’un texte, mais aussi du juge lui-même dans certains cas. Sur

le fondement de textes, le juge a identifié le besoin d’intérêts généraux. Pour qu’il y ait activités

de services publics, il faut que la personne qui prend en charge cette activité réponde non pas

subjectivement, mais soit identifiée comme répondant objectivement à ce besoin. Cette autorité

est la plupart du temps soit législative soit réglementaire.

B) Un élément organique

Corneille parle d’un besoin satisfait « par l’Administration ». En 1916, c’est

l’Administration qui satisfait un besoin d’intérêt général. Mais, ce n’est pas toujours

l’Administration. Dès les années 1930, des personnes privées pouvaient se voir confier des

missions tendant à satisfaire l’intérêt général (par un texte législatif ou réglementaire, ou par un

contrat). L’élément organique tient au fait que la plupart du temps, c’est l’Administration qui

satisfait un besoin d’intérêt général ou une personne privée qui, parce qu’elle contribue à un tel

besoin, sera placée sous une forme de tutelle d’une autorité publique (ex. un concessionnaire

distribuant de l’eau sur le territoire d’une commune, sous le contrôle de l’autorité publique lui

ayant délégué ce service en vertu d’un contrat).

C) Un élément formel

Le service public est d’abord un procédé juridique, avant la conception économique

ou sociologique de la chose. Pour qu’une personne puisse satisfaire un intérêt général, on lui

reconnaît des PPP que les autres n’ont pas. Ces PPP, les personnes publiques en sont

naturellement investies, territorialement définies, spéciales pour les établissements publics

n’existant qu’en vertu d’un texte (loi, décret). Les personnes publiques peuvent se voir

reconnaître des PPP. Ex. Arrêt Manier de 1961, les fédérations départementales de lutte contre

les hannetons, privées, avaient le monopole et bénéficiaient de recettes fiscales émanant de taxes.

Elles avaient le pouvoir d’exécuter d’office les traitements antiparasitaires sur les territoires

privés. Elles violaient le droit de propriété des individus.

 Le CE n’exige pas l’existence de PPP pour reconnaître l’existence d’un service public

mené par une personne privée (arrêt ville de Melun de 1990). L’association n’était que le reflet

de la municipalité elle-même. Elle était composée de conseillers municipaux, exerçait son action

sous le contrôle de la commune, agissait comme l’aurait fait la commune, et n’était qu’une copie

de cette dernière. Le juge n’est pas naïf et a affaire à un duplicata de la commune.

Ces 3 éléments se combinent sous l’autorité du juge administratif. L’appréciation du juge

est en quelque sorte le quatrième élément. Il est le maître de la pondération de ces 3 éléments.

La notion de service public a beaucoup évolué. Certaines activités qui ne l’étaient pas sont

devenus des activités de Service Public. La personne publique prenant en charge une activité

publique est considérée comme agissant dans le cadre d’un SP. Il y a le développement du SP

dans le domaine des loisirs, dans le domaine culturel.

Arrêt 7 avril 1916 Astruc laisse entendre que la création d’un théâtre, l’activité théâtrale

pourrait être une activité de SP. En l’espèce, il explique que non puisqu’il n’y a pas d’activité

organique.

Arrêt 1923 Gheusi, le CE juge que l’opéra comique à Paris est un SP car l’activité est gérée

en vertu d’une concession, et que l’Etat participe à la gestion de son activité. Au début du XX

siècle, certaines activités dites culturelles, comme l’activité théâtrale ont fini par être qualifiées

de service public contre l’avis très motivé et très rigoureusement exposé de la doctrine qui ne

s’attendait pas que des activités théâtrales relevant d’activités économiques, dites de loisirs,

puissent apparaître comme de service public. En même temps que les activités culturelles ont

commencé à être de service public, certaines activités de santé ont été considérées comme des

activités de service public (lutte contre le cancer…), mais cela s’est aussi fait pour des

associations de chasses agréées. L’autre domaine où s’est étendue la notion de service public est

le sport. Les activités sportives ont été petit à petit reconnues comme des activités de service

public, par le juge et par la loi.

Pendant très longtemps, on a mis un temps certain de passer de la notion de service public

procédant de l’Etat à une notion de service public qui n’était pas naturellement celle de l’Etat.

Cela étant, certaines activités sont inhérentes à l’activité d’un Etat (privatisation de la police ou

de l’armée).

Le service public va parfois se nicher là où on ne l’attend pas du tout : les concessions de

plage. C’est un contrat qu’une commune passe avec un concessionnaire, ce qui lui permet

d’occuper une portion du domaine public. Ces portions ont été longtemps considérées comme

des occupations domaniales (c’est toujours une situation où une personne privée est autorisée à

occuper une portion du domaine public. Lorsque cette occupation découle d’un contrat, cette

convention d’occupation domaniale ne porte que sur le territoire et ne qualifie pas l’activité

exercée).Arrêt SARL Plage « Chez Joseph », 21 juin 2000, le CE admet que les concessions de

plage ne sont pas seulement des occupations domaniales mais peuvent être considérées comme

des conventions de délégation de service public. C’est donc un contrat par lequel une personne

publique délègue à une personne privée la gestion d’un service public. L’activité déléguée doit

être préalablement identifiée comme une activité de service public.

Le contrat organise le développement de la station balnéaire, et le concessionnaire est

chargé de l’équipement, de l’entretien de la plage… (idées des années 1960). On identifie d’une

part qu’il y a un intérêt général dans le développement de la station balnéaire, que le

concessionnaire se voit investi d’une mission qui consiste à s’occuper de l’entretien et de

l’exploitation de la plage, mais également veiller à la salubrité de la baignade et aux mesures

destinées à assurer la sécurité de la plage. « Salubrité » et « sécurité » se retrouvent dans la

notion d’ordre public (cf. police administrative). On dit que la loi veut que le maire exerce son

pouvoir de police en vue du maintien de l’ordre public (défini par la sécurité, salubrité,

tranquillité publique). Ce maintien de la salubrité et la sécurité s’effectue sous le contrôle de la

commune. Des prérogatives sont donc incontestablement reconnues aux concessionnaires de

plage.

 Le CE ne pouvait pas faire autrement que de reconnaître une délégation de services.

Le juge n’est en aucun cas lié de manière indéfectible par chacun de ces catégories avec

lesquelles il joue. Le juge n’identifie parfois pas de service public alors que tout portait à penser

qu’il y en avait une. Arrêt Rolin, 27 octobre 1999, la Française des Jeux, personne morale de

droit privé à laquelle le Gouvernement a confié l’organisation et l’exploitation d’une activité de

loterie dont il est prévu par le texte que le produit de cette loterie alimente la caisse contre les

calamités agricoles. C’est le Gouvernement qui confie une mission (un élément organique, il la

surveille donc apparemment), il s’agit d’alimenter une caisse (intérêt général), d’avoir le

monopole de cette loterie (PPP) : tous les éléments semblent réunis pour identifier cette action

comme une mission de service public. Le CE refuse de penser qu’il y a ici une mission d’intérêt

général. Cela tiendrait, d’après le commissaire du gouvernement, à la nature même de la FDJ. Cf.

conclusions : « les jeux de hasard ne présentent pas de caractère véritablement sportif, récréatif,

culturel… » C’est ce qui permet de dire qu’il n’y a pas de mission d’intérêt général. Fournir une

espérance de gains est pourtant fournir du bonheur, ce qui est une mission d’intérêt général.

Cette JP est contestable, car les casinos ont été reconnus comme des activités de service public,

depuis fort longtemps (au moins les années 1960). C’est parce que la loi qui encadre l’activité

des casinos prévoit des activités culturelles, des spectacles, des bibliothèques…

En 1988, dans l’arrêt commune d’Hyères, le CE n’a pas hésité à dire que l’organisation

d’un festival de BD était une mission d’intérêt général d’ordre culturel et touristique.

 L’identification par le juge d’une activité de service public est relativement prévisible,

mais en même temps, il faut bien reconnaître qu’elle repose très largement sur les appréciations

du juge lui-même et qu’il est fort peu contraint dans cette identification-là. C’est lui qui a

construit cette notion de service public, qui n’est pas celle de service public à la française

qu’imaginent nombre d’acteurs politiques et sociaux. Très souvent, la notion de service public

est mise en avant pour geler des situations considérées comme acquises.

§ 2 : Les différentes catégories de service public

On distingue traditionnellement 2 catégories : les Services Publics Administratifs (SPA) et

les Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC).

A) L’émergence de ces catégories

À l’origine, avant qu’on identifie les SPIC, il n’y avait que des SPA. Lorsque le CE

parle de SP avant les années 20 (commissaire David sous l’arrêt Blanco, ou Romieu en 1903), ils

associent le SP à une activité administrative. C’est une activité prise en charge par les personnes

publiques (ou sous le contrôle de personnes publiques) et qui est censée revenir naturellement à

une personne publique. C’était naturellement de l’activité de police, de justice, l’activité des

hôpitaux, d’enseignement, et l’activité culturelle (musées), les activités de logement,

d’indemnisation des chômeurs. Ce qui est commun à toutes ces activités, c’est qu’elles ne

produisent pas de gains. Gérer des musées et accueillir du public, loger des gens, n’est pas censé

faire gagner de l’argent aux personnes qui s’en occupent. Des personnes publiques peuvent agir

comme des personnes privées. Romieu, en 1903, admettait que certaines personnes publiques

puissent avoir une activité d’intérêt général sans faire valoir leur qualité de personnes publiques.

Elles échappaient à la compétence du juge administratif car elles se comportaient comme des

personnes privées. Tous leurs actes relevaient de l’ordinaire, du droit commun !

La distinction est approfondie par Léon Blum, commissaire du gouvernement au CE avant

de faire de la politique : dans un arrêt d’assemblée du 3 février 1911,arrêt commune de Mesle-

sur-Sarthe, Léon Blum atténue le raisonnement par le critère organique de ses prédécesseurs. La

question était de savoir si une entreprise publique d’électricité gérée en commun par une

commune et une personne privée doit être soumise à la patente (ancêtre de la taxe

professionnelle). Poser cette question revient selon Léon Blum à se demander si l’éclairage

public doit être considéré comme un service public ou privé (en 1911). Pour répondre à cela,

Léon Blum distingue 2 types d’activités : les activités commerciales et les activités non

commerciales (celles produisant un bénéfice, et celles n’en produisant pas). Il ne s’agit pas

d’identifier un bénéfice réel, effectif, mais d’identifier une situation dans laquelle le bénéfice est

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