Notes sur l'introduction générale - 2° partie, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 janvier 2014

Notes sur l'introduction générale - 2° partie, Notes de Droit Administratif

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Notes complètes sur l'introduction générale - 2° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: Le droit communautaire, Le droit de la convention européenne des droits de l'homme.
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Arrêt Pelletier : une des décisions de 1870 avait été de mettre fin au système de la

garantie des fonctionnaires. Le tribunal juge que l'on a abrogé la garantie des

fonctionnaires, mais que derrière ce texte il y a la loi de 1870 et le décret de l'an III. Que

dès lors, si on permettait au juge judiciaire de connaitre les conflits relatifs aux agents

administratifs, dès lors, on méconnaîtrait la loi de l'an III. La volonté du législateur était

de

En 2001, le code de justice administrative compile l'ensemble des procédures administratives de

droit commun.

Ce faisant, pendant le 19 ème

siècle, la loi de 1790 est une loi de fond. Elle constitue l'autorité

judiciaire avec une compétence limitée aux affaires privées. C'est une loi de fond. A partir du

moment où l'administration secrète elle-même une juridiction, qui va un peu se séparer de

l'administration, la loi de 1790 devient une loi des répartitions des compétences. Ce contentieux

doit-il aller devant le juge judiciaire ? Le tribunal des conflits, à travers une jurisprudence qui est

d'abord de fond va ensuite devenir un tribunal d'attribution des compétences.

D) Comparaisons historiques

L'évolution ne s'est pas faite dans un contexte national fermé. Elle s'est faite en comparaison avec

d'autres systèmes. La spécificité du contentieux administratif a été prise en compte un peu partout.

Les personnes administratives ne sont pas des personnes comme les autres : elles sont immortelles,

ont des charges particulières (l'intérêt général)… Partout, dans tous les systèmes juridiques, on prend

en compte la particularité du contentieux administratif.

Mais, nulle part comme en France, on ne prend en compte cette particularité autrement qu'en terme

technique. Les juridictions administratives existent dans de nombreux pays : c'est une spécialisation

du pouvoir judiciaire. Cette spécialisation n'affecte pas l'unité du pouvoir judiciaire. En France,

cette spécificité est politique. Ainsi, le juge administratif n'est pas une spécialisation du pouvoir

judiciaire mais se trouve à l'intérieur même du pouvoir administratif, de par la justification

historique qu'on a vu. La juridiction administrative se trouve à l'extérieur du pouvoir de juger.

Critiques :

Cette position française est critiquée. Les auteurs anglais y voyaient le maintient d'un privilège, le

plus grave des privilèges : le privilège de juridiction. Ce système de privilège n'existe pas en

Angleterre. Le système français est donc condamnable, critiquable.

C'est ce propos libéral qui a conduit de nombreux pays à écarter la solution française.

Ceci étant, la pratique a montré qu'il y avait une sorte de convergence dans le traitement du

contentieux administratif.

1/ Le système français à évolué. Ainsi, dans le contentieux de la responsabilité et

dans le contentieux des contrats, une série de lois successives ont fait glisser le

contentieux administratif vers le contentieux judiciaire (plus de la moitié des hypothèses

pour le droit de la responsabilité.

2/ Du côté du modèle anglais, ou du modèle Belge général : une évolution s'est

produite. Le juge eut beaucoup de mal à traiter le contentieux administratif et de plus en

plus à mesure que le contentieux correspondait à des activités complexes de

l'administration. Ces pays ont créé des mécanismes de règlement des conflits, non pas à

l'intérieur de l'administration, mais à côté de l'administration. Ainsi, les anglais ont créé

des institutions aptes à recueillir les réclamations des administrés dans un certain

nombre de domaine technique. Ils ont donné le nom de « tribunaux administratif »,

précisant toutefois que ce ne sont pas des tribunaux, mais des bureaux chargés de traiter

le contentieux (procédures gracieuse). L'efficacité est recherchée devant ces « tribunaux

administratifs ». En 1958, il fut instauré un « conseil des tribunaux administratifs »,

autorité qui harmonise les règles de procédure devant les différents tribunaux

administratifs.

La convergence est réelle : nulle part on ne peut faire l'impasse sur la réalité du contentieux

administratif. Nulle part, on ne peut réduite ce contentieux à un aspect purement technique. Les

traces de la spécificité du contentieux se trouvent partout. Trace poussée à l'extrême en France, mais

qui apparait quasiment partout ailleurs.

QUE RETENIR DE CA ?

-- 1/ La France a opté historiquement pour une organisation tout à fait singulière, qui est d'abord

une situation d'immunité contentieuse de l'administration. Cette situation d'immunité contentieuse

de l'administration n'a été relayée progressivement et par l'administration elle-même, par sa capacité

à organiser à l'intérieur d'elle-même les relations administratives. C'est un droit que l'administration

se donne à elle-même, en connaissance de cause (elle se connaît).

-- 2/ Si ce système peut demeurer critiquables au regard de la séparation stricte de la séparation des

pouvoirs, il trouve une justification dans ce qu'on appelle la « conception française de la séparation

des pouvoirs », qui fait passer la frontière non pas entre les pouvoirs et les fonctions, mais entre les

organes.

06/10/2006

3/ Contentieux administratif et droits européens

Le système communautaire et celui de la CEDH sont des systèmes non stabilisés : ils continuent de

former du droit ; et ils possèdent leurs propres juridictions. C'est cet ensemble qui vient irriguer et

réformer le droit du contentieux administratif.

Ainsi, le droit conventionnel fut très souvent source d'impulsion dans l'évolution du droit du

contentieux administratif.

A) Le droit communautaire

Le droit communautaire ne s'occupe pas en principe de droit administratif. On lui reproche de ne

pas suffisamment déborder sur le social. C'est un droit qui vise dans un premier temps à établir des

formules de libre échange puis qui vise dans un deuxième temps à établir une concurrence sur le

marché communautaire : mécanismes communautaire de concurrence. C'est sous cet angle,

indirectement, que le droit communautaire eut une influence sur le droit administratif du

contentieux. Le droit communautaire a en effet imposé des règles substantielles de mise en

concurrence, imposant aux différents Etats d'imposer des mécanismes de procédure (commande

publique) qui faisait que toutes les commandes des opérateurs publics devaient être ouvertes à la

concurrence communautaire.

Il fut ajouté un principe d'effectivité : il ne suffit pas que ces procédures existent, il faut encore

qu'elles soient respectées. Il est un recours ouvert aux opérateurs économiques dans l'hypothèse où

ces procédures seraient méconnues : cette idée conduit à la « directive recours ». C'est une directive

imposant aux Etats d'inscrire dans leur droit national une procédure contentieuse dont l'objet est

d'assurer de façon efficace la sanction de la méconnaissance éventuelle des règles substantielles de

passation des marchés. La jurisprudence de la cour du Luxembourg estimait qu'il n'y avait pas cette

procédure.

Réforme : naissance du « référé précontractuel ». Il est une nécessité communautaire. Il n'a à être

disponible que pour les nécessités du droit communautaire et doit être aménagé pour présenter les

caractéristiques d'efficacité requise. C'est pour cela qu'il faut aller vite, c'est pour cela qu'il est

instauré une procédure de référé.

B) Le droit de la convention européenne des droits de l'homme

C'est le plus important.

Autant le droit communautaire n'a pas pour objet le procès, autant la CESDH, parmi les droits

qu'elle garantie, garantie le droit au juge. Le contentieux est l'un des objets de la convention, par

l'intermédiaire de deux de ses articles :

Article 6§1 (chacun a droit à un procès…)

Article 13 qui consacre le droit à un procès équitable ayant une effectivité.

Certains auteurs s'appuyèrent sur une formulation de l'article 6§1 qui évoque un « caractère civil »

des conflits pour dire qu'elle ne s'applique qu'au seul juge civil. Cette interprétation visant à mettre

le contentieux administratif hors le champ de la CESDH fut vivement combattue et fut écartée par

le juge de la convention lui-même.

Ainsi, du fait de la non distinction entre la procédure civile et la procédure administrative, il en

résulte une banalisation du juge administratif. Son office va de moins en moins se personnaliser par

rapport au juge judiciaire car ils ont un même dénominateur commun. (Il y a des formes

« d'unification » (relative) du contentieux).

Cette unification relative se fait par l'intermédiaire de « standard » qui n'est pas nécessairement de

nature franco-française, mais par une évolution progressive de la vision anglo-saxonne du procès.

On voit en effet apparaître des éléments marqués par la culture anglo-saxonne (théorie des

apparences). L'approche est subjective : c'est le pressentiment de l'opinion qui prévaut.

Exemples

1/ Le cumul des fonctions législative et contentieuses du conseil d'Etat. Le Conseil

d'Etat est d'abord un organisme législatif, consultatif. On peut dire que sa fonction

contentieuse ne se développa que sur ce terrain. (Le contentieux administratif c'est

encore administrer). Or, la CESDH pose le principe de l'impartialité. Cela implique que

le juge ne découvre les parties seulement lors du procès. Pourtant, le juge administratif

connaît bien l'administration. La question fut posée, non pas concernant le Conseil d'Etat

français, mais le Luxembourgeois.

o La Cour Européenne condamna le Luxembourg, du fait de sa juridiction

administrative, estimant dans une affaire déterminée que dans cette affaire le juge

était un juge partial. Mais il a observé que cette partialité venait de ce que dans le

cas particulier, le décret en cause, soumis au contentieux, trois des membres

participant au jugement avaient pris part à son élaboration. On retrouvait les

mêmes personnes dans l'exercice des fonctions législatives que dans l'exercice

des fonctions contentieuses.

o Le Conseil d'Etat exposa dans une affaire contentieuse qu'il lui suffisait à lui

(assemblée nombreuse) de veiller à ce que ceux qui ses membres ayant pu

prendre part aux activités administratives du conseil ne siégeasse point dans la

participation des activités contentieuses. Il suffisait d'organiser par voie interne

un système de changement. (C.E., syndic. des avocats de France).

o La question fut ensuite posée concernant le Conseil d'Etat des Pays Bas. Le

problème posé était le même. La cour fit remarqué : « il est capital que les cours

et tribunaux inspirent confiance aux justiciables ». Elle répond ceci à propos d'un

litige où était de nouveau en débat l'impartialité du juge. La menace sur le conseil

d'Etat dans son organisation empirique demeure. La CESDH n'est pas disposée à

rejoindre purement et simplement la jurisprudence du Conseil d'Etat des

syndicats des avocats de France.

2/ Le cumul des fonctions législatives et contentieuses. Cette dualité de fonction

pose un second problème. Non plus celui de l'impartialité, mais celui du contradictoire

(ou du respect des droits de la défense, ou finalement, le problème de « l'égalité des

armes »). La dualité des fonctions administratives et contentieuses fait que la formation

du juge et de chacune des parties doit être la même. Est-ce vraiment le cas lorsque le

juge est saisi d'un recours contre un décret pris en conseil d'Etat, c'est-à-dire que les

formations administratives ont déjà donné un avis sur le décret et que cet avis a été

communiqué au Gouvernement.

 Respect du principe de la contradiction, inscrit à l'article 6§1 de la CESDH. Dans un

premier temps, le Conseil d'Etat répondu qu'il n'y avait pas lieu de communiquer l'avis

car l'avis était vide. Le commissaire du Gouvernement tira la sonnette d'alarme : si un

jour l'avis contient quelque chose, cela posera un problème. Le conseil d'Etat fit savoir

que « si la communication de l'avis était demandé par le requérant, le juge serait tenu de

communiquer cet avis ». C'est ce qu'il affirma dans un arrêt du 27 octobre 2000 (arrêt

Léonard, p.465).

3/ Le commissaire du Gouvernement. C'est un ministère public, subordonné au

Gouvernement dans l'esprit de ses législateurs de 1930. Ce ministère public va évoluer :

il va s'affranchir de toute allégeance et de toute possibilité d'instruction vis-à-vis du

Gouvernement. Il va devenir indépendant. Il devient donc inutile pour ce pour quoi il

avait été conçu (on n'avait pas besoin d'un représentant de l'Etat de plus devant les

juridictions administratives). Pourtant, par ses conclusions, il a une responsabilité qui

déborde le procès : il resitue le litige dans la jurisprudence. Il est la mémoire de la

jurisprudence. Mais il est attentif à ce que cette jurisprudence évolue. Il est là pour

proposer éventuellement une évolution/modification de cette jurisprudence. Il y a un

attachement particulier de la juridiction administrative à ce commissaire du

Gouvernement. Mais du point de vue des Standards de la CESDH, ce commissaire est

un organisme bizarre. Il se comporte comme un créateur, mais il conclu aussi au rejet ou

non de l'affaire. Il prend parti, et en plus on ne peut pas lui répondre (car c'est lui qui

conclu les débats). Enfin, il est présent aux délibérés (sans doute selon une pure tradition

il n'y vote pas ; il ne parle pas sauf si on l'interroge). Cette construction est étrange mais

se comprend assez bien : il voit comment se reçoit sa proposition d'évolution

jurisprudentielle. Ainsi, la CEDH a mis à mal ce commissaire du Gouvernement dans

plusieurs décisions :

o L'arrêt CRESSE, 7 juin 2001. C'est la première attaque de la CEDH sur le

commissaire du Gouvernement. Dans cette décision il fut critiqué et censuré,

exclusivement au nom de la contradiction : il faut pouvoir répondre au

commissaire du Gouvernement. Cela s'est traduit par la possibilité d'émettre des

notes en délibérés, après les conclusions du commissaire du Gouvernement. C'est

une sorte de mémoire ultime en réponse qui intervient au moment du délibéré. Ce

faisant, le Conseil d'Etat eut le sentiment de répondre aux critiques formulées

dans l'arrêt CRESSE. Mais l'arrêt CRESSE s'interrogeait sur la participation

même du commissaire au délibéré.

o La CEDH critiqua ensuite la participation du commissaire au délibéré. On joua

un peu sur les mots. On considéra que la jurisprudence communautaire interdisait

sa participation au délibéré mais n'interdisait pas sa présence. Par décret, on

affirma que rien n'empêchait sa présence, de même que d'autres personnes qui

pouvait y participer.

o L'arrêt MARTINI, 12 avril 2006 : la CEDH se fâcha. Elle déclara qu'il ne

fallait pas jouer sur les mots et qu'elle critiquait la présence même du

commissaire du Gouvernement au délibéré. En l'état, cette décision n'est exécuté

que partiellement. Un décret a prévu que le commissaire du Gouvernement

n'assistait plus aux délibérés. Mais le Conseil d'Etat ne s'est pas encore incliné, ce

qui est dangereux, car la France risque d'être condamnée à nouveau et

deuxièmement car le Conseil d'Etat est singularisé au sein des juridictions

administratives, alors même qu'il est déjà menacé par la dualité de ses

juridictions administratives.

Plan du cours : le juge (partie I) et le procès (partie II)

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