Notes sur la décentralisation par service et les établissements publics, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 janvier 2014

Notes sur la décentralisation par service et les établissements publics, Notes de Droit Administratif

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Notes de droit administratif sur la décentralisation par service et les établissements publics. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: La théorie générale des établissements publics, la crise de l’établissement...
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La décentralisation par service, les établissements publics

Il existe plusieurs modes de gestion du service problème : régie, concession (délégation de service public),

établissement public.

La régie consiste pour une collectivité publique à assurer un service par elle-même, c'est-à-dire avec ses

moyens financiers et son personnel sans que le service ainsi assuré ne bénéficie d’une personnalité morale

propre. Le service en régie dépendra totalement de la collectivité publique elle-même.

La délégation de service public consiste sur la base d’un contrat à demander à un entrepreneur privé

d’assurer la gestion d’un service public. Contrat soumis au droit public et à la juridiction administrative.

Mode fréquemment utilisé notamment dans les domaines techniques : eau, transport, assainissement,… Ce

mode est commode car cela permet de décharger la collectivité des contraintes technique et financière.

L’établissement public consiste à attribuer la personnalité juridique à un service ce qui lui permettra de

disposer d’organes propres, d’un budget. Cela décharge la collectivité d’une activité qu’elle aurait dû gérer

par elle-même à défaut d’un tel établissement. L’établissement public apparaît par voie de conséquence

comme un moyen de donner une autonomie juridique et financière à une activité de service public.

I. La théorie générale des établissements publics

Ce mode est fréquemment utilisé puisque les hôpitaux, les universités, certains organismes (CNRS) sont des

établissements publics.

L’établissement public bénéficie de la personnalité morale de droit public. Le doyen Maurice Aurioux :

« l’établissement public est un service spécial personnifié » c'est-à-dire un service gérant une activité

particulière (principe de spécialité) avec de surcroît, l’octroi de la personnalité moral qui permet d’inclure

l’établissement public dans le processus de décentralisation.

§ 1. L’établissement public, un organisme public

C’est un organe soumis au droit public puisque créée soit par l’Etat soit par une collectivité. Ce qui a

plusieurs conséquences :

Les actes juridiques émanant de l’établissement sont des actes administratifs susceptibles d’être déférés au

juge administratif.

Le personnel d’un établissement public est un personnel de droit public qui a qualité soit de fonctionnaire

soit de statuts particuliers proche de la fonction publique.

L’établissement public doit être distingué des établissements d’utilité publique qui ne sont pas des

organismes publics : établissements privés auxquels a été reconnue la qualité l’utilité publique en raison

des buts poursuivis. Cette reconnaissance se fait par voie de décret publié au journal officiel. Ce statut

permet de recevoir des dons et des legs pour satisfaire à leur activité. Les donateurs bénéficient ainsi

d’avantages fiscaux.

§ 2. L’établissement public est un organe décentralisé

C’est ce qui permet de distinguer l’établissement public de la régie puisque la décentralisation de

l’établissement public découle de l’octroi de la personnalité juridique au profit de l’établissement public.

A. La création et la suppression de l’établissement public

La création de l’établissement public est visée à l’article 34 de la Constitution qui réserve à la loi la création

de catégories d’établissements publics : seuls le législateur est compétent pour créer une catégorie

particulière d’établissement public. Une fois créée, un simple décret permet de décider de l’implantation

d’un établissement public alors que la catégorie juridique a déjà été fixée par la loi.

La suppression de l’établissement public se fait selon le biais du parallélisme des formes.

B. Le régime administratif de l’établissement public

L’établissement public possède des organes directeurs qui lui sont propre. C’est l’expression de la

décentralisation. Mais comme dans toute décentralisation, ces organes seront soumis au contrôle de

l’autorité qui a créée l’établissement.

Les organes de l’établissement public sont désignés de manière diverse. Ils sont nommés, désignés par

l’autorité qui créée l’établissement. Certains établissements bénéficient de statuts particuliers, comme les

universités où la décentralisation permet la désignation des organes par le biais d’élections (élection d’un

conseil d’université, organe délibérant, qui va élire le président, qui sera l’organe exécutif).

Dans le domaine des hôpitaux, il existe le conseil d’établissement dans lequel siège des médecins,

infirmiers, personnels, personnalités qualifiées (maire de la ville de l’hôpital).

C. Le régime patrimonial et financier

L’établissement public, personne morale, possède un patrimoine. Il est sujet de droit, accomplit des actes

juridiques. Il peut agir en justice. Il possède un budget. Ce budget est alimenté soit par des ressources

propres (redevances lorsqu’il rend des services), soit par des subventions (Etat, collectivité qui a créé

l’établissement).

Le budget est établit par le service lui-même et est soumis à un contrôle effectué par l’organe qui a créée

l’établissement. Ce contrôle est également exercé par des organismes autonomes comme la chambre

régionale des comptes et la Cour des comptes.

D. L’établissement public a une spécialité

Lorsqu’un établissement public est créé, l’acte de création doit viser l’objet de l’établissement et la mission

qu’il devra gérer. L’établissement ne pourra employer son budget à d’autres fins.

Le principe de spécialité st visé dans ce texte qui institue l’EP et l’établissement public doit se cantonner, se

limiter à l’activité qui est visée dans son acte institut if.

Compte tenu de l’évolution économique en particulier, et compte tenu de l’ouverture à la concurrence, de

nombreux établissements publics ont été amenés à diversifier leur activité, et par là même à prendre

certaines libertés avec le principe de spécialité. Ce qui a amené le conseil d’Etat en tant qu’organe

consultatif à émettre un avis sur l’élargissement du principe de spécialité.

Dans cet avis du 7/07/1994, le conseil d’Etat rappel tout d’abord qu’en principe un établissement public n’a

pas de compétence générale au-delà de la mission qui lui est confiée, mais dit-il « ce principe ne s’oppose

pas par lui-même à ce qu’un établissement public surtout s’il a un caractère industriel et commercial se

livre à d’autres activités économiques.

2 conditions sont posées à cette diversification : les activités en cause doivent être techniquement et

commercialement le complément normal de sa mission statutaire principale, elles doivent également être à

la fois d’intérêt général et directement utile à l’établissement, notamment par son adaptation à l’évolution

technique… ».

Il existe également un contrôle parlementaire par le biais d’une commission parlementaire chargée

Section 2 : la crise de l’établissement public : l’établissement public industriel et commercial et les

entreprises publiques :

L’établissement public administratif a été longtemps la seule forme juridique reconnue pour gérer cette

notion juridique.

L’établissement public classique était un mode de gestion du service public, mais l’évolution du service

public lui-même va entraîner une évolution de la notion d’établissement public, puisqu’aux établissements

publics administratifs traditionnels, vont s’ajouter les établissements publics industriels et commerciaux.

Pourquoi parler de crise ? Avant l’avènement de la notion de service public industriel et commercial, le

régime juridique était très simple, c’était un régime mono lytique de droit administratif.

L’avènement…………………….l’établissement sera soumis pour partie au droit administratif et pour l’autre

partie l’établissement sera soumis à un régime de droit privé (d’où la notion de crise du service public).

I) La naissance du service public industriel et commercial :

Cette naissance est liée à un arrêt essentiel du tribunal des conflits : l’arrêt société commercial de l’ouest

africain, arrêt du 22/01/1921.

Une colonie (personne publique) assure un service de liaison maritime, fluviale entre deux rives d’une

lagune et ceci par le biais d’un bac qui transporte véhicules et personnes. Ce bac subi une avarie et coule.

La société commerciale de l’ouest africain qui disposait d’un véhicule sur ce bateau attaque la personne

publique en réparation du dommage causé et se pose à ce moment un problème de compétence

juridictionnel. Ce litige relève-t-il de la compétence des juges administratifs ?

Le tribunal des conflits va considérer que l’activité assurée par cette personne publique s’apparente en tout

point à une activité privée assurée par un transporteur privé et que par voie de conséquence, les relations

juridiques entre le transporteur même public et les usagers du service sont des relations de droit privé et

non pas de droit public relevant par voie de conséquence de la compétence des juges judiciaires et non pas

des juges administratifs.

Cet arrêt est à l’origine de la crise du service public, puisque le service public peut être désormais soumis à

un double régime : s’il s’agit d’un service public administratif se sera un régime de droit administratif

intégral, s’il s’agit d’un service public industriel et commercial, le régime juridique sera double : droit privé

dans les relations avec les usagers, droit public pour l’organisation interne du service.

Cette notion de service public industriel et commercial va avoir des conséquences sur l’établissement

public lui-même puisque des établissements publics industriels et commerciaux vont être créés pour gérer

un service public industriel et commercial.

Pour connaître la nature juridique de l’établissement public industriel et commercial, il faut naturellement

se référer à l’acte de création de l’établissement qui va qualifier celui-ci soit d’établissement public

industriel et commercial, soit encore d’établissement publique administratif.

Malheureusement, ce critère de distinction n’est pas toujours très clair, parce que dans la réalité

administrative sont apparus des établissements publics qualifiés d’établissement à double visage qui tantôt

peuvent avoir une activité administrative et tantôt une activité industrielle et commerciale.

Exemple : les chambres de commerce et d’industrie ont pour mission de gérer un service public

administratif puisqu’elles assurent la défense des industriels et commerçants, leur information, leur

formation. Elles sont dans ce cas soumises à un régime de droit public mais les chambres de commerce

assurent également un service public industriel et commercial lorsqu’elles exploitent dans des conditions

de droit privé des installations portuaires permettant le chargement, le déchargement, l’entreposage de

marchandises.

L’office national des forêts et qualifié par la loi d’établissement public industriel et commercial, par voie de

conséquence sa nature juridique est claire puisque la loi elle-même vient en fixer le régime juridique.

En réalité, l’ONF assure deux missions : tout d’abord une mission industrielle et commerciale lorsqu’il

exploite des ressources forestières, mais également un service public administratif lorsque l’office national

des forêts veille à la protection de la foret, à sa surveillance, notamment contre l’incendie.

Donc même lorsque la loi vient qualifier l’activité cela ne veut pas dire que ce ne sera pas soumis au droit

administratif.

Les ports autonomes sont des établissements publics. Ils assurent un service public industriel et commercial

lorsqu’ils exploitent les installations portuaires mais ils assurent également un service public administratif

lorsqu’ils veuillent à l’entretien des ports et à la police des installations.

Cela est important parce que c’est en fonction de l’activité exercée qu’il y aura lieu de saisir en cas de

conflit le juge compétent pour trancher le litige.

Ce problème concerne essentiellement les professions judiciaires (pour assigner quelqu’un on ne peut se

baser uniquement.

II) Le régime juridique de l’établissement public industriel et commercial :

Cet établissement dispos naturellement de la personnalité morale de droit public et ce régime sera soumis

à un double… : l’organisation interne de l’établissement sera soumise au droit public. Il appartiendra à l’Etat

ou à des collectivités locales créant un tel établissement de nommer les personnels de ces services qui

auront donc un statut de droit public mais tout dépendra également de l’évolution législative qui pourra

faire coexister dans un même établissement deux types de personnel : des personnels de droit public, mais

aussi des personnels de droit privé.

Exemple, la loi du 2/07/1990 relative à la poste fait de cet organisme un exploitant public ayant une activité

industrielle et commerciale.

Le personnel de direction a un statut de droit public.

Pour les autres personnels, le statut peut être soit un statut de droit public pour ceux qui ont été engagés

avant 1990 et pour les autres (pour ceux qui ont été engagés après 1990), un statut de droit privé relevant

en cas de litige du conseil de prud’homme.

En ce qui concerne l’activité du service, c'est-à-dire les relations avec les usagers, l’établissement est

soumis intégralement au droit privé, aux tribunaux judiciaire.

Exemple : si la responsabilité de la poste ait engagée en raison d’une faute dans la distribution du courrier,

le litige devra être porté devant le juge judiciaire et non pas devant le juge administratif.

III) Les entreprises publiques :

Les entreprises publiques sont des entreprises qui pour la plupart d’entre elles résultent des

nationalisations opérées par l’Etat.

A partir de 1936, sous le gouvernement Léon Blum, mais surtout en 1945-46 sous l’égide du général De

Gaulle qui a procédé à la nationalisation d’un certain nombre de banques, de compagnies d’assurance.

Une 3ème vague de nationalisation a été opérée en 1982 puisque ces nationalisations faisaient partie d’un

programme commun de nationalisation lancé par Mitterrand.

Les entreprises publiques sont gérées sous deux formes juridiques. Il s’agit soit d’établissement public

industriel et commercial, soit encore de société anonyme à capital public ou majoritairement public.

Les entreprises publiques constituent une avancée supplémentaire qui permet à l’Etat de devenir

entrepreneur ou commerçant, en étendant encore le régime de droit privé qui avait été amorcé avec la

naissance du service public industriel et commercial.

Ces entreprises ont pour certaines d’entre elles le statut d’établissement publique industriel et commercial.

C’est le cas d’EDF-GDF, c’est également le cas de la SNCF, c’est également le cas de la Poste.

Pour d’autres entreprises on sera en présence de société anonyme qui sont devenus des sociétés

nationales en raison du transfert à l’Etat des actions qui été détenues par des porteurs privés. C’est le cas

de l’aérospatial, des grandes banques de dépôt, des grandes compagnies d’assurance ce qui présente des

avantages particulièrement important sur le plan juridique.

En effet, ces SA sont soumises pour l’essentiel aux règles du droit privé et en particulier au droit

commercial. Leur personnel, sous réserve de statut particulier ait soumis au droit du travail et ces sociétés

sont gérées conformément aux lois et usages du commerce. Leur contentieux relève des tribunaux

judiciaires.

La tendance actuelle dans certaines entreprises publiques est évidement l’ouverture du capital vers le

secteur privé puisque l’Etat cède des actions au secteur privé tout en gardant pour la majorité de ces

entreprises une majorité de gouvernance pour conserver ces entreprises dans le secteur public.

Ce secteur va évoluer de manière important notamment sous l’influence européenne qui va peut-être

orienter de plus en plus vers le secteur privé certaines de ces entreprises.

Il existe un contrôle de l’Etat effectué par la cour des comptes mais également un contrôle parlementaire

par le biais d’une commission parlementaire chargé de vérifier les comptes des EP.

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