Notes sur la notion de service publique - 1° partie, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 janvier 2014

Notes sur la notion de service publique - 1° partie, Notes de Droit Administratif

PDF (166 KB)
14 pages
291Numéro de visites
Description
Notes de droit administratif sur la notion de service publique - 1° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: La notion, Création et suppression des services publics.
20points
Points de téléchargement necessaire pour télécharger
ce document
Télécharger le document
Aperçu3 pages / 14
Ceci c'est un aperçu avant impression
3 shown on 14 pages
Télécharger le document
Ceci c'est un aperçu avant impression
3 shown on 14 pages
Télécharger le document
Ceci c'est un aperçu avant impression
3 shown on 14 pages
Télécharger le document
Ceci c'est un aperçu avant impression
3 shown on 14 pages
Télécharger le document

LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

Notion essentielle recouvrant à la fois des institutions, des organismes, une activité et qui, en

outre remplit une fonction de justification de la compétence du juge administratif. La première

difficulté que l’on rencontre est d’arriver à identifier la notion. La notion est saturée de

controverses. Duguit cherche moins à décrire la notion de service public qu’à proposer une

définition allant être adoptée secrètement par la juridiction administrative…

Section 1 : La notion

Le service public ne relèverait que des personnes publiques : le service public est en réalité

une activité entreprise dans des conditions spécifiques relativement déterminées mais aussi définies

par le juge lui-même. Il y a donc des éléments permettant d’identifier les actions de service public,

mais le juge reste libre dans son appréciation. 3 éléments principaux sont à analyser :

§ 1 : L’organisation fonctionnelle

Commissaire Corneille dans l’arrêt Astruc du 7 avril 1916 : « Le service public est un procédé

juridique par lequel satisfaction est donnée par l’Administration à un besoin d’intérêt général. »

Cette définition combine 3 éléments :

A) Un élément matériel

C’est au fond la finalité que l’on poursuit, c’est-à-dire répondre à un besoin d’intérêt

général. Cela suppose que cet intérêt général là ait été identifié. Cette identification peut relever de

la loi, du décret, autrement dit d’un texte, mais aussi du juge lui-même dans certains cas. Sur le

fondement de textes, le juge a identifié le besoin d’intérêts généraux. Pour qu’il y ait activités de

services publics, il faut que la personne qui prend en charge cette activité réponde non pas

subjectivement, mais soit identifiée comme répondant objectivement à ce besoin. Cette autorité est

la plupart du temps soit législative soit réglementaire.

B) Un élément organique

Corneille parle d’un besoin satisfait « par l’Administration ». En 1916, c’est

l’Administration qui satisfait un besoin d’intérêt général. Mais, ce n’est pas toujours

l’Administration. Dès les années 1930, des personnes privées pouvaient se voir confier des missions

tendant à satisfaire l’intérêt général (par un texte législatif ou réglementaire, ou par un contrat).

L’élément organique tient au fait que la plupart du temps, c’est l’Administration qui satisfait un

besoin d’intérêt général ou une personne privée qui, parce qu’elle contribue à un tel besoin, sera

placée sous une forme de tutelle d’une autorité publique (ex. un concessionnaire distribuant de l’eau

sur le territoire d’une commune, sous le contrôle de l’autorité publique lui ayant délégué ce service

en vertu d’un contrat).

C) Un élément formel

Le service public est d’abord un procédé juridique, avant la conception économique ou

sociologique de la chose. Pour qu’une personne puisse satisfaire un intérêt général, on lui reconnaît

des PPP que les autres n’ont pas. Ces PPP, les personnes publiques en sont naturellement investies,

territorialement définies, spéciales pour les établissements publics n’existant qu’en vertu d’un texte

(loi, décret). Les personnes publiques peuvent se voir reconnaître des PPP. Ex. Arrêt Manier de

1961, les fédérations départementales de lutte contre les hannetons, privées, avaient le monopole et

bénéficiaient de recettes fiscales émanant de taxes. Elles avaient le pouvoir d’exécuter d’office les

traitements antiparasitaires sur les territoires privés. Elles violaient le droit de propriété des

individus.

 Le CE n’exige pas l’existence de PPP pour reconnaître l’existence d’un service public

mené par une personne privée (arrêt ville de Melun de 1990). L’association n’était que le reflet de la

municipalité elle-même. Elle était composée de conseillers municipaux, exerçait son action sous le

contrôle de la commune, agissait comme l’aurait fait la commune, et n’était qu’une copie de cette

dernière. Le juge n’est pas naïf et a affaire à un duplicata de la commune.

Ces 3 éléments se combinent sous l’autorité du juge administratif. L’appréciation du juge est

en quelque sorte le quatrième élément. Il est le maître de la pondération de ces 3 éléments.

La notion de service public a beaucoup évolué. Certaines activités qui ne l’étaient pas sont

devenus des activités de Service Public. La personne publique prenant en charge une activité

publique est considérée comme agissant dans le cadre d’un SP. Il y a le développement du SP dans

le domaine des loisirs, dans le domaine culturel.

Arrêt 7 avril 1916 Astruc laisse entendre que la création d’un théâtre, l’activité théâtrale

pourrait être une activité de SP. En l’espèce, il explique que non puisqu’il n’y a pas d’activité

organique.

Arrêt 1923 Gheusi, le CE juge que l’opéra comique à Paris est un SP car l’activité est gérée en

vertu d’une concession, et que l’Etat participe à la gestion de son activité. Au début du XX siècle,

certaines activités dites culturelles, comme l’activité théâtrale ont fini par être qualifiées de service

public contre l’avis très motivé et très rigoureusement exposé de la doctrine qui ne s’attendait pas

que des activités théâtrales relevant d’activités économiques, dites de loisirs, puissent apparaître

comme de service public. En même temps que les activités culturelles ont commencé à être de

service public, certaines activités de santé ont été considérées comme des activités de service public

(lutte contre le cancer…), mais cela s’est aussi fait pour des associations de chasses agréées. L’autre

domaine où s’est étendue la notion de service public est le sport. Les activités sportives ont été petit

à petit reconnues comme des activités de service public, par le juge et par la loi.

Pendant très longtemps, on a mis un temps certain de passer de la notion de service public

procédant de l’Etat à une notion de service public qui n’était pas naturellement celle de l’Etat. Cela

étant, certaines activités sont inhérentes à l’activité d’un Etat (privatisation de la police ou de

l’armée).

Le service public va parfois se nicher là où on ne l’attend pas du tout : les concessions de

plage. C’est un contrat qu’une commune passe avec un concessionnaire, ce qui lui permet d’occuper

une portion du domaine public. Ces portions ont été longtemps considérées comme des occupations

domaniales (c’est toujours une situation où une personne privée est autorisée à occuper une portion

du domaine public. Lorsque cette occupation découle d’un contrat, cette convention d’occupation

domaniale ne porte que sur le territoire et ne qualifie pas l’activité exercée).Arrêt SARL Plage

« Chez Joseph », 21 juin 2000, le CE admet que les concessions de plage ne sont pas seulement des

occupations domaniales mais peuvent être considérées comme des conventions de délégation de

service public. C’est donc un contrat par lequel une personne publique délègue à une personne

privée la gestion d’un service public. L’activité déléguée doit être préalablement identifiée comme

une activité de service public.

Le contrat organise le développement de la station balnéaire, et le concessionnaire est chargé

de l’équipement, de l’entretien de la plage… (idées des années 1960). On identifie d’une part qu’il y

a un intérêt général dans le développement de la station balnéaire, que le concessionnaire se voit

investi d’une mission qui consiste à s’occuper de l’entretien et de l’exploitation de la plage, mais

également veiller à la salubrité de la baignade et aux mesures destinées à assurer la sécurité de la

plage. « Salubrité » et « sécurité » se retrouvent dans la notion d’ordre public (cf. police

administrative). On dit que la loi veut que le maire exerce son pouvoir de police en vue du maintien

de l’ordre public (défini par la sécurité, salubrité, tranquillité publique). Ce maintien de la salubrité

et la sécurité s’effectue sous le contrôle de la commune. Des prérogatives sont donc

incontestablement reconnues aux concessionnaires de plage.

 Le CE ne pouvait pas faire autrement que de reconnaître une délégation de services.

Le juge n’est en aucun cas lié de manière indéfectible par chacun de ces catégories avec

lesquelles il joue. Le juge n’identifie parfois pas de service public alors que tout portait à penser

qu’il y en avait une. Arrêt Rolin, 27 octobre 1999, la Française des Jeux, personne morale de droit

privé à laquelle le Gouvernement a confié l’organisation et l’exploitation d’une activité de loterie

dont il est prévu par le texte que le produit de cette loterie alimente la caisse contre les calamités

agricoles. C’est le Gouvernement qui confie une mission (un élément organique, il la surveille donc

apparemment), il s’agit d’alimenter une caisse (intérêt général), d’avoir le monopole de cette loterie

(PPP) : tous les éléments semblent réunis pour identifier cette action comme une mission de service

public. Le CE refuse de penser qu’il y a ici une mission d’intérêt général. Cela tiendrait, d’après le

commissaire du gouvernement, à la nature même de la FDJ. Cf. conclusions : « les jeux de hasard

ne présentent pas de caractère véritablement sportif, récréatif, culturel… » C’est ce qui permet de

dire qu’il n’y a pas de mission d’intérêt général. Fournir une espérance de gains est pourtant fournir

du bonheur, ce qui est une mission d’intérêt général. Cette JP est contestable, car les casinos ont été

reconnus comme des activités de service public, depuis fort longtemps (au moins les années 1960).

C’est parce que la loi qui encadre l’activité des casinos prévoit des activités culturelles, des

spectacles, des bibliothèques…

En 1988, dans l’arrêt commune d’Hyères, le CE n’a pas hésité à dire que l’organisation d’un

festival de BD était une mission d’intérêt général d’ordre culturel et touristique.

 L’identification par le juge d’une activité de service public est relativement prévisible,

mais en même temps, il faut bien reconnaître qu’elle repose très largement sur les appréciations du

juge lui-même et qu’il est fort peu contraint dans cette identification-là. C’est lui qui a construit

cette notion de service public, qui n’est pas celle de service public à la française qu’imaginent

nombre d’acteurs politiques et sociaux. Très souvent, la notion de service public est mise en avant

pour geler des situations considérées comme acquises.

§ 2 : Les différentes catégories de service public

On distingue traditionnellement 2 catégories : les Services Publics Administratifs (SPA) et les

Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC).

A) L’émergence de ces catégories

À l’origine, avant qu’on identifie les SPIC, il n’y avait que des SPA. Lorsque le CE

parle de SP avant les années 20 (commissaire David sous l’arrêt Blanco, ou Romieu en 1903), ils

associent le SP à une activité administrative. C’est une activité prise en charge par les personnes

publiques (ou sous le contrôle de personnes publiques) et qui est censée revenir naturellement à une

personne publique. C’était naturellement de l’activité de police, de justice, l’activité des hôpitaux,

d’enseignement, et l’activité culturelle (musées), les activités de logement, d’indemnisation des

chômeurs. Ce qui est commun à toutes ces activités, c’est qu’elles ne produisent pas de gains. Gérer

des musées et accueillir du public, loger des gens, n’est pas censé faire gagner de l’argent aux

personnes qui s’en occupent. Des personnes publiques peuvent agir comme des personnes privées.

Romieu, en 1903, admettait que certaines personnes publiques puissent avoir une activité d’intérêt

général sans faire valoir leur qualité de personnes publiques. Elles échappaient à la compétence du

juge administratif car elles se comportaient comme des personnes privées. Tous leurs actes

relevaient de l’ordinaire, du droit commun !

La distinction est approfondie par Léon Blum, commissaire du gouvernement au CE avant de

faire de la politique : dans un arrêt d’assemblée du 3 février 1911,arrêt commune de Mesle-sur-

Sarthe, Léon Blum atténue le raisonnement par le critère organique de ses prédécesseurs. La

question était de savoir si une entreprise publique d’électricité gérée en commun par une commune

et une personne privée doit être soumise à la patente (ancêtre de la taxe professionnelle). Poser cette

question revient selon Léon Blum à se demander si l’éclairage public doit être considéré comme un

service public ou privé (en 1911). Pour répondre à cela, Léon Blum distingue 2 types d’activités :

les activités commerciales et les activités non commerciales (celles produisant un bénéfice, et celles

n’en produisant pas). Il ne s’agit pas d’identifier un bénéfice réel, effectif, mais d’identifier une

situation dans laquelle le bénéfice est possible. Il s’interroge sur les conditions de l’échange

économique. Cet échange économique, parce qu’il y a rencontre de 2 intérêts, est-il susceptible de

produire un bénéfice ? Va-t-il accroître le patrimoine de l’entreprise ayant opéré l’acte d’échange,

ou au contraire, cet échange ne produira pas cet accroissement de patrimoine, ce bénéfice. Ce

raisonnement montre qu’en raisonnant sur le critère économique, on est amené à examiner

matériellement comment se déroule un service privé ou public. Or, en 1911, la solution retenue dans

cet arrêt consiste à admettre que dès lors qu’un échange est susceptible de produire un bénéfice,

l’activité est industrielle et commerciale, et est donc rattachée à la gestion privée. On n’éprouve pas

le besoin de qualifier l’activité de service public.

 Parce qu’il y a un accroissement du patrimoine, on se trouve dans les conditions du droit

commercial ordinaire.

Avec l’arrêt Bac d’Eloka, les choses se compliquent : on raisonne en admettant qu’il y a une

activité d’intérêt général gérée dans les conditions du droit privé. Même si Blum n’était pas

commissaire, le commissaire Mater s’intéresse aussi aux conditions de l’échange. Les conditions

dans lesquelles le bac est géré est une condition dans laquelle la personne publique peut s’enrichir.

Il rattache le contentieux au droit privé, et qualifie lui-même le service de service industriel et

commercial. Cette solution conduit à confier à des juges judiciaires la connaissance de litiges

d’indemnisation, de responsabilité civile, mais une responsabilité des personnes publiques. Ce que

le CE comprend très bien à partir de janvier 1921 est qu’une partie du contentieux pour lequel il se

sent indispensable risque de lui échapper. Si l’on admet que toutes les activités d’intérêt général

exercées dans les conditions du droit commun sont de droit privé, une partie du contentieux de droit

public échappera à la compétence administrative. Pour endiguer l’hémorragie, ces activités

procèdent du droit privé, mais comme il y a un intérêt général, on peut les qualifier de service

public, et les rattacher à la juridiction administration. La solution est de considérer que ces activités,

comme il y a un intérêt général, ce sont des activités de service public.

CE, 23 décembre 1921, arrêt société générale d’armement : le CE considère non plus la notion

de service industriel et commercial mais de SPIC. C’est un peu l’avènement du christianisme, on

distingue les anciens SPA (« les services publics » jusque là) et les nouveaux SPIC. Cette invention

ne procède pas d’une nécessité absolue s’imposant aux juges.

Dans les années 1950, on a cru qu’une troisième catégorie allait naître, la catégorie des

services publics sociaux. Arrêt Naliato contre l’Etat du tribunal des conflits du 22 janvier 1955 :

lors d’une colonie de vacances du personnel, un enfant est victime au cours d’une séance de jeux, et

le père demande le payement de dommages et intérêts et exerce une action devant le juge civil. Bien

évidemment, on élève le conflit et on explique que le juge civil est incompétent. Le TC explique

qu’il y a un but d’intérêt social que visent les personnes publiques lorsqu’elles organisent des

colonies de vacances. Ce but d’intérêt social « imprime à cette organisation le caractère d’un service

public ». Dans l’affaire, la compétence est bien celle des juges civils. Ce qui frappe la doctrine,

c’est que le but d’intérêt social peut qualifier un caractère de service public. Malgré tout, cette

catégorie ne s’est jamais imposée par la suite et le TC a mis fin à cette lueur dans un arrêt du 4

juillet 1983, arrêt Gambini. Ici, le TC conclue que le litige relève de la compétence administrative,

mais non pas en se fondant sur un intérêt social, mais parce que le village de vacances ne

fonctionnait pas dans les conditions du droit privé, mais dans les conditions du droit public.

B) L’identification de ces catégories

De même qu’il n’y a pas de SP par nature, il n’y a pas de SPIC ou de SPA par nature.

Cette distinction est très artificielle et parfaitement contestable. Il existe des qualifications textuelles

qui vont s’imposer au juge.

1) Les qualifications textuelles

Si un SP est géré par une personne publique, il arrive qu’il le soit par un établissement

public. En créant un établissement public par un texte, ce texte peut qualifier le SP (ex. l’ADEM).

Inversement, si l’établissement est considéré comme administratif, le service est administratif. Dans

certains cas, la loi qualifie expressément l’organisme, soit le service lui-même. Dans ces cas-là,

l’identification est assez simple. Parfois, le décret est utilisé pour créer un établissement public

auquel on confie la gestion d’un service. De sorte que toutes les qualifications textuelles ne

s’imposent pas au juge administratif de la même façon. Il n’est pas le juge de la loi, mais le juge du

décret. Si le décret lui semble avoir fourni une qualification inadéquate, il pourra revenir sur cette

qualification.

Soit la qualification émane de la loi, et le juge administratif se contentera d’enregistrer cette

qualification, sans la discuter. Lorsque la qualification résulte d’un décret, le juge administratif

revient sur cette qualification. Arrêt des sociétés distilleries bretonnes, 24 juin 1968 du TC : il était

question du FORMA (Fonds d’Organisation et de Régulation des Marchés Agricoles), aide aux

agriculteurs pour des pertes imprévues, établissement industriel et commercial selon le décret. Si un

organisme censé fournir de l’aide est qualifié d’industriel et commercial, on peut considérer qu’il

sert un SPIC. Il apparaît pour le TC que l’action de ce FORMA est une action purement

administrative, les aides étaient distribuées sans que le fonds ne retire aucun bénéfice de ces

subventions. Parce que l’action est purement administrative, il faut pousser la logique jusqu’à son

terme. Si l’action est administrative, le SP est SPA.

Cette JP a donné lieu à une assez grande confusion, ayant conduit les observateurs à qualifier

deux types d’établissements publics :

- il y a ceux au visage inversé (les établissements publics mal qualifiés par le décret, et

requalifiés par le juge). Un EPIC deviendra un EPA, et le SP qu’il gérait deviendra SPA. Ex.

ANPEEC = SPA, alors qu’elle était EPIC par décret.

- Il y a ceux à double visage, ceux ayant à la fois un SPIC et un SPA. Ex. l’établissement

public qu’est les « voies navigables de France ». Il est chargé de deux activités : exploiter les bords

des fleuves à des fins commerciales (locations d’emplacements pour vivre sur une péniche) et une

activité de police (organiser l’occupation du domaine public navigable). La première était une

activité commerciale de droit privé, la deuxième est une activité de police administrative, purement

administrative, d’autorité, et d’organisation domaniale. Ce cas n’est pas isolé. Le centre français du

commerce extérieur était un organisme industriel et commercial, mais avait aussi une activité

administrative. Les critères permettant d’identifier la part administrative de la part industrielle et

commerciale ne sont pas toujours faciles à analyser.

Le juge utiliser la technique du faisceau d’indices. Arrêt ass. USIA, 16 nov. 1956, le juge

administratif affirme deux choses : lorsqu’il s’agit de distinguer un SPA d’un SPIC, le juge pose

une présomption. Elle se fait en faveur du caractère administratif du service. Dès lors que le juge est

confronté à une activité de SP, il présume que c’est une activité administrative. Cette présomption

est réfragable. Elle peut être renversée si après analyse, 3 indices montrent que le service s’en

éloigne :

- L’objet du service, la substance même de l’activité, la nature de la prestation.

- Le critère des ressources du mode de financement du service : le service est-il financé par

des usagers privés, ou financé majoritairement d’une taxe fiscale qui relèverait d’une taxe fiscale.

Lorsque les usagers contribuent au service, on appelle cela des redevances. Une redevance, c’est un

prix. C’est un des indices mis en avant dans un arrêt Hofmiller de 1992. Il est arrivé au juge

administratif, alors même qu’une activité était exercée dans la plus pure gratuité soit qualifié

d’industriel et commercial. Il est arrivé qu’un financement forfaitaire et inférieur au coût réel soit

considéré comme un service industriel et commercial.

- Les modalités de fonctionnement ou de gestion du service. Ce sont les conditions dans

lesquelles le service est géré. C’est l’aspect plus organique, plus institutionnel de la distribution du

service. L’organisme qui fournit le service est-il soumis aux règles de la comptabilité publique. Si

les règles de la comptabilité publique sont appliquées, on le rattachera à l’administration, et

inversement, s’il est financé par le privé.

 Le critère le plus précis est celui du mode de financement du service, où l’on oppose ceux

financés par les usagers et ceux financés par une taxe. Si ce critère est le plus précis, on n’en tire pas

nécessairement les conséquences qu’on y attache a priori. Parfois, le SP est financé par la taxe, et

pourtant on le qualifie de SPIC, et inversement.

 Le financement des services peut se faire au moins selon 3 formes.

* On fait appel au forfait (système dans les transports urbains, enlèvement des ordures

ménagères).

* Il y a le tarif binôme : un abonnement qui couvre les charges fixes (edf, gdf, eau…).

* Le tarif proportionnel, établi pour un coût moyen (eau, transports…).

 Le SPA est la catégorie originelle de SP. En 1921, on a inventé les SPIC.

Cette distinction entre les SPIC et les SPA se retrouve-t-elle en droit communautaire ?

C) Les notions juridiques de SP au sens communautaire

La raison d’un malentendu entre le SP à la française et ce que le droit communautaire

entend par SP, il faut mesurer l’écart entre le raisonnement français et le raisonnement

communautaire. En France, le SP est originellement associé à l’idée de la puissance publique. La

question est d’encadrer l’activité en encadrant son champ de compétences. Le SP est une activité

d’intérêt général, car il va de soi fin XIX que les personnes publiques n’ont d’autre finalité que de

poursuivre l’intérêt général.

Les activités des personnes publiques ont une dimension économique, mais il n’y a pas besoin

d’évaluer cette dimension. Le droit communautaire n’a d’autre finalité que de favoriser les échanges

économiques entre Etats membres. Donc, la notion d’activité économique est une notion clef. Elle

est le critère permettant de distinguer les activités tombant sous l’autorité du Droit communautaire

et toutes les autres, échappant au droit communautaire. Par ailleurs, le Droit communautaire ne

connaît pas au critère organique l’importance que le Droit français lui reconnaît. Il est difficile de

respecter les critères institutionnels de tous les pays, et il est plus facile d’attraper les activités

économiques selon la façon que les personnes ont d’appréhender les activités économiques. La

communauté distingue les activités économiques et celles qui ne le sont pas. Le fait que la personne

soit publique ou non ne compte pas pour le moment.

En Droit communautaire, nombre de notions sont en construction. En réalité, le droit

communautaire ne bénéficie pas de l’antériorité du Droit français. Le droit communautaire est un

bricolage auquel chacun apporte sa contribution.

1) Le Service d’Intérêt Economique Général (SIEG)

Mais, pour autant, l’idée de SP n’est pas complètement étrangère au Droit communautaire.

C’est la notion de Service d’Intérêt Economique Général (SIEG) qui importe. Le terme

« économique » montre qu’on est dans le champ du droit communautaire, qu’on sert des activités

économiques. Cette notion apparaît dans le traité de l’UE, art. 86, § 1 er

, ancien art. 90 § 1. Cet

article prohibe en principe l’octroi de droits exclusifs et spécifiques accordés par les Etats membres

à des entreprises qu’elles soient privées ou publiques. Le principe posé à l’art. 86 § 1 er

est un

principe d’avantages qui pourraient conduire une entreprise à bénéficier d’une situation de

monopole dans un domaine économique. Au § 2, l’exception intervient : s’il bien un principe de

prohibition de droits exclusifs accordé aux Etats membres, il y a une exception pour les entreprises

chargées d’un SIEG. Cette exception est différente de ce qu’on aurait pu trouver en Droit français.

Ces entreprises sont soumises en principe aux règles de la concurrence, sauf si ces règles rendent

impossibles la gestion des SIEG qu’elles prennent en charge. Encore une fois, ce n’est pas une

exception nette au principe posé au 1 er

§, mais une exception en cas d’incompatibilité. Il ne faut pas

prouver qu’on gère un SIEG pour être exonéré des règles de concurrence, mais justifier que les

règles de concurrence font échec à la mission particulière dont sont investies les entreprises qui

gèrent un SIEG.

La présomption est différente de celle en Droit Français qui est : si on gère un SP, on ne se

trouve plus dans une situation ordinaire, sauf si la personne publique ne fait pas valoir les attributs

qui s’attachent à sa qualité de personne publique. En droit communautaire, la concurrence doit

s’appliquer, elle s’applique toujours, sauf si la concurrence est incompatible avec la SIEG.

Le 3 ème

§ indique que la commission veille à l’application de l’art. 86 § 2, c’est-à-dire que la

concurrence soit le plus fréquemment appliquée. La commission veille aussi à certains critères pour

justifier que l’activité de SIEG soit sous le coup du droit de la concurrence, et une ultime autorité

intervient : la CJCE. Cette CJCE a recours à un ensemble de critères permettant d’identifier les cas

où les SIEG échapperont aux règles de la concurrence. Quelles sont les conditions pour que l’on

reconnaisse à une entreprise une activité d’intérêt général ? Il faut :

a) Un acte de puissance publique

La CJCE a reconnu que tout type d’intérêt économique général s’entendait comme une

activité exercée par une personne publique ou privée mais dont l’exercice a été confié par un acte de

puissance publique. Cet acte peut être contractuel ou unilatéral (il peut y avoir un contrat entre une

personne publique et une personne privée, comme une délégation), le fait est qu’il faut un texte

permettant d’identifier les obligations spécifiques qui pèsent sur l’entreprise, et qui permet

d’identifier une mission d’intérêt général qui ne serait pas celle de toute entreprise ordinaire. La

CJCE souligne qu’une simple autorisation de puissance publique ne permet pas d’établir la

matérialité d’un SP.

b) La nature de l’entreprise concernée n’a pas d’influence sur la qualification du service

Le droit communautaire a une conception de l’entreprise qui est extrêmement formelle :

« est entreprise toute entité exerçant une activité économique, quel que soit son statut juridique, son

mode de financement ou encore son lien de rattachement à une personne publique » (CJCE). Sont

dites économiques les activités « de caractère industriel et commercial, consistant à offrir des biens

et des services sur le marché ».

L’avantage de ces définitions est qu’elles sont floues, leur champ d’application est difficile à

cerner, mais c’est aussi leur inconvénient. On ne connaît pas les limites de ces « définitions ». Tout

ce que l’on a examiné jusqu’à présent en droit communautaire, ce sont des activités ayant une

dimension économique.

Pour autant, on souligne que la notion de marché est entendue de façon restrictive. Dans un

arrêt Poucet contre AGF de 1993, la CJCE doit être apprécier le caractère juridique des caisses de

SS : les régimes de SS reposant sur un système d’affiliation obligatoire ne sont pas des activités de

nature économique parce qu’ils sont indispensables à l’application du principe de solidarité, et parce

que l’affiliation obligatoire est nécessaire à l’équilibre financier de ces régimes. N’est pas

économique une activité financée de manière obligatoire par la loi. Le critère est le mode de

financement : dans un cas, il fait appel à la taxe ou à l’autorité publique (ce n’est plus un marché),

dans un autre il fait appel aux usagers du service (on est alors probablement sur un marché). Il y a

une marge énorme, car il est rare que des services soient uniquement financés par la taxe ou

uniquement par le marché. Comment fait-on la différence, comment imaginer que la logique

institutionnelle ne donne pas lieu à un affrontement entre les autorités nationales voulant conserver

les activités hors du marché, et les autorités communautaires poursuivant une logique

concurrentielle et économique ?

c) Le caractère d’intérêt économique général de l’activité relève très largement de

l’appréciation de la CJCE

L’activité d’intérêt économique et général doit présenter une spécificité. Cette exigence a été

formulée par la CJCE (arrêt à propos du port de Gênes en 1991 ; du courrier transfrontalier en 2000,

arrêt Deutsche Post).

Deux décisions de 1993 et 1994 sont importantes dans la JP de la cour :

- 19 mai 1993 : Paul Corbeau, à propos des activités postales. Il s’agit d’un service postal

considéré comme un SIEG, parce que l’autorité publique impose à l’entreprise certaines obligations

qui ne sont plus seulement des obligations concernant l’activité économique de cette entreprise, il y

au fond un but social : l’aménagement du territoire. Les obligations correspondant à ce but social

sont des obligations de distribuer et de relever le courrier sur l’intégrité du territoire, à des tarifs

identiques quelque soit le coût de revient du service. Il y a une obligation juridique que cette activité

soit ouverte à la concurrence. Cette distribution des plis ordinaires sera bientôt ouverte à la

concurrence en janvier 2008.

- 27 avril 1994 : commune d’Almelo. Le service est considéré comme un SIEG car la

concession (contrat) d’électricité passé entre une commune et une entreprise impose l’obligation de

distribuer l’électricité sur le territoire, à tous les consommateurs et dans les quantités demandées à

tout moment, et ce à des tarifs uniformes. C’est le même service, pour tout le monde, dans les

mêmes conditions et au même tarif. Là encore, les obligations sont telles que l’entreprise

d’électricité n’est pas dans les conditions de n’importe quel commerçant (faisant payer à ses clients

les coût du service). L’activité échappe aux conditions du marché et n’est pas à proprement parler

économique.

Ces SIEG ne recouvrent-ils pas les SPIC ? Il faut rester extrêmement prudents sur cette

analogie, car la logique à l’œuvre dans l’utilisation des deux catégories n’est absolument pas la

même. La catégorie des SPIC est une catégorie qui a surtout servi à justifier que des personnes

publiques agissant comme des personnes privées demeurent partiellement soumises au droit public

(soustraction au droit privé). Elles le sont pour peu de choses : pour la part réglementaire de leur

activité (le règlement qui fixe les modalités de fonctionnement de l’activité est un acte

administratif). La catégorie des SIEG justifie un régime juridique spécifique, c’est-à-dire la

soustraction de l’entreprise aux règles de la concurrence, mais sans pour autant que cela entraîne

des compétences en terme juridictionnels. L’identification d’un SIEG n’a aucune espèce

d’importance au plan de la compétence juridictionnelle. On admettra que les règles de concurrence

ne s’appliquent pas. La portée n’est pas la même.

Peut-être que le SIEG est plus proche du SP que du SPIC. L’exception qui s’applique à

l’identification d’un SIEG ressemble plus à un SPA. Ce ne sont pas des activités relevant d’un

marché, et pour cela, on n’applique pas les règles ordinaires du Droit français, soit les règles

communautaires de concurrence. La proximité des deux notions est alors beaucoup plus évidente.

Les présomptions qui sont à l’œuvre ne sont pas du tout les mêmes. En Droit français, on part du

présumé qu’une personne gérant un SP a un intérêt général. Cette présomption est bien évidemment

réfragable.

2) La notion de service universel apparue en Droit français.

La notion a été mise en avant par l’entreprise AT&T s’occupant du télégraphe et du

téléphone fin XIX siècle. En 1893, le brevet Bell expire. Toutes les entreprises voulant faire du

téléphone peuvent le faire dans des conditions de concurrence extrême. Peu à peu s’installe le

monopole naturel, de fait. Sauf que ce monopole allait à l’encontre de l’interdiction juridique

existante, de l’organisation de cartels et du regroupement abusif d’entreprises pouvant abuser de

leurs situations de monopole. AT&T pour justifier son monopole naturel a eu l’idée d’un service

universel, en expliquant qu’au fond, il est des systèmes qui parce qu’ils sont interdépendants, intra-

communicants, sont les seuls à même de fournir un service de qualité aux clients. Au lieu de dire

que leur service était monopolistique et dominant, ils ont dit qu’il était universel. En vendant cette

idée, ils ont fait obstacle aux règles de la concurrence, et ont réussi à procéder à l’unification des

différents systèmes de téléphonie et ont constitué un gros monopole. Cette notion de service

universel a été fortement critiquée. En 1982, un tribunal de Colombia a contesté la notion de service

universel et a éclaté les réseaux de AT&T. Bizarrement, parce que l’Europe est indépendant des

Etats-Unis, la notion est revenue du côté de la commission européenne et a été introduite en Europe

par les Anglais, et notamment par M. Tchatcher.

Les Français ont cru que c’était l’équivalent du SP à la française. Le service universel est un

« service de base, dans un environnement concurrentiel, offert à tous, dans des conditions tarifaires

abordables, et avec un niveau de qualité standard ». Cette notion a permis de justifier certaines

obligations imposées à des opérateurs originellement publics, qui se retrouvaient mis en situation de

concurrence. Le service universel postule qu’il y a une situation de concurrence. Le service

universel, ce sont des obligations imposées à un opérateur sur un marché et qui justifient que cet

opérateur bénéficie de certains avantages par rapport à d’autres. C’est le cas de France Télécom

aujourd’hui. Il bénéficie de certains avantages, en raison du maintien de cabines téléphoniques dans

les villes par exemple. Il a aussi pour obligation d’entretenir les réseaux de téléphonie.

 La notion de service universel permet lors de l’ouverture à la concurrence de certaines

activités monopolisées que des obligations spécifiques soient reconnues à certaines entreprises qui

sont investies de certains pouvoirs, contreparties de ces obligations.

Service universel/SIEG ?

Pour certains, ces deux notions se recoupent déjà. Les notions restent très floues, et on ne peut

pas considérer aujourd’hui une réelle différence mais sans pourtant identifier les points communs.

Ce sont deux notions utilisées dans deux contextes différents. Le SU a été utilisé dans un contexte

de services en situation de monopoles, tandis que le SIEG a été utilisé en vue de soustraire certaines

entreprises intervenant sur un marché aux règles de la concurrence, car elles étaient incompatibles

avec leur mission. La notion de SU, intégrée en Droit français, ex. art. L35 loi de 1996 sur la

réglementation des télécommunications explique qu’il y a un SU de la téléphonie, de qualité, pour

tous, à des prix abordables, restreint aux seules prestations téléphoniques sur l’ensemble du

territoire (cela exclue l’annuaire, de n° payants).

Va-t-on vers une conception européenne du SP ?

Le Droit communautaire fait-il place à une notion de SP commune à tous les Etats membres ?

La notion de SP européen, si au fond il existe à travers un JP relative au SIEG, il ne recouvre

certainement pas des notions internes, et l’on pense difficilement que cette notion de SP européen

est terminée. On en voit des traces, et on admet que certaines activités échappent à la concurrence,

mais la liste de ces activités est à créer.

Section 2 : Création et suppression des services publics

§ 1 : L’acte de création et l’acte de suppression

A) Un acte de la puissance publique

Comme pour le droit communautaire, une personne publique doit être à l’origine de la

création (originelle) d’un SP. Une personne publique ne peut s’auto investir d’une mission de SP. Il

faut un acte, pouvant prendre des formes très différentes. Ce peut être un contrat (écrit, oral) ou un

acte unilatéral (loi, décret, règlement).

On a cru un moment à des services publics virtuels, dans un arrêt de 1944, Compagnie

maritime de l’Afrique Orientale, le commissaire du gouvernement Chenot laissait entendre qu’il y

aurait peut-être des SP potentiels, et que ces activités de SP potentiels pouvaient se voir reconnaître

le statut de SP, sur simple autorisation de l’Administration, et sur une obligation par le juge d’une

autorisation de SP. Cette théorie laissait une marge au juge et surtout aux entreprises, pouvant se

définir comme agissant dans le cadre d’un SP et rechercher des autorisations. Il faut un acte formel,

et qui ne soit pas seulement une autorisation, mais aussi un acte encadrant une autorisation de SP

qui pèse sur une personne privée ou une autre personne publique. Seules les personnes publiques

peuvent créer des SP.

Quelle est l’autorité compétente ?

B) L’Etat et les collectivités locales

- Avant 1958, pour l’Etat, il y avait un principe républicain non écrit en vertu duquel il

semblait entendu que seul le Parlement pouvait créer un SP d’Etat. Sous l’empire de la Constitution

de 1958, ce principe a été très largement battu en brèche par la distinction entre l’art. 34 et 37 de la

Constitution. La compétence de principe en matière de création de SP est plutôt celle du pouvoir

réglementaire de l’art. 37, la loi étant en vertu de l’art. 34 compétente pour créer des catégories de

SP, mais pas pour créer des SP en tant que tels.

L’affirmation est à nuancer, avec toutes les observations du CC quant à ces art. 34 et 37.

Finalement, la compétence du législateur n’est plus limitée à l’art. 34 (cf. art. 72, 3…).

Le Parlement est en revanche compétent lorsque les SP portent sur certains domaines relevant

explicitement du législateur et que l’on associe à l’Etat : justice, SS (loi de financement de la SS)…

Ce qui vaut pour la création vaut pour la suppression. L’autorité qui créé le SP est seule

compétente pour le supprimer. Ce qui est créé par le règlement ne peut être supprimé que par le

règlement.

- Pour les collectivités locales, la décision de création et la décision de suppression relève de

l’organe délibérant de la collectivité locale (conseil municipal – commune…). Exception :

établissements publics de coopération intercommunale, qui sont en fait des collectivités locales plus

qu’autre chose.

§ 2 : L’étendue des pouvoirs de décision et de création de l’Etat et de chacune des collectivités

locales

Ce pouvoir de création des SP est relativement discrétionnaire, mais il y a des limitations

imposées par d’autres normes, et d’autres par le juge.

A) Les limitations imposées par d’autres normes

L’Etat est lié par les conventions internationales. Il s’engage et conformément à une

norme traditionnelle, il doit tenir ses promesses et honorer les conventions. Lorsque l’Etat Français

adhère à une convention internationale qui suppose la création d’un SP, l’Etat se doit de créer ce

service, et son pouvoir de création est contraint. Certains SP sont rendus obligatoires par les textes.

Ex. convention de Genève sur les réfugiés et apatrides : tout Etat qui adhère à cette convention créé

un organisme chargé de traiter ces demandes (création de l’OFPRA).

Est-ce que la Constitution impose à l’Etat la création de certains services publics ? La question

s’est posée en 1986 après que le CC eut affirmé les 25 et 26 juin que la nécessité de certains SP

nationaux découle de principes ou de règles à valeur constitutionnelle.

Plus tardivement, dans une décision du 18 septembre 1986, le CC parle de l’existence et du

fonctionnement de ces SP exigés par la Constitution. Juste après 1986, le CC s’est mis à imaginer

des SP constitutionnels (mais on ne les connaît pas : peut-être un SP de la police, de la justice, de

l’armée, des prisons…).

Les collectivités locales n’adhèrent pas encore d’elles-mêmes à des conventions

internationales. La Constitution n’impose pas la création de certains SP aux collectivités

territoriales. L’obligation de la création de certains SP relève de la loi pour les collectivités

(maintien de l’état civil dans les mairies ; les mairies le font au nom de l’Etat). Il y a des lois qui ont

imposé la création de certains SP à des communes et qui leur imposent l’obligation de financer.

C’est le cas des pompes funèbres ; par ex. toute commune doit disposer d’un service de pompes

funèbres. Toute commune doit disposer d’un centre d’enseignement primaire. Il y a des cas

d’obligation de création, et le problème qui se pose est le problème du financement. Lorsque la loi

impose de créer un SP, elle doit concrètement le financer. La question est de savoir comment les

collectivités locales vont le financer ? L’Etat fait-il un transfert, ou les collectivités doivent-elles

trouver un mode de financement autonome.

B) Les limites de forme et de fond

 Il y a d’abord des limites de forme qui tiennent à la compétence des autorités. L’Etat

dispose d’une compétence générale, il n’est donc jamais soumis à un quelconque principe de

commentaires (0)
Aucun commentaire n'a été pas fait
Écrire ton premier commentaire
Ceci c'est un aperçu avant impression
3 shown on 14 pages
Télécharger le document