Notes sur la notion de service publique - 2° partie, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 janvier 2014

Notes sur la notion de service publique - 2° partie, Notes de Droit Administratif

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Notes de droit administratif sur la notion de service publique - 2° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: L’ordonnance de 86, L’organisation d’un SP, L’art. 53 de l’ordonnance, L’appréciation de l’oppo...
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spécialité de sa mission, et peut donc a priori créer tous les SP qu’il entend créer, sauf évidemment

s’il empiète sur des normes de fond imposées par le juge administratif.

En outre, le principe d’indivisibilité de la République (cf. Constitution) à conduit à penser que

l’Etat devait conserver certains SP et ne pas les transférer aux collectivités territoriales. C’était une

imposition en matière de décentralisation. Cela a été changé selon la disposition constitutionnelle

selon l’organisation de l’Etat était décentralisée.

Le problème se pose surtout pour les collectivités locales : la compétence des collectivités en

matière de création des SP relève essentiellement de la loi. La grande loi qui procède à cette

attribution de compétences est la loi de 1982, suivie par une loi de janvier 1983. L’idée est que l’on

a confié dans ce processus de décentralisation de 1982 une compétence générale aux collectivités

locales pour ce que l’on a appelé les affaires relevant de leurs compétences. Ce sont celles que la loi

leur attribue, au coup par coup, et en 1982 la loi prévoyait de nombreuses compétences en matière

sociale, d’enseignement, d’aide économique. Les collectivités sont tenues de ne pas empiéter sur le

domaine de compétence des autres collectivités ou de l’Etat.

Evidemment, la limitation des compétences de chacune des collectivités territoriales en France

prête à confusion : en matière d’enseignement, on sait que certaines collectivités s’occupent de

l’enseignement primaire et secondaire, que les départements construisent des universités (mais

parfois ce ne sont pas vraiment des universités, d’où conflits).

 Le principe est posé, mais le contenu est mal défini. Le principe le plus clair est celui qui

s’applique aux établissements publics, organismes créés par d’autres collectivités locales, soumis à

un principe de spécialité, non définis territorialement et donc non investis d’une compétence

générale. Les établissements publics peuvent être nationaux (université) ou municipaux (bains

douches municipaux). Cela suppose que la mission des établissements publics soit bien définie.

Tous ces principes ne sont pas rigoureux, car ces acteurs sont économiquement importants et

que l’on n’a pas voulu limiter leur marge de manœuvre.

 L’obligation de respecter des règles de fond :

D’abord, la personne publique doit respecter la liberté du commerce et de l’industrie en créant

un SP. Cette liberté de type économique a été érigée en un principe général du droit et reconnu par

un arrêt chambre syndicale du commerce en détail de Nevers du CE, le 30 mai 1930. Les conseils

municipaux ne peuvent ériger des entreprises en SP communaux que si un intérêt public le justifie

en raison de circonstances particulières de temps et de lieu.

Pour créer un SP relevant de la compétence d’une personne publique, encore faut-il qu’il y ait

un intérêt public, lui-même déterminé par des circonstances de temps et de lieu. Cet arrêt a été

interprété comme allant dans le sens du libéralisme économique. C’était une des tendances qui se

dessinaient à partir des années 1920. Les communes avaient entrepris de se substituer à cette

initiative privée, et à faire ce que des personnes privées faisaient. Le danger était de les voir évoluer

vers une situation où elles empièteraient sur l’activité privée. À force de multiplier les entreprises

comme SP communaux, les communes empêcheraient la création d’entreprises purement privées !

Il a fallu tempérer ces ardeurs, même s’il faut reconnaître qu’il y a toujours eu beaucoup

d’ambiguïté dans l’interprétation de cette norme. Le libéralisme économique dont on taxait le CE

était modeste pendant de nombreuses années.

Le CC a fait usage d’une idée de liberté publique, comme quoi le CC devait préserver la

liberté économique des acteurs privés. En 1952, lors des nationalisations, le principe de la liberté

d’entreprendre a eu une valeur constitutionnelle.

Cette liberté d’entreprendre n’est ni générale, ni absolue, mais est censée faire obstacle à des

restrictions arbitraires ou abusives, qui seraient apportées par l’Etat à la liberté d’entreprendre des

personnes privées. On en a déduit au fond que ce que le CC cherchait à dire en 1982, c’est que si la

France est une République sociale, elle n’est pas une République socialiste, communiste où domine

l’initiative publique. Pour autant, le CC n’indique pas à quelles conditions on passe d’une

République sociale à une République socialiste. La consécration de cette liberté d’entreprendre

permet de faire prévaloir un principe de concurrence.

Le CE a une interprétation nuancée de cette liberté du commerce et de l’industrie, qui se

rapproche de la liberté d’entreprendre : le CE considère que cette liberté devait être sous la

protection du législateur lui-même. Après avoir posé ce principe de limitation en le formulant avec

l’expression « commerce et industrie », il a renvoyé l’affaire du côté du législateur : l’intervention

publique devait être limitée à ce que la loi prévoyait elle-même. Le CE n’a pas eu l’occasion de

sanctionner au profit de cette liberté du commerce et de l’industrie.

 Cela est surtout une justification à la création de SP qu’une justification à la suppression de

SP locaux.

Ce principe s’impose aux établissements publics en cas d’extension de leurs compétences à

d’autres activités. On a comme cela le cas de certains établissements publics qui ont une

compétence initiale, mais qui les conduit à développer une autre activité qui risque d’empiéter sur

l’activité des personnes privées. Pour limiter cet empiétement et les effets anticoncurrentiels, l’arme

du CE a été celle de la liberté du commerce et de l’industrie.

 La liberté du commerce et de l’industrie ne concerne que la création ou le champ

d’intervention d’une personne publique qui gère le SP : le CE n’a jamais fait usage de ce principe

lorsqu’une personne publique prenait l’initiative de supprimer un SP.

 La liberté du commerce et de l’industrie voit son champ d’application limité par un autre

principe : le principe d’égale concurrence entre les opérateurs économiques, que ces derniers soient

publics ou privés, principe qui découle directement du Traité de Rome, donc du droit

communautaire et intégré dans le droit Français par la JP du CE (mais qui figurait déjà dans

l’ordonnance de 86 sur la concurrence).

 La liberté du commerce et de l’industrie apparaît vieillie aujourd’hui, car ce qui caractérise

ces 20 dernières années est le droit de la concurrence…

 Le respect par les personnes publiques du droit de la concurrence : l’arrivée de la

concurrence dans les SP n’est pas une nouveauté absolue. En réalité, les personnes publiques ont

toujours eu une activité économique, et sont toujours intervenues dans l’économie. Cette

intervention peut être directe, par le biais de subventions par ex. L’aide à l’activité économique peut

se faire par des commandes publiques (commandes publiques de l’Etat Français auprès de Dassault,

Boeing aux E-U). L’Etat peut créer des organismes qui peuvent avoir une activité économique,

comme dans les années 1920. Les personnes publiques ont créé des entités parfois de nature privée,

ou publique, et ayant vocation à intervenir sur le marché, dans les conditions du droit privé. Et

pourtant, même en étant de nature privée, ils étaient rattachés à une personne publique, car ils

agissaient à la place d’une personne publique (PP).

Le CE considère que lorsqu’une PP ou une Pprivée agit dans le cadre du SP, mais dans les

conditions du marché, elle doit être soumise au droit commun. À l’époque, il n’y avait pas de liberté

de prix. Les entreprises devaient demander l’autorisation du ministre pour augmenter leurs prix. Ce

système disparaît au milieu des années 1980. Le point de départ a été l’influence du Traité de Rome

et l’adoption du l’ordonnance de 86 relative à la liberté des prix. Cette ordonnance a créé le Conseil

de la Concurrence chargé de régler cette concurrence et les litiges entre les opérateurs économiques,

et d’appliquer les règles de la concurrence.

L’ordonnance de 86 s’applique-t-elle également aux SP ?

 La question a d’abord été négative. On a pensé dans un premier temps qu’il n’était

pas possible que cette ordonnance s’appliquât à des PP/Pprivées (dans le cadre de leur mission de

SP).

 De manière plus précise, on s’est rendu compte que l’organisation même d’un SP

consiste en une série d’actes qui ne relèvent pas du marché, de la production de services ou de

biens. Donc, tous les actes qui organisent un SP ne devraient pas relever de l’ordonnance de 86. Par

ailleurs, l’organisation d’un SP en elle-même ne porte pas atteinte à la concurrence, ou de la

fausser.

 Ces 2 arguments étaient défendus avec dogmatisme. Les actes constituant l’organisation

d’un SP ne concernent pas une activité marchande. On présuppose que l’organisation d’un SP ne

relève que de la sphère administrative et que donc que des PP. Ce faisant, on privilégie une

conception du SP qui est loin d’être la seule : parfois, les SP sont gérés par des Pprivées ayant une

dimension économique.

L’organisation d’un SP comme ne pouvant pas restreindre le jeu de la concurrence est un

argument contestable. On imagine parfaitement que l’organisation d’un SP vienne fausser le jeu de

la concurrence et empêche des acteurs de présenter une activité commerciale. Dès 1989, une affaire

permet de mesurer le côté dogmatique de ce problème : affaire de la ville de Pamiers (TC, 6 juin

1989, Ville de Pamiers).

La ville de Pamiers a décidé de confier par contrat la gestion de l’eau à une entreprise privée,

la « Lyonnaise des eaux » (contrat classique prenant la forme d’une concession). La ville de

Pamiers a dû signifier à une autre entreprise, « SAEDE » (Société d’Aménagement et

d’Exploitation De l’Eau), qu’elle ne renouvelait pas son contrat. La SAEDE estime avoir été

empêchée de candidater pour ce nouveau contrat. Donc, elle saisit le Conseil de la Concurrence en

estimant qu’il y a eu ici une décision qui faussait le jeu de la concurrence entre 2 entreprises privées

pour la candidature à un contrat de gestion de l’eau.

Le conseil de la concurrence est face à une demande embarrassante. L’entreprise privée

conteste ce qu’à eu une autre entreprise privée, mais il y a une personne publique au milieu ! Le c.

concurrence est-il compétent de connaître de la décision d’une ville portant un contrat confiant la

gestion d’un SP à une Pprivée ? Le c. concurrence rejette la demande de la société au motif que la

décision de la ville de Pamiers ne relève pas de l’ordonnance de 1986, des actes de production, de

distribution ou de services.

L’art. 53 de l’ordonnance prévoit que les règles de concurrence s’appliquent à des règles de

production, de distribution ou de services, y compris celles qui sont le fait de SP. La société ne

renonce pas et saisit la CA de Paris. La CA, à laquelle on a reconnu un bloc de connaissances pour

appliquer ces règles de concurrence, se réjouit d’être compétente. Elle considère que la ville de

Pamiers, en confiant le contrat à la Lyonnaise des eaux a exercé une action sur le marché. À partir

de là se met en place une bataille terrible entre 2 camps : ceux défendant la position de la CA, et

ceux défendant la position du c. concurrence…

 Personne ne saura jamais ce qu’est une activité de production, de distribution ou de

services. Chacun avait donc raison autant qu’il avait tort. Pour certains, il y avait une opposition de

nature entre l’organisation d’un SP et une activité de distribution ou de services, et pour d’autres

non.

TC, 1989, Ville de Pamiers : l’acte par lequel un conseil municipal attribue l’exécution d’un

SP à une entreprise privée est un acte d’organisation des services publics (position de R. Chapus) et

non un acte d’organisation, de distribution ou de services. Un tel acte ne fausse pas le jeu de la

concurrence. Cette position a été suivie par le CE.

CE, 1993, Compagnie Générale des Eaux : est-ce que pour autant une PP, lorsqu’elle fait

usage d’une PPP échappe aux règles de la concurrence ? La décision du TC de 1989 préserve-t-elle

les PP du droit de la concurrence lorsqu’elles agissent dans le cadre de leurs PPP ?

On s’est rendu compte qu’il fallait préciser certains points, notamment dans certains cas l’acte

par lequel on organise le service peut avoir des effets au-delà de la pure organisation dans ce

service, et donc des effets anti-concurrentiels. Il faut signaler :

- CE section, 8 nov. 1996, Fédération française d’assurance et autre : à propos de la

conformité d’un décret (du PR ou du PM) au regard des dispositions du Traité CEE de Rome de

1957. Ce décret accordait à une caisse d’assurance vieillesse un droit exclusif puisqu’elle se voyait

octroyer exclusivement un régime d’assurance vieillesse. Ce décret est un acte d’organisation de

services, et en même temps puisque cela se fait de manière exclusive, il y a un cas d’anti-

concurrence. L’acte administratif n’était pas contraire au Traité de Rome, mais il pourrait le devenir

« si l’entreprise en cause est amenée par le simple exercice du droit exclusif qui lui a été conféré à

exploiter sa position dominante de façon abusive » (abus de position dominante, sanctionné par le

droit de la concurrence).

On a vu la même chose dans le cadre contractuel : on peut confier un SPpar contrat.

- CE section, 3 nov. 1997, Société Million et Marais : il s’agit d’un contrat par lequel une

commune confie la gestion d’un service de pompes funèbres à une Pprivée et évidemment, cette

concession est confiée de manière exclusive. La société Million et Marais estime qu’il y a là octroi

d’un droit exclusif, contraire au principe de concurrence, mais au lieu d’évoquer le traité de Rome,

elle invoque les règles de la concurrence et l’art. 8 de l’ordonnance de 1986 sur la concurrence (L

420-2 du Code de Commerce). Le tiers au contrat qu’est la société Million et Marais estime que le

contrat en lui-même porte atteinte au principe de concurrence, mais un principe qu’elle fait

dépendre de l’art. 8 de l’ordonnance. Jusqu’à cette date, le CE n’avait pas intégré l’ordonnance de

1986 parmi les sources normatives du Droit administratif. Sauf invocation du traité de Rome,

l’activité d’une Pprivée échappe aux règles de la concurrence tirées du droit interne. Le CE

considère que le contrat en lui-même n’est pas contraire à l’ordonnance de 1986 mais qu’il le

deviendrait si la personne privée, en exerçant le droit exclusif que le contrat lui a conféré en venait à

abuser d’une position dominante. Les effets du contrat pourraient le rendre illégal. Le CE tente de

préserver l’acte administratif en tant que tel. L’acte reste en lui-même un acte d’organisation du SP

qui manifeste une certaine puissance. Cette puissance publique, à l’œuvre dans le SP, ou dans le

contrat, ne saurait être soumise au droit de la concurrence, mais ses effets le seront.

ATT. Le CE perdrait un pan du contentieux administratif s’il cédait sur ce point !

En matière de gestion du domaine public, une décision prise par Aéroports de Paris (ADP),

motivée par une décision du SP aéroportuaire motive le juge du TC à poser un principe distinguant

les activités de distribution de services et les activités de gestion du domaine public relevant d’une

activité de SP. Le TC considère que la décision de regrouper à l’aéroport d’Orly des activités du

groupe Air France et de refuser à la société TAT d’ouvrir de nouvelles lignes à partir d’Orly est une

décision d’organisation de services, de gestion du domaine public, c’est donc un acte de puissance

publique. La décision de réorganiser les aérogares échappe au droit de la concurrence.

En revanche, obliger une compagnie aérienne à utiliser les infrastructures, les services

d’assistance d’ADP, cette décision ne constitue plus un acte de puissance publique, et le TC

considère que cette décision est détachable de l’acte administratif qui organise le service en

procédant à la gestion du domaine public : TC, 18 oct. 1999, Aéroports de Paris.

Que ce soit dans l’octroi de droits exclusifs ou dans la gestion du domaine public, le droit de

la concurrence s’infiltre, mais tout en échappant, en omettant de s’appliquer à certains actes

d’organisation de services. Ex. à propos de l’organisation d’un marché de vente de billets pour des

compétitions sportives. Le fait pour une fédération d’imposer à ses adhérents l’achat d’un système

de billetterie est considéré comme un acte de puissance publique échappant au principe et au droit

de la concurrence. Il y a en revanche des décisions détachables de ces actes de puissance publique,

et donc conférées au droit de la concurrence (juge judiciaire, CA de Paris, appliquant le droit de la

concurrence à des PP et des Pprivées agissant dans le cadre de production et/ou distribution de

services).

C) L’appréciation de l’opportunité de la décision de création d’un SP

On distingue la situation de l’Etat et celles des autres établissements publics :

➡Pour l’Etat, que ce soit le législateur ou l’autorité réglementaire qui créé le service, il dispose d’une totale liberté d’appréciation lors de la création du service, et le juge administratif,

lorsque c’est l’autorité réglementaire qui créé le service, a tendance à ne pas contrôler l’opportunité

de la décision de création d’un SP.

De même, le CC, lorsqu’il est confronté à une loi créant un SP n’exerce aucun contrôle sur

l’opportunité de cette création, au mieux invoque-t-il l’existence du SP constitutionnel, pas encore

complètement identifié, mais dont on considère que le législateur et l’autorité réglementaire

jouissent d’une totale liberté d’appréciation.

➡Les établissements publics sont soumis au principe de spécialité, ils ne peuvent créer un SP qui ne serait pas dans la stricte continuité de leur activité initiale. Dans le cas d’une extension de

l’activité, cette décision serait illégale !

Pour les collectivités locales, le pouvoir d’appréciation des élus locaux reste très important,

sous réserve de respecter la compétence de l’Etat, donc a fortiori la compétence des collectivités

locales en matière de création de SP.

Il y a une forte inégalité entre les diverses collectivités, le pays étant encore centralisé. Cette

inégalité tirée des ressources fiscales explique la création de SP ici et non là. Ex. Les collectivités

les plus riches ont des SP que d’autres ne peuvent créer.

§ 3 : La décision de suppression d’un SP

D’une part, les autorités compétentes pour supprimer un SP sont celles qui étaient

compétentes pour le créer, et d’autre part, on se demande pour quel motif on peut supprimer un SP ?

Quelle liberté d’appréciation est laissée aux collectivités locales ou à l’Etat lorsqu’elles veulent

supprimer un SP ?

Les autorités disposent d’un large pouvoir d’appréciation, corollaire de leur pouvoir

d’appréciation lors de la création. Si l’intérêt général n’est pas satisfait, et qu’un service est créé,

elles peuvent par là même supprimer un SP au motif que l’intérêt financier n’est plus justifié, le

service n’est plus rentable. Un service peut ne plus être rentable, car il n’y a plus de besoin à

satisfaire (plus de bains douches car les Français ont des lavabos).

On peut aussi supprimer un SP s’il est mis en place pour des raisons ponctuelles (notamment

après la 2GM où des activités de SP ont été prises en charge par les communes puis supprimées), ou

un principe d’adaptation faisant que l’on supprime un certain service. Ce principe peut être le

corollaire d’un principe financier (un SP devient trop cher eu égard au contexte : électricité  gaz).

Ce principe vaut pour les collectivités comme pour l’Etat, même si pour l’Etat un certain nombre de

SP paraissent constitutionnels et donc au regard de la JP du CC, ces SP dits constitutionnels sont

censés ne jamais être supprimés.

Section 3 : Le régime juridique des services publics

§ 1 : Principes fondamentaux du SP

Ces principes fondamentaux du SP sont appelés les lois de Rolland (Louis Rolland, disciple

de Léon Duguit). Dans les années 1930, il a essayé de faire la théorie des lois du SP (au sens

scientifique). Ce seraient des lois qui s’imposeraient en ce le SP serait public. Il y a des lois qui

régissent la nature, d’autres régissent le SP selon Rolland. Il y a plusieurs lois, dont le principe

d’égalité : il faut rester sceptique sur cette loi, c’est un principe que l’on aménage. Ce principe

consiste à dire que les personnes se trouvant dans la même situation doivent être traitées de la même

façon. À situation identique, traitement identique. Comment identifier une situation identique à une

autre ? Qui le fait, et à l’aide de quel critère ? Ce principe a été érigé en un principe général du Droit

(découvert par le juge). Arrêt CE sect., 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire. Il a

aussi été reconnu par le CC.

Ce principe découle directement de la Constitution. Il y a un art. qui interdit à la loi de se

fonder sur certains critères pour établir des différences de situation entre les individus (ex. une loi

pour les blancs, et une loi pour les noirs). La Constitution interdit à la loi d’établir des distinctions

sur le sexe, la race. La religion n’est pas non plus un critère, ni les opinions politiques. Le

législateur ne peut pas tout faire. Cet art. vient de l’art. 1 de la DDHC. Ces dispositions

constitutionnelles ayant été rappelées, on n’a pas attendu 1958 pour imposer à l’Administration de

respecter des règles d’égalité dans la gestion des SP.

Il faut étudier la façon dont ces principes sont appliqués et comment on peut y déroger.

Il y a plusieurs cas dans lesquels une collectivité peut déroger au principe d’égalité dans la

gestion d’un SP :

 Lorsque la loi autorise la dérogation, cela vaut pour les SP rendus obligatoires par la loi

elle-même (ex. toutes les collectivités ont l’obligation de permettre aux enfants d’aller à l’école

municipale, et peuvent dans certains cas déroger au principe d’égalité en matière d’accès à l’école,

et c’est ce qui autorise la carte scolaire).

 Un cas plus facile à utiliser pour les collectivités : lorsque la collectivité responsable du

service parvient à justifier d’une différence de situation entre les usagers. Cette différence de

situation doit en vertu de la JP administrative être objectivement appréciable, ou justifiée au regard

des finalités du service. Une fois que l’on a posé cette règle, les problèmes commencent. Comment

apprécie-t-on, dans quelle mesure justifier d’une différence de situation entre plusieurs personnes ?

On peut tirer plusieurs objets de la nature même du service, mais il faut justifier de la pertinence du

critère choisi. Cela peut justifier une limitation dans l’accès au service, soit une différenciation au

regard des tarifs de ce service lui-même.

 Les différences de situation et l’accès au service : une ville met en place un service

d’allocations familiales, « congé parental d’éducation », et établissant une différence quant à ce

congé (une somme) entre les Français et les étrangers. Une telle discrimination ne paraîtrait pas

justifier au regard du but du service, qui est d’aider les parents à éduquer leurs enfants. En 1990, la

ville de Paris a eu cette idée. Seuls les Français avaient droit à cette allocation. La décision est

apparue illégale et a été annulée. Percevoir ou non une allocation c’est accéder ou non à un service

public. Distribuer de l’argent à ceux qui en ont besoin est aussi un SP.

Ex. un service d’aide à domicile est mis en place par une ville. Cette ville réserve les bénéfices

à ses seuls administrés, aux Nanterrois. Ce service établirait une discrimination entre des habitants

de Nanterre et ceux n’y habitant pas, mais y travaillant. Mais, si c’est un service à domicile, il n’y a

pas de raison pour que les autres puissent en bénéficier. Il y a une différence objective. Le critère du

lieu de résidence peut être dans certains cas pertinent, mais tout dépend de la finalité du service.

Mais peut-on utiliser une périphrase pour désigner le critère de la résidence : toutes les personnes

ayant un lien particulier avec la commune pourront accéder à un conservatoire/école de danse…

C’est ce que la ville de Dreux a imaginé en 1984, dans une délibération qui organisait une école de

musique, l’accès était réservé à tous les enfants et adultes ayant un lien particulier avec la

commune. C’est extrêmement vague. Ce peut être un lien de type ethnique, un critère historique…

Plutôt que de parler des résidents de Dreux, elle a parlé de ce lien particulier. « Le lien particulier »

cachait un critère de résidence. Le CE a censuré cette décision tout en reconnaissant la pertinence

du lien géographique particulier. L’exception est acceptable par le CE, à la condition qu’elle ne soit

pas un déguisement du seul critère de la résidence, non pertinent pour justifier d’une situation

appréciable au regard de l’objet du service. In abstracto, le lien du critère particulier avec la

commune est utilisable s’il ne masque pas un critère de résidence. Les commerçants, les parents qui

n’habitent pas à Dreux se trouvent au regard de l’école de musique de la même situation et

pourraient en bénéficier. Il y a des cas de limitations en matière de tarification du service.

 Le critère géographique peut-il justifier une différence de tarif ? Dans les cantines scolaires,

une commune peut-elle établir un régime différent en fonction des gens qui déjeunaient à la

cantine ? Ceux qui ne vivent pas à Nanterre ne paient pas d’impôt locaux et ne financent pas la

cantine à long terme. Inversement, ceux qui ont besoin de déjeuner à la cantine, ce sont ceux qui ne

vivent pas à Nanterre, donc il serait anormal de les faire payer.

Le juge administratif dans un arrêt CE sect., 5 oct. 1984, Commune de Lavelanais. Il y avait

un tarif différent pour les gens qui habitaient la commune et les autres. Le commissaire du

gouvernement trouvait que cela pouvait se justifier très largement. Pour éviter que le service de

cantine devienne un restaurant de luxe pour privilégiés, le CE a admis une différence de tarifs

fondée sur le critère géographique, mais a exigé que le prix le plus élevé ne doit pas excéder le prix

de revient du service.

 La question du critère des ressources des usagers : peut-on établir une différence de tarifs

fondée sur les revenus ? Le CE semble avoir toujours refusé ce critère et on cite : CE, 26 avril 1985,

ville de Tarbes : une différence de tarif fondée sur une différence des ressources n’est pas légale.

Pour les services de loisirs (poterie, danse…), on ne pouvait pas se fonder sur le critère des

ressources. Mais, pour les services sociaux (not. crèches), peut-être qu’une différence tirée des

ressources pouvait se justifier. Pour le reconnaître, on est passé par un intermédiaire, qu’est la

reconnaissance d’un intérêt général.

 La troisième dérogation est celle tirée de la présence d’un intérêt général qui justifie une

dérogation au principe d’égalité. La reconnaissance par le juge de l’existence d’un intérêt général

permet d’établir des différences de tarifs en utilisant le critère des ressources. CE, 1989, Centre

Communal d’Action Sociale (CCAS) de la Rochelle : la crèche est largement financée par les

usagers, et il apparaît justifié d’établir des différences de tarifs selon les revenus des usagers, mais

non pas parce que cette différence de revenus en elle-même serait constitutive d’une différence de

situation appréciable au regard de l’objet du service, mais parce qu’il y a un intérêt général de

permettre au plus grand nombre de profiter du service.

Même biais utilisé dans deux arrêts de section importants : CE sect., 29 décembre 1997, Ville

de Nanterre et Ville de Gennevilliers. Dans ces deux affaires rendues sur les conclusions du

commissaire Stahl, le CE affirme donc qu’il est « de l’intérêt général qu’une école de musique

puisse être fréquentée par tous ceux qui le souhaitent sans distinction selon leurs possibilités

financières ». Le CE admet alors des différences de tarifs qui varient selon les revenus des usagers.

Il maintient la règle posée dans l’arrêt Commune de Lavelanais, à savoir que le prix le plus élevé ne

doit pas permettre le financement indirect du service ou un profit. Il explique le prix le plus élevé

doit être inférieur au prix de revient du service.

Il reste un problème : tous les usagers se trouvant dans la même situation doivent-ils être

traités de manière identique ? On ne voit pas pourquoi il y aurait un traitement indifférent. CE, 10

juillet 1995, Contremoulin : M. Contremoulin demandait à bénéficier d’une dérogation dont avait

bénéficié d’autres personnes étant dans la même situation que lui (à propos de la carte scolaire). Il

n’y a pas de raisons pour que cette personne n’en bénéficie pas. Le CE a annulé la décision dont M.

Contremoulin était destinataire au motif qu’elle violait le principe d’égalité en n’octroyant pas ce

droit au requérant. Contremoulin gagne l’affaire.

L’Administration ne doit pas toujours traiter les situations différemment. CE, 28 mars 1997,

société Baxter : le principe d’égalité n’implique pas que des entreprises se trouvant dans des

situations différentes doivent être soumises à des régimes différents.

B) La neutralité du service public ou l’égalité dans le service

- L’égalité dans le service public découle de l’égalité devant la loi. Il y a également l’égalité

dans la loi. Cette égalité dans la loi se retrouve aussi dans le service où il ne s’agit plus d’instaurer

une égalité dans l’accès au service, mais aussi dans le fait qu’il soit rendu aux usagers. On met en

avant un principe de neutralité des agents. Cette neutralité des agents justifie qu’ils ne manifestent

pas leurs opinions religieuses, politiques, philosophiques ou morales. Cette neutralité est le

corollaire du principe d’égalité. L’idée est d’imposer aux agents qu’ils ne manifestent pas eux-

mêmes leurs opinions. Les enseignants du primaire et du secondaire ne peuvent venir avec des

insignes religieux. Ce principe a toujours existé, mais il faut le rappeler. Il existe quelques cas où ce

principe a été mobilisé pour imposer aux agents du service de la retenue dans la manifestation de

leurs opinions.

- Avis du 3 mai 2000 du CE, Mme Julie Marteaux, permet au CE d’affirmer que le principe de

neutralité qui s’accompagne de la liberté de conscience et de la laïcité de l’Etat s’applique à

l’ensemble des SP sans distinction, au sein des établissements scolaires entre les enseignants et les

autres personnels de l’Administration scolaire. Le fait pour un agent de porter des signes est un

manquement aux obligations de l’agent. Il ne faut pas voir de rigidité dans la position française. La

CEDH a elle-même dans un arrêt du 15 février 2001, Dahlab c/ Suisse, reconnu que l’Etat suisse

pouvait imposer un principe de neutralité à une enseignante qui refusait d’enlever son foulard en

cours. La Cour considère qu’il faut concilier liberté religieuse et démocratie, ce qui justifie que des

Etats puissent restreindre la liberté religieuse des agents du SP. Cette cour applique la CEDH de

1950, dont la Suisse fait partie.

- Le principe de liberté et d’indépendance : il vaut pour les professeurs d’université, en vertu

d’un JP du CC. Le problème ne s’est pas posé avec la question de la neutralité pour le moment.

L’indépendance d’opinion doit pouvoir prévaloir sur la neutralité.

- Le principe de continuité du service : c’est un principe permettant de justifier la restriction

du droit de grève dans les SP. Parce que le SP est un SP, il doit pouvoir être exercé de manière

continue, sans interruption… Il faut concilier le droit de grève et le principe de continuité dans ce

pays social. CE ass., 7 juillet 1950, explique que le droit de grève pouvait quand même s’exercer,

mais dans le cadre de la loi. Cette décision permet en réalité de pas dire grand chose, et de permettre

d’expliquer une conciliation entre le droit de grève et le principe de continuité. Le pouvoir

réglementaire peut restreindre le droit de grève dans les SP, mais pas le supprimer. Ce principe

permet-il à des usagers du service d’exercer une action contre les collectivités prenant en charge ce

service. Peut-on chercher à engager la responsabilité du service en cas de discontinuité ? Le

principe de continuité peut-il être violé par les agents du service ? Le principe de continuité ne

justifie aucune action, il ne se viole jamais, et ne permet pas d’envisager une quelconque action en

responsabilité pour discontinuité du service. En revanche, le CE explique que le principe de

continuité doit être mis en œuvre par le chef de service. Il existe dans la JP depuis 1936, arrêt

Jamart (GAJA), qui reconnaît un pouvoir important au chef du service en matière d’organisation du

SP, mais qui doit se situer dans la continuité de la législation en vigueur et qui permet au chef de

service d’adapter sa gestion en fonction du cadre légal (cela a peu d’importance en réalité). Le

principe reste une sorte de déclaration.

- Le principe de mutabilité (ou d’adaptation du service) : ce principe consiste en une

obligation pour l’administration d’adapter le service au besoin des usagers. En réalité, pour bien

mesurer la dimension de ce principe, il faut se remémorer que certains SP étaient confiés à des

Pprivées. Fin XIX siècle, beaucoup de services de transports étaient confiés à des entreprises

privées, cherchant à gagner de l’argent. L’Administration avait du mal à trouver des cocontractants.

Une fois qu’un était trouvé, on le laissait agir comme il voulait. Le concessionnaire n’adaptait pas

les structures comme il devait le faire, aux besoins des usagers. L’offre restait toujours la même,

alors que le nombre d’usagers augmentait. On a trouvé des moyens pour les obliger à moderniser,

dont le principe d’adaptation à la demande des usagers. Si, dans un premier temps ce principe a pu

servir à justifier une modernisation, il n’a pas bénéficié aux usagers. Aujourd’hui, on peut

considérer que ce principe est une justification de ce que les usagers n’ont jamais droit au maintien

du règlement du service. Le gestionnaire du service reste libre de changer les modalités

d’organisation du service (de la même façon que l’université peut modifier le règlement des

examens). Au-delà de ces cas de non rétroactivité, l’Administration peut modifier le règlement du

service. Si le règlement ne pouvait changer, le service serait voué à disparaître. Ce principe de

continuité ne joue pas du tout en faveur des usagers.

§ 2 : Le régime juridique

Il y a une distinction entre les SPIC et les SPA, qui entraîne des conséquences juridiques.⇨

➡ Le régime applicable aux SPA :

Face à un SP, identifié comme administratif (en utilisant les critères de l’arrêt Usia), il faut se

demander s’il est géré par une PP ou une Pprivée.

⇨Un SPA géré par une PP : Ici, le droit public dominera très largement. Un SPA géré par une PP c’est le cas de l’université ou de l’hôpital, ou d’un musée.

- Dans ce cas, les actes unilatéraux de la PP qui gère ce SPA seront des actes

administratifs (décision d’attribution d’un diplôme par l’université, admission d’un enfant en

crèche…). Ces actes sont administratifs, sans le consentement du destinataire et se rattachant à

l’exercice d’une certaine autorité.

- Les contrats de la PP gérant le SPA sont administratifs, sous réserve de 2

conditions. :

* Soit ces contrats contiennent des clauses exorbitantes du Droit commun

(manifestation d’une puissance dans le contrat), une clause n’ayant pas à figurer dans un contrat de

droit privé, car l’Administration impose des obligations au cocontractant.

* Soit le contrat en lui-même confie une mission de SP au cocontractant.

C’est-à-dire que le contrat fait participer le cocontractant à une mission de SP.

- Les contrats de recrutement d’agents passé par une personne publique gérant un

SPA sont toujours des contrats administratifs, en vertu de l’arrêt TC, 1996, Berkani. Dans la

fonction publique, on n’est pas recruté par contrat, mais par décision. Dans l’université, il peut y

avoir cependant des agents contractuels et non statutaires. Dans ce cas-là, les contrats sont toujours

administratifs. Si l’on participe à la mission de SPA, on est soumis à l’univers administratif. Tous

les autres agents qui ne sont pas contractuels sont publics et soumis au Droit public.

- Enfin, la responsabilité d’une PP gérant un SPA ne peut être engagée que devant

les juridictions administratives (solution de l’arrêt Blanco).

⇨Lorsque le SPA est géré par une Pprivée.

-Les actes de cette Pprivée gérant un SPA ne sont des actes administratifs que s’ils

mettent en œuvre des PPP, s’ils sont pris dans l’exercice par cette Pprivée de PPP. Toute PP est

présumée utiliser ses PPP. En revanche, ce n’est pas naturel pour une Pprivée d’utiliser des PPP.

- Les contrats qui gèrent un SPA seront administratifs si le contenu même du

contrat révèle l’utilisation d’une prérogative de puissance au travers par exemple d’une clause

exorbitante, mais encore faut-il qu’une personne publique soit partie au contrat passé avec cette

Pprivée (!)

- Les agents de cette Privée gérant un SPA seront tous desagents privés. Le droit

commun, droit du travail, est applicable à ces agents.

- La responsabilité de cette Pprivée est principalement engagée devant le juge

judiciaire, sauf si le préjudice lui-même résulte des PPP (arrêt CE, 1979, ADASEA du Rhône).

➡ Le régime applicable aux SPIC

C’est un régime largement privé. On se rend compte qu’il n’est plus nécessaire de distinguer

selon la nature de la personne qui gère le service. Le critère organique n’est ici plus un facteur de

répartition des compétences.

⇨Les actes de ces SPIC seront tous des actes de droit privé, sauf un acte essentiel qui est le règlement d’organisation du service. Cette solution résulte de TC, 1968, époux Barbier. Une

hôtesse de l’air d’AF s’est mariée avec un autre employé d’AF, or une des dispositions prévoyait

que les employés ne pouvaient se marier entre eux. Ce règlement ont apparu en décalage avec les

mœurs. AF était une économie mixte, personne privée, et on aurait pu confier tout cela au juge

judiciaire, mais on a conservé une petite part de droit administratif. L’idée n’a pas disparue, car

l’arrêt de 1989 du TC à propos de la gestion de l’eau, fait renaître un acte de puissance publique.

⇨Les contrats de ces SPIC sont a priori des contrats de Droit privé. On distingue :

- Les contrats passés avec les usagers et les contrats passés avec les tiers. Les usagers

des SPIC sont tous et toujours liés à ce service par un contrat de droit privé. Cette solution univoque

résulte de CE sect., 13 oct. 1961, établissements Campanon-Rey, à propos des rapports d’un SPIC

avec un de ces usagers qui relèvent toujours de la juridiction judiciaire (= bloc de compétence

judiciaire). Le contrat passé avec la RATP/SNCF est toujours de droit privé !

- Les contrats passés avec les tiers peuvent être des contrats administratifs dans certains

cas, à la condition bien sûr qu’il y ait une personne publique au contrat, et que le contrat lui-même

contienne des clauses exorbitantes du droit commun ou fasse participer la personne privée à

l’exécution du service. En réalité la plupart des contrats passés entre les SPIC et leurs fournisseurs

sont des contrats de droit privé.

- Les agents de ces SPIC sont tous des agents privés, sauf le directeur du SP et le chef

comptable, en vertu d’un arrêt de 1923, Robert Lafreygère (GAJA).

- La responsabilité des SPIC est principalement engagée devant le juge judiciaire. Le

juge administratif est compétent uniquement si la responsabilité du SPIC découle de l’illégalité de

l’acte d’organisation du service, autrement dit si l’illégalité de l’acte a causé un dommage dont il

résulte un préjudice, alors la responsabilité sera engagée devant les juridictions administratives. Si

un individu conteste la facture d’abonnement à l’eau et la considère trop élevée, alors il conteste un

acte procédant d’un contrat de droit privé. L’abonnement à un SPIC est passé entre un SPIC et un

usager, et est de droit privé.

Si le dommage résulte de la mise en œuvre de PPP, la responsabilité sera engagée

devant le juge administratif.

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