Notes sur les aspects juridiques de recrutement , Notes de Droit
Violette_Toulouse
Violette_Toulouse8 janvier 2014

Notes sur les aspects juridiques de recrutement , Notes de Droit

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Notes du droit du travail sur les aspects juridiques de recrutement. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: L'exigence de transparence et de pertinence dans les conduites de l'appréciation des aptitudes profess...
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TITRE I : LA FORMATION DU RAPPORT CONTRACTUEL.

Chapitre I. Les aspects juridiques de recrutement. Il y a des modes de sélection des candidats de plus en plus créatifs comme l'astrologie, la psycho-morphologie, tests psychologiques, graphologie,... Les questions posées aux candidats peuvent porter atteinte à leur vie privée. D'où la volonté de limiter les abus, d'encadrer ces pratiques de recrutement. → loi 31 décembre 1992 => 2 exigences dans la conduite de l'appréciation des aptitudes : transparence & pertinence. Mais aussi interdiction des discriminations (idem que pour la liberté syndicale).

§1 : L'exigence de transparence et de pertinence dans les conduites de l'appréciation des aptitudes professionnelles.

A ‐ Exigence de transparence. → L.1221-8 al. 1 CT : il prévoit une information préalable du candidat à un emploi, sur les méthodes et techniques d'aide au recrutement ainsi que sur les procédés de collecte d'information. Càd que le candidat doit savoir ce qui l'attend. → L.1221-9 CT : concerne la collecte des informations. Le candidat doit savoir exactement par quels moyens de collecte les réponses données aux questions qui lui seront posées seront collectées. Ex : on peut filmer un candidat uniquement s'il est au courant => il peut réagir et refuser mais c'est risquer que l'entretien s'arrête là ou qu'il ne soit pas recruté. CNIL (Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés) : rend des avis mais pas de force obligatoire, mais poids important, les juges y sont très ouverts et en tiennent compte.  Peut-on rentrer des renseignements sur une base de données informatique? Communiqué de la CNIL : les candidats doivent être informés par une mention sur le questionnaire de l'existence d'un éventuel traitement informatique des informations données ainsi que de leur droit d'accès et de modification. => Droit de réponse du candidat. La loi ne donne pas de liste de techniques autorisées ou exclues. Lorsque le juge est confronté à cette question, il se fonde sur l'article L.1121-1 CT.  Article qui pose un principe : principe du droit des personnes et des libertés individuelles et collectives. => droits et libertés priment. Mais possibilité de restriction de ces libertés et droits mais elles doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et être proportionnées au but recherché. => principe de proportionnalité. Mais il est évident que des pratiques sont exclues : par exemple le dépistage (pour le SIDA,…) car c'est une atteinte aux libertés.  Liberté d'expression : le salarié en dispose mais il ne doit pas y avoir abus de droit => pas de propos injurieux, diffamatoires et excessifs. L'employeur doit indiquer au candidat ce qui l'attend et si possible par écrit => se ménage un moyen de preuve. C'est exigence concerne également les cabinets de recrutement auxquels font appel les employeurs. → L.2323-32 : représentants du personnel : impose à l'employeur une information du comité d'entreprise sur les méthodes et techniques d'aide au recrutement. Comité d'entreprise : institution qui gère les œuvres sociales et culturelles, et qui doit être informé de toute une série de questions comme les techniques de recrutement. Sanction en cas de non-respect de cette obligation : délit d'entrave. Sanction pénale. Délit très fréquent : à chaque fois qu'il y a entrave aux fonctions des représentants du personnel.

B ‐ Exigence de pertinence.  Pertinence tout d'abord quant aux questions posées.

- Condition de finalité : L.1221-6 al 1 : les informations demandées aux candidats sous quelque forme (textes, questionnaires, logiciels, entretien individuel, …) que ce soit ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.

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=> compétences du candidat, connaissances techniques => aptitudes professionnelles, mais aussi faculté d'adaptation du candidat, son aptitude à s'intégrer dans une équipe ou à l'animer, sa capacité à évoluer vers d'autres emplois dans l'entreprise, mais aussi des éléments de personnalités du candidat. Condition de lien nécessaire avec l'emploi : les informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé. Types de questions exclues : - vie privée (femme enceinte par exemple n'a pas à le signaler, ou un employeur ne doit pas demander si une femme compte avoir des enfants, ...) - santé du candidat (médecin du travail s'en charge, mais tenu au secret professionnel, et peut décider qu'un candidat n'est pas apte au travail) - opinion politique ou syndicale (simple fait de poser la question pour l'affiliation syndicale est une discrimination, on n'attend pas le résultat => le syndicat peut intenter une action). - opinion religieuse - profession du conjoint ou des proches (sauf peut-être si défense nationale) - l'employeur ne doit pas demander au candidat un extrait de casier judiciaire (contraire au principe de réinsertion, sauf exceptions) - nombre de points sur permis de conduire : dépend du métier, en fonction du poste; mais au moment du recrutement l'employeur ne doit pas le demander. Types de questions acceptées : - état civil du candidat peut être demandé par l'employeur. - les emplois occupés précédemment. - existence d'une clause d'exclusivité dans un autre contrat de travail.  droit de mentir ! Si l'employeur licencie ou action en nullité contractuelle pour dol, mais mentir n'est pas un dol.

- Les méthodes utilisées. L.1221-8 al 3. les méthodes d'évaluation doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie.

Il y a des techniques fiables, et d'autres non (morphopsychologie, la numérologie). Graphologie acceptée : chambre sociale 5 octobre 1994 les juges ont rejeté l'action en nullité intentée par l'employeur car l'analyse graphologique

ne peut constituer le critère principal et déterminant du recrutement. => juge apprécie la pertinence de la méthode utilisée. => Le but de la loi est plus pédagogique que normatif : on cherche plus à convaincre qu'à contraindre.  Ces exigences s'exercent aussi sur les évaluations des candidats.

§2 : La prohibition des discriminations.

→ L.1132-1 : concerne le recrutement et les stages. Donne une liste, par exemple : - sexe - âge - situation de famille, grossesse - caractéristiques génétiques - race - opinion politique - religion - orientation sexuelle - apparence physique

Des différences de traitements peuvent exister si elles répondent à des exigences professionnelles, et si le motif est légitime. L.1133-1. Mais aussi articles sur l'âge, l'inaptitude, handicap, … Sanctions si discriminations : sanctions pénales (jusqu'à 3 ans d'emprisonnement) et des sanctions civiles (d&i que l'on obtenir devant le TGI ou le TI en fonction du montant de la demande, nullité du licenciement L.1132-4 avec réintégration possible) → Problème de la preuve. L.1134-1.  Charge de la preuve : différente des autres affaires civiles. => le demandeur (le candidat) doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Si présomption de discrimination => l'employeur doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination.

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Il y a eu une pratique utilisée qui permet de prouver une discrimination : le testing. Loi du 31 mars 2006 sur l'égalité des chances. Au départ, la pratique avait été admise dans le cadre des responsables de boîte de nuit. Des CV de qualités identiques vont être soumis à l'employeur mais comportant des patronymes à consonances variées. Cette pratique permet de façon assez précise d'évaluer la tendance d'une entreprise à la discrimination. Outil de valeur statistique, très précieux. Mais doit être utilisé dans des entreprises assez grandes. Et ce testing demande des moyens importants. Surtout utilisé par la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Égalité (HALDE, créée en 2004). → HALDE en voie de disparition : fusion de 5 instances en une seule càd HALDE, médiateur de la République, défenseur des enfants, la commission nationale de déontologie et de la sécurité, contrôleur général des lieux de privation de liberté. Pour l'instant 11 membres, comité consultatif composé de 18 personnalités ; a pour mission de traiter les réclamations individuelles et soutenir les victimes, promouvoir l'égalité ; pouvoirs très importants. Formule des recommandations et les juges en tiennent compte. Pouvoirs importants en matière pénale, puisqu'elle peut proposer une transaction pénale (par exemple : 2 juin 2008 – site de la HALDE – toute ses délibérations boulangerie une femme noire qui candidate pour être vendeuse car l'employeuse ne voulait « pas de noirs dans sa boulangerie » => elle a saisi la HALDE qui a contacté la directrice de la boulangerie qui est restée sur sa position => a proposé une transaction avec amende mais refus => mauvaise foi => la HALDE a décidé de citer directement cette personne devant le tribunal correctionnel). => Pouvoirs très importants, d'où volonté de la faire disparaître. Saisie d'un nombre de consultations très important.  

 

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