Notes sur les contrats administratifs - 1° partie, Notes de Droit Administratif
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Anne9116 janvier 2014

Notes sur les contrats administratifs - 1° partie, Notes de Droit Administratif

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Notes de droit administratif sur les contrats administratifs - 1° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: La distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé de l’administration, Les ...
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LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

-le recours au procédé contractuel est largement ouvert à l’administration

-interdit que dans certains domaines qui sont fortement marqués par l’idée de puissance publique et

où on ne pourrait considérer que l’administration soit liée par un procédé contractuel

-dans la pratique, le contrat est employé par l’administration de manière importante et à des fins

diverses

Ex: procuration de moyens matériels, de prestations de service, gestion de SP, conditions de gestion

des biens, gestion des relations avec les usagers des SPIC…

-sur le plan juridique, on distingue entre les contrats de l’administration qui ont caractère

administratif et ceux qui revêtent un caractère de droit privé

Section 1 : La distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé de

l’administration

-contrat administratif relève sur le plan contentieux de la juridiction administrative et est soumis à

des règles spéciales de droit administratif

-contrats de droits privé sont régis par le droit privé et relèvent de la juridiction judiciaire

-la distinction ne dépend pas de la qualification que leur donne les parties contractantes

-cette distinction dépend de qualifications légales et surtout de critères jurisprudentiels

-ces critères se rapportent aux parties contractantes (critères organiques) et au contrat (critères

matériels)

§1: Le critère organique

-pour qu’un contrat soit administratif, il faut qu’il soit conclu par une personne publique, cad soit

par l’Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou une personne publique sui

generis

-à défaut, c'est un contrat privé

A. Le principe: le caractère de droit privé des contrats passés entre personnes privées

-principe à valeur législative

TC, 26 juin 1989, Compagnie Générale d’Entreprises de Chauffage

-principe a une portée large

s'applique alors même que l'une des personne privée partie au contrat serait un organisme investi

d'une mission de SP, alors même que le contrat porterait sur un objet spécifiquement

administratif ou que les parties auraient souhaiter lui donner un caractère administratif

-importe peu que le contrat soit passé par une société d'économie mixte (personne morale droit

privé), porte sur la réalisation de travaux publics, sur l'exécution d'un SPA…

-arrêt 1991, Association des Girondins de bordeaux: signature de la charte de football entre

l'association privée et la FFF (privée) était un contrat de droit privé, même si l'objet était un

objet de SP

-solution différente que celle appliquée en matière d'actes unilatéraux

organismes privés investis mission SP prenaient des actes administratifs unilatéraux

-question se pose à propos des contrats passés par des personnes privées qui interviennent en

matière administrative

B. Les exceptions et les tempéraments au principe

-le critère organique a revêtu un caractère absolu pendant longtemps en raison de sa simplicité

-JP a progressivement cédé en raison de l'intervention croissante des personne privées dans l'action

administrative

1. Les exceptions d’origine jurisprudentielle

-il est apparu anormal que des contrats portant sur le même objet, se rapportant au même type

d'opération, soient qualifiés différemment, soumis à des régimes différents et relèvent d’un

contentieux différent

-existe 2 grandes exceptions jurisprudentielles: les contrats passés en vue de travaux routiers et les

contrats passés par une personne privée mandataire d'une personne publique

a. Les marchés passés en vue de la réalisation de travaux autoroutiers ou relevant de la

voirie routière nationale

-découle d’un arrêt du TC, Société Entreprise Peyrot contre Société de l’Autoroute Estérel-

Côte-d’Azur du 8 juillet 1963

juge qualifie d’administratif le marché passé entre une société d’économie mixte, personne

privée, et une entreprise privée en vue de la réalisation de travaux publics autoroutiers

-le TC se base sur le fait que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics

et appartient, par nature, à l’Etat

-considère que les marchés passés pour leur réalisation sont soumis aux règles de droit public

-il doit en aller ainsi que les marchés soient passés directement par l'Etat ou qu'il le soient par une

société d'économie mixte concessionnaire d'autoroute, nonobstant le caractère privé d'une

telle société

-la JP a considéré que cette solution ne devait pas se limiter aux autoroutes mais qu’elle devait

s’appliquer aux ouvrages d’art, voire même aux ouvrages accessoires au fonctionnement de

ces voix

TC, 12 novembre 1984, Société d’Economie Mixte du Tunnel de Sainte-Marie aux Mines

-la JP a décidé que la solution de l’arrêt Peyrot s’appliquait

-aux marchés passés par des sociétés d’économie mixte (Peyrot)

-aux marchés passés par des entreprises privées concessionnaires d’autoroutes

Conseil d'Etat, 3 mars 1989, Société des Autoroutes de la Région Rhône-Alpes

-on s'est demander si c'est la présence d'une personne publique dans les sociétés d'économie mixte

qui a provoqué la solution de l'arrêt Peyort

-avec cet arrêt, on comprend que c'est un critère matériel : l'objet du marché, réalisation de travaux

routiers et autoroutiers

-cette solution ne s’étend pas aux travaux réalisés par les sociétés d'autoroute et qui ne concernent

pas directement les ouvrages autoroutiers

Ex: construction par une entreprises d'autoroute de bâtiments pour son propre usage

arrêt du 9 février 1994, Société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône

b. Les contrats passés par une entreprise privée mandataire d’une personne publique

a. Le mandat expresse

-il arrive qu'une personne publique confit expressément par mandat, à une personne privée le soin

de passer des contrats

-on considère que la condition relative à la présence d'une personne publique est remplie car la

personne privée mandataire ne fait que représenter la personne publique

-aujourd'hui, loi de 1985 permet aux personnes publiques de charger un maître d'ouvrage délégué de

signer en son nom et pour son compte les contrats de travaux d'architecte nécessaires à

l'opération

b. Le mandat tacite

-c'est la véritable seconde exception au critère organique

-concerne les contrats qui sont passés par une personne privée, avec une autre personne privée, pour

le compte d'une personne publique

-la personne privée joue le rôle d'intermédiaire de la personne publique

-pas de véritable mandat mais relation entre la personne publique et la personne privée qui se

rapproche du mandat

-TC considère que quand un contrat est passé pour le compte d'une personne publique, il a un

caractère administratif

-solution d'abord consacré à propos de marchés passés par les sociétés concessionnaires

d'aménagement pour des ouvrages qui étaient financés sur subvention d'une personne

publique, qui devenait propriétaire des ouvrages dès leur achèvement et où c'est la personne

publique qui avait qualité pour agir en responsabilité contre les constructeurs des travaux

société concessionnaire agissait pour le compte de la personne publique

Conseil d'Etat, 30 mai 1975, Société d’Equipement de la Région montpelliéraine confirmé par

un arrêt du TC, 7 juillet 1975, Commune d’Agde

-solution cantonnée dans des limites étroites

il ne suffit pas qu'une société soit concessionnaire d'une personne publique pour qu'elle agisse

pour son compte

il faut des indices permettant de conclue à l'existence d'un lien étroit entre personne privée et

personne publique destinataire et financeur de l'opération

-étendu à d'autres solutions

Conseil d'Etat, 18 juin 1976, Dame Culard : prêts consentis par un organisme bancaire privé à

des personnes privées, accordés sur des fonds publics et l'octroie des prêts était contrôlé par

l'Etat

-c'est une considération relationnelle entre la personne privée qui passe le contrat et la personne

publique pour laquelle elle intervient qui justifie l'exception

2. Une exception d’origine législative

-résulte d'un décret-loi du 17 juin 1938

-concerne les contrats d’occupation du domaine public passés par des concessionnaires de SP

ces contrats sont administratifs alors même qu’ils ne mettent en présence que2 personnes privées

-le domaine public sont les biens immobiliers soit affectés au public soit affectés aux SP

§2: Le critère matériel

-critère organique est une condition nécessaire mais pas suffisante : il faut le critère matériel qui

peut résulter soit d’une qualification légale soit de critères jurisprudentiels

A. Les qualifications légales

-certains contrats sont qualifiés par le législateur

-dans ce cas, il est inutile de rechercher si le contrat répond aux critères jurisprudentiels

-il faut que le contrat soit conclu par une personne publique

1. Les contrats administratifs par détermination de la loi

-ces contrats sont les marchés de travaux publics, en vertu de l’article 4 de la loi du28 pluviôse an

VIII

-ce sont aussi les contrats d’occupation du domaine public, des contrats de vente d’immeubles de

l’Etat (loi du 28 pluviôse an VIII)

-plus récemment, ont été qualifié de contrats administratifs, les baux emphytéotiques administratifs

(loi de janvier 1988, contrat de bail de longue durée)

-ce sont également des contrats de partenariat public-privé

-sont qualifié de contrats administratifs, les marchés passés en application du code des marchés

publics (loi du 11 décembre 2001, MURCEF)

-avant, le TC avait jugé que le fait qu'un contrat soit soumis au code des marchés publics, ne lui

conférait pas nécessairement le caractère d'un contrat administratif

 5 juillet 1999, Commune de Sauve

-Conseil d'Etat dans un avis a donné des précisions sur le caractère administratif des marchés

publics (29 juillet 2002, Société MAJ blanchisserie de Pantin)

revêt un caractère administratif, tous les marchés soumis obligatoirement au Code des Marchés

Publics

cette qualification légale ne s’applique pas aux marchés que les parties contractantes avaient

décidé de soumettre volontairement au code

-ces contrats n'ont ce caractère que s'ils répondent au critère organique

2. Les contrats de droit privé par détermination de la loi

-ce sont les contrats d'affermage des taxes municipales

Ex: contrats qui confient à une société de gérer les places dans les halles et marchés

-ce sont aussi les baux ruraux des collectivités publiques

B. Les critères jurisprudentiels

1. Les critères jurisprudentiels de droit commun

-pendant longtemps, le seul critère jurisprudentiel du contrat administratif a été celui tiré de la

présence au sein du contrat de clauses exorbitantes du droit commun

-ce critère subsiste mais coexiste avec un autre critère: critère du SP

-il existe aussi un 3° critère, moins important, critère du régime exorbitant du droit commun

-ces critères sont alternatifs et non pas cumulatifs

a. Le critère des clauses exorbitantes du droit commun

-résulte d'un arrêt du 31 juillet 1912, Société des Granits Porphyroïdes des Vosges

Conseil d’Etat considère qu’un contrat de fournitures de pavés est un contrat de droit privé parce

que son exécution devait s’effectuer selon les règles et conditions des contrats intervenus

entre particuliers

-l’idée est qu’il convient de reconnaître un caractère administratif aux contrats auquel

l'administration a voulu imprimé le sceau de la gestion publique

-c'est un critère à la discrétion de l'administration: si elle veut que le contrat soit administratif, elle

va y insérer des clauses qui le distinguent de ceux conclu habituellement entre particuliers

a. Qu’est-ce qu’une clause exorbitante du droit commun ?

-c'est une clause impossible ou inhabituelle dans les contrats conclu en particuliers

Clauses impossibles: clauses se rapportant à des pouvoirs n'appartenant qu'à l'administration

Ex: clause accordant une exonération fiscale au cocontractant (TC, Cazautets, 1962), clause

prévoyant une participation financière du cocontractant à une activité de police

administrative (CE, 1988, SARL Pore-Gestion)

Clauses inhabituelles: pas impossibles dans le contrat de droit privé, juste inhabituelles

Ex: -clauses qui confèrent à l'administration le pouvoir de résiliation du contrat pour motif d'IG,

sans qu'il n'y ait faute du cocontractant (CE, 1965, Société du Vélodrome du Parc des

Princes)

-clauses prévoyant un contrôle de l’administration sur les tarifs pratiqués sur son

cocontractant ou sur les membres de son personnel

-clauses inspirées par des considérations d'IG, voire de SP

b. Comment jouent ces clauses exorbitantes du droit commun ?

-pour que le contrat soit administratif, il suffit de la présence d'une seule clause exorbitante

-s'il y a un doute sur le caractère exorbitant d’une clause, le fait qu’il y ait plusieurs clauses

exorbitantes du droit commun va pousser le juge à reconnaître le contrat d’administratif

-si la clause exorbitante est entachée de nullité, cela n'enlève pas au contrat son caractère

administratif

-il se pose parfois la question de savoir si la simple référence du contrat à un cahier des charge

administratif suffit à lui conférer un caractère administratif

-la réponse est non

(cahier des charges administratifs= document contractuel-type élaboré par l’administration qui a

vocation à régir certains types de contrats dès lors que les parties s’y réfèrent)

-le contrat ne sera administratif que si le cahier des charges contient lui-même des clauses

exorbitantes

b. Le critère du service public

-à l'origine, les contrats concluent pour l'exécution du SP n'était administratifs que s'ils comportaient

des clauses exorbitantes

-cette solution a été abandonnée, au milieu des années 50, avec la revalorisation du critère de SP

-dans l'arrêt Bertin (20 avril 1956), le Conseil d'Etat a reconnu un caractère administratif à un

contrat, du seul fait qu'il avait pour objet l'exécution d'un SP

-il y avait eu un précédent en 1910, l’arrêt Thérond a propos de la capture des chiens errants:

Conseil d'Etat avait considéré que le contrat était administratif car participait au SP de

l’hygiène et de la sécurité

Que faut-il entendre par exécution même du SP?

-JP a dégagé plusieurs formes de contrat qualifiables d'administratifs par application du critère

administratif

les contrats qui confient au cocontractant tout ou partie de l'exécution du service

Ex: DSP

les contrats qui font participer directement le co-contractant à l’exécution du SP (arrêt

Berkani)

-le cocontractant est employé pour assurer des tâches relevant du SPA, quelque soit son emploi

Ex: contrats d’engagement de certains agents de l’administration

les contrats qui constituent une modalité d’exécution du SP

-le cocontractant ne se voit pas confié l'exécution du SP mais le contrat est utilisé par

l'administration comme instrument de réalisation de sa mission de SP

Ex: contrats passés entre l’Etat et les propriétaires de terrains en vue de leur reboisement (Conseil

d'Etat, 20 avril 1956, Consorts Grimouard)

-même solution pour l'arrêt Dame Culard

les contrats relatifs à l’organisation du SP

Ex: contrat entre 2 entreprises publiques pour coordonner leur mission

-il faut que le contrat est pour objet l'exécution du SP et pas seulement de procurer à la personne

publique les moyens de remplir sa mission de SP

-il n'y a pas de hiérarchie entre ces critères

c. Le critère du régime exorbitant du droit commun

-c’est un critère marginal, peu utilisé

-il correspond à l’hypothèse dans laquelle, sans comporter de clauses exorbitantes, un contrat est

soumis à des dispositions de textes qui présentent un caractère exorbitant de droit commun

-le critère du régime exorbitant ne doit rien à la volonté de l'administration: ce sont les textes qui

imposent la soumission de certains contrats à des règles exorbitantes

-critère ancien remis à l'honneur dans l'arrêt du Conseil d'Etat, 19 janvier 1973, Société

d’Exploitation Electrique de la Rivière du Sant

s’agissait de contrats passés entre EDF et des producteurs autonomes d’électricité : ces

producteurs d’électricité étaient obligés de contracter avec EDF et tout litige avec EDF

devait faire préalablement l'objet d'une saisine du ministre compétent

c'est un régime exorbitant de droit commun conférant au contrat un caractère administratif

2. Les solutions jurisprudentielles dérogatoires ou particulières

-conduisent donc à déroger aux critères jurisprudentiels précités

a. Les contrats conclus entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers

-ces contrats sont toujours, invariablement des contrats de droit privé quel qu’en soit l’objet, quelles

qu’en soient les clauses

arrêt Etablissements Campanon-Rey, 13 octobre 1961, Conseil d’Etat

b. Les conventions accessoires à des contrats ayant un caractère administratif

-quand un contrat, considéré isolement, devrait être qualifié de contrat de droit privé, n'est que

l'accessoire d'un contrat administratif, le juge estime qu'il convient de lui reconnaître ce

caractère administratif

-solution essentiellement appliquée aux contrats de caractère financier

Ex: banque garantie des obligations découlant d’un marché de travaux publics ayant lui-même le

caractère de contrat administratif

c. Les contrats entre personnes publiques

-les contrats entre 2 personnes publiques se multipliant, JP amené à prendre position dans arrêt du

TC, UAP, 21 mars 1983

TC pose en principe que les contrats entre personnes publiques sont présumés administratifs

-exception quand le contrat conclu entre personnes publiques, eu égard à son objet, ne fait naître

entre les parties que des rapports de droit privé

Ex: hypothèse dans laquelle une personne publique passe un contrat avec une autre personne

publique comme simple usager d'un SPIC

-exception à cette exception : contrats peuvent être administratifs par application des critères des

contrats administratifs

Section 2 : Les principales catégories des contrats de l’administration

-les contrats de l'administration sont divers

-certains sont spécifiques de son action

Ex: contrats de plan, contrats passés entre l’Etat et établissements privés d’enseignement,…

-d'autres ont le même objet que ceux utilisés en droitprivé

Ex: contrats de vente, de location, de mandat, de prêt, d’assurance, de cautionnement

-cette diversité s'explique par le principe de la liberté contractuelle, de valeur constitutionnelle,

permettant à l'administration de choisir le type de contrat le plus approprié à son action

-arrêt Région Midi-Pyrénées (8 février 1991): Conseil d’Etat a admis que l'administration pouvait

recourir à des contrats régis par le Code civil (vente en l'état futur d'achèvement)

-limite: l’administration ne peut recourir aux contrats de droit privé qui la conduirait à contourner la

réglementation existante, notamment les principes qui imposent une publicité et une mise en

concurrence préalable à la passation de certains contrats

-les contrats de l’administration se divisent en 2 catégories principales: les DSP et les marchés

publics

-DSP sont les plus anciens et à propos desquels a été formé le régime et la théorie générale des

contrats administratifs

-sont venus s’y ajouter des nouvelles formes de contrats: les contrats globaux

§1: Les délégations de service public

-DSP sont des contrats par lesquels l'administration confie à un tiers (personne publique ou privée)

la gestion d’un SP et, le cas échéant, la réalisation de travaux, moyennant une rémunération

substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service et qui fait peser sur le

délégataire le risque de l'exploitation

-elles se subdivisent en plusieurs catégories, principalement la concession (1° investissement par

tiers) et l'affermage (tiers se voit remettre les infrastructures)

-depuis la loi du 29 janvier 1993, loi SAPIN, la passation de ces contrats est soumise à une

procédure de publicité et de mise en concurrence préalable

-selon le droit communautaire, elles sont soumises au principe de transparence

§2: Les marchés publics

-contrats par lesquels les personnes publiques se procurent les travaux, les fournitures ou les

services qui sont nécessaires à l’exercice de leurs activités : ce sont des contrats de moyens

A. L’importance et les sources du droit des marchés publics

-marchés publics ont une importance particulière en raison de leur poids économique : représentent

peu plus de 10% du PIB

-ils obéissent à un régime spécifique qui se caractérise par une obligation de publicité et de mise en

concurrence

-ce régime de passation est ancien qui remonte au début du XIX°s

-avant la loi SAPIN, c'était les seuls contrats de l'administration à devoir faire l'objet d'une mise en

concurrence préalable

-le régime actuel découle de 2 sources: directives communautaires et traité de l'UE (principe de

transparence, proportionnalité…)

-en droit interne, régime des marchés publics découlent principalement du code des marchés publics

B. La définition des marchés publics

1. La définition interne des marchés publics

-donnée par l'article 1 du code des marchés publics et constituée de 3 éléments

a. Elément organique

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