Notes sur les contrats de travail - 2° partie, Notes de Législation du Travail. Université de Nantes
Anne91
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Notes sur les contrats de travail - 2° partie, Notes de Législation du Travail. Université de Nantes

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Notes de droit du travail sur les contrats de travail - 2° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: Le CDD, La conclusion du CDD, Le régime juridique du CDD.
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ü Si la période d'essai est prévue à titre facultatif par la convention collective, le contrat est réputé conclu

sans période d'essai même s'il est fait référence de façon général à la convention collective applicable.

3) Dans les autres cas

A défaut d'autre référence ou en cas de contrat de travail verbal, il appartient à celui qui invoque

l'existence d'une période d'essai d'en apporter la preuve. Dans cette hypothèse les juges rechercheront la

commune intention des parties: échange de lettres, attestations, témoignages... établissant la période

d'essai.

B. La durée de l'essai

1) La détermination de la durée

La durée de la période d'essai est librement choisie par les parties sous réserve des dispositions spécifiques

à certain salariés ou des dispositions spécifiques contenues dans les contrats ainsi que des dispositions

conventionnelles applicable et des usages. Toute fois les parties peuvent prévoir une période d'essai plus

courte que celle prévu par la convention collective.

Mais elles ne peuvent en aucun cas valablement convenir d'une période d'essai d'une durée supérieur au

délai maximum éventuellement fixée par la convention collective. De la même manière, lorsque deux

dispositions également applicables prévoient une période d'essai d'une durée différente, il convient

d'appliquer celle qui prévoit la durée la plus brève. La fixation d'une durée d'essai supérieure à celle en

usage dans la profession est admise sauf si cette durée est excessive par rapport à l'emploi occupé. Si au

cours d'une période d'essai prévu par le contrat de travail, une convention collective prévoyant une durée

d'essai plus courte entre en vigueur, ces dernières dispositions plus favorables se substituent de plein droit

à celle du contrat.

La prolongation ou le renouvellement de la période d’essai est possible à certaines conditions qui sont

définis par la jurisprudence :

• Que le contrat de travail ou la convention collective prévoit expressément la prolongation ou le

renouvellement.

• Qu’il y a un accord non équivoque entre les parties qui résultent du contrat de travail signé par les

deux parties

• Que la prolongation ne présente pas un caractère anormal ou abusif en dehors du CNE

• Le délai maximum de l’essai ainsi que les conditions de son éventuel renouvellement soit bien

respecté

La période d’essai peut être prolongée du temps du congé annuel du salarié ou de la fermeture annuelle de

l’entreprise, à la condition que le salarié est été effectivement en congé durant cette période. Par ailleurs,

certaines absences du salarié on pour effet de suspendre la période d’essai, qui peut être alors prolongée

d’une durée équivalente à l’absence. Les absences sont la maladie, l’accident de travail. La loi parle aussi

d’absence en raison de service national. La durée de la prolongation doit être limitée sauf disposition

conventionnelle contraire aux seuls jours ouvrés de la période de suspension.

Il convient de préciser que l’accord du salarié, sur une prolongation ou un renouvellement de la période

d’essai ne peut résulter de la seule poursuite du travail par l’intéressé ou de son absence de réserve sur la

lettre de prolongation. La décision de renouveler ou prolonger la période d’essai doit obligatoirement

intervenir au cours de l’exécution de la période initiale. Si cette décision est prise après l’expiration de la

période initiale, elle sera considéré comme étant irrégulière et nulle.

Si la convention collective prévoit la durée de l’essai sans en envisager le renouvellement, la clause du

contrat de travail prévoyant une telle éventualité sera alors frappée de nullité.

De la même manière, si la période d’essai n’est renouvelable qu’une fois au terme du contrat de travail ou

de la convention collective elle ne saurait faire l’objet d’un second renouvellement même avec l’accord

express du salarié.

2) Les modalités de calcul de la période d’essai

Le point de départ de la période d’essai se situe au commencement de l’exécution du contrat, c'est-à-dire

le jour de l’engagement à savoir la date de prise des fonctions par le salarié

Les parties ne peuvent pas convenir de différer le début de l’essai même si le contrat a débuté par une

période de formation.

La durée de travail essai est, sauf convention contraire des parties calculée sans référence aux règles de

concutation des délais de procédure. Ainsi une période d’essai d’un mois qui commence le 06 juin expire le

05 juillet à 24h et non pas le 06 juillet à 0h.

Par ailleurs lorsque le dernier jour de l’essai est un dimanche ou un jour férié il n’y a pas de report de son

terme au premier jour ouvrable suivant. Enfin, la période d’essai exprimée en jours, (15jrs, 25jrs …) se

décompte en jours calendaires.

C. La rupture de l’engagement à l’essai

1) Les modalités de la rupture

Les règles relatives à la résiliation du CDI ne sont pas applicables pendant la période d’essai. Dès lors,

l’employeur et le salarié peuvent décider de rompre l’essai ds les conditions suivantes :

• A tout moment y compris le premier jour

• Sans délais de préavis sauf dispositions conventionnelles contraires

• Sans obligation de justifier ou de motiver la décision de rompre

• Sans avoir à respecter de formalité particulière

• Sans indemnités à verser au salarié à l’exception de l’indemnité compensatrice de congés payés

De la même manière, lorsque la rupture de l’essai est faite par 1 motif éco celle-ci n’est soumise à aucune

procédure particulière. La notification de la rupture de l’essai peut être verbal sous réserve des difficultés

de preuve. Elle doit en tout état de cause être reçue par l’autre partie avant l’expiration de l’essai.

2) Les restrictions à la libre rupture de l’essai

Sont apportées par la loi en cas de maladie, d’accident du travail, de grossesse ou de maternité car si la

rupture de l’essai est considérée comme étant abusive car justifiée par un motif autre que professionnel

c’est-à-dire par des motifs non liés à l’essai, il y a par conséquent 1 intention de nuire qui, si elle est avérée,

peut ouvrir droit au profit du salarié à des dommages-intérêts.

Considéré par la cour de cassation que la rupture d’1 contrat en période d’essai est abusive lorsqu’elle est

consécutive à l’annonce du mariage de la salariée. De même si la rupture est consécutive à la connaissance

par l’employeur d’1 élément ayant trait à la religion ou à une pratique religieuse du salarié ou les mœurs du

salarié.

Si elle résulte aussi d’1 comportement violent et injurieux de l’employeur ou du salarié.

Chapitre 2 : Le CDD

Le contrat de droit commun est le CDI de sorte que le CDD constitue un contrat d’exception dont les

conditions de recours st strictement règlementées. Cette règlementation spécifique résulte des dispositions

légales issues de la loi numéro 90-613 du 12/07/1990 codifiée sous les articles L122-1 et suivants du code

de travail.

Un accord interprofessionnel du 24/03/99 complète la loi sur de nbx points et vise le travail temporaire

étendu et élargie à l’ensemble des professions non agricoles.

Section 1 : La conclusion du CDD

A. Les cas de recours

Le recours au CDD n’est possible que ds les cas suivants :

• L’exécution d’1 tâche précise et temporaire ms exclusivement ds les cas énumérés par la loi

• Les contrats conclus ds le cadre des mesures pr l’emploi ou pr assurer 1 formation professionnelle

• L’embauche d’1 ancien apprenti avant son départ au service national.

La loi prévoit aussi 1 certain nbr d’interdiction au recours au CDD.

1) La tâche précise et temporaire

Le CDD ne peut avoir ni pr effet ni pr objet de pourvoir durablement à 1 emploi lié à l’activité normale et

permanente de l’entreprise.

Il ne peut être conclu que pr l’exécution d’1 tâche précise et temporaire uniquement ds les cas énumérés

ci-après (L122-1, L122-1-1).

a) Le remplacement d’1 salarié absent

Le CDD ou le contrat de travail temporaire pr lequel les cas de recours st similaires peut être conclu pr le

remplacement d’un salarié en cas d’absence ou de suspension de son contrat de travail ne résultant pas

d’un conflit collectif de travail.

Art L122-3-7 et L124-2-6 du code du travail → le CDD ou le contrat de travail temporaire peut prendre effet

avant l’absence du salarié remplacé.

Par application des circulaires administratives du 30/10/90 et du 28/08/92 le contrat peut porter sur le

remplacement de n’importe quel salarié de l’entreprise titulaire d’un CDD ou d’un CDI ou d’un travailleur

temporaire.

De la même manière, le remplacement du chef d’entreprise ou de son conjoint non salarié est admis.

A l’exception du remplacement des grévistes, toute absence ou suspension du contrat peut donner lieu au

recours à un CDD ou à un contrat de travail temporaire.

Ces absences sont : congés payés, maternité, absence pr maladie, congés parental d’éducation, arrêt

maladie ou accident du travail.

Par ailleurs il est possible de conclure un CDD pr remplacer un salarié présent ds l’entreprise mais absent

temporairement de son poste de travail en raison d’une affectation temporaire sur un autre poste pr raison

médical ou autre ou en raison d’une promotion conditionnée à une période d’adaptation ou en raison

d’une mutation provisoire.

De la même manière un salarié muté sur un poste laissé vaquent par un autre salarié absent de l’entreprise

peut être remplacé sous réserve que celui-ci est été précisé ds le contrat et qu’il résulte bien de l’absence

d’un salarié de l’entreprise.

La jurisprudence de la cour de cassation réunie en chambre sociale, admet le principe de remplacement

cascade depuis un arrêt du 22/11/95.

La possibilité permettant la prise d’effet du CDD avant l’absence du salarié remplacé ne doit pas être utilisé

au delà du temps nécessaire à la transmission des instructions et à la mise au courant du remplaçant.

b) Le départ définitif d’1 salarié avant la suppression de son poste

Un CDD peut être conclu en cas de départ définitif d’un salarié précédent la suppression définitive de son

poste de travail.

Dans cette hypothèse le comité d’entreprise ou les délégués du personnel doivent être préalablement

consultés sur la mesure de réorganisation devant aboutir à la suppression du poste de travail.

En effet cette obligation résulte de l’application des dispositions de l’art L432-1 du code de travail. De la

même manière, que les représentants du personnel doivent être consultés sur la mesure tendant à recourir

à un salarié sous CDD.

Ce cas vise celui du remplacement d’un salarié sous CDI ayant définitivement quitté son poste de travail et

ne pouvant pas être remplacé par un salarié sous CDI en raison de l’arrêt d’activité ou d’un changement de

technique de production ou de matériel expressément prévu qui doivent ds un délais maximum de 24 mois

aboutir à la suppression définitive du poste de travail.

c) L’attente de l’entrée en service du nvx titulaire du poste

Un CDD peut être conclu pr le remplacement d’un salarié ds l’attente de l’entrée en service effective d’un

autre salarié recruté sous CDI et appelé à remplacer le salarié qui est parti.

Conformément à l’art 2 de l’accord national interprofessionnel du 24/03/90 ce cas de recours vise ds la

limite d’une durée maximum de 9 mois celui de l’attente de l’embauche définitive d’un salarié sous CDI

lorsque le salarié pressenti pr occuper le poste à pourvoir n’est pas immédiatement disponible.

Dès lors la durée de ce contrat ne peut en aucun cas excéder 9 mois que le contrat soit conclu de date à

date ou sans terme précis.

La vacance du poste à pourvoir peut résulter soit du départ définitif du salarié de l’entreprise soit de sa

mutation définitive ds un autre poste de travail ou de sa prise de fonction ds un nvx poste créé ds

l’entreprise.

d) L’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise

Un CDD peut être conclu en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Ce cas vise :

• L’augmentation temporaire de l’activité de l’entreprise

• L’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable ne relevant pas de l’activité

normale de l’entreprise (ex : l’informatisation d’un service, une nouvelle activité constituant une

expérience)

• La survenance ds l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’importance

nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement et qualitativement exorbitants de ce que

l’entreprise utilise ordinairement. ce cas de recours est subordonné à la consultation préalable du comité

d’entreprise subsidiairement des délégués du personnel

• Les travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pr prévenir des accidents imminents,

organiser des mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel

e) L’emploi saisonnier

Un CDD peut être conclu pr les emplois saisonniers. Les tâches saisonnières st celles qui st normalement

appelées à se répéter chaque année à des dates fixes (plagiste, perchiste) en fonction des saisons.

f) Les emplois d’usage

Un CDD peut être conclu pr un emploi pr lequel, ds certains secteurs d’activité définis par décrets ou par

voie de convention ou accords collectifs étendus, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison

de la nature de l’activité exercé et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Ces secteurs sont les

suivants :

Exploitation forestière, la réparation navale, le déménagement, l’hôtellerie restauration, les spectacles,

l’audiovisuel, le secteur du BTP pr chantiers à l’étranger, les centres de loisir et de vacance… .

Les secteurs d’activité concernés par les emplois d’usage st ceux correspondants à l’activité principale de

l’entreprise de sorte que par exemple une compagnie d’assurance ne peut pas conclure un CDD d’usage

avec un formateur au motif que l’enseignement figure sur la liste.

Seuls les emplois de nature temporaire autorise la conclusion de contrats précaires de sorte que ce contrat

doit avoir été conclu pr l’exécution d’une tâche précise et temporaire et avoir pr terme la réalisation de

l’objet pr lequel il a été conclu.

Mais les emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise relève de CDI.

Constituent un emploi d’usage tous les emplois constituant à des extras.

2) L’embauche ds le cadre de la politique de l’emploi

Un contrat peut être conclu à durée déterminée dans 2 grandes hypothèses :

• Conclu au titre des dispositions législatives et règlementaires destinées à favoriser l’embauche de

certaines catégories de personnes sans emploi (tels que les contrats de qualification, d’orientation et

d’adaptation).

• Lorsque l’employeur s’engage à assurer un complément de formation professionnelle aux salariés aux

catégories suivantes : un candidat effectuant un stage en vu d’accepter un poste d’enseignement, un élève

d’un établissement d’enseignement effectuant un stage d’application, un étranger venant en France en vu

d’acquérir un complément de formation professionnelle, le bénéficiaire d’une aide financière individuelle à

la formation par la recherche, un salarié lié par un contrat de réduction professionnelle prévue par la

législation sur les handicapés ou la législation de la CPAM.

En revanche ne relève pas de la catégorie des salariés sous CDD mais de celle de stagiaire, le jeune qui

effectue un stage en entreprise pendant sa scolarité dans le cadre d’une convention de stage conclu entre

l’établissement d’enseignement et l’entreprise.

3) Embauche à l’issu de l’apprentissage

Un CDD peut être conclu à l’issue de l’apprentissage lorsque l’apprenti doit satisfaire aux obligations du

service national dans un délai de moins d’un an après l’expiration du contrat d’apprentissage. Ce cas

constitue une exception car il n’est pas subordonné aux conditions inhérentes à la nature du CDD et peut

donc intervenir pr l’exécution d’une tâche relevant de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Mais ce cas de recours n’est ouvert qu’à l’ancien maître d’apprentissage à l’exclusion de tout autre

employeur.

Les dispositions légales prévoient aussi que ce type de contrat s’applique aussi aux jeunes qui souhaitent

faire un devancement d’appel ainsi qu’à ceux qui ont obtenu un report d’incorporation.

L’unique condition à respecter est le délai maximum de 365 jours.

B. Les recours interdit aux CDD

1) Le domaine de l’interdiction

Même dans les cas de recours autorisés par la loi il est strictement interdit de conclure un CDD dans les cas

suivants :

• Le remplacement d’un salarié dont le contrat est suspendu consécutivement à un conflit collectif du

travail.

• La réalisation de travaux dangereux sauf dérogation accordée par le directeur départemental du

travail et de l’emploi.

• De pourvoir en invoquant le motif d’accroissement temporaire d’activité à un poste ayant fait l’objet

d’un licenciement économique.

• D’occuper sauf exception un poste précédemment pourvu par un salarié sous CDD ou sous contrat de

travail temporaire.

Par ailleurs la loi interdit aussi dans certains cas qu’un même salarié puisse conclure avec le même

employeur des CDD successifs.

2) Les établissements ayant procédé à des licenciements économiques

Il est interdit dans un établissement où il a été procédé à un licenciement économique et dans les 6 mois

qui suivent ce licenciement de faire appel à un salarié sous CDD pr le motif d’accroissement temporaire

d’activité y compris pr l’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie en non durable ne

relevant pas de l’activité normale de l’entreprise.

Cette interdiction s’applique aux postes concernés par le licenciement économique. Ce régime est

identique pr les contrats de travail temporaire. La durée de 6 mois pendant laquelle s’applique

l’interdiction cour à compté de la notification du licenciement pr motif économique.

Dans l’hypothèse d’un étalement ds le temps de plusieurs licenciements éco portant sur les postes ne

pouvant être isolés le point de départ du délai de 6 mois est constitué par la notification du dernier

licenciement pr motif éco.

En revanche cette interdiction peut ne pas s’appliquer à la condition que les représentants du personnel (le

CE ou délégués du personnel) soit préalablement consultés dans les cas suivants :

• Lorsque la durée du contrat non susceptible de renouvellement n’excède pas 3 mois.

• Lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise d’une commande exceptionnelle à

l’exportation.

Ainsi dans ces cas un contrat unique d’une durée inférieure ou égale à 3 mois non renouvelable peut être

conclu.

Cependant il est interdit de conclure des contrats successifs et discontinus et ce, que leur durée soit

inférieure ou supérieure à 3 mois.

Dans l’hypothèse où le recours au CDD ou au travail temporaire après un licenciement éco ne tombe pas

sur le cou de l’interdiction cette possibilité n’exonère pas l’employeur de son obligation de respecter la

priorité de réembauchage à l’égard du salarié licencié.

Section 2 : Le régime juridique du CDD

A. Le contrat écrit obligatoire

1) La nécessité d’un écrit

Au terme des dispositions de l’article L122-3-1 du code du travail et de l’article 10 de l’accord

interprofessionnel du 24/03/90, le CDD doit être écrit.

A défaut il sera réputé à durée indéterminée.

En prévoyant une requalification automatique du contrat en CDI, la loi a ainsi créé une présomption

irréfragable rendant impossible la preuve contraire.

L’employeur ne peut donc pas en l’absence d’écrit et quel que soit les preuves qu’il puisse apporter par

ailleurs, faire reconnaître par les juges que la volonté des parties était de se lier par une durée déterminée

seulement.

Cette interprétation a été confirmée à de nbes reprises par la jurisprudence de la chambre sociale de la

cour de cassation dont on peut citer les principes du 21/05/96 et 11/03/97.

La rédaction obligatoire d’un écrit vaut non seulement pour le contrat initial mais aussi pr les contrats

successifs identiques ainsi qu’en cas de renouvellement.

2) La nécessité d’un écrit en cas de modification essentielle du contrat

Dans l’hypothèse où le CDD se trouve au cours de son exécution modifier par un de ces éléments

substantiels la modification doit également faire l’objet d’un avenant écrit au contrat initial.

3) La nécessité d’un écrit en cas de renouvellement d’un CDD

Le renouvellement d’un CDD doit nécessairement faire l’objet d’un avenant écrit dans 2 hypothèses :

• Le contrat initial prévoit la possibilité de renouveler le contrat

• Le contrat initial ne prévoit pas l’éventualité d’un renouvellement

Par application des dispositions de l’art L122-3-1 du code du travail à défaut d’écrit le contrat est réputé

conclu à durée indéterminée.

Ce qui signifie que l’employeur ne peut pas écarter la présomption légale de CDI en apportant la preuve de

l’existence d’un contrat verbal conclu pr une durée déterminée.

Un CDD doit être requalifié en CDI s’il est poursuivit dans les mêmes conditions à l’issue de celui-ci sans

l’avenant écrit en raison du refus du salarié de signer un tel document.

4) Clause interdite dans tous les cas

Il n’est pas autorisé d’introduire dans le contrat une clause de résiliation à l’initiative des 2 parties dans la

mesure où la jurisprudence considère qu’un contrat qui en serait pourvu devrait être considéré comme un

CDI.

5) Les clauses obligatoires dans tous les cas

Par application des dispositions de l’art L122-3-1, les clauses obligatoires spécifiques au CDD doivent figurer

dans le dit contrat.

a) Le contrat à terme précis

• L’identité des parties

• Le motif du recours

• La durée du contrat c’est-à-dire la date et l’heure d’embauche ainsi que la date d’échéance du

contrat et la possibilité de pouvoir renouveler le contrat

• La période d’essai

• La désignation du poste de travail et des fonctions attribuées

• La rémunération

• Le lieu de L

• La convention collective applicable

• L’organisme de retraite auquel les cotisations sont versées

b) Le contrat à terme imprécis

La grande différence avec le contrat à terme précis porte sur le terme du contrat. On ne connaît pas la date

précise à laquelle le contrat prendra fin. Il convient donc d’indiquer que le contrat prendra fin à la date à

laquelle l’objet pr lequel ce contrat a été conclu aura été réalisé.

On rencontre donc en général ce type de contrat lorsqu’on procède au remplacement d’un salarié absent

pour maladie, lorsqu’on procède à la conclusion d’un contrat saisonnier.

6) La période d’essai

a) La durée

Le CDD peut comporter une période d’essai dont la durée ne doit pas excéder un maximum fixé en fonction

de la durée initiale du contrat de travail ou de sa durée minimale. Les durées maximales à défaut d’usage

ou de dispositions + favorables prévues par les conventions collectives prévoyant donc des durées

inférieures, sont fixées à :

• Un jour par semaine travaillé dans la limite de 2 semaines pr un contrat d’une durée initiale de 6 mois

au moins.

• Un mois pr les CDD dont la durée initiale est supérieure à 6 mois.

La période d’essai prévue en jours travaillés se décompte en jours, celle prévue en semaines ou en mois se

décompte en semaines civiles ou en mois calendaire, peu importe le nbr de jours ouvrés.

En tout état de cause la période d’essai doit être expressément prévue dans le contrat pour pouvoir être

valable.

b) La rupture pendant l’essai

Le CDD peut être rompu à tout moment pendant la période d’essai sans indemnités à l’exception de

l’indemnité compensatrice de congés payés dû au prorata du travail effectivement accomplit.

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