Notes sur les domaines - 1° partie, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 janvier 2014

Notes sur les domaines - 1° partie, Notes de Droit Administratif

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Notes de droit administratif sur les domaines - 1° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: la distinction du domaine public et du domaine privé, le ou les domaines public, la propriété, l'affectation a l...
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LES DOMAINES

Les personnes Publiques sont des propriétaires mais aussi des gestionnaires d'intérêts Généraux. Elles vont donc exercer les droits du propriétaire mais développer en plus des régimes variables qui sont commandés par l'affectation particulière du bien.

Exemple, le domaine public ferroviaire qui a plusieurs affectations : En ce moment on les transforme en sentiers publics super romantiques etc…

Le critère de ces biens c'est qu'ils sont affectés à l'usage du public et ils ont soit un régime de droit public, soit un régime de droit privé.

Les régimes d'affectations du droit privé :

- Exemple, un logement de fonction

- Ou encore le régime forestier (régime à base de plantes…) dans un but de conservation du patrimoine forestier

- Ou encore les immeubles construit par l'OPHLM : Les immeubles sont des biens publics mais avec un régime spécifique.

L'ensemble de ces régimes de droit privé forme le DOMAINE PRIVE

Les régimes d'affectation de droit public :

- Exemple, le rivage de la mer

- Ou encore des bâtiments affectés au Service Public : une université, un hôpital…

- Ou encore la Poste, France Telecom…

Pourquoi les regrouper en domaine public et en domaine privé ???

Le Droit Administratif est tout entier construit sur une inversion logique : La compétence contentieuse détermine le droit applicable.

Et il y a des régimes d'affectation qui désignent le Juge Administratif directement ou que le Juge Administratif s'est octroyé : Ce sont les domaines publics.

Il y a, pour reprendre Duguit, « une échelle de la domanialité » : Dans cette échelle il y a une coupure qui est l'accident contentieux. Donc on a soit des régimes de Droit Public, soit de Droit Privé.

Mais il ces régimes peuvent passer de l'un à l'autre : Ainsi le législateur peut changer le juge compétent :

Exemple, les « 50 pas du roi », institution qui signifie qu'aux Antilles, à la Réunion, il y a une bande de terrain de 50 pas délimitée depuis le rivage de la mer et sur laquelle l'état veut avoir des droits particuliers. Cette maîtrise s'est traduite en matière de domanialité. Des 1827, il est dit que ces 50 pas font partie du domaine public.

Et puis un peu plus tard on s'est dit qu'on allait en faire du domaine privé, en 1950. En 1989, on s'est dit que la destination était plutôt dans l'optique de protéger le littoral etc…donc on rétablit a domanialité publique.

C'est le même bien mais selon les affectations qu'il sert on le range dans l'un ou l'autre des domaines.

Mais attention, les domaines dont nous parlons ne sont pas des régimes de propriété ! L'état reste toujours propriétaire.

A priori les régimes d'affectation que nous allons ranger dans la domanialité publique, sont plus chargés de droit public que ceux que nous rangerons dans la domanialité privée. Donc la charge juridique supplémentaire résultant de l'affectation dans le domaine privé ne sera pas très contraignante.

En revanche, pour les régimes de domanialité publique, il y aura une irruption, des contraintes juridiques qui vont affecter l'exercice de ce domaine. La principale correction exercée c'est l'inaliénabilité du domaine.

Dans l'exposition, l'évolution du droit des propriétés publiques, le rôle de la doctrine est plus important que dans n'importe quel autre chapitre du Droit Administratif. La doctrine a conduit à une sorte d'abrogation de fait, de désuétude du législateur.

Nous sommes de plus ne présence d'une contradiction : en effet un même bien pourra passer de domanialité privé à domaniabilité publique mais le tout avec une continuation. C'est le principe de continuité et d'adaptation du Service Public.

Et puis en regard de ça, il y a le Droit Administratif qui est fait par le juge. Tout repose sur des questions contentieuses. Le Juge Administratif est le créateur du Droit Administratif, donc s'il veut « légiférer » dans tel ou tel domaine et bien il étendra sa compétence !

Donc c'est du domaine public ou du domaine privé selon que la compétence est celle du Juge Administratif ou celle du Juge Judiciaire.

TITRE PREMIER

DISTINCTION DU DOMAINE PUBLIC ET DU DOMAINE PRIVE

On met au singulier le mot domaine car il s'agit du bloc « domaine ».

Cette distinction, beaucoup la font remonter à l'Ancien Régime. Il y a donc toute une tendance qui dit que la distinction est très ancienne car sous l'Ancien Régime et bien il y a le domaine de la couronne.

La notion de domaine de la couronne apparaît sous le Moyen Age (la lecture du cours d'Histoire du droit administratif est conseillée…sachant que M.Gaudemet ne soutient pas la thèse de Mme Condette Marcant) et est consacrée sous la Renaissance.

Cette démarche est inexacte : La distinction domaine privé, domaine public est récente. Elle date du 19ème siècle et est contemporaine.

Dans le courant du 19ème, le Juge Administratif fabrique le Droit Administratif. Le Recours Pour Excès de Pouvoir qu'il invente est son outil de fabrication du droit public.

Le domaine de la couronne est caractérisé par l'identité de son propriétaire, le roi. Le domaine public n'est pas caractérisé par son propriétaire, il est caractérisé par son affectation.

I- L'apparition historique du domaine public

A- Absence d'une telle distinction dans l'ancien droit

Dans l'ancien droit il y a un domaine de la couronne dès le 13ème siècle. Il comporte tous les biens qui appartiennent au roi. Il y a donc des éléments matériels mais aussi des droits fiscaux. Il y a une masse hétérogène, quelque fois confondu avec le domaine royal, portion du territoire sur lequel le roi de France exerce directement ses droits.

Tous ces biens sont regroupés uniquement sous la considération qu'ils sont la propriété du roi et que progressivement ils vont être soumis à la règle de l'inaliénabilité.

A coté de la personne du roi, on va construire une fiction, la couronne : Continuité de la couronne, et de ses biens.

La personne du roi va être privée de la possibilité de vende : Règle posée dans l'ordonnance de Moulin de 1566. La seconde ordonnance de Moulins défini ce que l'on appelle les petits domaines biens que l'on pourra céder en viager, en apanage, en créance (pour les guerres uniquement).

L'ordonnance de Moulin réitère les interdictions anciennes : Déjà il y avait une sorte d'inaliénabilité rattachée à l'indisponibilité de la couronne. C'est-à-dire que le roi ne peut pas disposer de l'ordre de succession : Il y a une loi fondamentale du royaume qui règle l'ordre de succession. Et le roi ne peut pas abandonner sa couronne.

Il est tenu par cette constitution coutumière de l'Ancien Régime. Le prolongement c'est l'inaliénabilité des biens, du domaine de la couronne.

Réaffirmé périodiquement dans la formule du sacre (origine Jean II le Bon, puis Charles V…cf le cours d'histoire).

A cette époque il n'y a que quelques auteurs qui ont l'idée que cette protection juridique doit trouver son origine dans l'utilité de ces biens : Loiseau, Domat, Chopin. Ces auteurs répartissent le domaine de la couronne et sa protection par l'utilité.

Justification à chercher dans le droit romain qui différencie : Les Res Publicae et les Res Fisci, source de revenu. Donc on avait des sources de revenus et d'autres qui étaient affectées au public.

L'ancien droit connaît un principe d'inaliénabilité de la couronne mais ne connaît pas la distinction domaine public, domaine privé…Enfin pour le prof.

B- Après le Moyen Age

Décret des 22/11 et 1/12 1790, code de la domanialité : Règle le sort du domaine de la couronne. Ce code de 1790 assigne un nouveau propriétaire : La Nation !

C'est intéressant car nous sommes toujours en construction de Monarchie.

Le code permet à la loi d'écarter l'inaliénabilité.

Enfin, elle donne une nouvelle définition du domaine de la couronne, du domaine de la nation en l'amputant de tous les droits incorporels qui passent dans la notion juridique de DENIERS PUBLICS.

Le droit des biens dont nous parlons est donc le droit des biens corporel.

En revanche, le code n'amorce pas la distinction entre domaine public et domaine privé. Il parle de domaine national, de domaine de la nation…ce sont ces dispositions que nous retrouverons à l'article 544 du code civil.

La distinction va apparaître avec la doctrine au 19ème siècle

C- La doctrine du 19ème siècle

Réflexion exégétique dont l'auteur le plus important était Proudhon.

C'est le premier à systématiser le domaine public à partir des articles du code civil. La notion de domaine public est comprise par Proudhon comme un régime de propriété. Il s'agit des biens insusceptibles de propriété.

On voit donc apparaître une notion de domaine public comme regroupant les biens des personnes publics insusceptibles de propriété par nature (article 544 du code civil), ou en raison de leur affectation.

Apparition de la notion de domaine public. Mais ce qu'elle désigne va changer.

A la même époque, le législateur va reprendre cette expression : Le premier texte est l'ordonnance du 4/02/1827 qui concerne la zone des 50 pas.

On reprendra cela dans une loi de 1851 qui est une loi très intéressante car organisant la propriété en Algérie.

II- Distinction domaine public / Domaine privé

A- Distinction intéressante

Intérêt pratique :

En gros, les biens qui font partie du domaine public relèvent d'un régime de droit public et le contentieux relève du Juge Administratif.

Raisonnement à contrario pour les biens qui font partie du domaine privé…compétence du juge judiciaire.

Intérêt sur le plan théorique :

Distinction qui tend à faire croire qu'il y a deux blocs homogènes. Or cela n'est pas exact. Echelle de la domanialité, dégradé de la domanialité.

Ce qui a conduit certains auteurs à renoncer à cette distinction. Le Conseil d'Etat, il y a 20 piges, avait suggérer qu'il fallait oublier cette distinction.

Exemple : Un décret loi de 1938 dit que tous les contrats comportant occupation du domaine public sont soumis à la compétence du Juge Administratif.

De la même façon l'article L52 du code domanial nous dit que les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles.

B- Les critères de la mise en œuvre

L'article L2 dit que les biens des personnes publics, insusceptibles de propriété en raison de leur matière ou de leur destination sont considérés comme des dépendances du domaine public.

Mais cela ne suffit pas car la loi a déterminé du domaine public ou du domaine privé sans s'arrêter à ce que le bien en question soit ou non susceptible de propriété. La loi de 1963, par exemple, nous dit que les rejets de la mer font partie du domaine public (flaque de mazout et autres....).

Le législateur peut donc incontestablement créer du domaine public.

Méthode utilise par la France elle même lorsqu'elle a établit pendant le protectorat des lois sur le domaine public. Elle a toujours procédée de façon énumérative et elle n'a jamais appliquée l'article L2.

On s'est aperçu que le code civil, par la théorie de l'accession considéré que le propriétaire du sol était celui du dessus et du dessous. Que des cours d'eau pouvaient être appropriés, idem pour les routes etc…

Autrement dit, existe-t-il vraiment une catégorie de biens insusceptibles de propriété par nature.

La définition de l'article L2 est apparue, au contraire, un peu courte car l'affectation, pour Proudhon, est celle faite à l'usage de tous ! Donc on ne peut pas les approprier puisque tout le monde doit y avoir accès !

Il ne faut pas considérer les biens à l'usage de tous mais aussi les biens à l'affectation du Service Public !

Exemple, les voies ferrées sur lesquelles on ne peut circuler (enfin disons que c'est risqué…) participe pourtant d'une affectation au public à travers un Service Public !

Tous ces grands services publics appellent la domanialité publique. Dans cette évolution, il y a donc eut un nouveau texte qui a été le fait de la commission de réforme du code civil. Cette grosse commission a fait beaucoup de propositions. Parmi ces propositions, la commission a regardé l'article 528 d'où était venu l'article L2.

Elle a entrepris alors de donner une définition exacte du domaine public, qui pourtant n'est restée qu'une proposition doctrinale :

« Font partie du domaine public l'ensemble des biens des collectivités publics et des établissement publics qui sont, soit mis à la disposition directe du public usagé, soit affectés à un Service Public pourvu qu'ils soient par nature ou par des aménagements particuliers adaptés exclusivement ou essentiellement au but particulier de ces services »

Ce qui identifie le domaine public, c'est l'affectation à l'usage du public ou à un Service Public. Son utilité en somme, cette fonction d'Intérêt Général qui va justifier qu'un régime de droit public vienne se superposer à un régime de propriété.

« Aménagements spéciaux » : Le régime de domanialité ne peut pas être forcément toujours utile pour certains Service Public. Donc on a cherché un critère réducteur.

La domanialité va supposer une sorte de vérification physique de ce que le bien est forcément affecté au Service Public parce que physiquement il a reçu cette affectation

En conclusion on a une définition légale, claire mais fausse, une définition véritable mais qui est doctrinale et dont les auteurs ont peur.

Et puis nous avons le législateur qui de temps en temps prend la plume pour désigner tel bien comme relevant du domaine public ou du domaine privé.

Bref la définition prend la forme d'une identification. On ne peut que dire tel bien est du domaine public, tel autre du domaine privé.

III- La mise en œoeuvre de la distinction

1) La domanialité publique a un caractère objectif

La domanialité publique se constate lorsque les éléments en sont réunis et que le propriétaire public n'a aucune maîtrise de cette qualification.

Elle est objectivée par rapport à la subjectivité du droit du propriétaire sur son bien.

Ce qui veut dire que lorsqu'un bien est dit du domaine public sans manifestation de l'objectivité rend cette qualification inopérante.

Symétriquement, lorsque les conditions de la domanialité publique sont remplies, la collectivité propriétaire ne peut pas faire sortir le bien de la propriété publique en le classant dans son domaine privé. Souvent elle veut le faire puisque que comme ça elle lui rend sa disponibilité et donc la fait échapper à l'inaliénabilité.

Exemple, la ville de Lyon avait déclassé les Halles principales pour pouvoir prévoir des sûretés : 1977, MICHAUD, le Conseil d'Etat dit que la décision de déclassement est inopérante car les Halles sont affectées à l'usage du public.

De la même façon, l'entrée dans le domaine publique n'a pas a être constatée et le bien entre dans le domaine public dès lors qu'il a subit une affectation suffisante.

En revanche, quand un bien, appartenant à une personne publique, fait partie du domaine public, il peut y être entrée soit naturellement (en recevant l'affectation) soit parce qu'il a été classé dans le domaine public.

Si cette affectation cesse parce que le bien n'est plus utilisé. A priori cette cessation devrait conduire à la cessation de la domanialité publique, de l'affectation.

Le Jurisprudence a répondu que pour que le bien sorte du domaine public il fallait qu'il ne soit plus affecté mais aussi que cette désaffectation soit constatée par un acte juridique de déclassement.

Cette règle n'est pas logique et est finaliste. Elle est protectrice du domaine public, des collectivités contre elles mêmes. Elle veut dire qu'il fut un acte de conscience de la collectivité publique qui rende le bien susceptible de prescription acquisitive.

Exemple : Le Petit chemin de fer de paris dont on ne se sert plus reste dans le domaine public.

2) Monopole du Juge Administratif pour trancher de l'appartenance d'un bien

Si le juge judicaire a le monopole de la constations de la propriété des personnes publiques comme celles des personnes privées

En revanche si il s'agit de savoir si un bien appartenant à une personne publique fait partie du domaine public ou du domaine privé.

TITRE SECOND

LE OU LES DOMAINES PUBLIC

Régime fonctionnel qui s'applique aux domaines.

Développement considérable du domaine public qui est plus accidentel que voulu. Développement excessif et donc en ce moment on cherche à limiter cette hypertrophie.

SOUS TITRE I : LA CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC

Il faut que le bien en cause soit la propriété d'une personne publique. Mais il faut que cette propriété soit une pleine propriété. Un droit réel démembré ne suffit pas !

Il faut ensuite une utilisation, une affectation, une destination du bien. Elle se regroupe autour de deux objectifs : L'utilisation par tous et la seconde, l'affectation à un Service Public.

Ceci dit il arrive que le législateur se mêle de nous dire ce qu'est le domaine public et range un bien dans le domaine public : Par exemple, la loi de 1905 a décidé que les édifices cultuels existant à l'époque faisaient parti du domaine public. Mais pas d'affectation à un Service Public puisque la loi de 1905 met fin au Service Public du culte. De même pas d'affectation à l'usage discrétionnaire du public.

De la même façon, le législateur intervient pour dire que les rivages de la mer font partie ou non en proportion du domaine public. Une loi de 1963 traite des terrains gagnés sur la mer et dit s'ils tombent dans le domaine public ou dans le domaine privé, nous le verrons mais ça n'est pas la mer à boire…

Loi de 1989 qui dit que les ondes hertziennes constituent une occupation du domaine public de l'état. C'est donc qu'il y a un domaine public hertzien qui n'existe que parce qu'il y a une occupation du domaine public lorsqu'on active cette bande hertzienne.

Le législateur peut dire que demain, à partir de 3500 mètres, les montagnes feront partie du domaine public : C'est du domaine public par la loi.

Donc le législateur peut disposer des critères pour créer, disposer du domaine public alors même que ces critères de fond ne sont pas réunis.

Mais les textes montrent que le législateur peut disposer du second critère, celui de l'affectation.

Mais il ne peut pas disposer du critère de la propriété : Il n'a jamais réputé domaine public un bien appartenant à une personne privée.

France Télécom : Société Publique qui en 1996 devient une personne privée, quelque soit la composition de son capital. La loi répute les biens de France Télécom comme faisant partie du domaine privé de France Télécom. Déclassement des biens par la loi qui est nécessaire car l'affectation demeure ! Si jamais on n'avait pas eu la loi on n'aurait pas pu déclasser puisque les biens en question continuent de servir l'utilité publique.

Font partie de France Télécom des biens aliénables. Mais lorsqu'il voudra vendre alors il devra aller trouver le ministre de tutelle qui regardera si le bien à vendre ne gênera pas la continuité du Service Public en cas de vente.

Il y a donc du domaine public soit quand la loi l'a dit soit quand à la propriété s'ajoute le critère de l'affectation à l'Utilité Publique.

CHAPITRE I : LA PROPRIETE

Propriété des Personnes Publiques sur les dépendances de leurs domaines publics

I- La consistance de la propriété d'une personne publique, condition de la domanialité publique

Une personne privée ne peut jamais être propriétaire d'une dépendance du domaine publique. Quand bien même cette propriété servirait l'Intérêt Général.

Arrêt de 1967 : Un mur de soutènement d'un ouvrage public est propriété d'un riverain. Donc il ne peut pas faire partie du domaine public.

Mais ici on parle de pleine propriété. Le caractère plénier de la propriété est apprécié exclusivement par le Juge Judiciaire.

La question s'et posée en matière de Copropriété : Des personnes publiques peuvent se rendrent acquéreurs de Copropriété.

Exemple, la moitié des commissariats de Paris sont situés dans des immeubles.

Est-ce que la domanialité publique peut être reconnue dans ces hypothèses ?

Arrêt du 11/02/1994, Cie d'Assurance la préservative Foncière : Le ministère des finances avait fait l'acquisition d'un local en copropriété. Incendie dans le local. Question qui se pose de savoir si le local est détenu dans les termes de la domanialité publique.

Le Conseil d'Etat va trancher pour l'absence de domanialité publique. Mais pas du tout parce que ce local n'est pas affecté à l'Utilité Publique. Au contraire il affirme que ce critère est satisfait. Mais la domanialité publique suppose une pleine propriété. Or dans la copropriété il y a une sorte de partage du pouvoir du propriétaire, notamment sur les parties communes…. En résumé, le droit de propriété est démembré.

Or la domanialité publique suppose que les attributs du propriétaire ne soient pas partagés par personne.

Si a copropriété préexiste à l'affectation et que la Personne publique remplace un précédent propriétaire il n'y aura pas de pleine propriété. A l'inverse, et logiquement, si la personne publique est propriétaire le bien est inaliénable donc il ne pourra pas y avoir de copropriété.

Même solution étendue lorsque les personnes Publiques font l'acquisition de baux emphytéotiques. Baux à longue durée.

Le personnes publiques ont acheté des terrains pour y réaliser des ouvrages de Service Public : Mairie, université…

Cet immeuble accueil le Service Public et le bail ont été fait POUR la construction d'un immeuble d'affectation au Service Public. Mais la propriété de la Personne Publique n'est pas une pleine propriété. Elle est ce droit réel, article L251-1 du code de la construction qui parle d'un droit réel immobilier : Partage du droit de propriété entre la personne privée, preneur à bail et la Personne Publique. Donc l'immeuble ne fera pas partie du domaine public.

II- Les personnes Publiques qui peuvent être propriétaires

L'état, les collectivités locales, les personnes publiques…Bref toutes les personnes publiques ont vocation à être propriétaire.

On a vécu pendant longtemps sur le principe selon lequel les établissements publics ne pouvaient pas être propriétaires de dépendance du domaine public.

A- Le domaine public des établissements publics

Traditionnellement, les établissements publics ne pouvaient pas être propriétaires de dépendances du domaine public. Ils ne pouvaient qu'être gestionnaires

Pourtant dès les années 60, avec la loi de 1966 qui crée les communautés urbaines, établissements publics territoriaux, pose en principe qu'elles peuvent être propriétaires.

Arrêt Montagne du 2/04/1963 : La réunion des Musées de France a un domaine public à elle.

Le Conseil d'Etat avait admis aussi qu'un établissement public puisse être propriétaire dans l'hypothèse où la dépendance publique appartenait à une collectivité territoriale puis transférait la propriété à l'établissement

Arrêt de 1965, Cie Lyonnaise des Eaux.

Dans les années 1970, le Conseil d'Etat va émettre, en formation consultative, l'opinion que les hôpitaux peuvent avoir un domaine public propre.

En 1978, dans les mêmes termes, en même formation, le Conseil d'Etat dit la même chose pour les aéroports.

Arrêt LECOQ du 3/03/1978, dans lequel le commissaire du gouvernement Mr Labetoule, dit qu'il faudrait abandonner l'interdiction de propriété aux établissements publics. Mais il n'est pas suivi.

Pourtant, le Tribunal Administratif de Paris, dans un jugement du 18/09/1979 EPAD c/ MANSUY, admet comme allant de soit que l'Etablissement Public pour l'Aménagement de la Défense est propriétaire de la dalle de la défense, d'un espace affecté à l'usage de tous et qui accueille des Services Publics.

Le Conseil d'Etat va alors accélérer l'évolution. Mais il va être tempéré.

Car ce qui était juste c'est que pouvait être propriétaire un établissement public mais pas n'importe lequel ! L'EPAD c'est un regroupement composé d'élus des communes, ce qui ressemble politiquement à une collectivité locale. Donc comme il y a propriété des collectivités locales alors on peut généraliser à l'EPAD !

Mais cela ne veut pas dire que l'on puisse étendre aux EPIC qui sont des établissements commerciaux. En leur imposant cette règle de Droit Public on leur impose une démarche antiéconomique.

Du coté des auteurs on veut y aller petit à petit sans poser directement un principe général.

Pourtant dans un arrêt du 6/02/81 EPP, le Conseil d'Etat juge qu'un établissement public peut être propriétaire de dépendance du domaine public « sans qu'y fasse obstacle le caractère industriel et commercial de cet établissement ».

Il reste que ce principe est à la discrétion du législateur. Et l'exercice va être de rechercher des dérogations à cette domanialité publique, c'est la voie que choisira EDF.

Les dérogations :

Le Tribunal Administratif de Limoges, la Cour Administrative d'Appel de Bordeaux conformément la domanialité publique d'EDF sur ses biens. En l'espèce un barrage, affecté au Service Public et donc il s'agit d'une dépendance du Service Public donc inaliénable et EDF ne peut pas le vendre.

Recours devant le Conseil d'Etat porté par EDF qui se débat pour échapper à cette domanialité publique : Arrêt du 23/10/1998, EDF.

L'arrêt rappelle la formule de principe de l'arrêt EPP disant que dès lors que les caractéristiques sont présentes, il peut y avoir domanialité publique. Mais le Conseil d'Etat poursuit en disant que cette domanialité publique peut être écartée par la loi. Il consulte la loi du 8/04/1946 de nationalisation de l'électricité et du gaz. Dans cette loi il trouve des dispositions autorisant le Conseil d'administration d'EDF pour aliéner certains biens. Le Conseil d'Etat les estime incompatibles avec les règles de la domanialité publique, donc les biens ne sont pas soumis à cette domanialité parce que la loi a été comprise comme l'excluant.

Pour les Houillère de Bassin et les Charbonnages de France jamais de domanialité car les extractions de mimerais ne sont pas considérés comme des Services Publics.

La loi du 11/12/2001 : Le législateur dispose que les biens immobiliers de la poste relevant de son domaine public sont déclassés et sont rendus au domaine privé. Ils peuvent être librement gérés et aliénés dans les conditions de droit commun. On met juste en place l'interrogation obligatoire du ministre de tutelle qui s'opposera à l'aliénation si elle est contraire à la bonne marche du Service Public.

Il arrive aussi que le juge se contente de dispositions extrêmement ténues de la loi : Le Conseil d'Etat, dans les années 1980 va trouver dans la législation HLM des dispositions dont il déduit que le législateur a voulu que les biens de ces établissements publics affectés à un Service Public ne fassent pas partie de la domanialité de publique.

Donc domaine public de tous les établissements publics mais la loi peut l'écarter et surtout certains de ces établissements publics continuent la lutte pour éviter la domanialité.

B- Le domaine public des autres personnes publiques spéciales

La Jurisprudence a jugé que les institutions pouvaient être des personnes morales de Droit Public alors même qu'elles n'étaient pas d'établissements publics.

Ces autres personnes publiques ont un régime spécial.

La Jurisprudence l'a dit à propos de la Banque de France, dans une décision du 22/03/2000 : La Banque de France est une Personnalité Morale de droit publique, elle n'est pas un établissement public.

Idem à propos des GIP, apparus en 1982 : Il faut créer des structures de coopération entre les établissements de recherche public et la recherche privée. Repose sur une convention passé entre les membres : Ces GIP ont la personnalité juridique.

Le législateur a repris cette formule de Personnalité Morale de droit public. La différence c'est que les établissements publics sont crées par voie unilatérale ! Alors que là c'est une convention !

Donc le Tribunal des Conflits, arrêt du17/02/00 GIP HABITAT, a dit que les GIP ne sont pas des établissements publics.

Mais quid des propriétés de ces nouvelles personnes publiques ?

Pour y répondre, nous disposons d'un avis du Conseil d'Etat du 9/11/1999 concernant la Banque de France. Il y est dit que la Banque de France, étant une Personne publique chargée d'un Service Public et qu'aucune des dispositions qui la régissent ne faisant obstacle à la domanialité publique, ce régime s'applique à ceux de ses biens lui appartenant. En gros et en français, la Banque de France peut être propriétaire comme tous les personnes publiques.

Ces personnes publiques encore moins que les autres ne veulent pas de cette domanialité ! Donc il faudra multiplier les dérogations !!

C- La répartition du domaine public entre les collectivités territoriales

L'état est le premier propriétaire domanial : Domaine résultant soit de la loi, soit de la présence des deux critères cumulatifs (propriété et affectation).

C'est les autoroutes, les routes et chemins de fer (sous certaines réserves), le domaine public maritime, aérien et militaire. Ainsi que le domaine hertzien.

Le domaine public du département est moins important : Il comprend les routes et les chemins départementaux, les chemins de fer locaux, les tramways départementaux, divers édifices. De même une partie du réseau routier a été transférée à la commune.

Voierie communale, les édifices du culte antérieurs à 1905, les halles, les marchés, les cimetières, toute une série d'équipement (loisir, sport).

Concernant la voierie communale : Une ordonnance de 1959, prise par l'article 92 de la Constitution, réforme la voierie communale.

2 catégories :

- Les voies communales : Chemins vicinaux, routes ordinaires

- Les chemins ruraux, qui ne sont que dans les communes rurales, et dont l'ordonnance, de 1959 décide qu'ils font partie du domaine privé de la commune

Enfin il y a un domaine public régional qui est très peu important et ne comprend que les bâtiments des services régionaux. Mais on peut se poser la question de savoir si les transferts de compétences ne conduiront pas les régions à acquérir de plus en plus de biens.

D- Distinction entre propriétaire et affectation

L'affectation à une Utilité Publique : Cela correspond à la mise du bien au service de cette Utilité Publique. C'est une décision du propriétaire. On utilise le même mot pour régler l'utilisation à l'intérieur d'une même personne publique.

Même mot mais deux utilisateurs possibles.

Idem pour le réseau ferroviaire : Les gares appartiennent à l'état. Ce bien est affecté au service ferroviaire mais aussi à la SNCF. Donc le bien est affecté à un affectataire qui lui même va l'utiliser et l'affecter.

Il faut ainsi distinguer entre la propriété et l'affectation et il faut aussi que l'affectataire ait un certain nombre de droit le protégeant et des droits inopposables au propriétaire.

Il peut donc y avoir des changements d'affectation sans changement de propriétaire et inversement…

Dans le cadre de la décentralisation il y eut de tout : Des transferts de gestion où l'état reste propriétaire mais transmet la gestion ; Mais aussi des transfert de propriété alors que l'état reste gestionnaires.

Cas particulier des concessionnaires de Service Public : Un opérateur doit construire un ouvrage l'affecter, l'entretenir. Péage pour se rémunérer. Donc ouvrage réalisé par un concessionnaire mais dans le cadre d'un contrat de concession pour une Personne Publique.

Quid du statut de ces ouvrages ?

On pourrait soutenir que pendant la durée de la concession, c'est le concessionnaire qui est propriétaire. Mais on peut aussi souligner que la concession n'est qu'un mécanisme financier et que c'est la personne publique qui a la maîtrise de la chose dès le départ.

Si c'est la Personne publique qu est directement propriétaire alors domaine public. Si non, propriété privée.

Pour la construction des chemins de fer on estimait que c'était du domaine privé ce qui permettait de concéder des crédits financiers dessus etc…

Mais dès les années 1950, le Conseil d'Etat change de position et la question se règle sur la base d'une distinction :

- Les biens de retour qui reviennent gratuitement au concédant à la fin de la concession. Ils font partie du domaine public de la collectivité délégante dès le jour de leur affectation : Exemple, l'autoroute en elle même

- Quand aux autres biens, ils sont qualifiés de biens de reprises et au terme de la concession, le délégataire peut les racheter ou les laisser (exemple : Les aires de repos). Mais pendant la concession, la propriété est privée.

Est-ce que le partage entre bien de retour et bien de reprise, fait par convention de concession, relève de la liberté contractuelle des parties ? Peuvent elles faire reculer

par voie conventionnelle la catégorie des biens de retour, gonfler la catégorie des biens de reprise ? Ou bien, la catégorie de biens de retour n'est elle pas celle comportant les biens obligatoire au bon fonctionnement du Service Public et que la liberté des parties ne pourraient modifier.

CHAPITRE II : L'AFFECTATION A L'UTILITE PUBLIQUE

Critère sauf lorsque la loi en dispense (exemple : Les établissements cultuels)

La Jurisprudence s'est construite autour d'une distinction :

- Celle de l'affectation à l'usage direct du public

- Celle de l'affectation à un Service Public

Enfin, à partir du moment où on a retenu l'affectation à un Service Public et bien il s'en est suivi une expansion déraisonnable de la domanialité publique qui a conduit à rechercher le critère réducteur de la domanialité publique.

L'Utilité Publique est d'abord la disponibilité de la dépendance à l'accès au public. Cet usage indifférencié ne veut pas forcément dire usage collectif. Il y a des dépendances affectées à un usage privatif du public : Les Halles par exemple et les cimetières.

Les choses se sont compliquées lorsqu'on s'est mis à penser que l'affectation pouvait être celle à un Service Public. Observant qu'il n'y avait pas d'usage direct du public mais affectation à un Service Public. Mais le public n'était qu'usager du Service Public.

La notion de Service Public n'est pas en elle même une notion juridique. Le Service Public désigne une sorte de hiérarchie politique de valeur des activités sociales.

Il y a des activités sociales qui sont, à un moment donné, dans un contexte déterminé, tenu pour essentielles, vitales. Mais il y a des activités qui ne sont pas de Service Public.

Mais il y a eut des évolutions : Par exemple, dans les années 1930, l'environnement n'était pas un Service Public ! Alors que maintenant si !

Tout cela pour dire que le Service Public n'est qu'une notion qui structure notre société et qu'elle a des conséquences juridiques : Lorsqu'une activité est éminente, les personnes publiques vont s'en occuper davantage et il y aura plus de droit public que pour d'autres activités.

Dans les années 30, année de renaissance du Service Public, puis dans les années 1950 on a fait observer que si l'affectation au public entraînait la domanialité publique, il y avait des raisons de penser qu'il en était de mme pour l'affectation à un Service Public.

Désormais, domaine public Affecté à l'usage du public ou à un Service Public.

Mais il faut discipliner cette notion : Le Service Public c'est flou, pas objectif et parce qu'au bénéfice de ce flou, la Jurisprudence a eu tendance à voir du Service Public partout.

Exemple, dans la Jurisprudence actuelle jusqu'à juger qu'un casino municipal faisait partie du domaine public parce que affecté à une activité de Service Public…et ba on aura tout vu…Bref l'activité de Casino est un Service Public parce qu'il est municipal.

Second exemple, resto dans le bois de Boulogne gérait un Service Public (de distraction et de plaisir ?) car la convention qui gérait le resto était une délégation de Service Public car l'activité en question dans le contexte particulier du tourisme parisien, peut constituer un Service Public.

Enfin rassurons nous, le Conseil d'Etat a infirmé cette solution.

Dans les années 50, on s'est préoccupé du critère réducteur de la domanialité publique. L'idée est une idée de politique jurisprudentielle.

Il faudrait quelque chose en plus pour conclure à la domanialité publique :

- On a voulu qu'en plus il y ait un acte juridique classant le bien dans le domaine public : Avantage de conditionner la domanialité publique à la prise d'un acte.

- Autre critère, celui de l'aménagement spécifique : Le Bien est affecté à un Service Public ne sera régit par un régime de domanialité publique que si en plus il a fait l'objet d'un aménagement physique spécial. Le bien en question va être configuré différemment des biens ordinaires et que cette configuration va révéler le Service Public.

o Exemple, des bureaux dans une administration spécialement aménagé.

Mais la Jurisprudence va utiliser l'aménagement spécifique pour limiter le domaine affecté à l'usage direct du public.

Hypertrophie du domaine public en ce moment :

- Reconnaissance d'un domaine public de tous les établissements publics

- Le domaine public affecté au Service Public

- La mort progressive du critère de l'aménagement spécial : A tel point que dans les années 70, LABETOULE dit que l'affectation au Service Public fait présumé l'aménagement spécifique.

- La Jurisprudence commet un contresens et va appliquer au régime de domanialité publique, l'article 544 du code civil, sur l'accession qui dispose que le propriétaire du sol est le propriétaire du dessus et du dessous.

o Cette disposition s'applique aux propriétés des personnes publiques qui est le même que celui des personnes privées.

o LA commune propriétaire d'une route est propriétaire du dessus et du dessous mais la domanialité publique ne doit régir que le cylindre de la route !

o Or la Jurisprudence a étendue cette domanialité à un régime de propriété !!

- Extension par la domanialité publique globale : Dans un périmètre administratif déterminé, port, aéroport, il y a un bâtiment, un ouvrage affecté à l'usage du public ou à un Service Public, il y a domanialité public du bâtiment

o Mais cette domanialité va s'étendre à tout le périmètre !

o Cela conduit le Conseil d'Etat, à propos de l'aéroport de Grenoble, à déduire que des terrains acquis lors de la construction du terrain mais inutilisés et loués à des agriculteurs font partie du domaine public.

- Extension par la construction de la domanialité publique par anticipation ou virtuelle, construction se rattachant à la Jurisprudence et selon laquelle un terrain non affecté fait cependant partie du domaine public à partir du moment où la collectivité de propriétaires à l'idée, envisage de façon suffisamment certaine, de lui donner une affectation d'Utilité Publique.

SECTION I :

LA DOMANIALITE PUBLIQUE PAR AFFECTATION A L'USAGE DU PUBLIC

Ce critère est presque évident. Ça n'est même pas une construction juridique.

On a donc toujours admis qu'il existe un domaine public affecté à l'usage direct du public. On a même admis que cet usage direct puisse être aussi bien un usage collectif qu'un usage individuel.

Cet usage peut être indifférencié (tu fais ce que tu veux sur le domaine public) ou finaliste, dans un but particulier.

Peut avant qu'apparaisse l'affectation on s'est demandé si certains biens étaient affectés indirectement à l'usage du public. Et la Jurisprudence a eut tendance à considérer que l'affectation était relayée par l'affectation à un Service Public.

On a jugé dans un arrêt du 11/05/1959, DAUPHIN, qu'une promenade publique faisait partie du domaine publique parce qu'elle est affecté à un Service Public de caractère culturelle et touristique.

Il est vrai qu'il s'agissait de l'allée à Arles, bordée de stèles funéraires d'où l'aspect culturelle…

Un peu plus tard on dit que les Halles de Lyon faisait partie du domaine public car elles sont affectées à un Service Public d'organisation de l'alimentation.

Donc tous leurs biens affectés à l'usage direct du public font partie du domaine public.

MARECAR, de 6/06/1935 : Cimetière, propriété d'une commune. Affecté à l'usage du public, il doit dès lors être considéré comme une dépendance du domaine public.

Dans une Jurisprudence plus récente, le Conseil d'Etat a fait le détour par l'affectation par le Service Public et que dès lors pour les dépendances mêmes affectées directement à l'usage du public ré intervient le critère de l'aménagement spécial.

Recensement des dépendances faisant partie du domaine public car affecté à l'usage du public :

Domaine public maritime :

Rivage de la mer affecté à l'usage direct du public. Cette composition simple se complique avec des précisions.

Ne pas confondre le rivage de la mer et le littoral. Le droit applicable au littoral, droit de l'urbanisation en majorité, est régit par une loi du 3/01/86, dont l'objet est de protéger l'espace littoral. Mais cette loi n'utilise pas le droit de la domanialité publique.

Ce sont d'abord les rivages de la mer qui sont identifiés par un texte de 1681 qui concerne les rivages atlantiques et de la mer du Nord.

Pour la méditerranéen on applique un texte de Justinien.

Arrêt du 12/10/1973, KREITMANN : Le Conseil d'Etat met de l'ordre. Il retient que les rivages de la mer seront déterminés par application de la règle de la plus haute mer quand bien même cette règle ne coïnciderait pas avec le plus haut flot d'hiver.

En effet la côte bouge, certaines avancent, d'autres reculent et si tu avances, si tu recules comment veux tu que…

Donc il a fallu délimiter le domaine public du rivage de la mer. Mais les jugements sont limités à l'époque à laquelle ils ont été rendus ! Et il est possible de redonner de nouvelles délimitations chaque année.

Quid de la mer territoriale ?

C'est une notion de Droit International Public, espace maritime étendu de 12 Mille marins à partir du large.

La Jurisprudence considère que la mer territoriale ne fait pas partie du domaine public et qu'elle est seulement soumise au pouvoir de police de l'état.

Mais la loi du 28/11/1963 a considéré que le sol et le sous sol de la mer territoriale devait être incorporé au domaine public.

Il faut encore mentionner les lais (peut on faire des baux sur les lais ?) et relais de la mer, rejet de la mer, terrains apparus par retirement de la mer.

La loi de 1963 a changé les choses pour les lais et relais futurs qui rentrent dans le domaine public et non pas pour les lais et relais constitués préalablement. Ceux-ci restent dans le domaine privé avec possibilité d'incorporation dans le domaine public s'ils sont encore la propriété de la collectivité publique.

Enfin, le domaine maritime comprend dans les DOM la zone des 50 pas géométriques. Elle est une zone de 80 mètres de profondeur, aujourd'hui incorporée au domaine maritime public.

On étudie la zone pas à pas. …Cette institution est historique, coutumière et courant 19ème siècle on dit que cette zone fait parie du domaine public maritime donc du domaine public de l'état.

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