Notes sur les ententes entre entreprises prohibées par le droit communautaire, Notes de Droit et pratiques bancaires
Seraphine90
Seraphine9031 janvier 2014

Notes sur les ententes entre entreprises prohibées par le droit communautaire, Notes de Droit et pratiques bancaires

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Notes de droit bancaire sur les ententes,entre entreprises prohibées par le droit communautaire. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: L’interdiction des ententes, Les dérogations à l’interdiction des ententes...
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LES ENTENTES ENTRE ENTREPRISES PROHIBEES PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE

Introduction

Il existe deux types d'infractions en droit Communautaire :

Les abus de comportement

quand les entreprises s’entendent pour éliminer les concurrents :

- Les ententes : deux entreprises sur un même secteur s’entendent pour éliminer un concurrent sur un marché, article 85-1 du Traité de Rome.

- L’abus de position de dominante : une entreprise devient tellement puissante financièrement qu’elle exclue ses concurrents, art. 86. (Exemple de Microsoft)

L’abus de structure

Le contrôle des concentrations : deux entreprises fusionnent pour éliminer les concurrents (BNP, SG, Paribas), règlement 4064/89. Cas où les concentrations conduisent à des positions dominantes très fortes ou à des situations de monopole.

Ce sont des notions que l’on retrouve en droit français. Les infractions sont gérées par la Commission Européenne qui prend des décisions à l'encontre des entreprises incriminées. Les entreprises qui se font condamner peuvent faire appel devant le TPI (tribunal de première instance dont le siège est à Luxembourg) ou porter l'affaire devant la cour des justice des communautés européennes (la CJCE dont le siège est à Luxembourg).

L’article 85-1 prohibe strictement les ententes qui viendraient enfreindre la situation de concurrence. Cependant, certaines sont utiles au fonctionnement du marché et peuvent être exemptées.

Section 1 : L’interdiction des ententes (art. 85-1)

Art. 81-1 du Traité de Rome. (Cf. feuille annexe)

Il détermine déjà les éléments constitutifs de l’entente interdite. Celle-ci se caractérise par un concours de volontés, par le but anticoncurrentiel recherché et les résultats obtenus.

1.1 Le Concours de volontés

A / Les parties à l’entente

Groupes de Sociétés

La jurisprudence de la Commission

L’interdiction formulée par l’art. 81-1 s’adresse aux entreprises tout en s’abstenant de définir la notion. La question est essentielle car si l’entreprise est identifiée à la personne morale qu’elle représente, deux sociétés appartenant à un même groupe peuvent alors être parties à une entente et l’art. 81-1 aura dans ce cas vocation à couvrir l’organisation interne des groupes de sociétés. Mais il est difficile de mesurer l'autonomie des sociétés appartenant à un même groupe et qui concluent des accords.

Exemple : le groupe Vivendi a une société mère, la holding Vivendi et une filiale Cegetel. Vivendi et Cegetel signent des accords anti-concurrentiels : qui sanctionner dans ce cas ?

Dans ces conditions, lorsqu’une société dépendra d’une autre société et qu’elle adoptera un comportement contraire au développement de la concurrence sur ordre de la société mère, qui sera tenu responsable du comportement illicite ?

ex : A détient B

B a un comportement illicite. qui est responsable ?

Question essentielle car de la même façon, un VRP qui est en soi une entreprise indépendante, représente une société mère.

Il y a une abondance de jurisprudences.

Selon la Commission Européenne, les accords entre sociétés qui appartiennent à un même groupe sont bien conclus entre des parties juridiquement distinctes. En effet, il est dur de démontrer que ces accords sont l’expression de volontés autonomes puisqu’a priori, ces accords sont pris dans le cadre d’une politique de groupe. C’est pour cette raison que la Commission Européenne a estimé que les accords intragroupes n’entraient pas dans le champ d’application de l’art. 81-1.

La Commission a constaté dans l’affaire Christianies qu’il ne s’agissait que d’un élément de stratégie de marché qui ne permettait pas de considérer la filiale néerlandaise comme une entité économique pouvant entrer en concurrence avec sa société mère. La Commission a ajouté qu’il ne s’agissait donc que d’un problème de structure interne,

propre à la politique d’un groupe et qu’il était sans effet sur la concurrence communautaire.

La jurisprudence de la CJCE

La Cour de Justice (CJCE, appel) a confirmé cette position en étant beaucoup plus explicite puisqu’elle a jugé que les entreprises formant une entité économique à l’intérieur de laquelle une filiale ne jouit pas d’une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’action sur le marché et si ces accords ou pratiques ont pour but d’établir une répartition interne des tâches entre les entreprises, il ne saurait entrer dans le champ d’application de l’art. 81-1

Synthèse

De cette notion d’autonomie, on a pu déduire le raisonnement suivant : si une entente interdite est mise en œuvre par une filiale dénuée de toute autonomie économique, et sur ordre de sa société mère, alors c’est la société mère qui sera tenue responsable et incriminée au titre de l’art.81-1.

ex : Sté de peinture. Un lien connexe entre société mère et filiales prouvé par la Commission Européenne.

L’entreprise, au sens du droit communautaire, est fondée dès lors qu’une personne morale dispose d’une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’action sur le marché. S'il est prouvé qu'une filiale a suffisamment d'autonomie sur le marché, elle est condamnable, dans le cas inverse, ce sera la société mère.

Intermédiaires du commerce

Les intermédiaires de commerce sont dotés selon les droits nationaux de statuts divers. Dans la plupart des cas, ce sont des intermédiaires non salariés chargés par une entreprise de prospecter une clientèle et d’assurer la promotion de ses ventes (VRP, agents commerciaux, courtiers…) et la passation du contrat.

Les contrats entre les entreprises et leurs représentants sont-ils susceptibles de constituer une entente interdite ?

La jurisprudence de la Commission a estimé que les intermédiaires de commerce sont passibles de deux qualifications :

Soit ce sont des négociants indépendants, auquel cas, il constituent des entreprises autonomes au sens de l’article 85

Soit ce sont des auxiliaires intégrés dans l’entreprise qu’ils représentent et ne constituent donc pas des entreprises autonomes au sens de l'article 81-1. En cas de pratique anticoncurrentielle dans le contrat, c'est la société qui les emploie qui est condamnée.

Comment mesurer le degré d’autonomie de l’agent ? En cas d’enquête, la première chose regardée par la Commission est le contrat entre l’entreprise et son représentant et en particulier, l’un des critères déterminants est la prise en charge des risques qui résultent de la vente. Plus l’intégration de l’agent est forte au sein de l’entreprise qu’il représente, moins il existe de chances pour qu’il soit considéré comme une entreprise et qu’il puisse tomber sous le coup de l’art. 81-1.

B / Formes d’entente

L'article 81-1 en vise 3 :

Accords

Les accords peuvent être écrits ou verbaux et la preuve de l’accord n’est soumis à aucune exigence particulière.

ex : les cimentiers sous écoute pour la preuve de leur accusation pour bloquer les prix

Les accords sont souvent une convention bilatérale (entre 2 entreprises) ou multilatérale (écrits) mais qui ne créent aucun lien entre ces parties. Par exemple, les chartes de bonne conduite (recommandation très floues) peuvent suffire à créer une entente d’après la Commission Européenne. Sont également visées les conventions conclues entre partenaires pour créer une société dont l'objet est anti-concurrentiel, la création d'une filiale commune entre deux concurrents.

Autre forme d’accord, le gentleman agreement : ce sont des papiers, espèces d’accords ni

signés, ni datés et ne démontrant rien en cas de perquisition (rien d’écrit) dans lesquels les entreprises exposent ce qu'elles veulent faire avec leurs concurrents.

ex : Producteurs mondiaux de nivaquine « l’entente de nivaquine » sert de preuve de la même façon que les conversations téléphoniques…

Décisions d’associations d’entreprises

Celles-ci regroupent en général plusieurs personnes physiques ou morales, chacune propriétaire ou exploitante d’une entreprise et qui prennent dans le cadre de ce groupement des décisions collectives. Souvent, GIE mais souvent des associations sans but lucratif ou des syndicats professionnels.

ex : les cimentiers, association type 1901 pour promouvoir le ciment. On a découvert qu'il existait derrière cette association toute une politique d'entente anti-concurrentielle.

Pratiques Concertées

C'est une notion moins évidente que les accords ou les associations d'entreprises.

Ex : « L’affaire des matières colorantes » (de 1979 à 1996)

Une enquête de la Commission sur la hausse régulière du prix des matières colorantes (très subtile). mise en évidence d'une entente pour une augmentation artificielle des prix et donc des marges.

Jugement « les hausses successives de prix et les conditions dans lesquelles elles ont été réalisées ne peuvent pas s’expliquer par la seule structure oligopolistique du marché, mais sont bien les conséquences d’une pratique concertée qu’il n’est pas croyable que sans une minutieuse concertation préalable, les principaux producteurs approvisionnant la CEE aient à plusieurs reprises et dans des circonstances étranges majoré le prix d’une série de produits à intervalles réguliers et cela dans les principaux états de la CEE ou le besoin en matière colorante est important » C’est un attendu de principe.

Une pratique concertée suppose :

un accord préalable entre les entreprises concernées (et donc un concours de volonté = élément intentionnel de l'infraction)

puis une mise en œuvre de la pratique prohibée sous la forme d’un parallélisme des comportements observable sur le marché.

La Cour de Justice (appel) est venue préciser cette notion en disant que le parallélisme des comportements ne peut à lui seul constituer une pratique concertée mais il en fournit un indice sérieux modère les ardeurs de la Commission Européenne

Par cette phrase, la Commission sous-entendait que la pratique concertée, pour être constituée, nécessitait un élément matériel (le parallélisme des comportements) et un élément intentionnel (accord entre les entreprises préalable pour une mettre en œuvre ces comportements).

Désormais, ce n’est plus vrai car en 1986, dans l’affaire de polypropylène, la pratique concertée a été retenue alors même qu’il n’y avait pas eu de parallélisme de comportements. Dans le cas de Rhône Poulenc, l’objet d’une réunion suffit à prouver grâce au seul élément intentionnel.

1.2 L’atteinte à la concurrence

A / La notion de la concurrence

La situation concurrentielle d’un marché se mesure essentiellement à 3 conditions :

pour les entreprises, l’accès au marché doit être libre ;

les entreprises doivent disposer d’une grande liberté d’action et d’une autonomie économique (ne doivent pas être interdépendantes les unes des autres) ;

les utilisateurs ou les consommateurs doivent disposer d’une liberté de choix.

Si les 3 sont réunies il y a situation de concurrence

Comment mesurer l’atteinte à la concurrence ? La jurisprudence a défini trois types de critères :

de structure : on regard si l’accès au marché est facile, le degré de concentration des opérateurs sur ce marché, les caractéristiques des produits du marché…

de comportement : on cherche à observer les caractéristiques que revêtent les politiques commerciales menées par les entreprises, en particulier si elles sont agressives vis à vis des autres ou s'il existe une loyauté entre opérateurs sur le marché

de résultat : qui traduisent les effets que ces politiques ont eu sur les consommateurs et/ou sur les nouveaux entrants.

B / Le caractères de l’atteinte à la concurrence

Les autorités considèrent que l'atteinte à la concurrence est caractérisée par toute restriction de liberté d'action ou de choix des tiers aussi bien horizontalement que verticalement. Une atteinte à la concurrence est horizontale lorsqu'elle est mise en œuvre par des opérateurs qui se situent au même niveau de la chaîne de production. Elle est verticale lorsqu'elle est mise en œuvre par des entreprises se situant à des niveaux différents de la chaîne de production (ex : entre un producteur et des distributeurs).

Il y a des atteinte à la concurrence mineures lorsque ces ententes sont mises en œuvre par des entreprises de petite dimension qui ont un effet négligeable sur le marché commun. En 1997, la Commission a estimé qu'un accord interdit conclu entre des opérateurs détenant une part de marché inférieure à 10 % ne peut pas avoir d'effet sensible sur la concurrence et n'est donc pas soumis à l'article 81-1. Souvent, la Commission Européenne exclut mais les renvoie aux autorités nationales de la concurrence.

C / Exemples d’atteinte à la concurrence

L’article 81-1 aux points a, b, c, d, e donne des exemples d’atteinte à la concurrence. C’est une liste non limitative et l’exemple, l’infraction la plus souvent constatée est la fixation des prix, moyen préféré par les groupes pour éliminer les concurrents.

1.3 L’imputation de l’atteinte à la concurrence à l’entente

A/ L’objet ou l’effet anticoncurrentiel

Un accord qui a pour but d’entraver le jeu de la concurrence est interdit de plein droit. Il n’est pas nécessaire d’attendre qu’il ait produit des effets. Seul l’objet compte et c’est ainsi que la Cour de Justice a jugé que la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès lors qu’il apparaît que cet accord avait pour seul objet de restreindre ou fausser la concurrence. Pour la CJCE, il suffit que les effets soient observables pour condamner l'accord.

C’est sur ce fondement que la notion de pratiques concertées a considérablement évolué puisqu’il fallait avant un élément matériel et intentionnel, désormais, avec le seul élément intentionnel, l’infraction peut être constituée.

B / L’incidence des mesures prises par les Etats

S’est vite posée une question car une entente entre entreprises peut-elle être interdite lorsqu’elle est due à une réglementation étatique ou à une décision gouvernementale ?

La Cour de Justice a jugé dans un arrêt de 1972 que le Traité de Rome imposait aux Etats membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles de restreindre la concurrence intra-communautaire et a interdit à ces derniers d’imposer ou favoriser la conclusion d’accord contraires à l’article 81-1.

Section 2 : Les dérogations à l’interdiction des ententes (article 81, par 3)

Selon l'article 81-3, toutes les ententes entre entreprises ne sont pas forcément nocives. Certaines peuvent contribuer soit au progrès économique, soit au progrès scientifique, soit permettre une meilleure rationalisation des coûts. La Commission a imaginé un système d'exemption.

2.1 Les exemptions cas par cas

La Commission apprécie à chaque cas particulier si l’accord ou la pratique qui lui est soumise remplit les 4 conditions de l’article 81-3. Quand bien même ces conditions seraient remplies, la Commission peut imposer des conditions supplémentaires afin que la concurrence soit parfaitement respectée. L’exemption est accordée pour une durée limitée (toujours).

Pour soumettre un accord à la Commission dans la pratique :

on notifie l’accord à la Commission Européenne dans un formulaire (AB) dans lequel on doit remplir beaucoup de cases

la Commission examine le contexte économique dans lequel a lieu l’accord

il faut que les 4 conditions de l’article 85-3 soient cumulativement remplies

Puis une fois vérification de tout ça, la Commission nous donne son accord dans des délais très aléatoires

Sinon on fait appel devant le TGI de Luxembourg

2.2 Les exemptions par catégories

A / Définition

Le Conseil a autorisé la Commission Européenne à adopter des règlements d'exemption, en particulier pour les secteurs où ils étaient le plus sollicités. Ces règlements d'exemption

permettent aux entreprises de ne pas avoir à notifier leur accord. La Commission Européenne a adopté 7 règlements d’exemption qui couvrent la demande exclusive, l’approvisionnement exclusif, la distribution automobile, les accords de franchise, les accords de spécialisation, et les accords de R et D …

Le règlement d'exemption est une sorte de contrat type dans lequel il y a des clauses noires, grises et blanches. Les clauses noires sont strictement interdites car restrictives de concurrence, les clauses grises sont moyennement autorisées et les clauses blanches sont autorisées. Avantage : si on suit parfaitement le règlement d’exemption et qu’on a rédigé son contrat en conformité avec le modèle, on est dispensé du formulaire AB et l’accord est valable de plein droit (art 81-3).

Cependant, la Commission dispose toujours d’un droit de regard et peut retirer l’exemption à tout moment, en particulier si elle s’aperçoit que l’accord n’est pas parfaitement respecté et qu’en fait, on enfreint un peu plus la concurrence que prévu (si le contrat contient des clauses noires). La plupart du temps, ce sont les concurrents qui demandent le retrait de l'exemption à la Commission.

Les sanctions des ententes interdites : interdiction de la pratique et sa nullité et une amende pouvant aller jusqu'à 10% du CA communautaire des entreprises concernées.Une entreprise est dispensée d'amende quand bien même elle est partie à l'entente si elle dénonce ses "camarades" de l'entente. l'entreprise partie à l'entente bénéficie d'une amende réduite si elle aide l'enquête de la Commission (dire où sont cachés les documents cherchés).

L'article 81-1 est dit invocable devant les autorités ou juridictions françaises (notamment le Conseil de la Concurrence) lorsqu'une entente implique une ou plusieurs entreprises françaises et qu'elle est susceptible d'affecter le commerce intra-communautaire.

Commission Tribunal de Première Instance de Luxembourg en 1ère instance

Appel Cour de Justice

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