Notes sur les règles relatives à l’abus de position dominante en droit communautaire, Notes de Droit et pratiques bancaires. Université Paris-Sorbonne (Paris IV)
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Notes sur les règles relatives à l’abus de position dominante en droit communautaire, Notes de Droit et pratiques bancaires. Université Paris-Sorbonne (Paris IV)

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Notes de droit bancaire sur les règles relatives à l’abus de position dominante en droit communautaire. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: La position dominante, L’exploitation abusive de la position domina...
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REGLES RELATIVES A L’ABUS DE POSITION DOMINANTE EN DROIT COMMUNAUTAIRE

Introduction

Selon l’article 82, alinéa 1er, du traité de la CEE, “est incompatible avec le marché commun et interdit dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci”.

On soulignera que l’article 82 ne condamne pas la position dominante, mais l’exploitation abusive qui peut en être faite.

En outre, il faut noter que l’article 82 édicte une règle d’interdiction inconditionnelle pour l’abus. Par là, le traité se sépare d’un système qui prévoirait une possibilité de dérogation ou de justification, en raison la contribution de l’abus de position dominante au progrès économique, comme c’est le cas en matière d’entente. Il n’existe donc pas de système d’exemption pour l’abus de position dominante.

La rédaction de l’article 82 invite, en tout cas, à examiner successivement la position dominante (sect. 1) et son exploitation abusive (sect. 2).

Section 1 : La position dominante

La notion de position dominante qu’il faudra préciser (sous-sect. 2) est supposée rendre compte de la situation de certains agents économiques. Il est donc nécessaire de rechercher quels agents peuvent être détenteurs de cette position (sous-sect. 1). Mais surtout un pouvoir économique ne se conçoit que par rapport à un marché donné qui, selon des expressions équivalentes, est appelé le marché concerné ou le marché pertinent ou encore le marché en cause (sous-sect.3).

1.1 Le détenteur de la position dominante

Tout comme l’article 81, l’article 82 est applicable à toute entreprise, quelle qu’en soit la forme ou la catégorie juridique. Mais s’applique-t-il aux activités assurées par l’Etat ou pour le compte de l’Etat ? D’un côté, il importe de savoir si l’entité publique, par exemple, un établissement public ou un service de l’administration générale de l’Etat, constitue ou non une entreprise, susceptible comme telle de détenir une position dominante, au sens de l’article 82. La tendance actuelle de la Commission et de la Cour est de retenir cette

qualification alors même que le service est assuré par un organisme partie intégrante de l’administration de l’Etat.

D’un autre côté, il faut déterminer la mesure dans laquelle l’article 82 s’applique à des entreprises, privées ou publiques, chargées de la gestion des services d’intérêt économique général (ou présentant le caractère d’un monopole). A cette question, l’article 90 du traité est supposé répondre, dans son paragraphe 2. A la lettre, il institue une immunité relative au profit de telles entreprises. Cependant, la Commission et la Cour sont en passe de réduire cette immunité au point que sa survie est aujourd’hui incertaine (par exemple EDF en France).

A / L’article 82 interdit m’abus de position dominante commis par « une ou plusieurs entreprises »

Un groupe formé d’une société mère et de ses filiales constitue-t-il une seule entreprise ou plusieurs entreprises?

Dans l’affaire Zoja la Commission a considéré que la société américaine CSC et sa filiale de droit italien ICI, formellement auteur du refus de vente opposé à la société Zoja (refus constitutif de l’abus), formaient une seule et même entreprise aux fins de l’application de l’article 82 du traité, ce qui revenait à attribuer la position dominante conjointement aux deux sociétés. L’unité entre elles venait, selon la Commission, d’une série d’éléments établissant notamment l’absence d’autonomie de la filiale. La Cour de justice, sur le recours des sociétés condamnées, a confirmé que, dans leurs relations avec la société victime du refus de vente, elles devaient être regardées comme une seule unité économique. Par conséquent, si l’abus est commis par la filiale d’un groupe et qu’il est prouvé que celle-ci dispose de suffisamment d’autonomie, ce sera la filiale en question qui sera incriminée. Il s’agit du même raisonnement qu’en matière d’entente.

B / La pluralité d’entreprises et la position dominante collective

Peut-on admettre, et à quelles conditions, que deux ou plusieurs entreprises, n’appartenant pas au même groupe détiennent ensemble une position dominante? Dans une de ses décisions au moins, la Commission a consacré une telle analyse après avoir constaté que trois sociétés italiennes parfaitement indépendantes, productrices de verre plat, détenaient ensemble des parts de marché représentant près de 80% de la production du verre plat non destiné au secteur automobile et 95% du verre plat destiné à ce secteur, elle a relevé qu’elles avaient une attitude commune à l’égard des grossistes et coopéraient dans le domaine de l’approvisionnement, pour en déduire que sur le marché concerné, elles se présentaient “comme une seule entité et non avec leur individualité”. C’est ce que l’on appelle une position dominante oligopolistique ou collective.

1.2 La notion de position dominante

A / Définition

L’article 82 ne définit pas la position dominante. La Commission et la Cour ont seulement énoncé que le pouvoir, caractéristique de la position dominante, est celui de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective. Leur jurisprudence a évolué.

C’est avec la décision Continental Can qu’apparaît la définition de “l’indépendance globale de comportement”.

Dans l’arrêt United Brands du 14 février 1978, la Cour considère que l’existence d’une concurrence, même vive, n’exclut pas toute position dominante cette dernière suppose seulement une capacité d’action autonome, en dépit de la concurrence. Et la définition est reprise et consacrée par l’arrêt plus récent, Hoffmann-La Roche, rendu dans l’affaire des vitamines: “La position dominante ainsi visée concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs”:

C’est cette dernière définition qui est, depuis lors toujours reprise.

B / Les facteurs de la position dominante

La définition retenue par la Commission et la Cour de justice invite à définir des critères ou facteurs qui établissent l’indépendance de comportement ou l’autonomie de la stratégie de marché d’une entreprise. Il a été proposé de faire usage de trois séries de facteurs ou critères : les critères de structure qui rendent compte des conditions d’organisation du marché, dont la taille des entreprises, la répartition des parts de marché et les conditions d’accès au marché, les critères de comportement qui illustrent les actions de l’entreprise sur le marché, qu’il s’agisse de la fixation des prix, des choix des produits ou des rapports avec les fournisseurs, et les critères de résultat qui indiquent les conséquences de ces actions pour l’entreprise, telle la marge bénéficiaire.

Comme l’a clairement énoncé la Commission dans sa décision Continental Can, la possibilité de comportements indépendants peut résulter de la part de marché ou de la “part de marché en liaison notamment avec la disposition de connaissances techniques, de matières premières ou de capitaux”. On fait donc application des 3 critères de manière mixte.

L’importance de la part de marché détenue ne permet pas, en principe, une conclusion définitive sur la position dominante.

C’est dire notamment qu’il est nécessaire de regarder si, au-delà de l’entreprise considérée, le reste de l’offre de produit est fortement concentré entre les mains d’entreprises de poids similaire ou, au contraire, répartie entre de multiples entreprises, détenant, chacune, une faible part du marché.

L’analyse de la part de marché doit donc être complétée par l’examen d’autres facteurs, les uns étant des éléments de structure du marché, tels les obstacles à l’entrée sur ce marché qui indiquent la vitalité de la concurrence potentielle, d’autres caractérisant le pouvoir de marché d’une entreprise, à partir de son organisation, de sa politique de production, de son système de distribution. Cependant, depuis les années 90, la Commission tend à considérer qu’une part de marché très importante (60-80%) suffit à établir une présomption de position dominante.

1.3 Le marché en cause

Lorsque l’article 82 mentionne une position dominante “sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci”, il ne fait référence qu’à la dimension spatiale ou géographique du marché, et encore, à seule fin de fixer deux limites l’article 82 ne concerne que le marché commun et il faut au moins que la position dominante s’exerce sur une partie substantielle de celui-ci. Mais le marché sur lequel une position dominante peut être constatée n’est pas un simple territoire c’est un espace d’échanges économiques. Il y a donc lieu de le déterminer par rapport à certains biens ou services: on parle alors de marché du produit.

A / Le marché géographique

Il suffit que la position dominante existe dans une partie substantielle du marché commun. Quelle importance doit revêtir un territoire pour être “une partie substantielle du marché commun”? Doit-il occuper une vaste superficie et, en particulier, dépasser les frontières d’un seul pays?

On constate par exemple que les territoires de la République fédérale d’Allemagne (affaire GEMA), de la Belgique (affaire General Motors, Sabena), du Royaume-Uni (affaire British Leyland) )ont été considérés, tour à tour, comme une partie substantielle du marché commun : le territoire d’un Etat membre répond à la condition exigée, qu’il s’agisse d’un grand pays ou d’un pays moyen.

Le marché est un espace, mais il est perçu moins dans son étendue géographique que dans son importance économique par rapport à l’ensemble du marché commun. Et ce poids économique ne peut être mesuré sans égard à la densité de la population, à la localisation des produits, aux possibilités d’écoulement des produits et aux répercussions sur les autres Etats. Quant aux marché intra nationaux, la question est discutée; c’est d’ailleurs en relevant le défaut d’affectation du commerce entre Etats membres que la Cour a annulé une décision de la Commission qui admettait la position dominante d’une entreprise sur le marché londonien des pièces détachées de caisses enregistreuses.

B / Le marché du produit

Pour apprécier les conditions de la concurrence et le pouvoir d’une entreprise, il faut définir un cadre ou espace de référence non seulement géographique, mais encore matériel, que les autorités communautaires ont l’habitude d’appeler le “marché du produit”. La position dominante peut s’exercer pour un produit, une catégorie de produit (appareils électroménagers, machines électroniques...), un service ou une catégorie de services (délivrance d’un label, transport et délivrance de courrier.. .). C’est la définition du marché, dans cette perspective des produits ou services concernés, qui suscite les plus grandes difficultés.

Parfois, l’entreprise ou les entreprises considérées ont plusieurs activités, éventuellement complémentaires, et il y a lieu de rechercher si à chaque activité correspond un marché de produits ou services ou si, au contraire, la dissociation est impossible.

Il convient systématiquement d’apprécier 1’interchangeabilité des produits ou services: dès lors qu’ils sont interchangeables, les produits ou services appartiennent à un même marché.

L’affaire Continental Can

La Commission avait considéré que le marché en cause couvrait les emballages légers pour conserves de viande et de poissons, ainsi que les couvercles métalliques pour bocaux de verre. La Cour de justice a infirmé cette décision, parce qu’il lui est apparu que la Commission n’y avait pas “établi à suffisance de droit” (c’est-à-dire par des motifs suffisants et non contradictoires) les faits et appréciations sur lesquels elle (était) fondée”. Selon la Cour “la délimitation du marché en cause est d’une importance essentielle, les possibilités de concurrence ne pouvant être appréciées qu’en fonction des caractéristiques des produits en cause en vertu desquelles ces produits seraient particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et seraient peu interchangeables avec d’autres produits”

L’affaire Chiquita

La Commission a estimé que le marché en cause couvrait les bananes de toutes variétés mais non pas les fruits frais en général. La Cour de justice a rejoint cette conclusion. Elle a d’abord indiqué que la banane était un fruit disponible à tous les moments en quantités suffisantes. Dès lors, c’est sur l’ensemble de l’année que doit être évaluée sa substantialité avec d’autres fruits frais. La Cour en a déduit qu’ «une grande masse de consommateurs qui a un besoin constant de bananes n’est pas détournée d’une manière caractérisée et même sensible de la consommation de ce produit par l’arrivée sur le marché d’autres fruits frais, et que les pointes saisonnières ne l’affectent que d’une manière modérée dans le temps et très limitée au point de vue de la substantialité ». L’accent est sans doute mis sur le choix des consommateurs mais ce choix est toujours placé en relation avec les caractéristiques spécifiques de la banane.

L’affaire Coca-Cola

La Commission considérait que le marché pertinent sur lequel devait être appréciée la position de Coca-Cola était celui des boissons à base de « colas », sur lequel cette société détenait une part de marché de 70%. Coca-Cola soutenait, au contraire, avec analyse économique à l’appui, que le marché à retenir était celui des «soft-drinks» (part de marché à 40%), voire même de boissons désaltérantes en général (eau, bière...), sa part de marché tombait ainsi à 15%. Les autorités n’ont pas retenu cette analyse, et ont reconnu l’existence d’un marché des boissons à base de colas.

Les autorités communautaires ont cependant tendance à définir de manière aussi étroite que possible le marché pertinent ; la part de marché de l’entreprise ne pourra qu’être plus forte.

SECTION 2 : L’exploitation abusive de la position dominante

2.1 Les éléments constitutifs de l’abus

Coexistent en droit communautaire, comme l’énonce l’arrêt Continental Can, deux analyses de l’exploitation abusive d’une position dominante.L’abus de résultat (ou abus de comportement) correspond à l’interprétation la plus classique de l’article 82. Selon cette interprétation, l’article 82 signifie qu’une entreprise en position dominante ne saurait tirer parti de son pouvoir pour obtenir des avantages de ses clients ou fournisseurs qu’une concurrence effective ne lui aurait pas permis d’escompter. Relèvent de cette conception notamment les pratiques de prix discriminatoires ou de prix inéquitables.

Parallèlement, est retenu ce qu’on a appelé l’abus de structure. Comptent moins alors les troubles immédiatement subis par les fournisseurs ou les utilisateurs que les altérations

apportées aux structures concurrentielles du marché. L’arrêt AKZO est venu apporter une définition claire : l’article 82 du traité interdit à une entreprise dominante d’éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites.

2.1 Exemples d’exploitation abusive de la position dominante dans l’art.82

L’énumération de l’article 82 est proche de l’article 81.

Dans les affaires Industrie Européenne du Sucre et Hoffmann-Laroche, la Cour a condamné différents systèmes qui obligent ou incitent les clients, quel que soit le montant de leurs achats, à s’approvisionner pour la totalité ou une partie importante de leurs besoins auprès de l’entreprise dominante. La liberté de choix des acheteurs est limitée, mais contrarie également l’accès au marché des autres producteurs. Mais c’est surtout dans l’arrêt United Brands que la Cour a sanctionné une organisation qui cloisonnait les marchés nationaux : l’entreprise en position dominante interdisait à ses mûrisseurs agréés de vendre des bananes vertes, et par là les cantonnait dans le rôle d’agents d’approvisionnement du seul marché local.

A / L’imposition de prix ou de conditions inéquitables

La Cour de justice, après avoir évoqué brièvement à deux reprises, cet exemple de pratiques abusives a montré dans l’arrêt United Brands les difficultés de définition d’un prix inéquitablement élevé. La Commission avait estimé, pour sa part, que les prix de vente, notamment à l’égard des clients allemands, danois et néerlandais, étaient “exagérés par rapport à la valeur économique de la prestation fournie” et qu’une réduction d’au moins 15% devait être imposée. Sa décision, dont la motivation a été jugée sur ce point insuffisante, a été annulée par la Cour.

B / L’imposition de conditions discriminatoires:

Dans sa décision GEMA, la Commission a bien montré ce qu’il y avait lieu d’entendre par prestations équivalentes accordées aux partenaires commerciaux. La GEMA imposait une redevance plus forte aux importateurs de magnétophones et magnétoscopes qu’aux fabricants allemands de ces produits, et prétendait justifier cette différence par l’inégalité des frais de recouvrement et de contrôle exposés dans les deux cas. La Commission n’en a pas moins considéré, compte tenu des objectifs du traité, qu’il y avait traitement discriminatoire.

C / La limitation du développement technique ou commercial:

Affaire Zoja : le refus de vendre imposé par CSC et ICI à Zoja empêchait cette dernière société de pouvoir développer un nouveau produit pharmaceutique qui aurait directement concurrencé ceux de CSC et d’ICI.

La sanction de l’abus de position dominante est équivalente à 10% du chiffre d’affaires CEE de l’entreprise concernée, et la pratique est déclarée nulle.

CONCLUSION / RAPPORTS ENTRE REGLES GENERALES

Autonomie ou complémentarité des articles 81 et 82:

Le traité de Rome a institué deux interdictions nettement distinctes. Et la distinction n’est pas seulement de l’ordre de la présentation formelle. Selon une expression courante, l’article 81 concerne les ententes entre entreprises, c’est-à-dire des pratiques qui requièrent un concours de volontés entre entreprises autonomes alors que l’article 82 a trait à des comportements unilatéraux d’entreprises. Mieux, l’interdiction de l’article 82 vise un abus, ce qui n’est pas le cas de l’article 81. Il en résulte que “l’abus de position dominante n’est susceptible d’aucune exemption, de quelque façon que ce soit”, tandis qu’une entente peut être relevée de l’interdiction par une exemption individuelle ou par catégorie. Il en résulte aussi que la mise en oeuvre de ces deux articles n’obéit pas strictement aux mêmes règles.

Identité d’objectifs:

“Sur des plans différents, les articles 81 et 82 tendent au même objet, à savoir le maintien d’une concurrence effective dans le marché commun”

Lorsqu’une entreprise en position dominante participe à un accord restrictif de concurrence, cet acte est-il susceptible d’être apprécié simultanément au regard de l’article 81 et de l’article 82 ? En d’autres termes, les domaines d’application, de ces textes se recoupent-ils ? La Cour de justice a vite pris parti et apporté une réponse affirmative.

Affaire Tetrapak:

Un comportement autorisé sur la base de l’article 81, paragraphe 3, peut-il être interdit au titre de l’article 82? Non sans une certaine ironie, Tetrapak invoquait l’identité d’objectifs des articles 81 et 82, proclamée par l’arrêt Continental Can, pour en inférer qu’une pratique autorisée au titre de l’article 81 ne pouvait être considérée comme illicite au regard de l’article 82. L’argument n’a pas convaincu le Tribunal qui, dans son arrêt, énonce que «l’octroi d’une exemption, soit individuelle, soit par catégorie, au titre de l’article 81, paragraphe 3, ne saurait en aucun cas valoir également exonération de l’interdiction énoncée à l’article 82 »

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