Notes sur les sources du droit, Notes de Droit civil. Université de Nantes
Anne91
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Notes sur les sources du droit, Notes de Droit civil. Université de Nantes

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Notes de droits sur les sources du droit. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: Les sources directes du droit des affaires, Les textes de l’autorité publique, Les autres sources directes du droit des affaires.
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PARTIE 1 : LES SOURCES DU DROIT

S’interroger sur le fondement du droit, c’est se demander par quels processus il est créé et où il est contenu. En général, ce sont des textes qui régissent le droit. Parmi ceux-ci, certains représentent les sources directes : ce sont les lois au sens large, les conventions internationales, les règlements, les usages, les réglementations professionnelles et les principes généraux du droit (PGD). À côté de ces sources directes cohabitent des sources indirectes que sont la jurisprudence et la doctrine.

Chapitre 1 : Les sources directes du droit des affaires 

Section 1 : Les textes de l’autorité publique

Tous les textes n’ont pas la même force ni la même valeur. Certains ont une position de primauté, d’autres de subordonnée. Il existe une véritable hiérarchie à respecter qui est, du plus important au plus restreint, la suivante :

1- la Constitution 2- les Traités 3- les Lois ordinaires 4- les Règlements

1-La Constitution : a-Les lois constitutionnelles :

La Constitution de la 5ème République date du 4 octobre 1958, elle se situe au sommet de

la hiérarchie des textes puisque c’est elle qui organise les rouages de l’État (exemple : dans les articles 6, 8, 20 et 24, il est prévu que le Président de la République, élu au suffrage universel direct pour 5 ans, nomme un Premier Ministre, chef du gouvernement. Ce gouvernement est responsable devant le Parlement qui est composé par l’Assemblée Nationale et le Sénat.

C’est de la Constitution également que proviennent les lois juridiques dans la mesure où

toutes doivent lui être conformes. En cas de non-conformité, c’est le Conseil Constitutionnel composé de 9 membres et des anciens Présidents de la République qui est l’organe chargé du contrôle de la constitutionalité des lois en général. Aucune loi n’échappe donc au risque d’être déclarée anticonstitutionnelle. Le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l’Assemblée Nationale qui élisent chacun 3 membres ainsi que les anciens présidents. Aujourd’hui il n’y a que Valéry Giscard d’Estaing en vie donc il n’a pas de vote (sinon possibilité d’égalité) mais il peut donner son point de vue. Cependant l’intervention du Conseil Constitutionnel est subordonnée à 2 conditions : - Certaines autorités seulement peuvent le saisir, il s’agit du Président de la République, du Premier Ministre, du Président du Sénat, du Président de l’Assemblée Nationale ou de 60 députés ou sénateurs. Il doit être saisi avant la promulgation de la loi qui est l’acte par lequel le chef de l’État constate officiellement l’existence et la régularité de la loi. - À défaut du respect de ces 2 conditions, une loi même contraire à la Constitution régulièrement promulguée et publiée sera valide.

b-Les lois organiques :

Depuis le 4 octobre 1958, il y a lieu de mentionner les lois organiques qui forment une

catégorie de textes à part. Elles ont pour objectif de compléter les lois constitutionnelles en fixant les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics. La Constitution, par exemple dans ces articles 6, 13 et 23, énumère limitativement les domaines dans lesquels peuvent intervenir de telles lois. La procédure d’adoption et de contrôle qui leur est attachée en fait une catégorie de lois qui dans la hiérarchie des textes les situent entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires.

2-Les Traités : Ce sont des conventions qui lient 2 ou plusieurs États.

a-Les traités internationaux en général :

La Constitution proclame la suprématie du droit international ayant sa source dans les traités par rapport au droit interne. Pour entrer en vigueur, les traités doivent être ratifiés, en général par le Président de la République ; mais lorsqu’il porte sur les matières les plus importantes (ex : lorsqu’il modifie une loi constitutionnelle ou qui porte atteinte à la souveraineté de l’État), ils doivent être ratifiés par une loi parlementaire ou par une loi référendaire.

Le Conseil Constitutionnel, compte tenu de la position de suprématie de la Constitution,

doit s’opposer à la ratification d’un traité dont les dispositions seraient contraires à la Constitution. La ratification d’un tel traité n’est donc possible qu’après la révision de la Constitution (comme le fût le Traité de Maastricht).

Il faut savoir également qu’il existe de nombreux accords internationaux appelés « accords

en forme simplifiée ». Leur force obligatoire résulte de leur simple approbation par le gouvernement qui doit en informé le Président de la République.

b-Le droit communautaire :

En se liant par les traités qui ont institué la communauté européenne et notamment le

Traité de Rome du 25 mars 1957, dont est issue l’Union Européenne, la France s’est soumise à un droit communautaire supranational susceptible de modifier progressivement son ordre juridique interne. De telles modifications résultent des différents traités mais également des actes émanant des institutions communautaires (droit dérivé). Ces actes n’ont pas tous la même portée et on peut distinguer les règlements d’un côté et les directives. - Les règlements, parfois appelés lois communautaires, sont obligatoires et directement applicables dans tous les États membres. Ils peuvent rendre caduques les disponibilités nationales qui lui sont contraires. - Les directives sont plus souples que les règlements. Elles lient seulement le ou les États destinataires concernant les résultats à atteindre, ce sont les instances nationales qui ont le choix de la forme à travers une loi ou un règlement interne pour parvenir aux résultats attendus. En d’autres termes, les directives sont intégrées dans les législations nationales et ne sont pas d’application directe.

3-Les lois ordinaires :

a-Le domaine de la loi :

La loi au sens strict est un texte voté par le Parlement. Elle peut être définie comme une règle générale et abstraite destinée à régir non pas des cas particuliers mais une série de cas semblables susceptibles de se présenter. C’est une règle permanente qui s’applique du jour de son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation (annulation). Elle ne peut être prise que dans le domaine défini par l’article 34 de la Constitution. Au terme de cet article, la loi fixe notamment les garanties fondamentales accordées aux citoyens dans l’exercice des libertés publiques, la nationalité, les successions, les régimes matrimoniaux (légal, séparation des biens ou com. universelle), la détermination des crimes et délits et l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement de l’impôt.

Seule une loi sera compétente pour prendre toute mesure prévue par l’article 34 de la Constitution mais cette compétence est limitée au domaine défini par cet article.

b-Le vote de la loi :

L’initiative des lois appartient au Premier Ministre, et on parle dans ce cas de "projet de loi"

mais également aux députés et sénateurs, et l’on parle dans ce cas de "proposition de loi". Chaque texte est déposé indifféremment au bureau du Sénat ou de l’A.N. où il est examiné par une commission spéciale sur la base d’un rapport établit par l’un de ses membres. Si le gouvernement, qui est "le maître de l’ordre du jour" le décide, il va mettre le texte en discussion. Après débat général, le texte est examiné dans sa rédaction initiale, le gouvernement et les parlementaires peuvent à ce stade présenter des modifications au texte en discussion : ce sont les amendements.

Ensuite, le texte est voté article par article, sauf si le gouvernement impose tout ou partie

du texte en discussion, c’est-à-dire le vote bloqué qui écarte les amendements. Par ailleurs, le gouvernement peut engager sa responsabilité devant l’A.N. sur le vote d’un texte. Dans ce cas, le texte est considéré comme adopté sauf si une motion de censure est déposée par 1/10ème des députés dans les 24h qui suivent et qu’elle est votée à la majorité des membres composant l’A.N., ce qui entraînerait la dissolution du gouvernement ; c’est l’article 49-3 (alinéa 3) de la Constitution qui le permet.

La loi est définitivement adoptée lorsqu’elle est votée dans les mêmes termes devant le

Sénat et l’A.N. Sinon s’établit une navette entre les 2 assemblées. Après 2 lectures (délibérations) ou une si le gouvernement déclare l’urgence ce dernier peut provoquer la réunion d’une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte commun. Cette commission est composée de 7 députés et 7 sénateurs. Si elle réussit à élaborer un texte commun, le gouvernement peut décider de le soumettre au vote des 2 assemblées. Si elle n’a pas pu aboutir à un accord, la navette reprend pour une lecture complète à l’issue de laquelle le gouvernement peut demander à l’A.N. de statuer définitivement.

À côté des lois parlementaires, la Constitution, dans son article 11, prévoit de soumettre au

référendum tout texte portant sur l’organisation des pouvoirs publics ou sur la ratification de traités importants et on parle dans ce cas de lois référendaires.

c-L’application de la loi : Une fois adoptée pour entrer en vigueur, la loi doit être promulguée et publiée.

1-La promulgation :

C’est un décret du Président de la République qui atteste l’existence et la régularité de la

loi. Il ordonne par ce décret sa publication et son exécution. À partir de la promulgation, la loi devient exécutoire mais ne peut être exécutée car elle n’est pas encore connue des citoyens.

2-La publication : C’est l’opération qui porte la loi à la connaissance des citoyens. Elle se fait par l’insertion au journal officiel des lois et décrets (J.O.). Elle est obligatoire partout en France 1 jour franc après sa publication au J.O. Le principe connaît cependant quelques exceptions : l’entrée en vigueur d’une loi peut être avancée et on procèdera par affichage mais il est beaucoup plus fréquent qu’elle soit retardée ; c’est le cas lorsque le législateur a expressément fixé une date ou bien lorsqu’il a prévu d’attendre la publication des décrets d’application.

3-L’obligation d’observer la loi :

À partir du moment où la loi a été régulièrement publiée, elle devient obligatoire pour tous. De plus, « Nul n’est sensé ignoré la loi ». Elle pourra être exécutée si nécessaire grâce à divers procédés de contraintes (exemple : peine d’amende ou d’emprisonnement en cas d’infraction à la loi pénale). Toute loi a donc semble-t-il un caractère impératif mais ce principe va comporter quelques exceptions : -Quelques lois sont susceptibles de dispenses consenties en faveur d’un individu soit par le Président de la République (ex : mariage entre proches parents) soit par un magistrat : le Procureur de la République qui peut accorder une dispense d’âge pour le mariage (âge mini. 18ans). -Des conventions privées c’est-à-dire des contrats peuvent déroger à certain nombre de lois civiles. L’art.6 du code civil indique clairement que toutes les lois n’ont pas la même force obligatoire. Il convient donc de distinguer les lois impératives et supplétives.

Les lois impératives s’imposent en toute circonstance, on ne peut écarter leur application, c’est le cas pour toutes les lois pénales et pour un certain nombre de lois civiles (par ex : lois fixant le mariage ou la filiation).

Les lois supplétives par contre peuvent être écartées par les conventions des parties. On pourrait douter de l’utilité de ce genre de lois mais en réalité cette utilité est capitale car à défaut de conventions, le législateur supplée au silence des contractants d’où leur appellation de lois supplétives. (ex : à défaut de contrat de mariage, il existe un régime légal qui s’appelle « la communauté des biens réduite aux acquêts »)

4-L’abrogation :

C’est l’abolition de la loi. Seule une loi peut en abroger une autre. L’abrogation est expresse lorsqu’elle est prévue dans un texte formel qui abroge la loi ancienne. Elle peut être totale ou partielle. L’abrogation est tacite lorsqu’elle ne résulte pas d’un texte formel mais de l’incompatibilité qu’il y a entre la nouvelle loi et l’ancienne. Leur application simultanée étant irréalisable, on choisira la plus récente. Par contre, la désuétude ou l’établissement d’un usage contraire n’entraîne pas l’abrogation de la loi.

a) Les conflits de la loi dans le temps :

1-Le principe de non rétroactivité :

Lorsqu’une loi en vigueur est abrogée par une loi nouvelle, il faut déterminer le domaine d’application dans le temps des 2 lois successives. La réponse nous est donnée dans l’art.2 du code civil, « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a pas d’effet rétroactif ». « Elle n’a pas d’effet rétroactif » signifie qu’elle ne s’applique pas aux situations juridiques déjà réglées sous la loi ancienne. « la loi ne dispose que pour l’avenir » signifie qu’à partir du moment où la nouvelle loi entre en vigueur, elle ne régit que les situations juridiques en cours ou bien celles qui naîtront postérieurement. 2-Des exceptions à la règle de la non rétroactivité :

Ce n’est pas une règle constitutionnelle, le législateur peut donc faire des lois expressément rétroactives. Les lois pénales plus douces s’appliquent aux situations déjà réglées par la loi ancienne en supprimant par exemple un infraction ou en diminuant une peine. 3-L’effet immédiat de la loi nouvelle : En principe, les situations juridiques en cours verront leurs effets instantanément modifiés par la loi nouvelle entrée en vigueur. L’exception est qu’en matière contractuelle, la loi ancienne va continuer à régir les effets de contrats en cours jusqu’à leur terme sans tenir compte de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Toutefois, une loi impérative et expressément rétroactive s’appliquera aux contrats en cours à compter de son entrée en vigueur.

1) Les textes émanant du pouvoir réglementaire :

a) Les règlements :

À côté du pouvoir législatif qui est exercé dans notre tradition constitutionnelle par le Parlement, les autorités réglementaires qui appartiennent au pouvoir exécutif ont le droit d’élaborer et de publier des textes obligatoires. La Constitution attribue ce pouvoir réglementaire au Président de la République et au Premier Ministre qui l’exercent par voie de décrets. Par ailleurs, les ministres dans le cadre de leurs attributions, les présidents de conseil régional et général, le préfet au sein du département et le maire dans la commune vont prendre des règlements appelés les arrêtés.

Comme pour les lois, l’abrogation d’un règlement peut être expresse ou tacite. Enfin, du fait de

leur place dans la hiérarchie des textes, les règlements doivent être conformes aux lois, aux traités et à la Constitution. Cependant, il n’appartient pas au Conseil Constitutionnel de vérifier cette légalité mais aux juges administratifs. S’il n’est pas saisi dans les 2 mois par un recours pour excès de pouvoir, il pourra anéantir un règlement illégal. Toutefois, il est toujours possible sans limite dans le temps d’écarter un règlement en soulevant son illégalité. Ceci s’appelle l’exception d’illégalité qui si elle est reconnue rendra le texte ou règlement inapplicable à la personne mais ne pourra le faire disparaître.

b) Les ordonnances :

1-Définition :

Le gouvernement peut pour l’exécution de son programme et dans un délai limité demandé au Parlement de l’autoriser à prendre des mesures qui relèvent du domaine de la loi. Ce sont les ordonnances de l’art.38 de la Constitution. Ce moyen est utilisé par le gouvernement qui veut obtenir des mesures rapides sans discussion au Parlement. 2-Procédure :

Le Parlement grâce à une loi d’habilitation autorise le gouvernement à prendre des mesures relevant du domaine de la loi législatif pendant une période déterminée. Ces mesures seront ultérieurement ratifiées par le Parlement grâce à une loi de ratification. Si le Parlement ratifie les ordonnances, elles acquièrent une valeur législative (loi ordinaire), si le Parlement ne les ratifient pas elles seront traitées comme des règlements. Hiérarchie des textes : lois constitutionnelles 1. La Constitution lois organiques 2. Les Traités 3. Les lois ordinaires ordonnances ratifiées 4. Les règlements décrets ordonnances non ratifiées arrêtés

Section 2 : Les autres sources directes du droit des affaires

1) Les usages :

a) Les différents usages : Ils constituent la plus ancienne source du droit car en l’absence de textes, les règles de droit vont se former par les usages. Lorsque l’usage est devenu suffisamment ancien, constant et régulier, les juges vont le considérer comme obligatoire. Cependant, tous les usages ne constituent pas une règle de droit.

b) Leur rôle dans le droit actuel :

Aujourd’hui encore, ils tiennent une grande place dans la vie des affaires car compte tenu de la diversité de la matière, les autorités publiques n’ont pas pu tout prévoir. Par exemple, en matière de commerce international les usages permettent d’unifier le droit plus rapidement que ne le font les traités. Ces usages internationaux qui sont des règles suivies quelque soient la nationalité des commerçants font l’objet d’une tentative de codification par la chambre de commerce internationale qui siège à Paris. Elle élabore des formules correspondant aux principales ventes commerciales en précisant chaque fois les obligations essentielles des contractants (personnes liées par un contrat) comme par exemple les Incoterms. c) La connaissance et la preuve des usages :

L’obligation de respecter les usages ne repose que sur la volonté des intéressés qui peuvent

les accepter de façon expresse ou tacite ou bien les écarter d’un commun accord. Les usages ne peuvent en aucun cas déroger à un règlement, à une loi, à un traité et à la Constitution. Même s’ils ont été retranscrits dans un recueil, ils vont soulever un problème de preuve, cette preuve est libre et peut se faire par tout moyen. En pratique, on utilise des attestations : les parères qui émanent des autorités compétentes mais l’information recueillie n’a qu’une valeur indicative pour le juge qui peut écarter un usage s’il considère qu’il n’est pas suffisamment ancien, constant et régulier.

2) Les réglementations professionnelles :

Elles constituent une véritable source du droit surtout en matière économique. Certaines professions sont érigées en ordre (ex : ordre des avocats) ou en compagnies (ex : compagnie des commissaires aux comptes). Ces organismes produisent une réglementation, contrôle l’accès à la profession et ont un véritable pouvoir disciplinaire pouvant aller jusqu’à la radiation d’un membre ne respectant pas la déontologie.

3) Les principes généraux du droit (PGD) :

Très utilisé par les juges administratifs, de nombreux PGD trouvent leur source idéologique

et même leur formulation dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyens de 1789 ou dans le préambule de la Constitution. Ils peuvent se rattacher à l’un de ses 3 principes : -la liberté (d’aller et de venir, commerce et industrie, de penser,…) -l’égalité (devant la loi, l’impôt,…) -la sécurité (juridique, la protection du citoyen,…)

Les PGD, par leur généralité et leur permanence correspondent à un certain degré d’évolution de notre civilisation.

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