1-schemi-e-schede-diritto-processuale-civile, Schemi riassuntivi di Diritto Processuale Civile. Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale
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TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.p.A. (art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Direzione e coordinamento redazionale: dott.ssa Rossana Petrucci

Hanno collaborato alla revisione del testo le dott.sse Monica Formicola e Gabriela Gianturco

Finito di stampare nel mese di settembre 2011 dalla «INK & PAPER s.r.l.» - Via Censi dell’Arco, 22 - Cercola - Napoli per conto della SIMONE S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

Questa nuova edizione ha in comune, con l’edizione precedente, soltanto il titolo e la casa editrice. Si tratta, infatti, di un’edizione del tutto nuova, in- teramente riscritta, con numerosi argomenti nuovi e una diversa colloca- zione sistematica. Il volume è aggiornato alle riforme estive che hanno interessato il proces- so civile e, in particolare, al recentissimo provvedimento sulla semplifica- zione dei riti civili, che in realtà ha lasciato inalterata la molteplicità dei pro- cedimenti e ha semplificato soltanto i testi di legge da consultare. Sul piano «didattico» il volume costituisce un utile strumento di ripasso, da affiancare al manuale tradizionale, per coloro i quali, già avviati allo studio della procedura civile, intendano perfezionare la propria preparazione in vista di esami e concorsi. Il volume, strutturato in tavole sinottiche e schemi che consentono di indi- viduare immediatamente i punti salienti di ogni argomento e di sviluppare collegamenti tra i vari istituti, è stato totalmente riscritto per rispondere sempre più alle esigenze di completezza e aggiornamento di quanti si ac- costano allo studio del processo civile. In questa nuova edizione i vari argomenti sono stati organizzati secondo una disposizione originale, non appiattita sulla sequenza del codice di pro- cedura civile, ma organizzata secondo criteri di affinità strutturale tra i vari istituti. Ad esempio, il processo del giudice di pace è stato collocato tra i riti speciali a cognizione piena e non, come normalmente accade, nell’am- bito del processo di cognizione. Inoltre, si è dato spazio, senza tuttavia appesantire la trattazione, al dato giurisprudenziale, soprattutto agli orientamenti dettati dalle Sezioni Unite della Cassazione, dai quali non si può prescindere neanche in sede di pre- parazione degli esami universitari. Il lavoro si giova di un dettagliato e completo indice sistematico-analitico, che consente una rapida ricerca degli argomenti trattati.

Massimiliano Di Pirro

L’attività giurisdizionale • 5

Capitolo 1 L’attività giurisdizionaLe

1 nozione (artt. 1-5 c.p.c.)

La giurisdizione (dal latino iurisdictio: «af- fermazione del dirit- to»)

CC È la manifestazione del potere giudiziario, cioè di quello tra i tre poteri dello Stato (potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario, secon- do la tradizionale tripartizione elaborata dal filosofo illuminista Montesquieu) finalizzato a garantire l’applicazione concreta delle norme giuridiche (MANDRIOLI).

CC Riguarda tutti i casi in cui lo Stato interviene, attraverso il potere giudizia- rio, per dare attuazione concreta alle norme giuridiche e, quindi, non solo alle norme di diritto civile, ma anche a quelle di diritto penale, amministra- tivo, tributario ecc. Pertanto, a seconda delle norme violate, si parla di giu- risdizione civile, penale, amministrativa, tributaria ecc.

differenze

La distinzione tra giurisdizione penale, civile e amministrativa è fondata sulla natura dell’interesse da tutelare: — la giurisdizione civile si occupa dei diritti soggettivi edè quella diretta a realizzare ogni altro

interesse tutelato da norme del diritto privato, chiunque sia il suo titolare; —la giurisdizione penale si occupa dei reati ed è quella preposta all’attuazione delle norme pe-

nali, le quali si contraddistinguono per il fatto che sono munite di sanzione penale (reclusione, multa, arresto, ammenda), irrogata dalla autorità giudiziaria mediante processo;

— la giurisdizione amministrativa si occupa di interessi legittimi edè quella che ha ad oggetto rapporti pubblici affidati ad organi di giurisdizione speciale (T.A.R. e Consiglio di Stato).

2 La giurisdizione civile

Caratteri

CC Salvo diversa indicazione normativa, ha ad oggetto la tutela dei diritti sog- gettivi (diritti della personalità, diritti reali, diritti di credito ecc.).

CC Ha natura sostitutiva, in quanto dà attuazione, attraverso l’intervento so- stitutivo del giudice, alle norme sostanziali violate (CHIOVENDA). Peral- tro, non tutti i fenomeni qualificati come attività giurisdizionale rientrano nel- la suddetta definizione. Ad es., nella giurisdizione volontaria l’intervento dell’Autorità giudiziaria non è finalizzato all’accertamento e alla tutela di un diritto già perfetto, ma spesso avviene nel momento di formazione del di- ritto. La giurisdizione volontaria, quindi, ha una funzione integrativa, più che sostitutiva, e non trae necessariamente origine da una situazione di con- flitto.

6 • Capitolo 1

attività giuri- sdizionale di cognizione

CC È finalizzata, alternativamen- te, ad accertare un diritto (giurisdizione di mero accer- tamento), a condannare un soggetto a dare, fare o non fare qualcosa (giurisdizione di condanna) oppure a costi- tuire, modificare o estingue- re un rapporto giuridico (giu- risdizione costitutiva).

CC Si articola in un procedimen- to destinato a concludersi con una pronuncia (normal- mente, una sentenza) che stabilisce «chi ha ragione e chi ha torto».

CC Si svolge nel contraddittorio tra le parti, le quali possono sostenere le proprie ragioni attraverso prove documenta- li, prove orali ecc.

CC Può essere contestata da chi ha perso (c.d. soccombente) con i mezzi di impugnazione (appello, ricorso in cassazio- ne ecc.).

CC In caso di mancata impugna- zione, il provvedimento giuri- sdizionale diventa definitivo (c.d. cosa giudicata).

giurisdizione di mero ac- certamento

– il giudice interviene per dichia- rare l’esistenza o meno di un di- ritto indipendentemente dalla violazione di una norma;

– deve sussistere una situazio- ne di incertezza relativa a di- ritti o rapporti giuridici che non sia eliminabile senza l’inter- vento del giudice;

– esempio: il datore di lavoro può proporre una domanda per accertare che una serie di assenze del lavoratore inte- grano un grave inadempimen- to costituente giusta causa di licenziamento, perché essa, ferma restando la necessità che il successivo licenziamen- to disciplinare rispetti la pro- cedura dell’art. 7, L. 300/1970, vale a rendere incontestabile, nell’ambito di tale procedura, la situazione giuridica accer- tata dal giudice.

giurisdizione costitutiva

(art. 2908 c.c.)

– tende a produrre una modifi- cazione giuridica, ossia a co- stituire, modificare o estingue- re un rapporto giuridico;

– può essere necessaria, se il diritto può essere attuato esclusivamente dal giudice (ad es., separazione dei co- niugi, interdizione, inabilitazio- ne ecc.), oppure non neces- saria, come nel caso dell’ob- bligo di contrarre assunto con un contratto preliminare rima- sto ineseguito e attuabile con sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c.

giurisdizione di condanna

– con essa si chiede, oltre all’ac- certamento del diritto che si vuol far valere, l’affermazione di un diritto violato e del con- seguente bisogno di una sua riparazione;

– si svolge in vista della futura esecuzione forzata.

L’attività giurisdizionale • 7

attività giurisdizio- nale di esecuzione

CC Mira a ottenere l’attuazione pratica del diritto del creditore, anche contro la volontà del debitore (ad esempio, attraverso il pignoramento dei beni del debitore).

CC Presuppone l’accertamento del diritto di credito contenuto in un documen- to, il titolo esecutivo, ossia il documento contenente l’accertamento (la copia della sentenza spedita in forma esecutiva, la cambiale, l’assegno ecc.).

attività giurisdizio- nale cautelare

CC Mira a impedire che il diritto da tutelare venga pregiudicato durante il tem- po necessario per ottenere la tutela giurisdizionale.

CC Non è un’attività autonoma ma è strumentale all’attività di cognizione o di esecuzione. Ciò comporta che tale funzione non presenta caratteri auto- nomi ma, a seconda dei casi, presenta quelli propri della cognizione o quel- li dell’esecuzione, oppure di entrambe.

3 La tutela giurisdizionale civile come diritto soggettivo

La giurisdizione civile è uno dei pilastri dello Stato, indispensabile per garantirne la stabilità e la stes- sa esistenza.

destinatari

CC L’attività giurisdizionale si rivolge ai soggetti privati (cittadini o extracomu- nitari) e ai soggetti pubblici, che sono i titolari dei diritti protetti dall’ordi- namento, ai quali spetta la scelta di rivolgersi all’autorità giudiziaria per ot- tenere tutela (principio dispositivo).

CC L’accesso alla funzione giurisdizionale è un diritto soggettivo, come preci- sa l’art. 24 Cost., che garantisce a tutti la possibilità di agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Spetta al soggetto bisognoso di tutela decidere se agire in giudizio (da qui il termine processuale di «atto- re») e chiedere la tutela giurisdizionale del proprio diritto leso.

CC Il destinatario passivo della richiesta di tutela («convenuto» o «resisten- te») può difendersi facendo valere le proprie ragioni.

CC A tutti coloro che intendano agire o difendersi nel processo ma non ne ab- biano le possibilità economiche devono essere assicurati, con appositi isti- tuti, i mezzi per far valere le proprie ragioni davanti a ogni giurisdizione.

Il diritto di difesa, quindi, spetta a chiunque: l’ordinamento deve garantire a tutti la possibilità di otte- nere un’effettiva tutela giurisdizionale dei propri diritti, ma non può obbligare il soggetto a chiedere quella tutela.

osservazioni

Sono eccezionali le ipotesi in cui la tutela giurisdizionale può essere chiesta da soggetti diversi dal titolare del diritto leso. Si pensi, ad esempio: — agli artt. 69-70 c.p.c. sull’azione civile e sui casi di intervento del pubblico ministero; — all’art. 81 c.p.c. sulla sostituzione processuale; — all’art. 112 Cost. sull’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale.

8 • Capitolo 1

4 La perpetuatio iurisdictionis (art. 5 c.p.c.)

Momento determinan- te la giurisdizione

CC Ai sensi dell’art. 5 c.p.c. la giurisdizione, al pari della compe- tenza, si determina con riguardo alla leg- ge vigente e allo sta- to di fatto esistente al momento della pro- posizione della do- manda (c.d. perpe- tuatio iurisdictionis). Ciò significa che:

• sono irrilevanti i successivi mutamenti di quella legge o di quello stato di fatto. Tale principio co- stituisce una deroga al più generale principio in base al quale gli atti processuali sono regolati dalla legge vigente al momento in cui vengono compiuti (tempus regit actum);

• la regola della perpetuatio iurisdictionis rispon- de a esigenze di economia processuale e di tutela della ragionevole durata del processo, poiché in mancanza di tale regola si correrebbe il rischio che un processo, nel corso del suo svol- gimento, venga spostato da un giudice all’altro a causa di mutamenti di diritto o di fatto succes- sivi al suo inizio.

5 giudici ordinari e giudici speciali

il rapporto tra giudici ordinari e giudici spe- ciali è disciplinato dal- le seguenti regole:

CC la giurisdizione civile è esercitata da giudici ordinari (art. 1 c.p.c.), vale a dire da giudici istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario, facendo salva la possibilità di deroga da parte di specifiche disposizioni di legge;

CC è vietato istituire giudici speciali o straordinari (art. 102 Cost.), ma possono essere istituite sezioni specializzate per determinate materie, anche mediante la partecipazione di cittadini estranei alla magistratu- ra dotati di apposite competenze negli specifici settori devoluti alle sezio- ni specializzate: si pensi, ad esempio, alle sezioni specializzate agra- rie e ai tribunali per i minorenni. In alcuni casi, però, per la particolare complessità della materia sono state istituite sezioni specializzate senza ricorrere a persone estranee alla magistratura: si pensi, ad esempio, alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale, composte esclusivamente da giudici togati (D.Lgs. 168/2003).

osservazioni

La VI disposizione di attuazione della Costituzione fa salva la presenza di alcuni giudici speciali (il Consiglio di stato, la Corte dei Conti e i tribunali Militari) e prevedeva l’obbligo di procedere, entro cinque anni dall’entrata in vigore della Costituzione, alla revisione degli organi speciali istitu- iti in precedenza, ma tale obbligo è rimasto lettera morta. Pertanto, sono tuttora presenti diversi giudici speciali, oltre a quelli espressamente salvati dalla VI disposizione di attuazione della Costi- tuzione, quali il tribunale superiore delle acque pubbliche, i Commissari regionali liquidato- ri degli usi civici e le Commissioni tributarie.

L’attività giurisdizionale • 9

6 difetto di giurisdizione e regolamento di giurisdizione (artt. 37 e 41 c.p.c.)

rapporti tra la giuri- sdizione dei giudici ordinari e dei giudici speciali e rapporti tra il giudice ordinario e la pubblica ammini- strazione

CC L’art. 37, co. 1, c.p.c. dispone che il difetto di giurisdizione del giudice ordinario può sempre essere rilevato anche d’ufficio in qualunque stato e grado del processo.

CC La Cassazione, con la sentenza a Sezioni Unite n. 24883/2008, ha riscritto l’art. 37 c.p.c., espungendo dal testo le parole «e gra- do», per cui soltanto il giudice di primo grado (tribunale e giudice di pace) può dichiarare d’ufficio (cioè, di propria iniziativa) la sua carenza di giurisdizione, mentre il giudice d’appello può occupar- si della questione solo se è sollecitato da un espresso motivo di impugnazione proposto dalla parte contro la sentenza di primo grado che ha dichiarato esistente la giurisdizione.

CC L’art. 59, L. 69/2009 prevede che il giudice che si dichiara privo di giurisdizione deve indicare il giudice munito di giurisdizione e il passaggio del processo da un giudice all’altro (translatio iudicii) fa salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda presenta- ta al giudice sfornito di giurisdizione, ferme restando le preclusio- ni e le decadenze intervenute.

differenze

Con riferimento al difetto di giurisdizione rilevato davanti al giudice amministrativo, la tran- slatio è disciplinata dall’art. 11, d.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), entrato in vigore il 16 settembre 2010. Dal confronto di questa nuova disposizione con l’art. 59, L. 69/2009 emergono due novità: — l’espressa previsione dell’applicabilità, da parte del giudice davanti al quale il processo è rias-

sunto, della rimessione in termini per errore scusabile con riguardo alle decadenze e alle pre- clusioni già intervenute (co. 5);

— la perdita di efficacia dei provvedimenti cautelari pronunciati dal giudice poi dichiaratosi privo di giurisdizione, decorsi 30 giorni dalla pubblicazione della pronuncia declinatoria della giuri- sdizione (co. 6).

7 giudice ordinario e atti amministrativi

ambito della giurisdi- zione amministrativa del g.o.

CC La giurisdizione del giudi- ce ordinario (g.o.), civile e penale, in relazione agli atti amministrativi, è deter- minata dal l ’art. 2, L. 2248/1865, all. E, in base al quale sono devolute al giudice ordinario:

• le cause per contravvenzioni, ossia tut- te le violazioni della legge penale;

• le cause nelle quali si faccia questione di un diritto soggettivo, escluse le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

• le cause nelle quali la P.a. è parte del pro- cesso e quelle che si svolgono tra altri soggetti intorno a questioni che interes- sano l’azione amministrativa.

10 • Capitolo 1

i poteri del g.o. (artt. 2, 4 e 5, L. 2248/1865, all. e)

CC Il g.o. può conoscere soltanto gli effetti dell’atto amministrativo.

CC Il sindacato del g.o. è limitato alla valutazione della legittimità dell’atto e non si estende al merito dell’atto, ossia all’opportunità e alla convenien- za dell’atto.

CC Il g.o. non può incidere sull’atto amministrativo, anche se illegittimo, per cui non può annullarlo o revocarlo.

CC Il g.o. può disapplicare gli atti amministrativi, ossia non tenerne conto ai fini del processo, se sono stati emanati dall’amministrazione in carenza di po- tere per totale estraneità alla tipologia dei provvedimenti previsti dall’ordina- mento, dovendosi invece escludere la disapplicazione dell’atto amministra- tivo nei casi di vizi di merito dell’atto amministrativo, inerenti alla scelta in con- creto di strumenti inadeguati per realizzare le finalità previste dalla legge.

CC Il g.o. può condannare la P.A. al risarcimento del danno nei casi di com- portamenti materiali della P.a. posti in essere in assenza di un provve- dimento amministrativo (Cass. S.U. 2688/2007).

CC Le azioni possessorie sono ammissibili nei confronti della P.A. che ab- bia agito come qualunque soggetto privato, oppure al di fuori dei suoi po- teri autoritativi o dei suoi fini istituzionali o in via solo materiale o in as- senza di un provvedimento ablativo.

CC Anche le azioni nunciatorie (azioni di nuova opera e di danno temuto) sono ammesse, se la P.A. ha agito in carenza assoluta di poteri o se ri- guardano non l’opera in sé ma le sue modalità di esecuzione o se inve- stono comportamenti omissivi.

8 risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi

diritto soggettivo e in- teresse legittimo

CC Il diritto soggettivo è il potere di agire (agere licere) per il soddisfacimen- to di un proprio interesse protetto dall’ordinamento: ad es., se un estraneo occupa abusivamente il mio terreno, viola il mio diritto di proprietà, e pos- so agire per fargli rimuovere i materiali.

CC L’interesse legittimo è il potere di controllare il corretto esercizio delle pubbliche funzioni: ad es., il candidato a un concorso pubblico non ha il diritto soggettivo di vincerlo, ma ha soltanto un interesse legittimo al suo regolare svolgimento, e potrà chiedere l’annullamento degli atti illegittimi.

risarcibilità del dan- no da lesione di inte- ressi legittimi

CC Con la rivoluzionaria sentenza n. 500/1999, le Sezioni unite della Cassa- zione hanno affermato, in controtendenza rispetto alla giurisprudenza pre- cedente, la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, poiché ai fini della responsabilità extracontrattuale non assume rilevanza la qua- lificazione formale della posizione giuridica vantata dal danneggiato.

CC La risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi prescinde da una previa decisione di annullamento del giudice amministrativo.

CC Il giudice ordinario può accertare l’illegittimità dell’atto amministrativo ai soli fini del risarcimento del danno.

CC Spetta al giudice ordinario determinare l’an e il quantum della responsa- bilità della P.A.

CC Dopo la sentenza delle Sezioni Unite il legislatore (art. 7, L. 205/2000) ha espressamente previsto la risarcibilità del danno ingiusto da parte del giudice amministrativo (Tar e Consiglio di Stato).

L’attività giurisdizionale • 11

osservazioni

Secondo un orientamento, va respinta la domanda di risarcimento dei danni causati da un provve- dimento illegittimo se prima non si è chiesto l’annullamento dell’atto, poiché il giudice non può qua- lificare come fatto illecito una situazione che, non essendo stata rimossa mediante gli specifici ri- medi, l’ordinamento riconosce e garantisce come produttiva di effetti (Cass. 4538/2003). Un indirizzo opposto ammette la risarcibilità del danno indipendentemente dall’annullamento dell’at- to lesivo (Cass. S.U. 5025/2010). L’art. 30, d.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), con riferimento all’azione diret- ta a ottenere il risarcimento del danno, si colloca in una posizione intermedia, prevedendo la proponibilità di tale azione anche in via autonoma, ma solo entro limiti determinati (anche tempo- rali) ed esclusivamente nei casi di giurisdizione esclusiva. Nel determinare il risarcimento del dan- no, il Codice prevede che il giudice esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evita- re usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

9 La giurisdizione italiana nelle cause «internazionali»

il diritto internazionale privato

CC La L. 218/1995 si occupa del diritto internazionale privato, cioè delle nor- me che disciplinano le controversie che presentano elementi di estra- neità rispetto all’ordinamento italiano. Si pensi, ad es., a un contratto sti- pulato all’estero da un cittadino italiano o a un matrimonio celebrato a Parigi da un italiano con una donna francese.

ambito della giurisdi- zione italiana

CC L’art. 3, L. 218/1995 stabilisce che la giurisdizione italiana sussiste quan- do il convenuto è domiciliato o residente in italia o vi ha un rappre- sentante autorizzato a stare in giudizio a norma dell’art. 77 c.p.c. e negli altri casi in cui è prevista dalla legge.

CC L’art. 4, L. 218/1995 ag- giunge che:

• quando non c’è giurisdizione del giudice italiano in base all’art. 3, L. 218/1995, essa nondimeno sussiste se le parti l’abbiano accettata e tale accettazione sia prova- ta per iscritto, ovvero il convenuto com- paia nel processo senza eccepire il difet- to di giurisdizione nel primo atto difensivo;

• la giurisdizione italiana può essere dero- gata dalle parti a favore di un giudice stra- niero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa riguar- da diritti disponibili. Ad esempio, la giu- risdizione italiana non può essere deroga- ta nelle controversie di lavoro (a meno che ciò sia previsto nei contratti e accordi collettivi), trattandosi di diritti indisponibili (Cass. S.U. 10219/2006).

12 • Capitolo 1

ineff icacia della deroga

CC La clausola di deroga alla giu- risdizione italia- na è inefficace in due casi:

• il giudice straniero declina la giurisdizione;

• il giudice straniero non può decidere la controversia perché:

– l’ordinamento prescelto dalle parti si rifiuta di decidere;

– il giudice straniero ha deciso nel me- rito ma la pronuncia non è stata ri- conosciuta in Italia;

– pur in presenza di una valida clau- sola di deroga, è prevedibile, sulla base della legge processuale dell’or- dinamento competente, il diniego di tutela da parte di quest’ultimo.

10 La giurisdizione italiana nei confronti del cittadino straniero e dello stato straniero

attore

CC La qualità di straniero assume rilevanza marginale ai fini dell’applicazione delle re- gole processuali, sia perché «lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attri- buiti al cittadino», a condizione di reciprocità (art. 16 disp. prel. c.c.), sia perché la legge italiana non impedisce allo straniero l’accesso alla giurisdizione italiana. Per- tanto, lo straniero può sempre agire davanti ai giudici italiani contro un citta- dino italiano (Cass. S.U. 1309/1993).

CC Il diritto di agire, davanti ai giudici italiani, contro un cittadino italiano, spetta allo straniero e all’apolide domiciliato e residente in Italia, senza che rilevi la circostan- za che lo straniero che agisce in giudizio sia o meno rifugiato politico, poiché tale condizione viene presa in considerazione dall’art. 19, L. 218/1995 non per deter- minare la giurisdizione, ma per individuare la legge sostanziale applicabile al rap- porto (Cass. S.U. 46/2001).

Convenuto CC Se lo straniero è convenuto, la giurisdizione italiana sussiste se egli è domiciliato o residente in italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell’art. 77 c.p.c., e negli altri casi in cui è prevista dalla legge (art. 3, L. 218/1995).

Lo stato re- sponsabile

CC La giurisdizione del giudice italiano nei confronti di uno stato straniero sussiste se quest’ultimo ha compiuto atti che rientrano tra i crimini contro l’umanità e vio- lano i diritti umani fondamentali.

CC La regola di diritto internazionale generale, applicabile grazie all’art. 10 Cost., che riconosce l’immunità degli Stati esteri per le attività nelle quali vi è l’esercizio di un potere sovrano, non trova applicazione se lo Stato che invoca l’immunità ha com- messo atti che ledono i diritti inviolabili della persona, poiché deve essere as- sicurata la prevalenza delle norme di rango più elevato.

osservazioni

Il domicilio di una persona è il luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e in- teressi (art. 43, co. 1, c.c.). La residenza è il luogo in cui la persona ha la dimora abituale (art. 43, co. 2, c.c.). La dimora è il luogo nel quale la persona attualmente vive.

L’attività giurisdizionale • 13

11 diritto dell’unione europea e processo civile

Principi generali

CC In forza dei principi di effettività e non discriminazione, le autorità na- zionali hanno l’obbligo di applicare, anche d’ufficio, le norme di diritto dell’Unione europea, se necessario attraverso la disapplicazione del dirit- to nazionale eventualmente contrastante (Cass. 4769/2005).

CC Per l’efficacia diretta della fonte dell’unione europea si richiede la pre- senza di un obbligo giuridico sufficientemente chiaro e preciso nei con- fronti degli Stati membri, incondizionato e attuabile o eseguibile senza la necessità dell’esercizio di un potere discrezionale da parte degli Stati mem- bri o delle istituzioni dell’Unione europea.

CC Quando sorge, nel corso del processo, una questione di interpretazione di una norma dell’unione europea, il giudice italiano può (e addirittura deve, se giudice di ultima istanza) sospendere il processo e rimettere la questione alla Corte di giustizia dell’unione europea la quale è com- petente a pronunciarsi in via pregiudiziale (art. 267 TFUE).

CC Tuttavia, il giudice nazionale — ancorché di ultima istanza — non è obbli- gato a disporre il rinvio alla Corte di giustizia dell’Unione europea qualora la questione interpretativa non riguardi direttamente norme europee o non sussistano reali dubbi sulla loro interpretazione (Cass. 17953/2003).

diritto originario del- l’unione europea

CC trattati istitutivi delle Comunità europee e atti di modifica successi- vi (protocolli), quali l’Atto Unico Europeo, il Trattato sull’Unione europea (Trattato di Maastricht), il Trattato di Amsterdam, il Trattato di Nizza e il Trattato di Lisbona.

diritto derivato del- l’unione europea

CC regolamenti: provvedimenti aventi portata generale, obbligatori in tut- ti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri senza necessità di una legge statale di recepimento. La loro fun- zione è quella di creare norme giuridiche uniformemente applicabili in tutti gli Stati membri.

CC direttive: provvedimenti che vincolano lo Stato membro al quale sono ri- volte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, ma resta salva la competenza degli organi nazionali sulla scelta degli strumenti per rea- lizzare tali finalità. Affinché la direttiva sia efficace nei confronti dei sin- goli cittadini è necessario un atto di recepimento del legislatore nazio- nale, grazie al quale il diritto nazionale viene adeguato agli obiettivi fissa- ti nella direttiva.

CC direttive autoesecutive: di norma, soltanto l’atto di recepimento della di- rettiva fa sorgere diritti a favore dei cittadini, oppure obblighi a loro carico, per cui le direttive non sono provviste di efficacia diretta. Tuttavia, la Cor- te di giustizia dell’Unione europea ha stabilito che le direttive sono diret- tamente applicabili in uno Stato membro (direttive self-executing o au- toesecutive), senza che sia necessario l’atto di recepimento da parte del- lo Stato, qualora le disposizioni della direttiva siano chiare e precise nel- la determinazione dei diritti in capo ai soggetti e sia scaduto il termine di recepimento della direttiva. In presenza di una direttiva self-executing, trascorso il termine concesso allo Stato membro per il suo recepimento il cittadino di uno degli Stati appartenenti all’Unione europea può promuo- vere un’azione diretta a far valere il diritto attribuito dalla direttiva.

14 • Capitolo 1

Mancato recepimen- to della direttiva

CC In caso di mancato recepimento, le norme contenute in una direttiva non possono creare obblighi a carico di un singolo e non possono, quindi, es- sere fatte valere nei loro confronti.

CC Tuttavia, in base alla giuri- sprudenza della Corte di Giu- stizia alla quale si è uniforma- ta la Corte di Cassazione ita- liana (cfr. sent. 10813/2011), il cittadino può chiedere il ri- sarcimento dei danni subiti a causa del mancato recepi- mento di una direttiva da par- te dello Stato qualora:

• la direttiva preveda l’attribuzione di diritti a favore di soggetti privati;

• il contenuto dei diritti sia desumibile dal- la direttiva stessa

• esista un rapporto di causa/effetto tra la violazione dell’obbligo di recepimento che incombe sullo Stato e il danno subito dal privato

sCheMa n. 1 giurisdizione (artt. 1-5 c.p.c.)

giurisdizione (artt. 1-5)

penale (accertamento dei reati)

civile (tutela dei diritti)

amministrativa (tutela dei privati

nei confronti della P.A.)

di cognizione (accertamento

dei diritti)

esecuzione (attuazione dei diritti)

cautelare (assicurare l’utilità

della tutela di cognizione)

volontaria (gestione di un negozio o un affare privato)

giudiCe CiviLe

Giudice di pace Tribunale Corte d’appello Corte di cassazione

monocratico collegiale

La competenza • 15

Capitolo 2 La CoMPetenza

1 nozione (artt. 7-30bis c.p.c.)

generalità

CC La competenza è la misura della giurisdizione, ossia quella parte di giuri- sdizione che in concreto spetta a un determinato giudice rispetto a una de- terminata causa.

CC Il problema della competenza nasce dopo la soluzione, in senso affermati- vo, del problema della giurisdizione, ossia quando è certo che il potere di de- cidere quella determinata causa spetta al giudice ordinario.

CC Poiché i giudici ordinari sono molti, occorre stabilire qual è il giudice compe- tente, ossia a quale giudice, inteso non come persona fisica ma come uffi- cio giudiziario (ad es., tribunale di Tivoli), spetta il potere di decidere quella determinata causa.

distribuzione della competenza

CC Esistono diversi tipi di giudici, ossia con caratteristiche diverse per quan- to riguarda la composizione (giudici unipersonali, come il giudice di pace e il tribunale, e giudici collegiali, come il tribunale in alcuni casi, la Corte d’ap- pello e la Cassazione) e le funzioni, e sono il giudice di pace, il tribunale, la Corte d’appello e la Corte di cassazione. Tra questi giudici si pone un problema di distribuzione verticale della competenza, disciplinata dalle re- gole sulla competenza per materia e per valore.

CC Esistono tanti giudici dello stesso tipo, poiché ciascuno dei giudici di tipo diverso (giudice di pace, tribunale, Corte d’appello, Cassazione) è presente nell’organizzazione giudiziaria dello Stato in tanti esemplari distribuiti su tut- to il territorio nazionale. Tra giudici dello stesso tipo si pone un problema di distribuzione orizzontale della competenza, a seconda della loro disloca- zione nel territorio e, quindi, del loro ambito di competenza. La ripartizione della competenza tra giudici dello stesso tipo è disciplinata dalle regole sul- la competenza per territorio.

osservazioni

Sono estranee alla disciplina della competenza: — le regole di distribuzione interna dei poteri decisori in senso verticale (ripartizione dei po-

teri decisori tra tribunale in composizione monocratica e tribunale in composizione collegiale) e orizzontale (ripartizione dei poteri del tribunale in composizione monocratica tra sezioni di- staccate del tribunale stesso);

— l’attribuzione dei poteri decisori alle c.d. «sezioni stralcio», per la definizione delle cause ci- vili pendenti negli uffici di tribunale alla data del 30 aprile 1995, fino all’esaurimento dell’arre- trato. Le relative funzioni sono attribuite a giudici onorari aggregati con funzioni limitate nel tempo e, comunque, non oltre l’esaurimento dell’arretrato. Il presidente della sezione stralcio assegna le cause ai giudici onorari con provvedimento col quale fissa la data dell’udienza in- nanzi allo stesso e che va comunicata alle parti almeno 20 giorni prima di quello fissato per l’udienza stessa (art. 11, co. 4, L. 276/1997). Il giudice fissa l’udienza per il tentativo di conci- liazione. Se il tentativo non riesce, il giudice trattiene la causa in decisione.

16 • Capitolo 2

sCheMa n. 2 giudiCe CiviLe

tiPo CoMPosizione aMbito

territoriaLe grado

Giudice di pace (dal 1°-5-1995)

(onorario)

Monocratico In tutti i capoluoghi dei mandamenti esistenti fino alla data di entrata in vigore della L. 1-2-1989, n. 30, il che significa nel- le stesse città e località che erano sedi di pretu- ra prima dell’entrata in vi- gore della legge citata.

Primo grado

pretore (fino al 1°-6-1999)

Monocratico Circondario Primo grado

tribunale

[dal 30-4-1995] Giudice istruttore o Giu- dice dell’esecuzione in funzione di giudice unico, istruisce e decide la cau- sa (tutte le materie non espressamente affidate ad altro giudice)

Circoscrizione Primo grado

Collegiale solo per la de- cisione (nelle materie tassativamente indicate nell’art. 48 Ord. giudizia- rio, come modificato dal- la L. 353/90 di riforma del processo civile)

Circoscrizione Secondo grado per le cause svoltesi in primo grado innanzi al giudice di pace ed al pretore

[dal 2-6-1999] Composizione monocra- tica istruisce e decide la causa (tutte le materie non espressamente affi- date ad altro giudice)

Circoscrizione Primo grado

Composizione collegiale solo per la decisione nel- le materie tassativamen- te indicate nel l’art. 50bis c.p.c., aggiunto dal D.Lgs. 51/98, istitutivo del giudi- ce unico di primo grado

Secondo grado per le cause svoltesi in primo grado innanzi al giudice di pace

corte d’appello Collegiale Distretto Secondo grado (appello) per le cause svoltesi in primo grado dinanzi al Tribunale.

La competenza • 17

tiPo CoMPosizione aMbito

territoriaLe grado

Primo grado nelle ipote- si eccezionali, previste dall’art. 67 L. 218/95, in cui è ancora operante il giudizio di delibazione dei provvedimenti giuri- sdizionali stranieri.

corte di cassazione

Collegiale Ha giurisdizione su tutto il territorio della Repub- blica ed ha sede in Roma.

Riesame della sentenza impugnata per soli moti- vi di diritto (giudizio di le- gittimità).

2 Competenza per valore (artt. 7-15 c.p.c.)

generalità

CC Il criterio del valore consiste nel riferimento al valore economico dell’oggetto del- la controversia e risponde all’esigenza di attribuire le controversie di maggior valo- re al giudice (il tribunale) che, essendo più complesso, è di funzionamento più mac- chinoso e meno agile del giudice di pace ma dà maggiori garanzie di ponderatezza.

CC Il criterio del valore è generale, nel senso che opera quando non esistono regole che stabiliscano diversamente con riguardo alla materia; quando ciò avvenga, il criterio della materia prevale su quello del valore.

il giudice di pace è com- petente (art. 7 c.p.c.):

CC per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5.000 euro (criterio mi- sto valore/materia), quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di al- tro giudice;

CC per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e na- tanti, purché il valore della controversia non superi 20.000 euro (criterio misto va- lore/materia).

il tribunale è competente (art. 9 c.p.c.):

CC Per le cause che eccedono la competenza per valore del giudice di pace e per le cause di valore indeterminabile.

regole di de- terminazione del valore del- la causa

CC Il valore della causa, ai fini della competenza, si determina in base alla doman- da, ossia al petitum (mediato) in relazione alla causa petendi della domanda (art. 10 c.p.c.).

CC Le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si som- mano tra loro, e gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano col capitale (art. 10, co. 2, c.p.c.).

CC Se è chiesto da più persone o contro più persone l’adempimento per quote di un’obbligazione, il valore della causa si determina in base all’intera obbligazio- ne (art. 11 c.p.c.).

CC Il valore delle cause di divisione è quello della massa attiva da dividere (art. 12, co. 3, c.p.c.).

CC Nelle cause che hanno ad oggetto rapporti obbligatori, il valore si determina in base alla parte del rapporto che è in contestazione (art. 12, co. 1, c.p.c.).

18 • Capitolo 2

regole di de- terminazione del valore del- la causa

CC L’art. 13 indica il criterio di determinazione del valore delle cause relative a pre- stazioni alimentari (l’ammontare delle somme dovute per due anni) o a rendite perpetue (cumulo di venti annualità) o temporanee o vitalizie (cumulo di dieci an- nualità).

CC Il valore delle cause relative a somme di denaro o a beni mobili si determina in base alla somma indicata o al valore dichiarato dall’attore (art. 14 c.p.c.). Even- tuali contestazioni da parte del convenuto, ancorché fondate su offerte di prova, sono del tutto irrilevanti (Cass. 2696/2004), così come è priva di conseguenze un’eventuale riduzione dell’importo richiesto successiva alla proposizione della do- manda (Cass. 410/1979). Se la somma è indicata in moneta estera, si ha riguar- do alla somma risultante al cambio al momento della proposizione della doman- da (Cass. 1964/1975).

CC Il valore delle cause relative alla proprietà e agli altri diritti reali sui beni immo- bili si determina moltiplicando il reddito dominicale del terreno e la rendita cata- stale del fabbricato per un coefficiente che varia a seconda che si controverta sul- la proprietà (200), sull’usufrutto, uso, abitazione (100) o sulla servitù (50). Se l’im- mobile non è sottoposto a tributo o non risulta il reddito dominicale o la rendita ca- tastale, il giudice determina il valore secondo quanto risulta dagli atti e, se questi non offrono elementi, ritiene la causa di valore indeterminabile, e cioè, per l’art. 9, co. 2, di competenza del tribunale (art. 15 c.p.c.).

CC Il valore delle cause di opposizione all’esecuzione forzata (artt. 615 ss. c.p.c.) si determina in base al credito per cui si procede, quello delle cause relative alle opposizioni di terzi (art. 619) in base al valore dei beni controversi e quello delle cause relative a controversie sorte in sede di distribuzione (art. 512) in base al dal valore del maggiore dei crediti contestati.

3 Competenza per materia (artt. 7 e 9 c.p.c.)

generalità

CC Il criterio della materia consente di individuare il giudice competente in base alla natura o al tipo del diritto su cui si controverte (diritto di credito, diritto reale, possesso, questioni di stato o di famiglia, locazioni, rapporti di vicinato, ecc.).

CC Il criterio della competenza per materia risponde all’esigenza di attribuire contro- versie il cui oggetto ha esigenze particolari di rapidità e sveltezza a un giudice la cui costituzione e struttura sono tali da soddisfare tali esigenze (giudice di pace), nonché di attribuire al giudice di struttura più complessa (tribunale) le cause che hanno un oggetto particolarmente delicato, come ad es. quelle in materia di fami- glia.

il giudice di pace è com- petente, qua- lunque sia il valore della causa (art. 7, co. 3, c.p.c.):

CC per le cause relative ad apposizione di termini e osservanza delle distanze stabi- lite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;

CC per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case;

CC per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civi- le abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuo- timenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità;

CC per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di presta- zioni previdenziali o assistenziali.

La competenza • 19

il tribunale è competente (art. 9 c.p.c.):

CC per le cause che non sono di competenza di altro giudice;

CC per le cause in materia di imposte e tasse;

CC per le cause relative allo stato e alla capacità delle persone e ai diritti onorifici;

CC per la querela di falso;

CC per l’esecuzione forzata.

4 Competenza per territorio (artt. 18-30bis c.p.c.)

generalità

CC Le regole che disciplinano la competenza per territorio mirano, come accennato, a distribuire la competenza tra giudici dello stesso tipo (giudici di pace, tribunali ecc.).

CC Sul piano operativo:

• occorre prima stabilire se un determinata controversia ri- entri in una delle ipotesi di competenza per materia previ- ste dal legislatore;

• se l’esito di tale controllo è negativo, si dovrà verificare la competenza per valore e, dopo aver determinato qual è il giudice competente secondo i criteri suddetti, si appliche- ranno le regole sulla competenza per territorio, per stabi- lire quale giudice di pace, quale tribunale ecc. è il giudice competente.

CC Il giudice così individuato è il giudice naturale precostituito per legge di cui parla l’art. 25 Cost.

CC I criteri di determinazione della competenza per territorio sono previsti dagli artt. 18-30bis c.p.c.).

Foro genera- le delle per- sone fisiche (art. 18 c.p.c.)

CC Se la legge non dispone altrimenti, è competente il giudice del luogo in cui il con- venuto ha la residenza (il luogo in cui la persona ha la dimora abituale: art. 43 c.c.) o il domicilio (il luogo nel quale la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi economici, morali, familiari ecc.: art. 43 c.c.) e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora (il luogo, diverso dal- la residenza, nel quale la persona si trova).

CC Se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimora nella Repubblica o se la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore (art. 18 c.p.c.).

differenze

La residenza, come criterio di determinazione della competenza per territorio, è la residenza di fatto, ossia il luogo nel quale la persona solitamente trascorre più tempo, e non va confusa con la residenza anagrafica, risultante cioè dai pubblici registri tenuti presso i Comuni. La residenza del convenuto deve essere individuata in base al luogo di dimora abituale e volonta- ria, mentre le risultanze anagrafiche offrono soltanto una presunzione che può essere sempre vin- ta dalla prova contraria (Cass. 4705/1989).

20 • Capitolo 2

Foro generale delle perso- ne giuridiche e delle asso- ciazioni non riconosciute (art. 19 c.p.c.)

CC Se la legge non dispone altrimenti, qualora sia convenuta una per- sona giuridica è competente, in via alternativa, il giudice del luogo dove essa ha la sede o il giudice del luogo dove la persona giuri- dica ha uno stabilimento (cioè, una sede secondaria) e un rappre- sentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della doman- da.

CC La sede è quella nominale, cioè il luogo scelto come sede dell’en- te nell’atto costitutivo, nello statuto o nel decreto istitutivo dell’ente. Per le persone giuridiche private la sede è quella indicata nel pub- blico registro delle imprese. Inoltre, è possibile utilizzare, come cri- terio per la determinazione della competenza per territorio, anche la sede effettiva — qualora sia diversa da quella nominale —, os- sia il luogo nel quale si trova il centro direttivo e amministrativo dell’ente.

CC Le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non ri- conosciute e i comitati di cui agli artt. 36 ss. c.c. hanno la sede nel luogo in cui svolgono l’attività in modo continuativo (art. 19 c.p.c.).

Foro delle cause relative alle obbligazioni (art. 20 c.p.c.)

CC Per le cause relative a dirit- ti di obbligazione è compe- tente anche il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio (art. 20 c.p.c.). Questo criterio:

• intende garantire la migliore gestio- ne del processo da parte del giudi- ce, assicurando la vicinanza del suo ufficio al luogo nel quale si trovano gli elementi di prova da acquisire ai fini della decisione;

• è facoltativo, poiché, a scelta dell’attore, concorre con il foro ge- nerale di cui agli artt. 18 e 19 c.p.c.;

• riguarda tutte le obbligazioni, qua- lunque ne sia la fonte (contrattuali, extracontrattuali, legali ecc.);

• non opera nelle cause relative ai rapporti tra professionisti e consu- matori che, secondo l’art. 33, co. 2, lett. u), D.Lgs. 206/2005, vanno pro- poste davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio del consu- matore.

osservazioni

Il luogo in cui è sorta l’obbligazione coincide: — nelle obbligazioni contrattuali, con il luogo in cui chi ha fatto la proposta contrattuale ha avu-

to conoscenza dell’accettazione (art. 1326 c.c.); — nei contratti conclusi per telefono, con il luogo in cui l’accettazione giunge a conoscenza del

proponente il quale, attraverso il filo telefonico, ha immediata conoscenza dell’accettazione (Cass. 16417/2009);

— nelle obbligazioni da fatto illecito, con il luogo in cui si è verificato l’evento dannoso prodot- to dal fatto illecito (locus commissi delicti). Se l’evento si è verificato in più luoghi, rileva soltan- to il luogo nel quale il danno si è realizzato per la prima volta.

Invece, il luogo dove l’obbligazione deve essere adempiuta va individuato alla stregua dell’art. 1182 c.c.

La competenza • 21

Foro delle cause relative a diritti reali e azioni posses- sorie (art. 21 c.p.c.)

CC Ai sensi dell’art. 21 c.p.c., per le cause relative a diritti reali su beni immobili, per le cause in materia di locazione e comodato di immo- bili e di affitto di aziende, nonché per le cause relative ad apposi- zione di termini e osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi, è competente il giudice del luogo dove è posto l’immobile o l’azienda (forum rei sitae).

CC Se l’immobile ricade in più circoscrizioni giudiziarie, è competente ogni giudice nella cui circoscrizione si trova una parte dell’immobile.

CC Per le azioni possessorie (artt. 1168 ss. c.c.) e per la denuncia di nuova opera e danno temuto (art. 1172 c.c.) è competente il giudi- ce del luogo nel quale è avvenuto il fatto.

Foro delle cause ereditarie (art. 22 c.p.c.)

CC Nelle cause ereditarie è competente il giudice del luogo in cui si è aperta la successione (art. 22 c.p.c.). In particolare, tale giudice è competente per le cause:

• relative a petizione o divisione di eredità e per qualunque altra cau- sa tra coeredi, fino alla divisione;

• relative alla rescissione della divi- sione e alla garanzia delle quote, purché proposte entro un biennio dalla divisione;

• relative a crediti verso il defunto o a legati dovuti dall’erede, purché proposte prima della divisione e in ogni caso entro un biennio dal- l’apertura della successione;

• contro l’esecutore testamentario.

CC Se la successione si è aperta fuori della Repubblica, le cause suin- dicate sono di competenza del giudice del luogo in cui è posta la mag- gior parte dei beni situati nella Repubblica o, in mancanza di questi, del luogo di residenza del convenuto o di alcuno dei convenuti.

CC I criteri di competenza territoriale delle cause ereditarie sono esclu- sivi, ed escludono pertanto l’applicabilità del foro territoriale gene- rale previsto dagli artt. 18 e 19 c.p.c.

Foro delle cause tra soci e tra condomini (art. 23 c.p.c.)

CC Per le cause tra soci (compresi i soci di società di fatto e i membri di associazioni non riconosciute e di comitati) è competente il giu- dice del luogo dove la società ha la sede legale oppure, se diver- sa, la sede effettiva. Il foro in esame non si applica alle cause tra la società e i soci o tra la società e i terzi.

CC Per le cause tra condomini, invece, è competente il giudice del luo- go dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di essi, e tale competenza si applica anche dopo lo scioglimento della socie- tà o del condominio purché la domanda sia proposta entro due anni dalla divisione (art. 23 c.p.c.). Il foro in esame riguarda anche le liti tra i singoli condomini e il condominio (Cass. S.U. 20076/2006).

Foro delle gestioni tutelari e patrimoniali (art. 24 c.p.c.)

CC Per le cause relative alla gestione della tutela dei minori (artt. 343 ss. c.c.) e degli interdetti (art. 424 c.c.) o dell’amministrazione dei beni dell’assente (art. 52 c.c.), del fondo patrimoniale dei coniugi (art. 68 c.c.), dei beni della comunione (artt. 180 e 182 c.c.) e dell’ere- dità giacente (art. 528 c.c.), è competente il giudice del luogo di esercizio della tutela o dell’amministrazione.

22 • Capitolo 2

Foro della P.a. (art. 25 c.p.c.)

CC Per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato, è competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e di- fesa dello Stato in giudizio e, nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie.

CC Quando l’amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’ob- bligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda.

Foro dell’esecuzione forza- ta (art. 26 c.p.c.)

CC Per l’esecuzione forzata su cose mobili (artt. 513 ss. c.p.c.) o im- mobili (artt. 555 ss. c.p.c.) è competente il giudice del luogo in cui le cose si trovano. Se le cose immobili soggette all’esecuzione non sono interamente comprese nella circoscrizione di un solo tribuna- le, si applica l’art. 21 c.p.c.

CC Per l’espropriazione forzata di crediti (artt. 543 ss. c.p.c.) è compe- tente il giudice del luogo dove risiede il terzo debitore al momen- to della notifica dell’atto di pignoramento.

CC Per l’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare (artt. 612 ss. c.p.c.) è competente il giudice del luogo in cui l’obbligo deve essere adempiuto.

Foro delle opposizioni al- l’esecuzione (art. 27 c.p.c.)

CC Per le cause di opposizione all’esecuzione forzata di cui agli artt. 615 e 619 c.p.c., è competente il giudice del luogo dell’esecuzio- ne, salva la disposizione dell’art. 480, co. 3, c.p.c.

CC Per le cause di opposizione a singoli atti esecutivi (art. 617 c.p.c.), è competente il giudice davanti al quale si svolge l’esecuzione.

Foro convenzionale (artt. 28 e 29 c.p.c.)

CC La competenza per territo- rio può essere derogata per accordo delle parti, ad ecce- zione (art. 28 c.p.c.):

• delle cause nelle quali è obbligato- rio l’intervento del pubblico ministe- ro (cause che lo stesso p.m. potreb- be proporre, cause matrimoniali, cause relative allo stato e alla capa- cità delle persone, e tutti gli altri casi nei quali è obbligatorio l’intervento del p.m., come i giudizi di querela di falso: art. 70, nn. 1, 2, 3 e 5 c.p.c.);

• delle procedure di esecuzione for- zata (artt. 474 ss. c.p.c.);

• delle opposizioni all’esecuzione for- zata (artt. 615 ss. c.p.c.);

• dei procedimenti cautelari e posses- sori;

• dei procedimenti in camera di con- siglio;

• di ogni altro caso in cui l’inderoga- bilità sia disposta espressamente dalla legge.

CC L’accordo delle parti deve riferirsi a uno o più affari determinati e risultare da atto scritto. L’accordo non attribuisce al giudice desi- gnato competenza esclusiva, quando ciò non è espressamente sta- bilito (art. 29 c.p.c.).

La competenza • 23

Foro delle cause in cui sono parti i magistrati (art. 30bis c.p.c.)

CC Le cause in cui sono parti magistrati, che sarebbero attribuite alla competenza di un ufficio giudiziario compreso nel distretto di Corte d’appello in cui il magistrato esercita le proprie funzioni, sono di com- petenza del giudice, ugualmente competente per materia, che ha sede nel capoluogo del distretto di Corte d’appello determinato ai sensi dell’art. 11 c.p.p.

CC Se nel distretto il magistrato è venuto a esercitare le proprie funzioni suc- cessivamente alla sua chiamata in giudizio, è competente il giudice che ha sede nel capoluogo del diverso distretto di Corte d’appello individua- to ai sensi dell’art. 11 c.p.p. con riferimento alla nuova destinazione.

5 il difetto di competenza (art. 38 c.p.c.)

eccezione di incompeten- za (art. 38 c.p.c.)

CC Ai sensi dell’art. 38 c.p.c., l’incompetenza per materia, per valore e per territorio devono essere eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione-trattazione (artt. 166 e 167 c.p.c.).

CC L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene com- petente.

Proroga consensuale della competenza

CC Fuori dei casi previsti dall’art. 28 c.p.c. (incompetenza per territorio inderogabile), quando le parti costituite aderiscono all’indicazio- ne del giudice competente per territorio compiuta dal conve- nuto che ha sollevato l’eccezione, la competenza del giudice in- dicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla can- cellazione della stessa dal ruolo.

CC In virtù dell’adesione delle altre parti all’indicazione del giudice com- piuta dal convenuto, si realizza un accordo processuale di proroga della competenza. Il giudice, preso atto dell’accordo intervenuto tra le parti, dispone la cancellazione della causa dal ruolo. La compe- tenza del giudice indicato e accettato dalle parti resta ferma se la causa è riassunta presso il nuovo giudice entro tre mesi dall’ordi- nanza di cancellazione della causa dal ruolo. Qualora ciò non av- venga, il processo si estingue.

rilevabilità d’ufficio

CC L’incompetenza per materia, per valore e per territorio devono esse- re rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di comparizione-trattazio- ne di cui all’art. 183 c.p.c.: dopo tale termine, la competenza del giudice originariamente adito diventa insindacabile (Cass. 4007/2009).

attività istruttoria minima

CC Le questioni di competenza sono decise in base a quello che risul- ta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del con- venuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni. La decisione sulla competenza sarà pronunciata sulla base degli atti introduttivi qualora l’incompetenza risulti già prima facie dalla for- mulazione della domanda.

24 • Capitolo 2

osservazioni

La L. 69/2009 ha introdotto una serie di novità, modificando l’art. 38 c.p.c. e altre parti del codice di procedura civile rilevanti ai fini della decisione sulla competenza: — per il convenuto, il momento ultimo per proporre l’eccezione di incompetenza è il deposito del-

la comparsa di risposta almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione, ex art. 166 c.p.c., indipendentemente dal tipo di incompetenza eccepita (materia, valore, territorio derogabile o inderogabile);

— il provvedimento sulla competenza è adottato con ordinanza (art. 279 c.p.c.); — l’ordinanza sulla sola competenza (positiva o negativa) è impugnabile a mezzo di regolamen-

to necessario di competenza, mentre il provvedimento che decida, insieme alla competenza, anche il merito, è impugnabile interamente con l’appello oppure, relativamente al solo profilo di competenza, a mezzo di regolamento facoltativo (BOVE).

6 il regolamento di competenza (artt. 42-50 c.p.c.)

generalità

CC Se le parti non hanno stipulato alcun accordo sulla competenza (o se tale accordo è vietato dalla legge) e il giudice rileva d’ufficio la propria incompetenza o il convenuto solleva l’eccezione di incompetenza, occorre stabilire se il giudice adìto sia compe- tente oppure no, e tale questione deve essere risolta con precedenza rispetto alle al- tre, poiché la competenza è un presupposto processuale, che condiziona l’idoneità del processo a concludersi con una pronuncia di merito.

CC La decisione sulla sola competenza è resa, a seguito delle novità introdotte dalla L. 69/2009, in forma di ordinanza. La forma della sentenza resta in vita per il caso in cui il giudice decida contestualmente sulla competenza e sul merito, ossia quando riget- ta l’eccezione di incompetenza e decide il merito.

CC La sentenza è appellabile e la sentenza d’appello è ricorribile in Cassazione, per cui la questione di competenza può richiedere un lungo iter processuale prima di giun- gere a conclusione, e in caso di dichiarazione di incompetenza avremmo un inutile dispendio di attività processuale.

CC Pertanto, la pronuncia sulla competenza può essere contestata con uno strumento ad hoc, il regolamento di competenza, che dà luogo immediatamente a un giudizio in Cassazione che potrà subito pronunciarsi sulla questione di competenza.

CC Lo scopo di questo strumento è quello di provocare una decisione che faccia stato sulla competenza e sia vincolante per gli altri giudici.

CC Il regolamento di competenza è un mezzo di impugnazione — tranne il caso del regolamento d’ufficio — e consiste in un’iniziativa giudiziaria di parte (salvo il rego- lamento d’ufficio) contro una pronuncia sulla competenza nella quale la parte che impugna è rimasta soccombente, e tende a una riforma di quella pronuncia (MAN- DRIOLI).

CC Nell’individuare i provvedimenti contro i quali è proponibile il regolamento di com- petenza, gli artt. 42 e 43 si riferiscono, dopo la L. 69/2009, alle ordinanze, ma ciò non esclude il riferimento anche alle sentenze qualora la pronuncia sia avvenuta a seguito di rimessione totale al collegio ex art. 187, co. 3, c.p.c. e investa anche il merito.

osservazioni

Il regolamento di competenza non è proponibile contro le sentenze del giudice di pace (art. 46 c.p.c.). Questa disposizione va coordinata con gli artt. 339 e 341 c.p.c., che dispongono l’appella- bilità di tutte le sentenze del giudice di pace con il solo limite delle cause di valore inferiore a 1.100

La competenza • 25

euro e l’assoggettamento all’appello davanti al tribunale delle sentenze dello stesso giudice. Alcu- ni affermano l’abrogazione implicita dell’art. 46 c.p.c. per l’incompatibilità con tali disposizioni, con la conseguente ricorribilità in Cassazione della sentenza del giudice di pace. Il giudice di pace può chiedere il regolamento d’ufficio, poiché l’art. 46 c.p.c. riguarda soltan- to il regolamento necessario e quello facoltativo.

6.1 tipologie Se il provvedimento impugnato con il regolamento si è pronunciato soltanto sulla questione prelimi- nare di competenza senza toccare il merito della controversia, il regolamento è detto «necessario» (art. 42 c.p.c.), poiché è l’unico strumento col quale è consentito impugnare il provvedimento, e resta- no esclusi tutti gli altri mezzi di impugnazione. Se, invece, il provvedimento si è pronunciato non solo sulla competenza ma anche sul merito, il re- golamento è detto «facoltativo» (art. 43 c.p.c.), poiché la sentenza può essere impugnata non solo con il regolamento di competenza ma anche con gli altri mezzi ordinari di impugnazione.

regolamento necessario (art. 42 c.p.c.)

CC È il regolamento proposto contro i provvedimenti che pronunciano, in primo e in secondo grado, soltanto sulla competenza senza decidere il merito della causa (art. 42 c.p.c.). Sono «di merito» le questioni sostanziali o processuali diverse dalla competenza.

CC È detto «necessario» perché è l’unico mezzo col quale i provve- dimenti che pronunciano soltanto sulla competenza possono essere impugnati (ad es., il provvedimento con cui il Tribunale di Tivoli dichiara la propria incompetenza dichiarando competente il Tribunale di Roma), anche in grado di appello.

CC Se il regolamento viene proposto, la Cassazione statuisce sulla competenza (art. 49 c.p.c.), rigettando il ricorso (e resta ferma la competenza del giudice che la pronuncia impugnata aveva dichia- rato competente) oppure accogliendolo e determinando in modo definitivo qual è il giudice competente. La definitività riguarda solo la competenza e non le eventuali pronunce sul merito compiute in- cidentalmente. La statuizione rende definitiva la competenza sotto tutti i profili ipotizzabili, anche se non esaminati (Cass. 14558/2002).

CC Se il regolamento non viene proposto, resta ferma la competen- za del giudice che la pronuncia aveva dichiarato competente, il qua- le non potrà più contestare la propria competenza e dovrà pronun- ciare sul merito (art. 44 c.p.c.).

regolamento facoltativo (art. 43 c.p.c.)

CC È proposto contro i provvedimenti che hanno pronunciato sulla competenza e sul merito (art. 43 c.p.c.).

CC È «facoltativo» poiché non è l’unico mezzo di impugnazione propo- nibile, ma concorre con i mezzi di impugnazione ordinari (l’appello).

CC La parte rimasta soccombente sulla questione di competenza può scegliere tra il regolamento, con cui può impugnare solo il capo del- la sentenza che riguarda la competenza, oppure l’impugnazione or- dinaria della pronuncia sia sul merito sia sulla competenza. Le due impugnazioni sono alternative, per cui, se è proposto il regolamen- to, l’impugnazione ordinaria potrà investire soltanto il merito; se, in- vece, è proposta l’impugnazione ordinaria, le altre parti potranno chiedere il regolamento (art. 43, co. 2, c.p.c.) ma il giudizio sull’im- pugnazione ordinaria resta sospeso (art. 48 c.p.c.).

Si potrebbe preparare l'esame utilizzando solo questi schemi? :)
Ottimi! Grazie :)
molto utili
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