Scarica Alcuni saggi commerciale progredito e più Dispense in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! SAGGIO — Libertini — “I PATTI PARASOCIALI NELLE SOCIETà NON QUOTATE”.!! La dialettica di potere tra amministratori e soci, e tra soci di maggioranza e soci di minoranza non avviene soltanto nelle sedi assembleari. ! I patti parasociali, in prima approssimazione, sono quegli accordi che intervengono tra i soci estranei all’organizzazione della società, con i quali disciplinano tutti o alcuni dei diritti che gli spettano in relazione alla partecipazione in tale società. ! • Tali patti in generale, si presentano in misura minore laddove il mercato sia mobile e la proprietà sia contendibile, mentre laddove la proprietà sia stabile (seppur frazionata), i soci cercano per così dire di unire le loro forze, vuoi per mantenere omogenea la compagine sociale, vuoi per avere il potere di incidere su decisioni strategiche. ! ➡ in tal modo da un lato si crea un luogo dove i soci sono costretti a trovare un accordo, ma dall’altro si ha una riduzione del costo dell’investimento, in quanto alla somma di tante piccole partecipazioni, corrisponde una maggior incidenza sull’andamento dell’attività sociale. ! Il concetto di patto parasociale, costruito in dottrina e poi oggetto di crescenti attenzioni legislative, trae spunto da due fenomeni noti nella prassi: ! • Sindacati di voto — accordi sull’esercizio del diritto di voto in assemblea. ! • Sindacati di blocco — accordi volti a vietare, condizionare, od orientare l’esercizio del diritto di disposizione sulle azioni. ! La crescita progressiva della rilevanza dei patti parasociali, ha portato ad una regolamentazione che si può dividere per settori: la disciplina delle società quotate e la disciplina delle società non quotate e che è basata essenzialmente sui due principali tipi di patti — Sindacati di voto e Sindacati di blocco. —> i quali mirano a stabilizzare gli assetti proprietari della società e a determinare l’adozione delle scelte dei soci. ➡ Questa scelta del legislatore di modellare la disciplina con riferimento a queste due macrocategorie della realtà, non è interamente appagante, in quanto lascia aperti alcuni aspetti di regolamentazione e certe forme di patto parasociale, senza contare che il legislatore non si è occupato del problema principale, ossia quello della efficacia esterna, e della possibilità di coercizione all’adempimento. ! CLASSIFICAZIONI STRUTTURALI. ! In realtà il contenuto di un patto parasociale può essere molto variabile; Essi si caratterizzano in quanto hanno come oggetto o come effetto l’influenza, con modalità che possono variare (raccomandazione, indirizzo, obbligo, divieto, mandato, ecc.), su un o più dei seguenti aspetti dell’attività sociale: ! • sull’esercizio di diritti corporativi del socio; • sulla determinazione di obblighi particolari del socio verso la   società; • sulla determinazione di obblighi di certi soci verso certi altri, in   relazione a vicende che potranno verificarsi durante la vita della   società e con effetto sulla stessa; • su scelte organizzative interne; • su programmi di gestione dell’impresa sociale; • sulla circolazione di partecipazioni azionarie rilevanti. ! E sotto un punto di vista soggettivo è possibile inoltre distinguere diverse categorie di patti parasociali: ! • PATTI fra SOCI — sono le figure più note, soprattutto nelle tipiche modalità di “sindacati di voto” e “sindacati di blocco”. Tra questi rientrano anche i “patti di gestione”: quei patti, cioè, che delineano un programma d’azione imprenditoriale,   destinato a indirizzare l’azione dell’organo amministrativo (Ma è chiaro, comunque, che i patti tra i soci possono avere anche altri contenuti). ! ➡ Nella prassi negoziale il ruolo principale è svolto certamente da questa tipologia di patti, i quali spesso hanno un contenuto molto complesso e in molti casi danno vita ad una vera e propria organizzazione privata parallela (con propri organi, deliberazioni a maggioranza, fondi comuni e rendiconti). ! • PATTI fra SOCI e SOCIETà — ad esempio, l’impegno a ricapitalizzare la società o a tenere cariche sociali, ovvero a favorire o non ostacolare una certa operazione impostata dall’organo amministrativo. ! • PATTI fra TERZI e SOCIETà — ad esempio, l’impegno della società a seguire le direttive di un terzo nell’adozione di determinati atti deliberativi. ! • PATTI fra SOCI e TERZI — ad esempio, quello con cui un socio si impegna a favorire l’ingresso in società, o l’acquisto del controllo o di altra posizione societaria, in capo ad un terzo. ! • PATTI fra TERZI NON SOCI — caratterizzati dalla finalità di acquisizione del controllo o comunque all’esercizio di qualche influenza sulla vita della società. ! LA DISCUSSIONE IN TEMA DI DISTINZIONE TRA “SOCIALE” e “PARASOCIALE”. ! La dottrina si è interrogata ampiamente sul problema della distinzione tra “sociale” e “parasociale”. Il problema riguarda il determinare se certi tipi di intese nonostante siano previste nello statuto possano essere considerate patti parasociali e viceversa. ! - Secondo Libertini, se la clausola è fuori statuto è sempre un patto parasociale. —> Non è possibile far diventare statutario un patto che non è presente nello statuto. ! ➡ Ci sono poi dei casi limite, che però sono di scarsa rilevanza applicativa, quale ad es. l’accordo denominato patto parasociale, stipulato da tutti i soci della società. ! - Più delicato è il tema della natura parasociale di una clausola prevista nello statuto — Normalmente, se la clausola è nello statuto, si dovrebbe pensare che questa sia statutaria, ed è chiaro che più l’autonomia negoziale si apre, più è possibile far diventare statutario ciò che prima non poteva esserlo (emblematico è l’esempio della SRL). Ma il punto delicato è quando tale clausola abbia un contenuto necessariamente “parasociale” in quanto incompatibile con la funzione propria degli atti societari (si pensi ad una clausola di designazione di amministratori, la quale non potrebbe essere inserita nello statuto perché non è configurabile un diritto particolare del socio in tal senso), allora tale clausola può essere considerata parasociale?? ! • Libertini si esprime per la soluzione affermativa, con la conseguenza che tale clausola, a meno che abbia causa od oggetto illecito e sia quindi radicalmente nulla, viene qualificata come un ordinario contratto fra i soggetti che l’hanno accettata, e può essere pertanto modificata solo all’unanimità. 2 un patto parasociale, è affrontato anche per una fattispecie specifica, (nelle società quotate), dall'art 123 c. 3 del Testo Unico della Finanza. ! ➡ “Gli azionisti che intendano aderire a un'offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ai sensi degli articoli 106 o 107 possono recedere senza preavviso dai patti indicati nell'articolo 122. La dichiarazione di recesso non produce effetto se non si è perfezionato il trasferimento delle azioni.” ! - Questo è un altro aspetto relativo a quelli che noi abbiamo chiamato “sindacati di blocco”. —> Un patto parasociale con cui si vincola il socio a non vendere le azioni, entra in contrasto con la disciplina dell'OPA e con gli interessi da essa tutelati. —> E allora il legislatore disattiva il patto, non lo rende nullo, e dice: se tu sei vincolato a un patto e si lancia l'OPA, puoi recedere dal patto anche senza preavviso e il recesso ovviamente produrrà i suoi effetti nel momento in cui l'adesione all'offerta pubblica è diventata effettiva, cioè nel momento in cui il socio ha venduto le azioni. ! Altro problema di liceità riguarda i patti parasociali “rafforzati”, cioè quelli che non si limitano a stabilire obblighi di comportamento, ma adottano delle misure tecniche di protezione o clausole penali molto elevate, atti a reprimere un eventuale inadempimento del socio aderente al patto. ! • Si potrebbe prefigurare un sistema di obbligo di intestazione delle azioni a una società fiduciaria, con un mandato a un soggetto, nominato nel patto, il quale ha potere di dare le istruzioni alla società fiduciaria e di votare al posto del socio. ! ➡ Secondo Libertini la possibilità che il sindacato di voto possa generare situazioni di “espropriazione” dall’esercizio del diritto di voto è scongiurata da una interpretazione sistematica della disposizione in tema di “rappresentanza nell’assemblea” (art. 2372) per cui la delega di voto “è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario” ! • Altra ipotesi è quella della previsione di sanzioni per l'inadempimento palesemente forti, quali ad esempio delle clausole penali di estremo valore. ! ➡ Secondo Libertini, ma anche secondo la dottrina prevalente, una volta riconosciuta la validità di un patto parasociale avente un certo contenuto, non si potrebbe sindacare la validità di clausole accessorie tendenti a rafforzare l’adempimento del patto. In tali ipotesi i limiti all’autonomia privata dovrebbero essere solo quelli previsti dall’ordinamento (per es. la riduzione equitativa della penale). ! L’efficacia (meramente obbligatoria) dei patti parasociali. ! Con riferimento al tema dell’efficacia dei patti parasociali, l’orientamento radicato della giurisprudenza afferma che l’efficacia dei patti è esclusivamente inter partes, e che la stessa non può mai incidere sulla validità ed efficacia di atti interni all’organizzazione societaria. Tale orientamento si esprime in tre diverse massime di decisione: ! 1) “L’eventuale violazione del patto parasociale non può mai costituire ragione di invalidità di un atto sociale” (di un organo della società). ! ➡ Pertanto se l’inadempimento del patto parasociale, concorre alla formazione di (ad es.) una delibera assembleare, questo non porterà mai all’invalidità dell’atto sociale. ! 5 2) “Gli obblighi derivanti dal patto parasociale non sono suscettibili di esecuzione in forma specifica, con modalità interferenti con l’organizzazione societaria”. ! 3) “Gli obblighi derivanti dal patto parasociale non possono dar vita a pretese azionabili dalla società nei confronti di soggetti partecipanti al patto, in quanto la società non sarebbe toccata dagli effetti dell’inadempimento del patto parasociale” — (Si ai patti con i quali i soci si impegnano a ripianare delle perdite o ad effettuare degli aumenti di capitale o ad assicurare un sostegno finanziario alla società) ! ➡ Si tratta però in quest’ultimo caso (3) di una massima affermata solo da una giurisprudenza minoritaria, e criticata da Libertini. Questo punto infatti non ha nulla a che vedere con il problema dell’efficacia obbligatoria dei patti, ma si riconduce al problema dell’efficacia dei contratti a favore di terzo (art. 1411). Pertanto in questo senso è sicuramente ammissibile che la società goda degli effetti favorevoli del patto parasociale. ! La solidità dell’orientamento giurisprudenziale è sembrata incrinarsi a seguito di una pronuncia del tribunale di Genova (del 2004), che ha ordinato in via d’urgenza (e quindi con rimedio cautelare) ad un socio di SRL di votare secondo quanto stabilito in sede parasociale. —> I commentatori hanno parlato di avvenuto riconoscimento dell’efficacia “reale” al patto parasociale. ! • In realtà l’ordinanza del tribunale di Genova contiene un dispositivo puramente monitorio, ossia volto ad accertare l’esistenza di un obbligo comportamentale nascente dal patto parasociale. ! Posto che il punto (1) sembra essere rimasto fermo, se la violazione di un patto parasociale non può determinare l’invalidità di una delibera di un organo societario, è impossibile di conseguenza ammettere un’esecuzione in forma specifica in senso proprio del patto parasociale. O in altri termini, la mancanza (certa) del rimedio invalidativo, che è un rimedio specifico ex post, impedisce di ammettere un provvedimento giudiziario che avrebbe carattere di rimedio specifico ex ante. ! ➡ Pertanto la soluzione tradizionale relativa all’efficacia meramente obbligatoria dei patti parasociali, che si traduce quindi nella possibilità di ottenere solo il risarcimento danni in caso di inadempimento, merita di essere confermata. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6 LA DISCIPLINA CONCRETA DEI PATTI PARASOCIALI. ! La disciplina dei patti parasociali si distingue tra società quotate e società non quotate. ! PER QUANTO RIGUARDA LE SOCIETà QUOTATE ! Le norme di riferimento sono collocate nel TUF, ed è importante notare come queste, vengano storicamente prima delle norme del codice civile introdotte con la riforma del diritto societario, ! • Questo perché si è avvertito prima nelle società quotate l'esigenza di disciplinare in qualche modo i patti parasociali. —> Il mercato, cioè, che non sappia che la società nella quale investe è governata da un patto parasociale, è un mercato disinformato. ! L’ Art.122 TUF, individua 5 categorie di patti, in qualunque forma stipulati, a cui si applica la relativa disciplina (e a cui si esclude l’applicabilità della disciplina codicistica): ! 1. sull’esercizio del diritto di voto (nelle SPA quotate o nella controllante) ! 2. di preventiva consultazione per l' esercizio del diritto di voto (nelle SPA quotate o nella controllante) ! 3. che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse (nelle SPA quotate o nella controllante) ! 4. che prevedono l'acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari (nelle SPA quotate o nella controllante); ! 5. aventi per oggetto o per effetto il controllo, individuale o congiunto (di un'influenza dominante su tali società) sulla società. ! Per questi patti la legge impone che siano: ! • comunicati alla CONSOB entro cinque giorni dalla stipulazione; ! • pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro dieci giorni dalla stipulazione; ! • depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale entro quindici giorni dalla stipulazione. ! In caso di inosservanza delle regole pubblicitarie ! • Il patto è nullo. ! • Il diritto di voto inerenti alle azioni quotate, non può essere esercitato. ! ➡ Dunque se il patto è nullo, qualunque componente del patto può legittimamente rifiutarsi di adempierlo, e le decisioni che sono state prese in forza di un patto non pubblico, in realtà sono suscettibili di impugnativa (che può essere effettuata anche dalla CONSOB), perché il voto non può essere esercitato. ! - FORMA — La norma si riferisce ai “patti in qualsiasi forma stipulati”. Tale disposizione appare stridente con la previsione di deposito presso il registro delle imprese. In realtà si ritiene che essa sia stata dettata con l’intento di prevenire l’elusione delle norme di trasparenza attraverso la sostituzione di accordi scritti con pratiche concordate. 7