APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI E CONCESSIONI DI SERVIZIO PUBBLICO, Tesi di laurea di Diritto Amministrativo. Alma Mater Studiorum – Università di Bologna
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APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI E CONCESSIONI DI SERVIZIO PUBBLICO, Tesi di laurea di Diritto Amministrativo. Alma Mater Studiorum – Università di Bologna

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Tesi di laurea in diritto amministrativo
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1

Indice

Introduzione....................................................................................................3

I. I moduli dell’agire non autoritativo della pubblica

amministrazione…………………………………………………….....6

1. Profili dell’attività amministrativa non autoritativa………………..…..6

2. Principi fondamentali dell’agire privatistico della P.A. e relative

problematiche………………………………………………….………. 16

3. Il contrattualismo amministrativo……………………….……………...33

4. I servizi pubblici tra titolarità e gestione………………………………..41

II. Appalti pubblici di servizi e concessioni di servizio pubblico: ragioni

della distinzione……………………………………………………..…49

1. Aspetti rilevanti della distinzione nell’ordinamento nazionale: una

ricostruzione dei due istituti in chiave comparata…………………........49

2. Appalti pubblici di servizi e concessioni di servizio pubblico alla luce del

diritto dell’Unione Europea…………………………………….............66

2

3. Cenni alle nuove direttive del 2014: criticità e prospettive di

implementazione………………………………………………………..90

III. I criteri economico-sostanziali alla luce dell’attuale sistema….......103

1. La discrezionalità degli enti locali nella scelta del modello di gestione

dei servizi pubblici locali……………………………….………...….103

2. Il progressivo assottigliamento della distinzione tra appalto e

concessione di servizi nella giurisprudenza…………………..……..137

3. La necessità di preservare la rilevanza della dicotomia……………..161

Conclusioni………………………………………………………….....……172

Bibliografia………………………………………………………………….176

3

Introduzione

Il presente lavoro si pone l’obbiettivo di esaminare gli istituti giuridici

dell’appalto pubblico di servizi e della concessione di servizio pubblico, al fine

di offrire alcuni spunti di riflessione circa l’opportunità di preservare o meno la

distinzione tra le due figure.

Ripercorrendo le tradizionali categorie dottrinali dell’agire della Pubblica

Amministrazione, si presenta un inquadramento generale degli istituti in esame

nell’ambito dell’attività amministrativa non autoritativa. Il riconoscimento della

possibilità per la P.A. di ricorrere a strumenti di natura negoziale per il

perseguimento dei suoi fini istituzionali si intreccia inevitabilmente con il

delicato equilibrio che regge il rapporto tra diritto pubblico e diritto privato nel

nostro ordinamento.

In particolare, la questione attiene alla impossibilità di segnare con precisione

una netta linea di demarcazione tra la sfera di applicazione del diritto privato e

il campo di applicazione del diritto pubblico, alla luce del riconoscimento della

doppia capacità giuridica della P.A.. La peculiare conformazione del rapporto

tra diritto pubblico e diritto privato, che si pone in termini di reciproca

contaminazione e si ripercuote sul rapporto tra la P.A. e i soggetti privati, esige,

inoltre, una valutazione in ordine alla possibilità di applicare le norme del Codice

Civile all’attività della Pubblica Amministrazione e richiede, al contempo, una

verifica circa l’operatività dei principi di diritto pubblico di cui all’art. 97 Cost.

con riguardo all’attività di stampo privatistico della Pubblica Amministrazione.

Tali problematiche assumono un rilievo particolare nell’ambito del c.d.

contrattualismo amministrativo e, in generale, in ogni ipotesi di collaborazione

tra un soggetto pubblico e un soggetto privato.

Tracciate le linee generali entro cui si muove l’indagine, sarà necessario

procedere ad una ricostruzione teorica dei due istituti, al fine di evidenziarne i

4

punti di contatto e le differenze che hanno giustificato l’applicazione di regimi

giuridici distinti.

L’analisi del rapporto attuale tra l’appalto pubblico di servizio e la concessione

di servizio pubblico, peraltro, non può prescindere dalla comprensione delle

vicende evolutive che hanno cambiato il volto dei due istituti nel diritto interno,

tra teorie provvedimentali e contrattualistiche. Inoltre, sarà necessario

riconoscere il ruolo svolto dall’ordinamento dell’Unione Europea nella

definizione dei rapporti tra le due figure. Gli interventi normativi e

giurisprudenziali di origine europea, infatti, hanno dato un forte impulso alle

trasformazioni intervenute nel diritto interno, con particolare riferimento

all’istituto concessorio, che si allontana definitivamente dalla sua originaria

veste provvedimentale. Si potrà, quindi, apprezzare la diversa ispirazione di

stampo concorrenziale degli interventi del legislatore europeo e, al contempo,

verificare in che termini l’adeguamento imposto al legislatore nazionale ponga

serie problematiche di coordinamento con le norme interne. Sarà poi doveroso

un riferimento alle nuove Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che

hanno sostituito la precedente generazione di Direttive risalente al 2004 e che, al

momento in cui si scrive, non hanno ancora trovato recepimento nel diritto

interno. Preme ricordare, inoltre, che l’adozione della Direttiva 2014/23/UE,

espressamente dedicata alle concessioni, rappresenta il primo intervento

normativo del legislatore europeo in materia: sarà pertanto necessario valutare

le ragioni del ritardo e gli effetti che la nuova disciplina produrrà

sull’ordinamento nazionale. Le innovazioni di derivazione europea, dunque,

pongono un importante interrogativo circa il superamento o meno di criteri

distintivi elaborati nel diritto nazionale, dal momento che il legislatore interno è

chiamato ad una complessa operazione di adeguamento.

L’oggetto dell’indagine, inoltre, si sovrappone inevitabilmente alla delicata

materia dei servizi pubblici e, in particolare, di quelli aventi rilevanza locale, dal

momento che l’istituto concessorio ha sempre trovato in essi un terreno

5

applicativo preferenziale. Nel corso della trattazione, dunque, sarà costante il

riferimento alle turbolenti vicende del servizio pubblico, al fine di valutare in

che modo il particolare regime giuridico ad essi dedicato incide sulla disciplina

della concessione.

All’assunzione del servizio pubblico in capo all’Amministrazione, infatti, segue

l’applicazione di una disciplina specifica, fondata sulla doverosità

dell’erogazione dell’attività e sulla necessità di garantire un livello adeguato

delle prestazioni. Pertanto, la scelta di esternalizzare il servizio implica la

necessità di individuare un soggetto terzo che sia in grado di assicurare il rispetto

della disciplina del pubblico servizio, attraverso una procedura di selezione

adeguata allo scopo. Alla luce dell’assenza di chiare indicazioni costituzionali in

materia, sarà necessario indagare il rapporto tra lo Stato e gli Enti Locali, al fine

di individuare il livello decisionale adeguato ed evitare ingiustificate

compressioni della loro discrezionalità politica.

Per quanto attiene alla individuazione della disciplina della concessione di

servizio pubblico e dell’appalto pubblico di servizi, sarà utile esaminare il

recente orientamento giurisprudenziale che tende ad assimilare la disciplina

nello svolgimento della gara dei due istituti, estendendo alle concessioni le

norme previste dal Codice Appalti, in base al disposto dell’art. 30 del Codice,

che sembrerebbe suggerire, in prima battuta, un ripensamento della funzione

dell’articolo nella determinazione della disciplina dell’istituto concessorio.

Alla luce delle considerazioni svolte, dunque, sarà necessario interrogarsi circa

l’opportunità e l’utilità di mantenere ancora in vita una distinzione tra l’appalto

pubblico e la concessione di servizio pubblico.

6

I I moduli dell’agire non autoritativo della pubblica

amministrazione

1. Profili dell’attività amministrativa non autoritativa. 2.Principi fondamentali dell’agire privatistico della P.A. e relative problematiche. 3.Il contrattualismo amministrativo 4. I servizi pubblici tra titolarità e gestione.

1. Profili dell’attività amministrativa non autoritativa

Con l’espressione “attività amministrativa” si intende l’insieme di atti posti in

essere dalla Pubblica Amministrazione per il perseguimento delle finalità

istituzionali, per loro stessa natura idonei ad incidere unilateralmente sulla sfera

giuridica altrui, in quanto tradizionali veicoli del potere amministrativo. E’

manifestazione della potestà di imperio della P.A. ed espressione più compiuta

della posizione di supremazia della stessa nei rapporti con gli amministrati l’atto

amministrativo, ed in particolare il provvedimento, il quale ha a lungo

rappresentato, e rappresenta ancora oggi, lo strumento tradizionale

nell’esecuzione dell’attività amministrativa in senso stretto1.

Pur riconoscendo la centralità del provvedimento nel sistema amministrativo,

sarebbe errato forzare il legame tra attività amministrativa e attività

provvedimentale, fino al punto da farle coincidere perfettamente. E’ ormai un

dato acquisito ed incontestabile che la categoria degli atti imperativi non

esaurisce l’insieme degli atti amministrativi, né tantomeno si può ritenere che gli

atti amministrativi esauriscano gli atti dell’agire amministrativo: non c’è una

perfetta corrispondenza tra gli atti della P.A. e gli atti amministrativi, ma le due

categorie si pongono in un rapporto di genus a species.

1 Tra il XIX e il XX secolo si assiste alla c.d. “ondata panpubblicistica”, in forza della quale

situazioni e fattispecie dapprima regolate attraverso strumenti di diritto privato, sono state

attratte nell’orbita del diritto pubblico. Si parla a tal proposito di “pubblicizzazione” dell’azione

amministrativa, funzionale alla costruzione dei c.d. sistemi di diritto amministrativo. Il

fenomeno ha comportato inevitabilmente la riduzione dell’area dei rapporti della P.A. regolati

dal diritto privato.

7

Ciò che connota l’attività amministrativa (e che dunque consente di tracciare una

linea di confine tra atti amministrativi e non) è la soggezione a un rigido principio

di funzionalizzazione, in forza del quale ciascuna Amministrazione è tenuta ad

agire per il perseguimento dei suoi fini istituzionali e non può agire se non per il

loro perseguimento: il che consente di qualificare come amministrativi tutti gli

atti che la P.A. pone in essere per il raggiungimento delle finalità costitutive ad

essa attribuite dalla legge. Perché un atto sia considerato amministrativo è quindi

irrilevante che si tratti di un atto imperativo o autoritativo, bisogna infatti aver

riguardo ai fini che ne giustificano l’adozione2.

Nell’ambito dell’attività della P.A. è dato distinguere tra un’attività

propriamente privata e un’attività amministrativa3. Detta dicotomia, che trova

ormai pieno riconoscimento in dottrina, è suffragata dal disposto dell’art. 11 del

codice civile, che attribuisce alle Province, ai Comuni e agli enti pubblici, in

quanto persone giuridiche, capacità di diritto privato, “secondo le leggi e gli usi

osservati come diritto pubblico”4, legittimando in tal modo il ricorso

dell’Amministrazione a strumenti propriamente privatistici, pur nei limiti

2 Così M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti,

Giuffrè, 1996; si v. anche M. Nigro, Banche private e banche pubbliche. Rilevanza dell’oggetto

e limiti dell’attività, in Riv. Dir. Comm, 1972, p. 56 ss, per cui: «per gli enti pubblici, in

generale, appare indiscutibile il collegamento necessario della sfera d’azione dell’ente con il

suo oggetto e il suo scopo: e ciò sia che si tratti di attività di diritto pubblico che di attività di

diritto privato»; lo stesso autore scrive che «il compito specifico attribuito all’ente e la

definizione (eteronoma) del settore di attività in cui esso è destinato ad operare costituiscono

la ragione di vita di quell’ente, la ragione per la quale il legislatore ne ha consentito o promosso

la costituzione e quindi segnano i confini al di fuori dei quali ben si può dire che il soggetto

non sussiste». 3 La distinzione in parola e le successione riflessioni sono sviluppate in A. Amorth,

Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. Dir. Pubbl.,

Cedam, 1938. 4 Nonostante il disposto dell’art. 11 cc riproduca quasi fedelmente la formulazione dell’art. 2

del Codice Civile del 1865 (che a sua volta trova un antecedente nell’art. 25 del codice civile

albertino), le due norme hanno una portata diversa: la seconda, infatti, dispone che «i comuni,

le province, gli istituti pubblici civili od ecclesiastici, ed in genere tutti i corpi morali

legalmente riconosciuti, sono considerati come persone, e godono dei diritti civili secondo le

leggi e gli usi osservati come diritto pubblico». La differenza è illustrata da F. Galgano,

«Pubblico» e «privato» nella qualificazione della persona giuridica, in Riv. Trim. Dir. Pubbl.,

1966, p. 274 ss, il quale sottolinea come la norma rifletta la concezione delle persone giuridiche

«nel diritto anteriore», soggetti di diritto «solo in quanto la legge abbia attribuito loro siffatta

qualità»; in particolare tale funzione è assolta proprio dall’articolo in questione.

8

prescritti dal diritto pubblico5. Occorre soffermarsi sulla funzione dell’art. 11 nel

riconoscimento alla P.A. della capacità di diritto privato. Nonostante l’ambiguità

della formulazione possa lasciar spazio a diverse interpretazioni, l’art. 11 non è

in senso proprio una “norma attributiva” della capacità di diritto privato agli enti

pubblici6, dal momento che il riconoscimento della personalità giuridica

comporta necessariamente l’attribuzione di un minimum di capacità giuridica7

(per la dottrina dominante c.d. realista “non esiste soggetto senza capacità

giuridica”), senza la quale risulterebbe vanificato l’effetto utile del

riconoscimento. Ogni persona giuridica, dunque, gode di una generale capacità

di diritto privato a cui possono eventualmente sommarsi altre capacità speciali,

com’è il caso della P.A.8.

5 Per una riflessione sulla «capacità giuridica come misura» si v. F.A. Roversi Monaco, La

capacità di diritto privato degli enti di gestione ed i suoi limiti, in L’attività degli enti di

gestione, p. 361 ss; l’A. sottolinea come la «natura limitata della capacità», suscettibile di

gradazioni, si traduca «nell’inidoneità della persona giuridica pubblica ad assumere la titolarità

dei rapporti giuridici di diritto privato esclusi dai confini ad essa stabiliti in sede pubblicistica

e nella formulazione dei quali il principio di specialità opera pienamente»; per M. Nigro, op.

cit., più che di limitata capacità giuridica o di agire o di limitata legittimazione, sarebbe meglio

parlare di «limitata esistenza del soggetto»; M.S. Giannini in Diritto amministrativo, II, 1993,

p. 355, ritiene, invece, che la teoria della capacità limitata dell’amministrazione sia il frutto di

una confusione di fondo tra il concetto di capacità e quello di legittimazione negoziale,

potendosi invece riferire solo a quest’ultima il carattere della limitatezza; infine, S. Vinti, Limiti

funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere

pubbliche, Cedam, Padova, 2008, p. 29, afferma che «la “funzionalizzazione” dell’attività della

pubblica amministrazione non incide, o non dovrebbe, sulla capacità piena e generale della

persona giuridica pubblica, che rimane tale pur se si riconosca che quest’ultima sia

indissolubilmente legata al perseguimento dell’interesse pubblico, inteso come vincolo di

scopo». 6 Si v. F.A. Roversi Monaco, op. cit., p. 373; così anche F. Galgano, «Pubblico» e «privato»

op. cit., in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1966, p. 274 ss, in particolare p. 284, laddove l’A. afferma

«l’infondatezza della pur corrente interpretazione – frutto della non controllata suggestione

esercitata dall’espressione “godono dei diritti” -che ravvisa in essa la fonte della cosiddetta

capacità di diritto privato degli enti pubblici»; si v. anche V. Cerulli Irelli, Amministrazione

pubblica e diritto privato, Torino, G. Giappichelli Editore, 2011, p. 71, il quale, dall’analisi

della norma di «pur perplessa lettura», perviene alla stessa conclusione. 7 Come noto, per capacità giuridica si intende l’attitudine di un soggetto ad essere titolare di

poteri e doveri giuridici. 8 «Prima ancora di essere ente pubblico, il soggetto pubblico è, in quanto persona giuridica,

soggetto di diritto comune e dunque ha la relativa capacità giuridica» così E. Casetta, Manuale

di diritto amministrativo, I, Milano, 1999 p. 281.

9

E’ chiaro quindi che l’art. 11 svolge una funzione diversa, cioè quella di limitare

il campo di applicazione della disciplina generale delle persone giuridiche,

contenuta nel codice civile: in particolare la normativa è destinata in via

principale alle persone giuridiche di diritto privato, mentre le persone giuridiche

di diritto pubblico trovano la loro disciplina «nelle leggi e negli usi osservati

come diritto pubblico»9. E non solo le norme del codice civile sono destinate alle

persone giuridiche private, ma la loro sfera di applicazione è più ampia,

investendo tutti i soggetti dell’ordinamento qualificati come persone giuridiche.

L’agire iure privatorum della P.A. consiste nell’attività volta

all’approvvigionamento di beni e servizi, laddove l’Amministrazione tratta con

i privati, assumendo obbligazioni ed acquistando diritti in maniera non difforme

dal modo in cui tali obbligazioni e tali diritti sarebbero acquisiti da un soggetto

privato, senza esercitare alcun potere amministrativo.

Si tratta di un’attività di gestione che si affianca all’attività amministrativa,

nell’ambito della quale i negozi posti in essere non differiscono né per natura,

né per causa, da quelli predisposti dal diritto civile ad uso dei privati: pertanto è

pacifico che debba applicarsi il diritto privato, a nulla rilevando la natura

pubblicistica del soggetto agente.

Più problematica risulta l’individuazione della disciplina applicabile all’attività

tradizionalmente amministrativa, che è intrinsecamente e rigidamente vincolata

nel fine, ma caratterizzata da una più ampia discrezionalità quanto alla scelta del

mezzo. L’attività amministrativa, dunque, trova il suo fondamento logico e

cronologico nell’attribuzione delle finalità istituzionali ad opera della legge10.

Questa prima bipartizione, che corrisponde alla tradizionale contrapposizione tra

“atti di gestione” e “atti di imperio”, non esaurisce affatto la complessità del

9 Si v. ancora V. Cerulli Irelli, op. cit., p. 71, per cui «la norma può essere interpretata come

quella che conferma la capacità generale delle persone giuridiche pubbliche, salve limitazioni

poste dal diritto pubblico, cioè i “particolari ed espressi divieti normativi”». 10 Così M. Dugato, Atipicità e fuzionalizzazione cit., 1996, p.32.

10

quadro dell’attività dell’Amministrazione, che è suscettibile di un’ulteriore

distinguo tra attività amministrativa di diritto pubblico e attività amministrativa

di diritto privato11. Entrambe finalizzate al raggiungimento degli scopi

istituzionali, si distinguono in ragione della diversa natura degli strumenti

adoperati.

L’attività amministrativa di diritto pubblico si contraddistingue per l’uso di

strumenti pubblicistici, approntati dal legislatore a seguito di una valutazione di

efficacia ed idoneità a realizzare immediatamente le finalità imposte, di cui

l’Amministrazione è titolare in quanto dotata di una speciale capacità di diritto

pubblico12; l’attività amministrativa di diritto privato, invece, si svolge a mezzo

di moduli tipicamente civilistici e si colloca in posizione strumentale al

raggiungimento delle finalità costitutive13.

11 Così ancora A. Amorth, Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto privato

cit., in Arch. Dir. Pubbl., CEDAM, 1938. 12 Sulla capacità della P.A. si v. V. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto privato,

Torino, G. Giappichelli Editore, 2011, p. 71 ss. 13 L’uso alternativo di moduli di diritto comune e di moduli amministrativi non può

naturalmente interessare l’intera sfera dell’azione amministrativa: il «problema

dell’alternatività» interessa solo alcuni settori e al fine di individuarli è necessario far

riferimento alla «capacità tecnica» dello strumento a realizzare lo scopo della P.A.. In questa

prospettiva si v. V. Cerulli Irellli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo

moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, p. 217 ss.In particolare l’A. distingue tre diverse aree

dell’agire amministrativo: la prima, dominata dalla piena alternatività tra strumenti privatistici

e pubblicistici (si pensi ad esempio alla gestione dei beni pubblici o alla concessione di opere

o di servizi pubblici, settori tradizionalmente disciplinati dal diritto pubblico, in cui, tuttavia,

l’uso di strumenti “alternativi” di diritto comune sarebbe ugualmente idoneo a realizzare gli

obbiettivi perseguiti); una seconda area in cui l’azione amministrativa, «da un punto di vista

meramente tecnico», potrebbe svolgersi esclusivamente attraverso strumenti privatistici

(nonostante spesso si registri la preminenza della disciplina pubblicistica, per ragioni

ideologiche, legate alla tradizione giuridica della pubblicizzazione dell’azione amministrativa,

e di opportunità); infine una terza area in cui non è dato riscontrare la «potenziale

intercambiabilità» tra i due strumenti, in quanto l’unica strada percorribile per il

raggiungimento delle finalità istituzionali è quella dell’autorità, stante l’insufficienza dei

moduli di diritto comune, «che non sono tecnicamente capaci di produrre gli effetti desiderati».

L’A. conclude affermando che «il problema dell’uso del diritto privato si pone allorché soggetti

terzi debbano acquisire una utilitas da parte dell’Amministrazione, ovvero nei casi in cui

l’Amministrazione debba acquisire una utilitas da parte di soggetto terzo ovvero trasferisca a

terzi beni o utilità di sua pertinenza», non mancando di sottolineare come l’ambito della

intercambiabilità risulti notevolmente ampliato da una previsione normativa per cui la P.A.

agisce «secondo il diritto privato, salva diversa ed espressa disposizione legislativa».

11

La portata esplicativa della distinzione si evince con riguardo al fenomeno,

certamente non recente ma oggi sempre più rilevante, dell’esercizio di attività

tipicamente e tradizionalmente amministrative attraverso strumenti propri

dell’autonomia privata. Si tratta di un’attività “ibrida” formalmente assimilabile

a quella che l’amministrazione pone in essere iure privatorum, ma

sostanzialmente coincidente con l’attività amministrativa in senso proprio, in

quanto determinata dal punto di vista finalistico.

Tali classificazioni riflettono l’esigenza sostanziale di individuare la disciplina

applicabile alle diverse manifestazioni dell’attività della P.A.. L’esistenza di

strumenti di diritto pubblico soggetti alla disciplina pubblicistica, da un lato, e il

riconoscimento di un seppur limitato margine di scelta tra strumenti pubblicistici

e privatistici nell’azione della P.A., dall’altro, impongono una riflessione

sull’assetto dei rapporti tra diritto pubblico amministrativo e diritto privato, alla

luce della crescente rilevanza economica dell’utilizzo di strumenti civilistici14.

La maggiore difficoltà si riscontra nel carattere ibrido dell’attività

amministrativa di diritto privato, che non può che ripercuotersi sulla disciplina

applicabile.

Il tentativo di costruire un “diritto privato speciale”, applicabile

all’Amministrazione laddove la stessa agisca per la cura dell’interesse pubblico

servendosi di istituti privatistici, è significativo a tal proposito. Questo “tertium

genus”, infatti, in quanto destinato ad applicarsi ai soli soggetti pubblici, perde

la sua presunta autonomia dogmatica per essere inevitabilmente attratto

nell’orbita del diritto pubblico15.

Allorché l’Amministrazione decida di muoversi nell’ambito del diritto privato,

adoperando gli strumenti propri dei privati, è essa stessa sottoposta “all’impero

14 Sul punto si v. A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo a cura di S.

Cassese, Milano, Giuffrè, 2003, p. 1549 ss. 15 In tal senso A. Amorth, op. cit., che scrive: «le norme di diritto privato speciale sono in realtà

norme di diritto pubblico giacché la loro applicazione è riservata ai soli enti pubblici», pertanto

le stesse «concorrono a formare quell’ordinamento che è per questi esclusivo».

12

del diritto comune”16. Riconosciuta la sufficienza dei due sistemi, di diritto

pubblico e di diritto privato, a regolare l’attività giuridica in ogni sua forma, è

necessario individuare criteri di applicazione adeguatamente rispondenti alle

esigenze di tutela degli interessi, pubblici e privati, di cui i due ordinamenti si

fanno portatori. Ciò che certamente è di ostacolo alla delimitazione dei confini

in modo netto ed inequivocabile è la “resistenza opposta dalla attrazione al diritto

amministrativo di tutto ciò che concerne i rapporti della Pubblica

Amministrazione”.

La questione (lungi dall’essere considerata di esclusiva rilevanza sistematica) ha

importanti implicazioni sul piano pratico, stante il rilievo che il legislatore è

intervenuto solo recentemente sul punto, con una disposizione che lascia ancora

aperte numerose questioni interpretative. L’art. 1 della legge 11 febbraio 2005

n. 15 ha infatti novellato l’art. 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241, introducendo

il comma 1-bis, in base al quale “La pubblica amministrazione, nell’adozione di

atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo

che la legge disponga diversamente”17. Nonostante alcuni commentatori

abbiano visto in questo nuovo comma il tentativo di inserire un criterio di

specialità, attraverso l’istituzione di un rapporto di regola ad eccezione tra diritto

privato e diritto amministrativo, la posizione non trova riscontro nel tenore

letterale della norma.

Il comma 1bis infatti si limita a stabilire che, laddove l’amministrazione non

adotti atti di natura autoritativa è tenuta ad agire secondo le norme di diritto

privato, salvo che la legge disponga diversamente: dunque il diritto privato è la

regola (derogabile per effetto della clausola di salvezza) dell’attività non

autoritativa. La distinzione, quindi, è tutt’altro che netta: è lo stesso legislatore,

dopo aver fornito un criterio di riparto, ad ammettere l’esistenza di atti non

16 Si assiste così alla «trasformazione del diritto privato in quel diritto comune a pubblici e

privati operatori che esisteva in passato». Così F. Galgano, op. cit., p. 281. 17 Per un approfondimento si v. F. Trimarchi Banfi, Art. 1 comma 1 bis della L. n. 241 del 1990, in Foro Amm. CDS, fasc. 3, 2005 pag. 947.

13

autoritativi soggetti al diritto amministrativo. Non si riscontra alcuna novità

rilevante rispetto al disposto dell’art. 11 c.c.: si ribadisce la libertà di scelta della

P.A quanto agli strumenti dell’agire amministrativo e si afferma l’applicabilità

del diritto privato anche all’Amministrazione laddove questa si serva di mezzi

privatistici18 (sent. Corte Cost. 204/2004). Inoltre la rubrica dell’articolo

chiarisce che si tratta pur sempre di attività amministrativa, anche se svolta a

mezzo di moduli consensuali: la natura privatistica dello strumento non va ad

inficiare il carattere amministrativo dell’attività.

Ulteriori dubbi pone la scelta terminologica del legislatore, che riscontra in una

non meglio specificata “autoritatività” il discrimen tra la sfera di applicazione

del diritto privato e quella del dominio del diritto pubblico: laddove per

“autoritatività” deve intendersi la idoneità di un provvedimento ad incidere sulla

sfera giuridica altrui, modificandola o estinguendola, pur in mancanza del

consenso del titolare della stessa, dunque anche contro la sua volontà. Seppure

scarsamente efficace dal punto di vista della chiarezza sistematica, la scelta trova

giustificazione nella forza evocativa del termine, che rimanda all’autorità che la

P.A. esercita nei limiti e nella misura in cui trova fondamento nella legge.

Il campo di applicazione del diritto privato all’attività amministrativa trova un

limite invalicabile nella sua natura autoritativa, pertanto l’interpretazione,

estensiva o restrittiva, di quest’ultima consentirà di estenderne o restringerne

l’ampiezza.

Viene qui in rilievo l’ambiguità della formulazione: l’autoritatività è uno dei

caratteri del provvedimento, tipico veicolo di potere amministrativo. Questa

considerazione potrebbe indurre ad affermare una corrispondenza tra

autoritatività e potere amministrativo: atto autoritativo sarebbe dunque l’atto a

mezzo del quale l’Autorità Amministrativa esplica il potere ad essa conferito

18 Così F. Italo, L’attività contrattuale della Pubblica Amministrazione, in Urb. e Appalti,

2014, p. 1129 ss: «La disposizione non fa altro che ribadire una situazione in essere da decenni,

tutt’al più svolgendo un ruolo di avallo e rafforzamento della sottolineata tendenza verso la

pretesa “privatizzazione della P.A”.».

14

dalla legge. Una simile conclusione sarebbe tuttavia inesatta: non sempre un atto

non autoritativo esclude l’esercizio di un potere amministrativo e inoltre talvolta

gli stessi atti che esprimono un potere amministrativo presentano un contenuto

autoritativo limitato19.

Dunque ad una interpretazione estensiva, per cui l’autoritatività si identifica

necessariamente con l’esercizio del potere, è senza dubbio preferibile una

interpretazione riduttiva, che consente di estendere l’area della non autoritatività

e con essa la sfera di applicazione del diritto privato all’attività amministrativa.

Tale estensione non può imputarsi ad una “retrocessione” della frontiera del

diritto pubblico, ma deve riferirsi ad uno “spostamento” dell’attività

amministrativa verso il diritto comune. Cambiano i moduli di azione

dell’Amministrazione, non si riducono in astratto gli spazi dell’autorità20.

E’ da rilevare che se da un lato il ricorso ai negozi e agli istituti di diritto privato,

tipica veste dell’autonomia privata e delle relazioni economiche, costituisce

un’importante opportunità in termini di efficienza ed adeguatezza, dall’altro la

soggezione dell’attività amministrativa al diritto privato contribuisce a decretare

la fine degli antichi privilegi amministrativi e a scalfire la concezione monolitica

della P.A21. Lo strumento privatistico, infatti, presentando ampi margini di

19 Si pensi agli atti vincolati, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione,

che, pur non essendo riconducibili, secondo una parte della dottrina, agli atti autoritativi della

P.A. (A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. proc. civ., 1988,

fasc. 1, p. 3), sono veicolo di potere amministrativo. E’ questo il caso, ad esempio, delle

autorizzazioni favorevoli in materia ambientale, rilasciate su richiesta del destinatario, in

assenza di controinteressati. Inoltre, talvolta, gli effetti di un atto autoritativo sono generati da

un atto propriamente privato, idoneo a sostituire un provvedimento amministrativo e ad

incidere sulla sfera giuridica di terzi. Si pensi, ad esempio alla Segnalazione Certificata di

Inizio Attività (SCIA) e alla Dichiarazione di Inizio Attività ( DIA), atti privati che non

esprimono potere amministrativo, a cui sono riconducibili gli effetti di un provvedimento di

autorizzazione e che, tuttavia, non sono direttamente impugnabili. 20 In tal senso F. Ledda, Dell’autorità e del consenso nel diritto dell’amministrazione pubblica, in Foro Amm., fasc.3, 1997, p. 1561. 21 B. Sordi, Pubblica Amministrazione, negozio, contratto: universi e categorie ottocentesche

a confronto, in Dir. Amm., 1995, p. 483 ss.; si v. anche G. Berti, Il principio contrattuale

nell’attività amministrativa, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano, 1988, vol.

15

flessibilità, consente di conformare il metodo alle esigenze del caso concreto,

sostituendosi alla rigidità degli schemi amministrativi22, quando sia ugualmente

idoneo a realizzarne le finalità. L’uso di moduli convenzionali permette

all’Amministrazione di meglio realizzare quei precetti costituzionali di buon

andamento ed economicità, rendendo i rapporti giuridici più stabili e al

contempo l’attività più fluida.

Tuttavia, nonostante il riconoscimento dell’equivalenza formale delle parti nella

struttura giuridica del negozio di diritto privato, non è dato riscontrare un

rapporto perfettamente paritario tra soggetto pubblico e soggetto privato23.

L’abbandono del tradizionale e necessario carattere autoritativo dell’attività non

fa venire meno il potere di supremazia dell’Amministrazione che deriva dalla

sua speciale capacità di diritto pubblico; né di certo il diritto privato può

consentire il riequilibrio di un rapporto che è per sua stessa natura impari. Siamo

ben lontani quindi dall’affermare il superamento della concezione autoritaria

della P.A..

A tal proposito non è certo irrilevante che l’agire dell’Amministrazione sia

condizionato da un vincolo del tutto estraneo al diritto privato che trova la sua

piena espressione nella legge, in quanto spetta al legislatore stabilire finalità,

vincoli e condizioni dell’agire amministrativo, a tutela degli interessi dei terzi.

Dunque è lo stesso diritto amministrativo che, nel sancire la sovranità

dell’Amministrazione, predispone garanzie e limiti all’esercizio del potere24.

II, p. 55, che guarda con fiducia al passaggio da una «amministrazione monodimensionale» a

una «amministrazione pluridimensionale». 22 Si v. a tal proposito la nota riflessione di G. Berti, Il principio contrattuale nell’attività

amministrativa, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano, 1988, vol. II, p. 53:

«Quello che mi ha sempre impressionato della sistematicità del diritto pubblico è proprio la

fissità delle figure, e quindi sostanzialmente la loro falsità: ogni figura è il simbolo di una

rappresentazione per tipi della realtà», richiamata da M. Dugato, Atipicità e fuzionalizzazione cit., 1996, p. 18, che in proposito scrive: «I principi regolatori differenti per l’attività

amministrativa stricto sensu e per l’attività amministrativa di diritto privato danno origine a

due sistemi distinti e caratterizzati da una “mobilità” assai diversa». 23 U. Pototschnig, Concessione ed appalto nell’esercizio di pubblici servizi, in Jus, 1955, pp.

394 ss. 24 Così F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. amm., fasc. 3, 2002, p. 431 ss, «Il potere

precettivo dell’amministrazione ha vincoli, formali e sostanziali, che l’autonomia privata non

16

Pertanto ritenere il ricorso al diritto privato una scelta maggiormente garantista

delle posizioni dei singoli rispetto alla P.A. è un’interpretazione che si presta a

numerose critiche, in primo luogo perché nell’esperienza concreta è la stessa

Pubblica Amministrazione ad incrementare l’uso degli strumenti propri

dell’autonomia privata e a trarne vantaggio25.

2. Principi fondamentali dell’agire privatistico della P.A. e

relative problematiche

Dopo aver qualificato l’attività privatistica dell’amministrazione in termini

paritetici rispetto alla tradizionale attività provvedimentale, si evidenziano le

questioni problematiche sottese all’agire privatistico sul piano dei principi

costituzionali e con qualche esempio concreto. Riconosciuta in capo alla P.A.

una “doppia capacità giuridica” (di diritto privato e di diritto pubblico),

un’analisi dei rapporti che intercorrono tra tali capacità è indispensabile per

valutare in che misura l’attività amministrativa sia regolata dalle norme di diritto

privato e da quelle di diritto pubblico26. Sostanzialmente equivalenti dal punto

di vista “qualitativo”, parte della dottrina ha sostenuto la possibilità di

evidenziare tra di esse alcune differenze c.d. “quantitative”27.

ha, e non può avere. Esso ha pertanto un impatto assai più modesto (e controllabile) sulla

regolazione degli interessi privati di quanto non possa avere un potere libero, del tipo

dell’autonomia privata». 25 F. Liguori, Amministrazioni pubbliche e diritto privato nel disegno di legge sull’azione

amministrativa, in Foro Amm. TAR, fasc. 5, 2003, p. 1825, scrive che «la fuga nel diritto privato

è stata pensata anche, e forse soprattutto, per alleggerire la pubblica amministrazione dal

rispetto dei molti vincoli imposti dalla funzione pubblica (primo tra tutti l’evidenza pubblica)

e dunque quale “veicolo di un nuovo privilegio”». 26 Dal riconoscimento di una capacità giuridica, infatti, si fa discendere l’assoggettamento

dell’attività della persona che ne è titolare all’una o all’’altra disciplina giuridica formale: «La

capacità giuridica (…) designa la posizione generale del soggetto in quanto destinatario degli

effetti giuridici di un ordinamento», cosi V. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto

privato op. cit., p. 69; nella stessa prospettiva si v. anche F.A. Roversi Monaco, op. cit. 27 La possibilità di graduare la capacità di diritto privato è sostenuta da F.A. Roversi Monaco;

in senso contrario si v. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, 1993, p. 354, per cui la teoria

della capacità limitata della P.A. è da respingere, in quanto frutto di una confusione di fondo

tra il concetto di capacità e quello di legittimazione negoziale.

17

Il fondamento del riconoscimento della capacità di diritto privato alla P.A. deve

ricercarsi nella personalità giuridica degli enti pubblici. Questa considerazione

apre la strada a molteplici riflessioni.

Enti pubblici ed enti privati condividono la comune natura di persone giuridiche

ed in quanto tali sono destinatari di una disciplina unitaria e generica, tracciata

dalle norme del codice civile28 (la cui applicazione alle persone giuridiche

pubbliche avviene, come si è visto, “secondo gli usi di diritto pubblico”). In

particolare, si tratta di quelle norme che presentano un campo di applicazione

non ristretto alle singole figure giuridiche di diritto comune disciplinate dal

codice, ma di più ampio respiro, che si prestano ad essere applicate

indiscriminatamente, a prescindere dalla natura pubblica o privata del soggetto

agente: un corpus normativo applicabile alle persone giuridiche in quanto tali29,

a cui è possibile attingere ogni qualvolta la disciplina speciale degli enti pubblici,

frammentaria e non organica, presenti una lacuna30.

La capacità di diritto privato è capacità c.d. generale e pertanto le norme del

codice civile si applicano anche all’attività della P.A., in quanto non derogate

28 In proposito si v. F. Galgano, op. cit., che sottolinea come il ricorso alle norme del codice

civile per la disciplina dei rapporti delle persone giuridiche pubbliche può dirsi «diretto» per

le norme che concorrono a formare il concetto unitario di persona giuridica e «in via di

analogia» per le norme che, invece, concorrono a delineare la disciplina di singoli tipi di

persone giuridiche di diritto privato (fondazioni, associazioni e società). L'esercizio del potere

contrattuale, anche da parte di un'amministrazione pubblica operante nel campo dell'autonomia

privata, deve essere conforme ai canoni generali di buona fede oggettiva, lealtà dei

comportamenti e correttezza, allo scopo di evitare che la libera estrinsecazione dell'autonomia contrattuale possa sfociare nell'arbitrio: così la sentenza Cons. St., sez. II, 23 maggio 2012, n.

4930, in Foro amm. CdS, 2012, fasc. 5, p. 1393. 29 Si può parlare in proposito di un fenomeno di «ricostituzione di un diritto comune», ovvero

di un diritto privato comune, che esisteva in passato prima della pubblicizzazione dei rapporti

pubblico-privati, un «sistema unico per tutti i soggetti giuridici», così M.S. Giannini, Corso di

diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1965, p. 21 ss. 30 La rilevanza del rinvio è indiscutibile alla luce della natura speciale e non organica della

disciplina pubblicistica. Sono stati numerosi i tentativi della dottrina di ricostruire un c.d.

“statuto dell’amministrazione” a partire dai principi costituzionali in materia (il riferimento è

in particolare agli artt. 28, 113, 117 Cost.) e la ragione del fallimento di tali ipotesi ricostruttive

va individuata nel fatto che nessuno degli articoli in parola sia destinato alla generalità degli

enti pubblici, bensì sempre a gruppi di enti, in funzione all’attività da essi svolta. Ciò riflette

l’eterogeneità della categoria degli enti pubblici (sulla cui esistenza, peraltro, la dottrina non è

unanime) e, prima ancora, dei fini che ne determinano l’istituzione, ostacolando

l’individuazione di caratteristiche comuni che consentano di delineare con certezza una

disciplina generalmente applicabile.

18

dalle norme di diritto pubblico31 (è questo un traguardo raggiunto da tempo in

dottrina, solo di recente accolto nell’art. 1 comma 1 bis della L. 241\199032):

dunque la norma di diritto pubblico è deroga e limite della capacità di diritto

privato, ne definisce i caratteri e lo svolgimento, qualificandosi come capacità

c.d. speciale.

Le norme di diritto pubblico di cui la P.A. è destinataria sono norme speciali,

spesso attributive di poteri, in deroga al diritto comune: garantiscono la

“peculiarità” dell’Amministrazione, al fine di assicurare la realizzazione delle

finalità pubbliche. Nel nostro ordinamento l’attribuzione -e quindi l’esercizio- di

pubblici poteri ha carattere residuale: può trovare fondamento solo nella legge,

unicamente quando non ci siano altri mezzi, tra quelli a disposizione dei privati,

parimenti in grado di realizzare il risultato perseguito. Tuttavia, ove non sussista

un conferimento di poteri pubblici, non si può ritenere, per ciò solo, che il

particolare regime che regola l’azione amministrativa venga meno.

Dalla speciale capacità di diritto pubblico si fa derivare la soggezione di tutta

l’attività amministrativa ad un sistema di principi di rango costituzionale, che

regolano “l’essere prima ancora dell’agire della P.A.33”: il riferimento è ai

31 Così la sentenza del Cons. St., Ad. Gen., del 17 febbraio 2000, n. 2, in Foro Amm., fasc. 7-

8, 2000, parte I, p. 2752. 32 «La disposizione non fa che ribadire una situazione in essere da decenni, tutt’al più

svolgendo un ruolo di avallo e rafforzamento della sottolineata tendenza verso la pretesa

privatizzazione della P.A.»: così F. Italo, L’attività contrattuale op. cit., in Urb. e appalti, 2014,

p. 1129. 33 Così P. Carpentieri, L’azione amministrativa e la sua inaggirabile specialità: alcuni spunti

di riflessione a margine della riforma della legge n. 241 del 1990, in http:// www. giustizia-

amministrativa.it, 2005, ma necessarietà della rispondenza dell’attività di diritto privato della

P.A., oltre che alle norme civilistiche, anche a talune norme e principi di diritto pubblico era

già affermata da A. Amorth, Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto

privato, in Arch. Dir. Pubbl, 1938.

19

principi di cui agli artt. 97, 2, 3, e 41 della Costituzione34, che trovano

riconoscimento anche nel diritto dell’Unione Europea35.

In particolare l’art. 97 Cost. afferma che «I pubblici uffici sono organizzati

secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e

l'imparzialità dell'amministrazione», enunciando due canoni normativi cogenti:

il principio del buon andamento36, che mette in relazione l’azione

amministrativa, le risorse disponibili e i fini perseguiti ed impone di informarsi

a criteri di efficacia (che indica il grado di corrispondenza tra obbiettivi raggiunti

e risultati perseguiti), efficienza (la relazione che intercorre tra le risorse

disponibili e gli obbiettivi raggiunti) ed economicità (che impone di utilizzare

solo le risorse strettamente necessarie) e il principio di imparzialità, richiamato

anche all’art. 1 della L. 241/1990, che si sostanzia nel divieto di discriminazioni

indebite, a garanzia della parità di trattamento e del più generale principio di

eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost..

Un’azione differenziata della P.A., dunque, si giustifica solo in ragione di

presupposti differenti: a parità di presupposti l’amministrazione deve agire in

modo eguale. I principi di buon andamento e imparzialità non rappresentano

pertanto un’endiadi, ma sono concettualmente distinti ed obbligano sia il

legislatore, che la stessa Amministrazione, ad agire secondo un criterio di

ragionevolezza. L’art. 2 della Legge Costituzionale n. 1 del 2012 ha introdotto,

modificando l’art. 97 Cost. due ulteriori principi: il principio dell'equilibrio del

34 Al fine di ricostruire con accuratezza la posizione della P.A. nell’economia della

Costituzione, è necessario, però, far riferimento al complesso delle norme costituzionali, non

limitandosi all’analisi degli articoli che sono specificamente destinati ad essa. I valori

costituzionali così individuati non solo sono utili alla rilettura delle norme ordinarie, ma si

prestano anche ad essere applicati direttamente. La riflessione è mutuata da A. Federico,

Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa; gli “accordi” tra privati e pubbliche

amministrazioni, Napoli, 1999, p. 23. 35 L’art. 41 della Carta di Nizza riconosce ad ogni individuo il diritto ad una buona

amministrazione, ovvero il diritto «a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo

imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell'Unione». 36 A. Federico, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa op. cit., Napoli, 1999, p.

25, sottolinea il modesto ruolo svolto dall’effettività del principio del buon andamento nel

nostro ordinamento.

20

bilancio ed il principio della sostenibilità del debito pubblico37, determinando

così la costituzionalizzazione di quel criterio di economicità che fino ad allora

aveva trovato riconoscimento solo all’art. 1 della c.d. Legge sul procedimento

amministrativo.

Al disposto dell’art. 97 si ricollega inoltre il principio di legalità, nella duplice

accezione di legalità-garanzia e di legalità-indirizzo38. Da un lato, infatti,

individuare il limite e il fondamento del potere amministrativo esclusivamente

nella legge39, assolve una funzione di argine del potere esecutivo e di garanzia

delle posizioni giuridiche soggettive, dall’altro, consente di ancorare il potere

pubblico al circuito rappresentativo, rispondendo ad istanze di democraticità40.

I principi espressi dagli artt. 97 e 24 della Cost. sembrerebbero privilegiare l’uso

di strumenti pubblicistici, in ragione della loro pretesa adeguatezza a realizzare

il miglior risultato per la P.A. e, al contempo, a garantire la posizione del singolo

che fronteggia l’esercizio di un potere amministrativo. Diversamente, dalla

lettura combinata degli artt. 2, 3, 41 Cost. sembrerebbe emergere l’esigenza di

limitare l’uso di poteri nei rapporti tra l’amministrazione e i cittadini a quanto

necessario per la realizzazione delle finalità pubbliche, secondo un criterio di

proporzionalità41.

37 «I nuovi principi (...) si aggiungono ai tradizionali principi di imparzialità e buon andamento,

ampliando — nella forma e nella sostanza— i contenuti che definiscono lo statuto

costituzionale delle pubbliche Amministrazioni», così G. Bottino, Il nuovo articolo 97 della

Costituzione, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2014, fasc. 3, p. 691. 38Come osserva S. Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale op. cit., Cedam, Padova,

2008, p. 80, nota 14, il nuovo modello di amministrazione c.d. per risultati, in base al quale

l’amministrazione non agisce esclusivamente per atti tipici, ma avendo presente il risultato da

raggiungere, non esclude la rilevanza del principio di legalità, «atteso che anche

un’amministrazione orientata al risultato deve collocarsi nell’ambito di tale principio, pena

l’illegittimità della propria azione». 39Qui intesa in senso esclusivamente formale. 40Tali principi sono specificati all’art. 1 della L. 241/1990 che recita: «L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di

pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre

disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento

comunitario». 41 In tal senso F. G. Scoca, Autorità e consenso, in dir. Amm., fasc.3, 2002, p. 431; in senso

contrario, si v. A. Federico, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa; gli

“accordi” tra privati e pubbliche amministrazioni, Napoli, 1999, p. 47, che vede nell’attività

21

Dire che alla Pubblica Amministrazione è consentito operare, a determinate

condizioni, mediante moduli convenzionali, non equivale a dire che essa opera

“come” un soggetto privato. Mancando in capo alla P.A. quella piena libertà

d’azione che si estrinseca nell’autonomia negoziale, non è possibile riconoscerle

una autonomia privata in senso proprio42. Tuttavia non si può negare al soggetto

pubblico la titolarità di un generale “potere di autonormazione per la regolazione

dei propri interessi, pur condizionato dalle norme imperative

dell’ordinamento”43, fermo restando che è pacificamente ammessa la possibilità

di scegliere i fini nell’agire, come conseguenza dell’applicazione del principio

della necessaria aderenza allo scopo e, prima ancora, come condizione

connaturata alla stessa esistenza dell’ente.

Se l’autonomia privata indica il generale potere di regolare i propri interessi,

qualunque sia la loro natura, nei limiti dei vincoli posti dall’ordinamento44, in

consensuale dell’Amministrazione, in ogni caso, la «forma privilegiata dalla Costituzione per

lo svolgimento della funzione amministrativa». 42 Laddove per «autonomia privata in senso proprio» si intende la capacità di valutare

liberamente gli interessi in gioco, identificata con la libertà di iniziativa economica, che trova

il suo fondamento nell’art. 41 Cost., distinta dall’«autonomia privata in senso più generico»,

consistente nel potere di regolare i propri interessi, questa sì riferibile alla P.A. In questo senso

si v. F.G. Scoca, Autorità e consenso op.cit., e M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, p. 58.

Quest’ultimo A. sottolinea come, accogliendo il principio della pienezza di soggettività delle

persone giuridiche, si dovrebbe riconoscere agli enti pubblici piena autonomia privata: questa

sarebbe pacificamente attribuita agli enti pubblici imprenditoriali, ma la sua titolarità sarebbe,

invece, dubbia per gli enti pubblici aventi carattere autoritativo. C. Cicero, I principi di diritto

privato nel contratto pubblico, in Riv. Notariato, fasc. 5, 2009, p. 1169 ss, assume, invece,

l’esistenza in capo all’Amministrazione di una «autonomia privata “speciale” e pubblicizzata

rispetto a quella tradizionale». La tesi che esclude la riferibilità dell’autonomia privata alla P.A.

trae un argomento rilevante dalla presunta relazione di incompatibilità tra detta autonomia e il

carattere dell’eteronomia, pacificamente riconducibile all’attività amministrativa, che consiste

«nella creazione di regole da parte non del titolare dell’interesse cui quelle regole vanno

applicate, ma di un soggetto estraneo provvisto di un potere pubblico» (la definizione è tratta

da Perlingieri-Donisi, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, in P. Perlingieri,

Manuale di diritto civile, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2014, p. 439). 43 Tale affermazione non può trovare accoglimento in quella parte della dottrina che nega il

carattere normativo degli atti della Pubblica Amministrazione, dichiarandone invece la natura

meramente esecutiva. Si v. F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla

luce degli studi di S. Romano, in Dir. Amm., fasc. 4, 2004, p. 649 ss. 44 Si noti che non c’è perfetta coincidenza tra i concetti di autonomia privata, autonomia

negoziale e autonomia contrattuale. La prima, infatti, ha carattere generale ed inclusivo rispetto

alle altre, che indicano, rispettivamente, il potere di regolare i propri interessi riferito in

particolare a tutti i negozi di diritto privato, l’una, e quello di determinare liberamente il

contenuto del contratto a norma dell’art. 1322 c.c., nei limiti imposti dalla legge, l’altra.

22

senso lato, non si può escludere che anche l’Amministrazione condivida con i

privati tale potere, nella misura in cui essa agisce per il soddisfacimento dei suoi

interessi45. Più che di autonomia privata sarà allora corretto parlare di autonomia

negoziale, “in quanto il carattere negoziale dell’atto prescinde dalla natura del

soggetto che lo pone in essere e si caratterizza esclusivamente per il tipo di

interessi che l’atto è incline a realizzare46”.

La predeterminazione degli interessi pubblici attraverso l’individuazione dello

scopo dell’ente e la conseguente doverosità della sua realizzazione, non possono

costituire ostacolo al riconoscimento di una autonomia privata (o meglio,

negoziale) in capo all’Amministrazione, dal momento che la stessa autonomia

dei privati, pacificamente riconosciuta, subisce restrizioni ogni qualvolta la legge

vieti o imponga il perseguimento di una determinata finalità47.

Si potrebbe concludere che, come già osservato a proposito della capacità

giuridica di diritto privato delle persone pubbliche, le limitazioni della disciplina

di specie, incidendo sulla misura dell’autonomia pubblica48, indirettamente,

45Tuttavia, a differenza dei privati, che possono regolare liberamente i propri interessi, la

pubblica amministrazione che opera con istituti che sono esplicazione di autonomia negoziale,

non ha la piena disponibilità degli interessi coinvolti nel negozio giuridico, ma è sempre vincolata al perseguimento dell'interesse pubblico, ancorché con strumenti propri del diritto

privato. E’ questa una posizione acquisita anche in giurisprudenza, si v. Corte Conti, sez.

giurisd., 10 giugno 2008, n. 614, in Foro amm. TAR, 2008, fasc. 6, p. 1893. 46 Così Perlingieri-Donisi, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, in P. Perlingieri,

Manuale di diritto civile, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2014, p. 443. Il riconoscimento

dell’autonomia negoziale trova altresì corrispondenza nella recente ricostruzione dell’attività

amministrativa come di attività di c.d. risultato. Si v. la sentenza TAR, sez. I, Torino, Piemonte,

26 marzo 2010, n. 1602, in Foro amm. TAR, 2010, fasc. 3, p. 748, in cui si afferma che anche

i soggetti di diritto pubblico, in quanto dotati di autonomia negoziale al pari di ogni altro

soggetto, possono fare uso del contratto e di altri strumenti ritenuti di volta in volta idonei a

realizzare la cura dell’interesse pubblico ad essi affidato. 47Si v. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, 1993, p. 62, che ammette la riferibilità anche

ai soggetti privati della «autonomia privata controllata» e della «autonomia privata diretta»,

intese come limitazioni sostanziali all’autonomia privata, pacificamente riconosciute in capo a

taluni enti pubblici minori e che, in via generale, costituiscono una potenziale estrinsecazione

della autonomia di ogni amministrazione pubblica, «quando l’autorità sovraordinata adotta un

disegno programmatico per indirizzare l’autonomia privata delle autorità subordinate verso

obbiettivi determinati». 48 Da non confondersi con l’autonomia collettiva (species dell’autonomia privata), la c.d.

autonomia pubblica, normativa o negoziale, non è libera, ma ha sempre natura funzionale, in

quanto assume l’interesse pubblico, che rappresenta invece un limite per l’autonomia privata,

come obbiettivo.

23

ricadono sulla definizione dei confini dell’autonomia negoziale della P.A.. La

questione dell’incidenza del vincolo di scopo sull’attività di diritto privato,

quindi, non è da riferire alla capacità giuridica, che viene qui in rilievo come

qualità astratta del soggetto pubblico, pienamente riconosciuta49, bensì alla

legittimazione50, che, in quanto elemento peculiare, deve essere invece verificata

in concreto, alla luce delle singole norme applicabili51.

Né tantomeno si può escludere il riconoscimento dell’autonomia negoziale sulla

base di una pretesa insanabile contrapposizione tra interesse pubblico ed

interesse privato, che non possono essere in conflitto tra loro in quanto

coesistono in ogni attività giuridicamente rilevante, dal momento che la

discrezionalità dell’amministrazione nell’individuazione dell’interesse

pubblico52 da tutelare si risolve in una regolamentazione funzionalizzata di

interessi privati, che non risultano, pertanto, necessariamente eliminati o

pienamente assorbiti.

L’interesse pubblico, che si materializza di volta in volta nello scopo

istituzionale dell’ente, e che, pertanto, rappresenta un limite all’attività (anche

consensuale) del soggetto pubblico e prima ancora la ragione della sua stessa

49 Il riconoscimento è pacifico anche in giurisprudenza, si v. ad es. Cass., S.U. 16 aprile 1952,

in Foro pad., I, p. 950 o Cons. St, sez. VI, 4 dicembre 2001 n. 607, in Riv. corte conti, 2001,

fasc. 6, p. 222. 50 M. S. Giannini, in Attività (dir. priv.), in Enc. Dir. , III, 1958, sottolinea che quando la P.A.

«agisce come soggetto comune, non può non godere dell’autonomia privata», salvo poi

specificare che tale autonomia è soggetta «a limiti ulteriori rispetto a quella dei privati», relativi

alla legittimazione e alla volontà dell’atto. In senso conforme si v. la sentenza della Corte di

Cassazione, sez. I, 23 febbraio 1978, n. 902, in Prev. soc.,1978, p. 1787, laddove si afferma

che i divieti posti alle persone giuridiche pubbliche di svolgere determinate attività non toccano

la capacità giuridica dell’ente intesa come astratta attitudine ad acquistare diritti e a contrarre

obblighi, ma si configurano unicamente come limitazioni della legittimazione negoziale. 51 Così S. Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione

nell’appalto di opere pubbliche, 2008, p. 40 ss, che ritiene inammissibile contemplare

l’esistenza di incapacità giuridiche speciali per giustificare le limitazioni dell’attività e riferisce

tali limiti ad un momento «ontologicamente successivo alla capacità giuridica», ovvero a

quello della legittimazione. 52Al fine di scongiurare una ricostruzione dell’interesse pubblico come di un’entità astratta e

solitaria, parte della dottrina distingue tra interesse pubblico c.d. astratto e interesse pubblico

c.d. concreto. Si v. a titolo esemplificativo si v. A. Federico, Autonomia negoziale e

discrezionalità amministrativa; gli “accordi” tra privati e pubbliche amministrazioni, Napoli,

1999, p. 40 ss.

24

esistenza, non può ostacolare il riconoscimento in capo alla pubblica

amministrazione dell’autonomia negoziale. Tuttavia, al fine di ridimensionare

ulteriormente la rilevanza pratica della questione, si potrebbe obbiettare che gli

enti pubblici godono di una posizione giuridica peculiare e che pertanto non è

lecito attribuire loro quell’autonomia che è tradizionalmente propria dei

privati53.

Le riflessioni a cui si è dato spazio trovano conferma nel diritto positivo. Sul

piano della disciplina applicabile, infatti, si osserva che l’attività di diritto privato

dell’amministrazione, da un lato, non è soggetta all’applicazione integrale della

disciplina del codice civile (ad esempio, l’amministrazione non gode del potere

di determinare liberamente il contenuto del contratto a norma dell’art. 1322 c.c.),

dall’altro è destinataria di norme speciali di diritto pubblico, genericamente

rivolte all’attività imperativa o specificamente previste per regolarne l’attività

negoziale.

E’ difficile definire con certezza i contorni del corpus normativo applicabile: di

volta in volta, sarà necessario verificare l’esistenza di norme di diritto speciale,

derogatorie rispetto al diritto comune, al fine di determinare il quadro giuridico

di riferimento54. Dalla natura pubblicistica della P.A., come osservato in

precedenza, discende l’applicazione di un insieme di principi che reggono tutta

l’attività, autoritativa e non.

53M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, 1992, p. 61: «Il problema peraltro non è (...) quello

dell’autonomia privata; è piuttosto quello della legittimazione al negozio». 54 «Lo strumento negoziale, laddove tecnicamente possibile, è sempre ammissibile purché il

suo utilizzo non si ponga in contrasto con i principi di imparzialità e tutela dei terzi affermati

dalla Costituzione: ciò che rende necessario introdurre modalità derogatorie rispetto al diritto

comune. Si tratta di valutare quali possano essere queste modalità derogatorie capaci di

assicurare il rispetto di quei principi, laddove necessario, senza snaturare il modello negoziale»,

così V. Cerulli Irelli, Note critiche op. cit.; nella stessa direzione S. Vinti, Limiti funzionali

all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione op. cit., 2008, per cui i limiti che

derivano dal vincolo teleologico non comportano di regola preclusioni assolute, ovvero

predeterminabili o espressamente stabilite, nella misura in cui riguardano la natura pubblica

del soggetto agente e si riversano, in particolare, sul procedimento di formazione della volontà.

25

A queste considerazioni dunque non si sottrae affatto l’attività di diritto

privato55: il negozio posto in essere dalla P.A. (per scopi meramente patrimoniali

o di amministrazione sostanziale) è, in ogni caso, strumento funzionalizzato56.

Alle diverse attività dell’Amministrazione corrispondono diversi regimi

giuridici, che si modulano a seconda degli interessi in gioco e delle finalità

perseguite. Laddove, ad esempio, la P.A. faccia uso di strumenti civilistici, si

riscontra un significativo affievolimento delle prerogative di cui gode

nell’ambito delle manifestazioni potestative: è questo il caso del potere

tipicamente pubblicistico dell’autotutela, il potere di tutelare da sé i propri

interessi, che trova giustificazione nella presunzione di legittimità degli atti

amministrativi, vietata in linea di principio ai privati dall’art. 392 c.p., rispetto

alla quale è dato osservare che le cautele, di cui è corredata nell’attività

autoritativa, sono ridotte al minimo nell’attività di diritto privato57. La difficoltà

55 M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, 1993, p. 345, definisce tutta l’attività privata

dell’Amministrazione, a prescindere dal fine per cui è posta in essere, «amministrazione per

accordi», sottolineando il carattere meramente concettuale della tradizionale distinzione di A.

Amorth tra attività privata dell’amministrazione e attività amministrativa di diritto privato; in

tono adesivo, M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione op. cit., p. 28, che si interroga circa

l’opportunità della distinzione tra attività amministrativa di diritto privato e attività di diritto

privato della P.A., stante l’identità della disciplina applicabile e l’assenza di una conferma

nell’ordinamento positivo e predilige il ricorso all’espressione «attività amministrativa per

contratti» per indicare «ogni manifestazione dell’agire negoziale dell’amministrazione»; M. R.

Spasiano, La funzione amministrativa: da tentativo di frammentazione allo statuto unico

dell’amministrazione, in Dir. amm., 2004, p. 297 ss, elabora una nozione di «statuto unitario

dell’attività amministrativa», comprensivo sia della funzione pubblica che dei servizi pubblici

e sottolinea come le «modalità attuative e (gli) strumenti operativi, persino (la) soggettività di

diversa natura giuridica (di tipo pubblico o privatistico), comunque non investono – nel senso

di negarla – la sussistenza dell’esercizio di una funzione amministrativa e, di conseguenza,

della necessaria applicazione dei principi propri di essa». 56Si v. M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione op. cit.; a diversa conclusione giunge, invece,

F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm., 2004, fasc.

4, p. 661, che osserva come la funzionalizzazione del contratto non sia ancora una realtà nel

diritto positivo, richiamando il punto 15 della motivazione della sentenza della Corte di

Cassazione n. 5659 del 2004, laddove si legge: «L’atto privato è tale perché non può essere

funzionalizzato all’interesse pubblico». La stessa A. sostiene che, a proposito dei contratti

conclusi dalla P.A. sostiene che la semplice presenza di atti che ne precedono la stipulazione

non è sufficiente a ritenere avvenuta la funzionalizzazione dello strumento, in quanto

l’eventuale deviazione del contratto dagli scopi dell’ente diventa giuridicamente rilevante al

fine di valutare la validità del contratto solo attraverso tali atti preliminari e dunque ha dunque

effetti solo mediati per il contratto. 57 In questa direzione si v. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n.

6262, in Foro amm. CdS (II), 3013, fasc. 12, p. 3471, che esclude l’ammissibilità di un

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