Appunti di Diritto Pubblico - Rossano, Appunti di Diritto Pubblico. Università di Torino
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• APPUNTI DI DIRITTO PUBBLICO

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INDICE

CAPITOLO I: GLI ORDINAMENTI GIURIDICI 1. Diritto e pluralità degli ordinamenti giuridici 2. Ordinamenti politici 3. Diritto pubblico e privato 4. Fatti e atti giuridici 5. Fattispecie e procedimento 6. Tempo e luogo

CAPITOLO II: FONTI DEL DIRITTO 1. Fonti di produzione e di cognizione. La norma giuridica 2. Gerarchia e competenza. Riserve normative 3. Fonti scritte e non scritte 4. Legge 5. Consuetudine

CAPITOLO III: SOGGETTI E SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE 1. Soggetti di diritto 2. Autonomia 3. Rapporto giuridico 4. Organo: a) Rapporto organico 5. b) Organi interni ed esterni 6. c) Organi individuali e collegiali 7. d) Rapporti tra organi 8. Rappresentanza 9. Cose e beni 10. Interessi e situazioni giuridiche soggettive 11. Diritti soggettivi e interessi legittimi 12. Potere giuridico 13. Potestà 14. Facoltà 15. Situazioni giuridiche passive: a) Dovere, obbligo, obbligazione 16. b) Onere

CAPITOLO IV: LO STATO E LA COMUNITÀ INTERNAZIONALE 1. Stato come ente originario e ternario 2. Popolo e cittadinanza 3. Territorio 4. Sovranità 5. Teoria dei presupposti o degli elementi costitutivi dello Stato 6. Stato e normativismo 7. La Chiesa cattolica

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8. La Comunità intemazionale 9. a) L'organizzazione delle Nazioni Unite 10. b) Altre organizzazioni internazionali 11. L'unione Europea

CAPITOLO V: FORME DI STATO 1. Forme di Stato: a) Stati nazionali e plurinazionali 2. b) Stati centralisti e ad autonomie territoriali; regionali e federali 3. c) Monarchia e repubblica 4. d) Stati laici e confessionali 5. e) Stati democratici 6. f) Stato liberale-rappresentativo e Stato di partiti 7. g) I partiti nello Stato di partiti 8. h) Rappresentanza politica e Stato di partiti

CAPITOLO VI: LA DIVISIONE DEI POTERI 1. Evoluzione della teoria della divisione di poteri 2. Potere di esecuzione costituzionale 4. b) Potere giurisdizionale 3. a) Potere legislativo 5. c) Potere esecutivo

CAPITOLO VII: FORME DI GOVERNO 1. Forme di governo assoluto e democratico 2. Forme di governo democratico: a) Governo parlamentare 3. b) Governo assembleare 4. c) Governo presidenziale 5. d) Il ed. Governo semipresidenziale 6. e) Governo direttoriale

CAPITOLO VIII: COSTITUZIONE E POTERE COSTITUENTE 1. Il concetto di Costituzione 2. Il potere costituente 3. La Costituzione vivente 4. Tipologia delle Costituzioni

CAPITOL IX: LO STATO ITALIANO E LE SUE FONTI 1. La Costituzione nel sistema delle fonti 2.Leggi costituzionali e di revisione costituzionale 3. Fonti primarie e secondarie 4. Potestà legislativa statale e regionale 5. Atti aventi forza di legge: a) Decreti legislativi 6. b) Decreti legge 7. Statuti regionali

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8. Referendum abrogativo 9. Regolamenti: a) Regolamenti statali regionali; degli Enti locali e di altre autorità 10. b) Tipologia dei regolamenti 11. Testi unici 12. Consuetudine: a) Gli artt. 1, 8,12 e 15 delle disposizioni preliminari al codice civile 13. Consuetudini interpretative. E gli usi negoziale 14. c) Discipline settoriali della consuetudine 15. d) Consuetudine e diritto costituzionale. Consuetudini integrative della Costituzione 16. e) Modificazioni tacite della Costituzione 17. f) Rotture della Costituzione 18. g) Consuetudine e giudizio di legittimità costituzionale 19. Accordi: convenzioni galateo costituzionale 20. Prassi costituzionale 21. Rinvio al diritto straniero 22. Contratti collettivi 23. Riserve di normazione 24. Fonti del diritto internazionale 25. Fonti comunitarie 26. a) Regolamenti comunitari 27 . b) Direttive comunitarie 28. Altri atti comunitari: Decisioni, Sentenze, Raccomandazioni, Pareri 29. Interpretazione giuridica 30. Antinomie e loro risoluzione

CAPITOLO X: PRINCIPI FONDAMENTALI E DICHIARAZIONI DEI DIRITTI DELL'UOMO E DEL CITTADINO 1.1 diritti e i principi fondamentali negli ordinamenti costituzionali

2. La tutela dell'eguaglianza nella Costituzione italiana: a) il concetto di eguaglianza e l'eguaglianza giuridica

3. b) l'eguaglianza davanti alla legge. La ragionevolezza della disciplina legislativa 4. c) H principio dell' eguaglianza davanti alla legge nella Costituzione italiana 5. d) l'eguaglianza sostanziale 6. e) Le fattispecie tipiche dell'eguaglianza

e.a) Sesso e.b) Razza ex) Lingua e.d) Religione e.e) Opinioni politiche e.d Condizioni personali e.g) Condizioni sociali

7. Le libertà costituzionali 8. Libertà personale 9. Libertà di domicilio 10. Libertà e segretezza delle comunicazioni. 11. Libertà di circolazione e soggiorno. 12. Libertà di riunione 13. Libertà di associazione

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14. Libertà di fede religiosa 15. Libertà di manifestazione del pensiero 16. Diritti politici dei cittadini 17. Stranieri e cittadini europei 18. Partiti politici nella Costituzione italiana 19. Doveri costituzionali 20. Diritti sociali e formazioni sociali 21. Confessioni religiose 22. Famiglia 23. Salute 24. Ambiente ed ecosistema 25. Cultura e istruzione 26. Lavoro. 27. Sindacati 28.1 rapporti economici 29. Sciopero 30. Iniziativa economica privata 31. Tutela del credito e del risparmio 32. Autorità indipendenti e di garanzia 33. Proprietà e i suoi limiti 34. Espropriazione per pubblica utilità 35. Proprietà agraria 36. Beni pubblici 37. a) Tributi 38. Nazionalizzazioni

CAPITOLO XI: LE ISTITUZIONI COSTITUZIONALI 1. Il ruolo dei partiti politici 2. Attività di governo e indirizzo politico 3. Il Governo tra Parlamento e Presidente della Repubblica

II - Il Parlamento 1. Composizione del Parlamento italiano 2. Elettorato attivo e passivo 3.1 sistemi elettorali per l'elezione delle assemblee rappresentative 4. Elezione delle Camere:

a) Indizione delle elezioni 5. b) Elezione dei deputati 6. c) Elezione dei senatori 7. Sistema elettorale e garanzia dell' opposizione 8. Durata delle Camere 9. a) Scioglimento anticipato delle Camere 10.1 parlamentari 11. Organizzazione delle Camere: a) Prerogative 12. b) Organi delle Camere 13. Gruppi parlamentari 14. Organizzazione dei lavori: a) Riunioni delle Camere e programmazione dei lavori

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15. b) Deliberazioni 16. Funzioni delle Camere: A) L'attività legislativa 17. a) Iniziativa legislativa 18. b) Esame dei progetti di legge

b.a) Procedimento ordinario b.b) Procedimento in sede deliberante b.c) Procedimento in sede redigente

19. c) Promulgazione 20. d) Pubblicazione 21. B) L'Attività esecutiva 22. a) Fiducia 23. b) Mozione 24. c) Interrogazione 25. d) Interpellanza 26. e) Risoluzione 27. f) Ordine del giorno 28. g) Inchieste parlamentari 29. h) Udienze conoscitive 30. i) Messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica 31.1) Dichiarazione dello stato di guerra 32. m) Approvazione del bilancio e del rendiconto consuntivo. La legge finanziaria

III - Il Governo 1. Composizione del Governo 2. Formazione del Governo 3. Revoca del Presidente del Consiglio 4. Revoca dei Ministri 5. Presidente del Consiglio dei ministri 6. a) Responsabilità del Presidente del Consiglio 7.1 Ministri 8. Consiglio dei ministri 9. Consiglio di Gabinetto 10. Sottosegretari di Stato 12. Commissari del Governo 11. Comitati

IV - Gli organi ausiliari 1. Consiglio nazionale dell' economia e del lavoro (CNEL) 2. Consiglio di Stato 3. Corte dei Conti

V - Il Presidente della Repubblica 1. Elezione e durata della carica del Presidente della Repubblica 2. Cessazione dalla carica 3. La supplenza 4. Assegno e dotazione del Presidente. Ufficio della Presidenza della Repubblica 5. Irresponsabilità del Presidente della Repubblica 6. Responsabilità per alto tradimento e attentato alla Costituzione 7. La controfirma degli atti del Presidente della Repubblica

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8. Le funzioni del Presidente della repubblica come Capo dello Stato e garante della Costituzione 9. Emanazione dei decreti aventi valore di legge 10. Emanazione dei regolamenti 11. Autorizzazione alla presentazione alle Camere dei disegni di legge di iniziativa del Governo 12. Nomina dei funzionari dello Stato 13. Messaggi 14. Comando delle Forze armate 15. Ratifica dei trattati internazionali 16. Accreditamento e ricevimento dei rappresentanti diplomatici 17. Conferimento di onorificenze della Repubblica 18. Concessione di grazia e commutazione di pene 19. Indizione dei referendum popolari 20. Nomina dei giudici costituzionali 21. Scioglimento dei Consigli regionali 22. Esternazioni del Presidente della Repubblica 23. Amnistia e indulto 24. Partecipazione ad altri organi 25. Funzioni arnministrative 26. Ricorsi per conflitti di attribuzione 27. La posizione costituzionale e il ruolo del Presidente della Repubblica

VI - La Corte Costituzionale 1. La giustizia costituzionale 2. Composizione della Corte costituzionale 3. H sindacato di legittimità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge 4. a) Giudizio in via incidentale 5. b) Il giudizio in via dirètta 6.1 conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato 7.1 conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regioni 8. H giudizio sulle accuse contro il Presidente della Repubblica 9. Il giudizio sull' ammissibilità delle richieste di referendum abrogativo

CAPITOLO XII : LO STATO E LE AUTONOMIE COSTITUZIONALI 1. L' avvento delle Regioni in Italia pag 143 2. Le modifiche del titolo V della Costituzione 3. La funzione legislativa tra Stato e Regioni 4.1 controlli sull'attività legislativa regionale 5. La funzione regolamentare 6. La funzione amministrativa 7. La sussidiarietà orizzontale 8. Le intese tra lo Stato e gli Enti territoriali 9. L'autonomia finanziaria 10.1 controlli sulle Regioni e sugli Enti locali 11. Il potere sostitutivo del Governo 11. Le Regioni e la forma di governo regionale 2. Statuti regionali 3. H Consiglio regionale

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4. H Presidente della Giunta regionale 5. La Giunta regionale

III - Le autonomìe locali 1. l'autonomia normativa degli Enti locali e i suoi limiti 2. Statuti e regolamenti 3. Comuni e Province 4. Gli organi di governo (Consiglio, Sindaco e Presidente, Giunte) 5. Elezione degli organi comunali e provinciali 6. Gli organi amministrativi 7. Le Città metropolitane 8. Le circoscrizioni comunali i municipi e le comunità montane 9. Esercizio di funzioni in modo associato 10.1 servizi pubblici locali

CAPITOLO XIII: LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E L'ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

I - Amministrazione - Atti - Invalidità I. La Pubblica amministrazione e gli Enti pubblici 2.L'attività della Pubblica Amministrazione. E gli atti amministrativi 3. Atti vincolati e discrezionali. La discrezionalità tecnica 4.1 provvedimenti ammimstrativi 5.1 meri atti 6. Categorie di atti e comportamenti 7. Elementi essenziali ed accidentali dell'amministrativo 8. Caratteri dell' atto amministrativo 9. Procedimento amministrativo 10. Invalidità dell'atto ammimstrativo: a) Vizi di merito I I . b) Vizi di legittimità 12. Sanatoria dell'atto invalido 13. Contratti della Pubblica Amministrazione 14 II pubblico impiego

II -1 ricorsi amministrativi 1. La tutela amniinistrativa dei diritti e degli interessi: a) Il Ricorso gerarchico e in opposizione 2. Il Ricorso al Presidente della Repubblica

CAPITOLO XTV: GIURISDIZIONE 1.Caratteri del potere giurisdizionale nella Costituzione italiana 2. La giurisdizione ordinaria e speciale 3. Le garanzie costituzionali:

a) Il diritto di difesa 4. b) Il giudice naturale 5. c) Reati e pene 6. d) Le misure di sicurezza 7. e) Estradizione

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8. f) La responsabilità penale 9. g) Le garanzie processuali 10. h) La competenza del giudice 11. La giurisdizione ordinaria:

a) La magistratura b) Indipendenza e carriera dei giudici c) Magistratura civile e penale

12. La giustizia amministrativa 13. Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amniinistrativo: a) Evoluzione storica 14. b) La distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi 15. c) l'interesse soggettivo di fronte alla Pubblica Amministrazione 16. d) La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 17. La giurisdizione del giudice ordinario:

a) Azioni ammissibili b) La giurisdizione esclusiva del giudice ordinario

18. Il riparto della giurisdizione e l'interesse soggettivo 19. Il giudizio davanti ai Tribunali Amministrativi Regionali 20. L'appello al Consiglio di Stato 21. L'esecuzione del giudicato 22. La giurisdizione elettorale 23. Le giurisdizioni speciali ammMstrative: a) La Corte dei Conti 24. b) Il contenzioso tributario 25. c) Le altre giurisdizioni speciali

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CAPITOLO PRIMO GLI ORDINAMENTI GIURIDICI

1. Diritto èpluralità degli ordinamenti giuridici H termine diritto, che etimologicamente deriva da directum ed indica il procedere in una direzione regolare, esprime l'idea del dirigere e, quindi, dell'ordinare, concetto che è anche espresso coi termini ordo, ordine, iussum, comando, da cui ius, giuridico. Per cui nel linguaggio comune i termini diritto, ordinamento, giuridico vengono adoperati per indicare la presenza nelle diverse comunità sociali di un complesso di prescrizioni che ne disciplinano la vita e in particolare regolano i rapporti tra i membri che la compongono. Il termine "ius " ha via via assunto significati specifici in relazione ai vari fenomeni cui dà luogo la vita organizzata delle comunità nel corso della storia, indicando varie tipologie di ordinamenti sociali: naturale, religioso, politico, e, attraverso ulteriori specificazioni, statale, intemazionale, positivo, e così via. Di fronte alla molteplicità degli ordinamenti, che secondo questa accezione generale possono definirsi giuridici, si è poi fatto ricorso convenzionalmente ad un uso più ristretto e più "tecnico" del termine "giuridico" o "di diritto" per indicare in particolare fenomeni del mondo politico, relativi a comunità, unitariamente e globalmente intese, con strutture ed istituzioni perseguenti finalità di ordine generale valide per tutti i componenti della comunità.

2. Ordinamenti polìtici Gli ordinamenti politici hanno assunto configurazioni molteplici nel corso della storia dell'umanità, dando luogo a sistemi giuridici diversi nei quali sono prevalsi di volta in volta la considerazione dell'elemento personale, l'unità di un popolo, o quella di un territorio, la polis, la civitas, o di entrambi, fino alle moderne strutture di tipo statualistico o di derivazione statualistica.

3. Diritto pubblico e privato Nell'ambito degli ordinamenti giuridici statali è stata operata la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato (o comune). In età moderna, specialmente con lo svilupparsi del giusnaturalismo, si è poi andata affermando l'esigenza di tutelare di fronte all'apparato statale e all'Autorità pubblica l'Arnministrazione pubblica e l'apparato di governo. Nei Paesi a tradizione romana il diritto avente ad oggetto tali rapporti si è innestato in quella parte del diritto che secondo la tradizione veniva classificato come pubblico. In età contemporanea si è poi avuta una lenta evoluzione che ha portato via via all'elaborazione nelle scuole di diritto, specialmente nei secoli XIX e XX, di principi ritenuti propri del diritto pubblico, avendo peraltro come modello originario i principi propri del diritto civile inteso come diritto comune. La distinzione tra materie rientranti nel diritto pubblico o in quello privato è stata solitamente fondata sull'interesse preso in considerazione dalla disciplina giuridica, interesse dei privati o della comunità, oppure sulle finalità avute di mira. Così, materie come il diritto costituzionale, amministrativo, tributario, penale, processuale, internazionale rientrano nel diritto pubblico, mentre quelle come il diritto civile, societario,

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lavoristico (per la parte attinente ai rapporti privati) al diritto privato. È una ripartizione però relativa, in quanto numerosi istituti dell'uno o dell' altro settore potrebbero essere ricompresi per certi aspetti nel diritto privato e per altri in quello pubblico.

4. Fatti e atti giuridici Una nozione ampia e generale di fatto giuridico comprende qualsiasi fenomeno che in un dato ordinamento giuridico produce effetti giuridici. Si distingue peraltro tra fatti e atti. I fatti giuridici in senso stretto sono fenomeni del mondo naturale nei quali non entra in gioco la volontà umana per la produzione dell'evento (es.: terremoto, inondazione). Gli atti giuridici sono i fatti nei quali invece entra in gioco la volontà umana in quanto diretta alla produzione dell'effetto giuridico. Ma la volontà umana può essere anche presa in considerazione dal diritto come mero fatto dal quale vien fatta discendere la produzione dì effetti giuridici. In tal caso l'atto è del tutto assimilabile al fatto giuridico in senso stretto.

5.- Fattispecie e procedimento Col termine fattispecie giuridica si indica il fatto (o i fatti) che l'ordinamento giuridico (la norma) prevede come causativo di un evento giuridico. Al concetto di inesistenza si accompagna di solito quello di nullità assoluta. A quello di invalidità il concetto di annullabilità. Ma l'atto deve essere anche valido ed efficace sul piano giuridico. Esso è valido se è conforme alla disciplina specifica del potere di cui è espressione. È efficace quando è in condizione di produrre immediatamente gli effetti previsti.

6. Tempo e luogo Poiché i fatti e gli atti giuridici si realizzano in un dato momento temporale e in un determinato luogo, rordinamento giuridico dà rilevanza a tali modi di concretizzarsi del fatto o dell' atto prendendo in specifica considerazione tempo e luogo. II tempo rileva ad esempio ai fini del computo della prescrizione e, dell'usucapione, della decadenza, per delimitare il potere conferito ad un soggetto o ad un organo oppure per disciplinare l'adempimento di un'obbligazione.

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CAPITOLO SECONDO

FONTI DEL DIRITTO

1. Fonti di produzione e di cognizione. La norma giuridica Il concetto più specifico di fonte che di solito viene accolto è quello di fonte produttiva di diritto oggettivo mediante prescrizioni normative che stabiliscono regole di comportamento o di organizzazione non nell'interesse esclusivo dell'agente ma con carattere di eteronomia, dando così luogo a disciplina di situazioni, rapporti intersoggettivi, istituzioni, organi e cosi via.

Viene quindi in considerazione un potere, riconosciuto previamente o posteriormente ad alcuni soggetti o organi o a comunità di consociati, di porre in essere siffatte prescrizioni o con singoli atti di volontà oppure attraverso comportamenti di fatto tenuti.

Resta però da stabilire cosa si intende per prescrizioni normative e per diritto oggettivo.

La norma giuridica, diversamente dalle regole descrittive dei fenomeni naturali è una regola giuridica che stabilisce un modello di comportamento o di organizzazione. Come tale essa è prescrittiva.

Dal concetto di norma giuridica peraltro vanno esclusi atti a carattere generale, come i bandi di concorso, le gare di appalto, in quanto non costituiscono prescrizioni in senso proprio.

Per quanto concerne la pretesa novità della norma giuridica, tale requisito in effetti è comune ad ogni manifestazione (fatto o atto) che produce effetti giuridici precedentemente non sussistenti. Alla norma giuridica è stato inoltre riconosciuto il requisito della imperatività nel senso che ad essa si accompagna una sanzione per assicurarne la osservanza.

In effetti la sanzione non rientra nel concetto di norma giuridica, formando piuttosto il contenuto di una distinta norma giuridica la quale viene collegata ad altra o ad altre norme.

L'imperatività della norma non è altro che il riflesso dell'imperatività del complessivo sistema dell' ordinamento giuridico nel quale essa è inserita. Né è possibile concepire una norma giudica avulsa da un sistema normativo dal quale le viene assicurata l'imperatività.

Se poi si considera che gli ordinamenti giuridici costituiscono sistemi complessi in continua evoluzione, rispetto ad essi, oltre alle ed. fonti ordinate, cioè disciplinate alloro interno con atti normativi che costituiscono fonti sulle fonti, possono formarsi anche fonti extra ordinem, le quali, pur non essendo predeterminate, si impongono tuttavia negli ordinamenti stessi determinando egualmente effetti giuridici rilevanti.

Il concetto di fonte di diritto oggettivo è peraltro unitario e comprensivo anche del suo aspetto cognitivo, individuato dalla dottrina tradizionale col termine fonti di cognizione.

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2. Gerarchia e competenza. Riserve normative Le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore in ogni singolo ordinamento, ma sono ordinate secondo vari criteri che assicurano prevalenza o esclusività di disciplina alle une rispetto alle altre. Tali criteri vengono usualmente indicati con termini come gerarchia e competenza. Con il criterio gerarchico le fonti sono ordinate secondo un sistema gradualistico per cui vi sono fonti superiori e inferiori o primarie e subprimarie (ad esempio la Costituzione rispetto ad ogni altra fonte, la legge rispetto ai regolamenti). In base a tale criterio la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore, la quale però non è esclusa dalla disciplina in caso di mancanza della fonte superiore.

3. Fonti scritte e non scritte Le fonti del diritto si distinguono in fonti scritte o non scritte. Sono fonti scritte (dette anche fonti-atto) quelle che per venire ad esistenza necessitano di una particolare forma ad substantiam (es.: la legge formale), riconducibile all'espressione di volontà proveniente da un determinato soggetto. Le norme prodotte da fonti del diritto non scritto implicano quindi una indagine più penetrante per il loro rinvenimento rispetto a quelle prodotte da fonti del diritto scritto che hanno il pregio di es- sere agevolmente individuabili. Ciò spiega perché specialmente in epoche di razionalizzazione del sistema giuridico i soggetti cui è attribuito il potere di dettare disposizioni che si impongono alla collettività, siano essi singoli individui, siano collegi o corpi rappresentativi o meno di ceti, classi o del popolo unitariamente considerato, ricorrono preferibilmente al diritto scritto, ritenendo tra l'altro che questo assicura anche maggiore certezza per l'individuazione della disciplina esistente ed applicabile.

4. Legge Fonte scritta del diritto per eccellenza è la legge. Tale termine è peraltro polivalente, in quanto può indicare tanto la disciplina normativa quanto la fonte in cui questa è contenuta. Solitamente la legge, come del resto le altre fonti scritte, è redatta in articoli. Gli articoli si suddividono poi in commi. Il c o m m a, che indica la parte dell'articolo compresa tra due a capo, può comprendere una o più proposizioni, una o più prescrizioni normative. Di solito i commi vengono numerati progressivamente.

5. Consuetudine Tra le fonti non scritte (o fonti fatto) va annoverata la consuetudine. Col termine consuetudine o uso si indicano quei fenomeni che si concretano nella formazione, nell' ambito dei vari gruppi sociali, di tipi di comportamento generalizzati, ovverosia di regole sociali, in considerazione della abitualità e della costanza (od anche della periodicità) con cui sono protratti nel tempo i singoli comportamenti tenuti dai consociati, cosicché appare fondato prevedere che essi si ripeteranno, quando si presenteranno le medesime circostanze di fatto. E questo il modo, ad esempio, di formazione delle regole di cortesia, di galateo, di etichetta, di decenza, e così via. A questo fenomeno ci si riferisce anche quando si parla di tradizioni di un dato gruppo sociale.

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Quando si verìfica tale passaggio di stadio non è più l'uniformità numericamente e singolarmente considerata ciò che conta e che spinge ad ulteriori comportamenti uniformi. Assume invece valore la regola di comportamento dedotta per astrazione dal fatto stesso del radicarsi di tale uniformità nell' ambito sociale. Si verifica quindi un mutamento dell' atteggiamento spirituale dei singoli consociati rispetto al loro singolo comportamento. Quando ciò si è verificato compiutamente, deve riconoscersi che nell' ambito sociale si è formata, ed è implicitamente ammessa come esistente dai consociati, una regola sociale consuetudinaria in senso proprio, alla quale va rapportato e raffrontato il loro comportamento.

Quindi ad una prima fase, in cui si ha una mera «regolarità» di comportamenti dovuta alla ripetizione dei comportamenti, segue quella in cui si forma la regola consuetudinaria con il progressivo obicttivarsi, generalizzarsi e spersonalizzarsi della ragione che giustifica i singoli comportamenti ripetuti nel tempo e tra di loro coriformi. L'esistenza della serie continua di comportamenti, la prevedibilità che il comportamento sarà ripetuto quando ricorrono le medesime circostanze, determina un generale convincimento nella collettività che quello è il comportamento da seguire.

L'idoneità a produrre regole giuridiche in un dato ordinamento positivo comporta che la consuetudine è al tempo stesso fonte in senso proprio delle norme prodotte e norma consuetudinaria. L'esserci della norma giuridica consuetudinaria non è quindi un dato che già esiste nel mondo giuridico, che possa essere soltanto rivelato dai comportamenti uniformi, ma un alcunché che trae la sua origine da uno specifico fatto di produzione normativa, che è riconosciuto come tale dal diritto.

Tale assunto si fonda sul rilievo che non può ammettersi in un ordinamento l'esistenza di disposizioni con propria forza creativa, come tale autonoma, e non derivata. La forza creativa del diritto non può mai essere un attributo originario di singole disposizioni a sé e in sé considerate, ma alcunché che esse ripetono dall' ordinamento, complessivamente considerato, nel quale sono inserite. Quindi anche la norma giuridica consuetudinaria nel momento in cui la si considera come norma vigente in un dato ordinamento esprime la forza creativa propria dell'ordinamento giuridico. La consuetudine giuridica difatti, al pari delle altre fonti del diritto, non è alcunché di avulso, di estraneo dall'ordinamento, nel cui ambito si manifesta. È consuetudine di quell'ordinamento, con la specifica forza creativa che essa ripete dall' ordinamento o non è consuetudine giuridica, cioè non esiste come tale.

Va però osservato che diversamente dalle fonti scritte alla consuetudine come tale non può essere attribuito un particolare "grado" nella "gerarchia" delle fonti. Essa invero, per sua essenza, è suscettibile di operare in tutti i livelli di produzione normativa dell' ordinamento accanto alle altre fonti scritte, quale che sia il loro specifico "grado" e a prescindere dalla loro particolare forza formale. Ciò appare chiaro quando essa è ammessa illimitatamente. Ma anche quando viene ammessa in via subordinata rispetto alle fonti scritte, entro determinati limiti, ad esempio quando si richiede, per la sua openitività, uno specifico richiamo da parte di altre fonti, essa si inserisce nei

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diversi settori in cui operano le altre fonti del diritto, senza assumere un proprio autonomo "grado" di fonte del diritto. Pertanto, ponendosi la consuetudine allo stesso livello della ulteriore disciplina giuridica cui è collegata, il ed. "grado" della fonte in ipotesi non potrebbe che risolversi nel "grado" della disciplina di diritto scritto rispetto alla quale essa interviene.

Non necessariamente l'efficacia normativa delle consuetudini può farsi dipendere da disposizioni scritte sulle fonti. Ove ciò si ammettesse, non troverebbero spiegazione quei fenomeni di creazione del diritto, che sono indipendenti dalla previa esistenza di disposizioni sulla produzione del diritto e che la dottrina è orientata ad indicare come fatti extra juris ordinem.

Sono questi tanto fatti instaurativi di nuovi assetti costituzionali, come rivoluzioni e colpi di Stato, quanto fatti modificativi dell' ordine costituzionale secondo modalità e forme, che sarebbero "illegali" dal punto di vista del sistema legale delle fonti, così come disciplinato dall' ordinamento in vigore in un dato momento storico, ma che si legittimano ex post, in quanto ne venga effettivamente riconosciuta l'idoneità a produrre diritto.

In tali evenienze deve riconoscersi che è avvenuto un mutamento delle stratture giuridiche in senso conforme alla regola prodottasi in via consuetudinaria, con conseguente giuridicizzazione della stessa, la quale viene così a manifestare la volontà normativa propria dell'ordinamento nel quale si è inserita.

Tuttavia va anche precisato che, se esistono disposizioni scritte sulle fonti, queste indubbiamente assumono rilievo. Esse, in quanto facenti parte della struttura dell' ordinamento, possono disciplinare e quindi anche limitare l'efficacia dei singoli mezzi di produzione del diritto, tanto di quelli scritti, quanto di quelli non scritti. Tuttavia non deve riconoscersi alle stesse un' assoluta rilevanza, in quanto vanno pur sempre viste in relazione ai principi fondamentali e di struttura dell' ordinamento.

Orbene, proprio su questo nucleo fondamentale di principi viene a fondarsi il riconoscimento delle varie fonti del diritto, siano quelle scritte, siano quelle non scritte. Essi quindi prevalgono anche su specifiche disposizioni scritte, a parte ovviamente il caso in cui siano proprio queste ultime a contenerli, costituendo il mezzo formale della loro estrinsecazione.

L'ambito di operatività della consuetudine va quindi affrontato e risolto in relazione a ciascun ordinamento.

Discipline specifiche sulla consuetudine, normalmente contenute in disposizioni scritte sulle fonti del diritto, possono prevedere la sua maggiore o minore rilevanza. In particolare può essere stabilito il divieto di consuetudini contro legem, vale a dire il divieto di consuetudini che si pongano in contrasto con disposizioni legislative (o, più in generale, con prescrizioni normative scritte), oppure l'ammissibilità di consuetudini soltanto in caso di richiamo da parte della legge (o di altra fonte scritta) o per settori privi di una specifica disciplina legislativa (consuetudini praeter legem). Ed i limiti possono essere stabiliti tanto in via generale, per l'intero ordinamento giuridico, quanto per suoi singoli settori.

Di modo che l'espressione consuetudine interpretativa o secundum legem, a meno di non

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adoperarla in tutt'altro significato, per indicare casi particolari di consuetudini rientranti nella

figura ampia della consuetudine praeter legem, può avere valore soltanto genetico, per indicare il

campo di attività configurante si come quello relativo alle operazioni intellettuali di interpretazione,

svolte dai poteri a ciò abilitati dall' ordinamento nel quale viene a svilupparsi come fonte di diritto,

senza che per questo possa concretare una figura autonoma rispetto a quella contra legem opraeter

legem.

E d'uopo altresì sottolineare che dalle figure suindicate va distinta quella della desuetudine in senso stretto.

A meno che con tale termine non si intenda far riferimento a consuetudini con tra legem) vale a dire a consuetudini che si formino in seguito a serie di comportamenti tenuti in contrasto con precedenti disposizioni legislative (o in generale con disposizioni scritte), perché ciò porterebbe ad escludere autonomia concettuale alla figura, il fenomeno della desuetudine, in senso proprio, oltre ad indicare il venir meno di una norma consuetudinaria non più seguita, concerne quei casi in cui può constatarsi che è venuta a cessare la vigenza di disposizioni scritte per effetto della continua, duratura mancanza di loro applicazione. Questo ultimo, invero, potrebbe anche non dar luogo ad una nuova norma, di tipo consuetudinario, mentre l'effetto che consegue al fatto della inosservanza della prescrizione legislativa resta solo la sua desuetudine.

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CAPITOLO TERZO

SOGGETTI E SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Con riferimento agli organi appartenenti ad istituzioni dell'ordinamento essa indica la costanza della ripetizione dei loro comportamenti nell' esercizio dei poteri conferiti. Come tale, la prassi non assume il valore di una regola di comportamento, né costituisce una fonte normativa, dando luogo piuttosto ad una mera regolarità di comportamenti. Essa può pertanto assumere rilievo per interpretare l'attività esplicata dal o dai soggetti, dal o dagli organi interessati. Ciò non esclude tuttavia che dalla prassi possa anche passarsi alla produzione di una norma giuridica consuetudinaria. Il che può avvenire specialmente quando agli organi istituzionali interessati sia conferito un margine, più o meno ampio, di discrezionalità nella scelta delle modalità da seguire per l'esercizio di attività rientranti nell' ambito delle rispettive competenze.

1* Soggetti di diritto Soggetto per il diritto è una entità cui viene riconosciuta la capacità di essere punto di riferimento (centro di imputazione) di situazioni giuridiche, in particolare di diritti e doveri. La capacità giuridica a sua volta indica rattitudine dei soggetti ad essere centro di imputazione di situazioni giuridiche, attive o passive.

Sotto tale profilo possono essere considerati soggetti non solo le persone fisiche, ma anche altre entità prive della personalità fisica.

Le persone giuridiche sono entità in cui si combinano elementi personali e materiali considerati dall' ordinamento in modo unitario e costituenti pertanto una particolare unità soggettiva ricono- sciuta come tale dal diritto. Esse possono distinguersi in associazioni o fondazioni seconda della prevalenza della volontà degli associati o della destinazione particolare dei mezzi materiali.

11 riconoscimento, che nel caso delle persone giuridiche private, come dispone in via generale l'art, 12 cod. civ., è accordato con Decreto del Capo dello Stato o del Prefetto previa valutazione dello scopo dell' ente da parte dell' autorità amministrativa (art. 2 disp. art. cod. civ.), ha quindi una funzione costitutiva della persona giuridica. Per tali soggetti esiste una disciplina particolare relativa alla loro amnùnistrazione e alloro patrimonio connessa con la loro idoneità a costituire un centro di imputazione di determinate situazioni giuridiche.

I comitati, a differenza delle associazioni, si costituiscono in vista della realizzazione di uno specifico risultato (art. 39 cod. civ.). I soggetti possono essere di diritto comune nella tradizione giuridica romanistica vengono normalmente definiti di diritto privato e pubblici.

La soggettività può essere quindi distinta dalla personalità giuridica, termine col quale si indica la speciale capacità giuridica delle persone giuridiche.

La capacità giuridica a sua volta può assumere diverse intensità, con riferimento ai soggetti e alle situazioni giuridiche.

Alle persone fisiche essa è riconosciuta nella massima intensità ed è generale. In altre epoche storiche peraltro non sempre era riconosciuta a tutte le persone fisiche. Per l'ordinamento italiano

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spetta ad ogni essere umano, salve limitazioni particolari collegate a determinati status, che danno luogo a specifiche capacità. Ad esempio la posizione dello straniero è diversa da quella del cittadino, che gode di un particolare status, quello di cittadinanza. Dalla capacità giuridica va distinta la capacità di agire, la quale consiste nella idoneità del soggetto ad agire nel mondo del diritto, a svolgere, con più atti di volontà, le situazioni giuridiche, favo- revoli o sfavorevoli, che gli vengono imputate. Il minore di età, ad esempio, pur dotato di capacità giuridica, non ha la capacità di agire che gli è riconosciuta col raggiungimento della maggiore età.

2. Autonomia Quando si intende indicare la possibilità di un soggetto di autodeterminarsi attraverso atti di volontà si ricorre al termine autonomia. Quando l'ordinamento giuridico riconosce ai soggetti una sfera di autonomia, ciò sta a significare che i soggetti possono regolarsi da sé, perseguendo i loro scopi mediante atti di volontà con effetti giuridici. Nel diritto privato, ad esempio, l'autonomia di cui godono i soggetti è un potere generale che consente di porre in essere atti (di autonomia privata) i cui effetti sono riconducibili alla volontà. Assumono così rilevanza i ed. negozi giuridici nei quali la volontà è diretta alla produzione di un effetto riconosciuto e garantito dall'ordinamento.

3. Rapporto giuridico La vita di relazione sociale tra i vari soggetti dà luogo a molteplici rapporti. Nell'ordinamento giuridico i rapporti in senso giuridico sono costituiti da qualsiasi relazione che si realizza tra soggetti ed è disciplinata dal diritto. * Neil' ambito della generale categoria dei rapporti giuridici possono distinguersi i rapporti di diritto privato da quelli di diritto pubblico. Per la distinzione solitamente si fa riferimento allo specifico interesse sotteso al rapporto, a seconda che sia indicato come pubblico o come privato. Ma l'interesse, il quale esprime semplicemente la rilevanza che può avere un bene per un determinato soggetto, per essere distinto in pubblico o privato, a sua volta presuppone che sia delimitato l'ambito dei rapporti in cui entra in gioco. Ciò finisce per dar luogo ad un circolo vizioso, dal momento che l'interesse in tanto può essere considerato come pubblico o privato, in quanto formi il contenuto di un rapporto di diritto pubblico o privato, il quale viene individuato proprio in ragione dell'interesse sotteso. Quando la posizione in cui si trova uno dei soggetti è ancorata al diritto pubblico e i poteri in gioco sono di diritto pubblico, il rapporto può essere definito di diritto pubblico. Altrimenti è di diritto privato (o anche di diritto comune).

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4. Organo: a) Rapporto organico I soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche, privati o pubblici che siano, non sono entità reali, ma finzioni create dal diritto. La stessa attribuzione ad essi di una volontà è una finzione, perché in realtà non sono in grado di pensare e di agire. Chi pensa ed agisce per loro conto sono le persone fisiche, singole o associate, preposte alle loro articolazioni (uffici).

Tra il soggetto e l'organo vi è un rapporto organico, che è di immedesimazione, nel senso che l'organo è parte del soggetto, per cui la volontà da lui manifestata è volontà del soggetto e l'attività svolta dalla persona fisica, in quanto titolare dell' organo, è imputata all' organo e di conseguenza al soggetto.

Gli organi non hanno una personalità giuridica distinta da quella del soggetto di cui sono parte, per cui a stretto rigore non può parlarsi di rapporti intersoggettivi tra l'organo e il soggetto. Può a volte anche parlarsi di una personalità interna dell'organo rispetto agli altri organi del medesimo soggetto, la quale viene tutelata dall' ordinamento e può essere fatta valere anche in via amministrativa e giudiziaria. Si pensi, ad esempio, ai conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato (art. 134, II comma Cost).

Come pure non può escludersi che un soggetto di diritto possa essere considerato a sua volta organo di altro soggetto con riguardo a determinate materie e situazioni giuridiche (ad esempio un soggetto privato può essere considerato organo indiretto di un soggetto pubblico, quando è chiamato ad esercitare pubbliche funzioni o pubblici servizi). II potere dell' organo può essere generale o limitato secondo specifiche competenze e tale delimitazione vale a qualificare l'organo e la sua azione nell' ambito del soggetto. Gli organi possono avere una struttura semplice, unitaria (individuale o collegi ale che sia) o complessa. In tal caso danno vita ad una pluralità di articolazioni (ad es. Ministeri), alcune anche con rilevanza esterna, come, ad esempio, i Dirigenti di uffici dirigenziali generali (art. 45 D.Lgs. 31.3.1998, n. 80).

5. b) Organi interni ed esterni Gli organi interni svolgono un' attività preordinata all' adozione dell' atto finale e costituiscono articolazioni interne della stmttura del soggetto di cui fanno parte od anche dell' organo complesso.Gli organi esterni pongono in essere l'attività che assume rilevanza all' estemo.

6. c) Organi individuali e collegiali la base alla struttura personale gli organi possono essere individuali e collegiali. I primi hanno come titolare una singola persona fisica. I secondi una pluralità di persone fisiche, la cui volontà si fonde e dà luogo ad una volontà unitaria. I membri dell' organo collegiale sono peraltro tutti titolari dell' organo (e sotto questo aspetto si distinguono dagli organi interni di un organo).

7. d) Rapporti tra organi

Rapporti paritari sussistono, ad esempio, tra gli organi costituzionali. Le regole che riguardano i reciproci rapporti tra di essi hanno prevalentemente una funzione di coordinamento e/o di direzione.

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Rapporti di sovra o sottordinazione sussistono quando tra gli organi si determina la dipendenza

degli uni rispetto agli altri.

Rapporti di direzione sussistono tra organi dei quali l'uno può influenzare l'attività dell' altro

impartendogli direttive per il suo agire. Le direttive, in particolare, possono essere più o meno

incisive, ma devono comunque lasciare una libertà di scelta all' organo che ne è destinatario.

8. Rappresentanza Con la rappresentanza si ha la sostituzione di un soggetto ad un altro nell' attività giuridica. Si può avere una rappresentanza legale o volontaria a seconda che la sostituzione di un soggetto ad un altro trovi titolo nella norma giuridica o nella volontà dell'interessato. Si ha così il conferimento di un potere di agire nei confronti di terzi. La rappresentanza differisce dal rapporto organico, perché questo, come si è visto, non dà luogo ad un rapporto intersoggettivo, ma ad un rapporto di immedesimazione dell'organo col soggetto in cui esso è inserito organicamente. Con la conseguenza che l'attività dell'organo è imputata direttamente al soggetto di cui esso fa parte. Mediante il rapporto organico il soggetto svolge infatti una sua propria attività in quanto l'organo è parte di esso. La rappresentanza, in senso ampio, si distingue dalla figura del m e s so, il quale è un mero nuncius, abilitato soltanto a trasmettere la dichiarazione di volontà dell'interessato.

9. Cose e beni

Dai soggetti si distinguono le cose. Tale termine indica parti del mondo materiale tra cui possono essere comprese anche le energie.Le cose che sono suscettibili di essere oggetto di diritti sono de- finite b e n i (art. 810 c e ) , mentre non possono essere considerati in senso stretto e giuridico beni cose che, non essendo suscettibili di appropriazione, non possono formare oggetto di diritti, come l'aria, il mare, lo spazio, fin tanto che restano nel loro ambiente naturale.

10. Interessi e situazioni giuridiche soggettive Le situazioni giuridiche soggettive possono essere attive e passive. Nella situazione giuridica attiva viene in evidenza l'interesse di un soggetto ad un bene della vita. L'interesse non è altro che un rapporto tra un soggetto e un bene della vita, il quale esprime il valore che per il soggetto assume il bene da cui egli ricava una qualche utilità, di ordine materiale o im- materiale.

Anche quando si ha riguardo alla posizione del soggetto di fronte alla Pubblica Amministrazione nei casi in bui l'ordinamento prende in considerazione prevalentemente l'interesse pubblico, non si tratta per l'interesSiSoggettivo di una tutela mdiretta. Se invero si ammette una tutela per l'interesse singolo, colmunque correlato con quello pubblico, non può che trattarsi di una tutela che concerne direttamente l'interesse singolo.

L'ordinamento giuridico non a tutti gli interessi accorda una tutela giuridica, come ad esempio avviene con gli interessi di mero fatto e non l'accorda a tutti in modo eguale, dipendendo essa dall'esistenza di altri interessi, ritenuti anch' essi meritevoli di tutela giuridica. Ciò spiega perché, quando l'oijdinamento tutela una situazione soggettiva, definisce anche il modo, nonché l'intensità della protezione dell'interesse.

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11. Diritti soggettivi e interessi legittimi

In effetti, la nozione corrente di diritto soggettivo intende evidenziare proprio la protezione ampia e piena che rordinamento ha inteso assicurare all'interesse soggettivo.

Secondo la distinzione tradizionale tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, elaborata dalla giurisprudenza e dalla dottrina, col diritto soggettivo il soggetto può far valere la sua potestà di volere in relazione al suo interesse ad un bene della vita nei confronti di qualsiasi soggetto, ivi compresa la Pubblica Amministrazione, sia quando essa agisce iure privatorum sia quando agisce anche autoritativamente, ma in modo strettamente vincolato ad una fattispecie normativa, senza margini di discrezionahtà. In tal caso l'interesse soggettivo incontra soltanto i vincoli e i limiti direttamente previsti dalla legge e non soggiace ad un potere di scelta, ovvero sia discrezionale della Pubblica AnmiinistraMone.

La tutela che l'interesse riceve dall'ordinamento non è quindi condizionata dall'uso che l'Amministrazione faccia di siffatto potere, ma dipende direttamente dalla norma. Il soggetto può invero pretendere nei confronti di chicchessia di non essere turbato nel godimento del suo diritto. Se l'interesse è già presente e realizzato in capo al soggetto (es. titolarità di un diritto di proprietà), esso potrà essere sacrificato (ad es. mediante un atto espropriativo, una confisca, un trasferimento coattivo) oppure subire limitazioni (ad es. servitù coattiva). Se l'interesse in tanto può realizzarsi in quanto intervenga la Pubblica Amministrazione con la rimozione di limiti alla situazione soggettiva, all'esercizio di determinate facoltà, esso è ovviamente condizionato e si realizzerà in concreto soltanto con l'esito positivo dell'esercizio del potere. Ma l'interesse può anche essere soddisfatto e realizzato a seguito dell' esercizio del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione che consente l'attribuzione al soggetto del bene o dell'utilità cui egli aspira e si ripromette di ottenere ed è oggetto dell'interesse stesso, anche attraverso la realizzazione progressiva di utilità strumentali a quella finale. L'interesse legittimo pertanto, secondo tale impostazione, si risolverebbe in una posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento

amministrativo, e consìstente nell' attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul

corretto esercizio del potere in modo da rendere possibile la realizzazione dell'interesse al bene.

In realtà, se si ragiona sul piano del solo interesse soggettivo, non vi è e non può esserci alcuna distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo. Entrambi sono invero interessi tutelati dall'ordinamento giuridico e tutelati direttamente.

Esso è protetto mediante la messa a disposizione del soggetto di vari strumenti giuridici (anche procedimentali), come la possibilità di rivolgere istanze, di attivare il procedimento amministrativo, di partecipare allo stesso, di presentare ricorsi amministrativi e/o giurisdizionali, impugnando la attività (o l'inazione) della Pubblica Amministrazione, quando non sia conforme al diritto, in modo da ottenere di volta in volta un provvedimento favorevole, il riesame di uno sfavorevole, la sua revoca, il suo annullamento, il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente. Pertanto è la situazione sostanziale dell'interesse del soggetto ad essere protetta (e quindi è protetta direttamente), mentre gli strumenti offerti dall' ordinamento, pur essendo necessari per la tutela,

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sono appunto strumenti di protezione dell'interesse e non possono confondersi con esso, né possono identificarsi con la figura dell'interesse legittimo.

Un diritto o un interesse alla legittimità o alla correttezza dell'azione della Pubblica Amministrazione come tale sarebbe invero del tutto generico e il suo oggetto privo di determinatezza. Esso non può quindi costituire quell'interesse soggettivo sostanziale che fa valere il soggetto nei confronti di essa, perché la legittimità riguarda piuttosto i limiti al potere, mentre dal punto di vista del soggetto costituisce l'ambito di protezione assicurato al proprio interesse al bene della vita.

L'interesse alla legittimità come tale, a ben guardare, non si differenzia dall'interesse che possa avere qualsiasi soggetto alla legittimità dell' azione dei pubblici poteri che, come tale, potrebbe dare luogo ad un controllo popolare della legalità dell'azione amniinistrativa, una sorta di azione popolare.

Quel che invece assume rilievo nella tutela assicurata dall'ordinamento, è proprio l'interesse specifico al bene della vita, alle utilità che il soggetto possa trame o a cui aspira. È esso e solo esso che sostanzia il ed. interesse legittimo come figura soggettiva che convenzionalmente viene distinta, quanto alla tutela, dagli altri interessi, anch' essi protetti dall' ordinamento, ma non condizionati da un potere discrezionale pubblico autoritativo.

Quello che viene definito come interesse strumentale non è altro quindi che la particolare protezione accordata direttamente all'interesse sostanziale del soggetto. E difatti il meccanismo della protezione, quando l'azione non corretta ha determinato una lesione della situazione sostanziale, si concretizza accordando al soggetto leso la possibilità di far valere il suo interesse al bene della vita contestando il modo in cui è stato esercitato il potere, per ottenere, a seconda dei casi, l'annullamento, la revoca o la modifica dell' atto oppure il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

È sicuramente vero che a fronte del dovere di correttezza cui è tenuto il soggetto che svolge un' attività discrezionale che si riflette sugli interessi di altro soggetto sussiste l'interesse di quest'ultimo all' esercizio corretto di queir attività. Ma non è e non può essere tale interesse, che è soltanto strumentale alla protezione dell'interesse al bene della vita, l'oggetto specifico della tutela apprestata dall' ordinamento al soggetto, né può essere considerato l'oggetto di una tutela diretta poi collegata a quella (indiretta) del bene della vita (secondo la tesi del Casetta). Ma ciò equivale a dire che egli ha interesse alla legittimità del comportamento o del procedimento della Pubblica Amministrazione adottato nell' esercizio del suo potere. Né d'altra parte può porsi una similitudine tra l'interesse legittimo e il diritto di credito.

La pretesa di un soggetto ad ottenere una prestazione patrimoniale da un altro soggetto non può essere assimilata alla posizione che ha il soggetto di fronte ad un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione che è destinato ad incidere sui suoi specifici interessi. Ciò del resto avviene anche se si ha riguardo alla posizione che ha il soggetto di fronte a un qualsiasi altro soggetto dalla cui scelta discrezionale dipende la soddisfazione del proprio interesse. Il comportamento o il provvedimento è lo strumento che consente di realizzare il soddisfacimento dell'interesse al bene della vita del soggetto, quando tale interesse emerge nell' assetto degli

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interessi, ma non può essere configurato come il bene oggetto dell'interesse soggettivo. Ove si scontrino soggetti interessati e contro-interessati rispetto a provvedimenti sfavorevoli per gli uni e favorevoli per gli altri, ciascuno fa valere un suo personale interesse sostanziale al bene della vita, il quale non può confondersi col provvedimento in quanto tale.

La dottrina e la giurisprudenza hanno anche individuato due tipi di interessi legittimi, quelli oppositivi e quelli pretensivi.

L'interesse del soggetto nel primo caso è alla conservazione della posizione di vantaggio in ordine al bene o alla utilità e lo strumento di tutela apprestato dall' ordinamento è l'azione diretta contro il prowedimento o il comportamento lesivo dell'interesse. La situazione tipica è quella del diritto soggettivo che viene sacrificato dall' attività della Pubblica Amministrazione, ma può anche consistere in un interesse oppositivo di un soggetto ad una attività che è di vantaggio per altro soggetto, la quale porti per riflesso al sacrificio di un suo bene della vita. Nel secondo caso il soggetto per veder soddisfatto il suo interesse a un bene della vita necessita di una' attività della Pubblica Amministrazione che incida in modo favorevole sulla sua situazione soggettiva. L'ordinamento in questo caso offre una serie di strumenti nel corso del procedimento finalizzati alla emanazione del provvedimento favorevole e, in caso di diniego, a contestarlo, ove illegittimo.

Soltanto ove sussista un diritto del soggetto ad un bene della vita con corrispondente obbligo della Pubblica Amniinistrazione a effettuare una data prestazione (attraverso o a seguito dell' adozione di un atto anmiinistrativo), il soggetto nel pretendere la prestazione può pretendere l'adozione del relativo necessario e strumentale provvedimento.

La distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo riguarda invece i mezzi apprestati dall' ordinamento per la loro protezione e gli strumenti messi a disposizione dei soggetti a tutela della propria situazione soggettiva.

Il diritto soggettivo sussiste quando non entra in gioco l'esercizio di un potere autoritativo discrezionale dell'Esecutivo o della Pubblica Amministrazione. H soggetto fa valere allora il proprio interesse soggettivo dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria; solo eccezionalmente e per determinate materie può farlo valere anche dinanzi agli organi della giurisdizione amministrativa (art. 103,1 comma Cost).

È quindi da un lato la presenza di un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione e dall' altro l'affidamento dell'interesse soggettivo, sul quale incide l'esercizio del potere, alla tutela giurisdizionale del giudice amministrativo ciò che determina l'essenza della fattispecie dell'interesse legittimo.

12. Potere giuridico L'autonomia di un soggetto e la titolarità di specifiche situazioni giuridiche attive si manifestano attraverso il riconoscimento di vari poteri. Con il loro esercizio il soggetto può agire per perseguire i vari interessi protetti dall' ordinamento giuridico.

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13. Potestà Col termine potestà si indica una situazione giuridica attiva che si sostanzia nell'attribuzione ad un soggetto di una serie di poteri in vista della realizzazione di uno specifico interesse che non è esclu- sivo del titolare della potestà, vincolandolo in vario modo nel suo agire. In ragione della realizzazione di interessi altrui alla potestà si accompagna di solito anche il dovere di agire.

14. Facoltà Le facoltà costituiscono i diversi modi attraverso i quali possono essere esercitate le situazioni giuridiche soggettive attive. Il loro insieme rappresenta il contenuto della situazione soggettiva.

15. Situazioni giurìdiche passive: a) Dovere, obbligo, obbligazione Nelle situazioni giuridiche passive si evidenzia la posizione di soggezione di un soggetto. Il dovere consiste nella situazione giuridica in cui viene a trovarsi il soggetto tenuto ad astenersi da determinati comportamenti o a tenere determinati comportamenti.

Quando un dovere consiste nel tenere un determinato comportamento esso concreta un obbligo del soggetto.

16. b) Onere Quando la doverosità di un comportamento è correlata ad un potere, condizionandolo nel suo esercizio, essa dà luogo alla figura dell'onere.

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CAPITOLO QUARTO

LO STATO E LA COMUNITÀ INTERNAZIONALE

1. Stato come ente originario e ternario Col termine stato, che in senso estremamente lato indica una situazione in cui si colloca una entità, si indicano peraltro diversi fenomeni nel mondo del diritto. Sul piano politico con esso si indicano quei fenomeni di aggregazione politica di un popolo su di un determinato territorio, che danno appunto luogo agli Stati veri e propri dell'Era moderna e contemporanea. Sotto tale profilo lo Stato si pone come ente primario e originario, autonomo e indipendente da ogni altra entità politica, che si costituisce con un proprio ordinamento giuridico e pretende di produrre diritto con potere di supremazia nel proprio ambito operativo e funzionale. Solitamente lo Stato è visto come la combinazione di tre entità: un popolo organizzato che costituisce una unità politica; un territorio stabilmente governato; un potere supremo di dominio che viene indicato, secondo la tradizione Hobbesiana, col termine di sovraordinata, nel senso appunto di un, potere superiorem non recognoscensà-

2. Popolo e cittadinanza Il popolo è una unità ideale di uomini organizzata politicamente che nella vita sociale si presenta unitariamente. Ove venga a formare uno Stato esso rappresenta l'ambito soggettivo dell' esercizio della sovranità. Se poi la titolarità della sovranità appartiene al popolo e non ad altre entità lo Stato può dirsi legittimato democraticamente. Dal popolo va altresì distinto (anche se a volte è confuso con esso) il concetto di nazione in senso stretto, col quale si indica il complesso di individui legati tra di loro da comuni tradizioni, cultura, lingua, razza, etnia, senza che entri in gioco una organizzazione di tipo politico e giuridico. La nazione può però anche avere rilevanza politica e giuridica ove la si rapporti per alcuni aspetti oppure in stretta connessione al popolo. Può esserci un popolo-nazione, un popolo composto da più nazionalità, una nazione divisa in due o più popoli. Essa può essere attribuita ai singoli a titolo originario, iure sanguinis, per discendenza naturale da chi è già cittadino, o iure soli per nascita nel territorio dello Stato. Può anche acquistarsi a titolo derivato, per effetto di matrimonio, di acquisto di status di figlio, oppure per concessione da parte dello Stato. Può anche perdersi per volontà o per il verificarsi di vari eventi, come, ad esempio, l'acquisto di altra cittadinanza. La legge italiana sulla ciltadinanza, n. 91 del 5.2.1992, prevede i casi di acquisto, di perdita e di riacquisto della cittadinanza, privilegiando l'acquisto per discendenza da padre o madre italiana. A seguito dell' approvazione del Trattato dell'Unione Europea, l'art. 17 assicura ai cittadini italiani, come a quelli di tutti gli Stati membri dell'Unione, la cittadinanza europea, la quale viene a costituire il compendio di tutti i diritti (e doveri) politici ad essi riconosciuti in ambito comunitario.

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davvero ottimo!
Grazie, utilissimo!
Perfetti :)
Ad una prima occhiatina sembra fatto veramente bene! Gli argomenti sono presentati in maniera pulita e chiara! :)
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