I diritti dei popoli - Baccelli, Schemi riassuntivi di Filosofia Del Diritto. Università degli Studi di Firenze
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I diritti dei popoli - Baccelli, Schemi riassuntivi di Filosofia Del Diritto. Università degli Studi di Firenze

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Appunti rielaborati delle lezioni sul libro di Luca Baccelli, "I diritti dei popoli. Universalismo e differenze culturali", del 2009.
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BACCELLI, I DIRITTI DEI POPOLI. UNIVERSALISMO E DIFFERENZE CULTURALI

Introduzione

Un «decalogo» in base al quale «tutti gli abitanti del mondo dispongono degli stessi precetti, per

beneficiarne o, quando li vedono inattuati, per urlare la loro protesta». Sono questo i diritti umani nelle

parole di Antonio Cassese. Norberto Bobbio ha visto l'estensione e l'intensificazione del dibattito sui diritti

umani come un «segno premonitore del progresso morale dell'umanità». Bobbio ha parlato di un'«età dei

diritti» e il suo avvento sembra essersi compiuto dopo la fine della Guerra Fredda, nonostante la sfida dei

«valori asiatici», la resistenza di una parte significativa della cultura islamica, il consenso ottenuto dai

movimenti tradizionalisti ostili all'eredità illuminista, la critica teorica di ispirazione comunitarista o

postmoderna. Il linguaggio dei diritti ha continuato a diffondersi. È parlato ben al di là delle dichiarazioni e

delle «carte», locali o globali, dei documenti costituzionali nazionali o sovranazionali, dei proclami delle

Nazioni Unite, e non è utilizzato solo nei rapporti di Amnesty International o di Human Rights Watch. È

invece ben presente nei documenti della Casa Bianca e della World Trade Organization, ma anche in quelli

dell'Esercito zapatista e del Forum Sociale Mondiale. A livello teorico, è adottato dai progressisti che

finiscono per condividerlo con i neoconservatorí da un lato e con i profeti della «moltitudine» dall'altro.

Secondo alcuni interpreti, il linguaggio dei diritti è particolarmente adatto per offrire regole giuridiche soft

all'economia globalizzata; d'altra parte i diritti umani sono stati considerati un catalogo di valori universali a

cui ispirare la geopolitica dopo la fine del bipolarismo, nella ricerca di un nuovo ordine mondiale.

A questo uso pervasivo del linguaggio dei diritti non sembra tuttavia corrispondere un'adeguata

consapevolezza dei problemi che esso suscita. Davvero tutti gli esseri umani dispongono degli stessi

principi? Ne condividono il significato, vi attribuiscono lo stesso valore, li interpretano allo stesso modo? In

che rapporto stanno i diritti delle comunità e quelli degli individui, i diritti di libertà e i diritti sociali? Cosa

significa che i diritti umani sono «diritti», e cosa significa che sono «umani»? Non solo nel dibattito

pubblico, ma anche in molte discussioni filosofiche, i problemi emersi per tutto il corso del Novecento nella

ricerca teorico-giuridica e metaetica sullo status dei diritti soggettivi sembrano rimanere sullo sfondo. Così

come sembra messa fra parentesi la critica dell'universalismo espressa per decenni dall'epistemologia,

dall'antropologia culturale, dalla sociologia, dalla teoria giuridica e politica. E sembra ignorata la storiografia

sulla complessa genealogia dei diritti: le analisi sulla lenta elaborazione della nozione dei diritti soggettivi,

sulla progressiva estensione della loro titolarità, sull'affermazione di una teoria dei diritti «naturali», fino

alla sua utilizzazione nelle dichiarazioni illuministiche e nelle codificazioni.

Basta una rapida scorsa ai primi due articoli della Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 «Tutti

gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti». «A ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte

le libertà enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di

sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di

ricchezza, di nascita o di altra condizione»: sono parole che implicano l'eguaglianza en droit di tutti gli esseri

umani e dunque l'idea che a tutti gli esseri umani vadano riconosciuti una serie di facoltà, libertà, poteri.

Ma non solo: nonostante l'incerta prescrittività della Dichiarazione, il fatto che sia espressa in termini di

diritti soggettivi legittima le richieste, le rivendicazioni, le mobilitazioni dei soggetti che sono riconosciuti

come titolari dei diritti umani e che non ne godono effettivamente.

Tuttavia, la storia dei diritti umani non racconta solo di emancipazione e liberazione. Si è svolta sullo sfondo

dell'affermazione dell'economia di mercato capitalistica e dell'industria moderna, con le connesse

trasformazioni sociali che hanno investito le vecchie classi e le tradizionali forme di vita comunitarie. È

avvenuta nell'epoca di nascita dello Stato moderno, con il suo apparato amministrativo, repressivo e

militare, e del coinvolgimento di aree geografiche e popolazioni dell'intero pianeta nelle conquiste imperiali

dei paesi europei, nello sfruttamento delle risorse naturali e del lavoro indigeno, nell'escalation della

schiavitù. A lungo il colonialismo è stato giustificato in base all'idea che le potenze europee avevano

portato alle popolazioni conquistate anche il progresso tecnico, il diritto moderno e la visione politica

liberale, della quale i diritti umani sono considerati parte integrante. Di qui una radicale ambivalenza: i

diritti umani costituiscono sia una ideologia di legittimazione dell'imperialismo, sia una risorsa politica per

opporsi all'imperialismo e per reagire a esso.

Il linguaggio dei diritti ha un'origine occidentale, mostra alcuni tipici connotati delle tradizioni culturali che

si sono sviluppate nell'Europa medievale e moderna, è stato utilizzato per legittimare le conquiste coloniali.

Ma questa è solo una parte del discorso: il riconoscimento del retaggio occidentale dei diritti umani è la

condizione per affermare e valorizzare la loro carica liberatoria ed emancipativa. Credo, cioè, che evitare

una indebita naturalizzazione dei diritti umani, superando l'universalismo astratto, sia la condizione per

porre criticamente la questione della loro tendenziale universalizzazione e della loro tutela a livello globale.

L'analisi di aspetti della loro genealogia è la premessa per affrontare i problemi teorici del confronto

interculturale sui diritti umani.

Nei primi capitoli verranno dunque considerati alcuni momenti della elaborazione della teoria dei diritti

umani, fra il Medioevo e la prima Modernità. È una vicenda che nessuno ha finora ricostruito nella sua

interezza (nonostante gli apporti fondamentali di storici): attraverso slittamenti semantici e

reinterpretazioni di termini come ius e dominium, con il contributo di anonisti e glossatori, teologi scolastici

e filosofi razionalisti, si è lentamente definita la nozione di diritto soggettivo, come facoltà, potere, libertà

del soggetto. Parallelamente, si è arrivati a considerare tutti gli esseri umani come titolari di determinati

diritti (universalismo dei titolari) e a questi diritti è stata attribuita una fondazione di validità universale

(universalismo dei fondamenti) (cap. 1).

In questa vicenda il teologo spagnolo Francisco de Vitoria è una figura centrale. Sulla soglia della

Modernità, Vitoria dà un fondamentale contributo alla definizione del paradigma dei diritti umani: i diritti

(soggettivi) naturali dello ius gentium vengono esplicitamente attribuiti a tutti gli esseri umani. Ma ciò

avviene nel contesto del dibattito sulla conquista dell'America, precisamente allo scopo di legittimare tale

conquista. Vitoria respinge molte delle giustificazioni della conquista che erano state utilizzate nella prima

metà del XVI secolo, e considera la violazione dello ius — l'iniuria — come la sola giusta causa di guerra. La

guerra di conquista delle Indie occidentali è considerata «giusta» in quanto finalizzata alla difesa dei diritti

universali: dei diritti di comunicazione e predicazione del Vangelo degli Spagnoli, così come dei diritti degli

stessi indigeni, violati dai loro governanti tirannici con le pratiche antropofaghe e i sacrifici umani. Nella

genealogia dei diritti soggettivi è d'altra parte centrale il concetto di dominium, che alcuni autori del

Medioevo e della prima Modernità arrivano a identificare con lo ius. I diritti soggettivi finiscono per essere

visti come una proprietà del titolare: per una serie di teologi e filosofi, da Ockham a Gerson, a Grozio, a

Hobbes, essere titolare di un diritto significa poter rinunciare a esso, fino a legittimare la schiavitù

volontaria e la sottomissione al potere assoluto. Questo cortocircuito argomentativo viene neutralizzato da

John Locke con la sua teoria della proprietà, che tuttavia si rivela tanto adeguata a tutelare il suddito

europeo dal potere assoluto, quanto funzionale all'appropriazione delle terre dei nativi americani (cap. 2).

La visione universalistica dei diritti si afferma insomma nel contesto della giustificazione della conquista. E

nello stesso contesto emerge la questione dell'alterità culturale e del dominio dei «civilizzati» sui «barbari».

Juan Ginés de Sepúlveda utilizza estesamente la nozione di humanitas e insiste sugli obblighi di reciprocità

fra gli esseri umani. Ma l'umanità viene declinata in casi differenti: dagli uomini (maschi) compiutamente

razionali agli homunculi, schiavi per natura. Sepúlveda afferma su queste basi la superiorità culturale degli

humaniores cristiani sui barbari indigeni americani e sostiene che la «guerra santa» per conquistarli è

legittima e doverosa. Contro questa visione, Bartolomé de Las Casas è assai più conseguente di Vitoria

nell'applicazione universale della titolarità dei diritti, decostruisce la teoria della schiavitù naturale e

prefigura il confronto interculturale mettendo in questione l'universalismo dei fondamenti. Nella

discussione sui diritti della prima Modernità si rileva la presenza di linguaggi, interpretazioni, elaborazioni

concettuali che sono rimaste esterne al mainstream del paradigma universalistico-giusnaturalistico; in

particolare, oltre alle tesi di Las Casas, si possono reperire le tracce di una visione dei diritti che rimanda alla

teoria machiavelliana del conflitto politico (cap. 3).

Dopo la fine della Guerra Fredda e con la crisi del modello di relazioni internazionali disegnato nella Carta

delle Nazioni Unite, lo schema teorico elaborato da Vitoria — l'esistenza di diritti umani che hanno un

fondamento universale e come tali legittimano la «guerra giusta» per affermarli e per difendere le vittime

delle loro violazioni, volenti o nolenti — si è riproposto nei documenti sulla sicurezza nazionale degli Stati

Uniti ma anche nelle teorie di filosofi politici dal pedigree progressista come Michael Walzer, Michael

Ignatieff, John Rawls: una concezione universalistica dei diritti è assunta a fondamento di una visione

discriminatoria delle relazioni internazionali e per legittimare gli interventi militari, nel contesto di una

riesumazione della «guerra giusta» (cap. 4). I recenti cambiamenti al vertice della iperpotenza autorizzano

qualche speranza in una diversa politica internazionale. Ma credo che la consapevolezza dei nessi che si

sono stabiliti nel recente passato fra assolutezza dei diritti umani e guerra «umanitaria» continui a svolgere

una significativa funzione critica.

In ogni caso, questa utilizzazione politica dell'universalismo dei diritti rimuove una serie formidabile di

critiche teoriche che lo hanno messo in questione. Il particolarismo sotteso al linguaggio universalistico dei

diritti umani è stato messo in luce dalle teorie «relativistiche» degli antropologi fin dall'epoca di redazione

della Dichiarazione universale. Gli sviluppi successivi dell'antropologia, la stessa decostruzione della

nozione di cultura come entità compatta dai confini ben definiti, non confutano questa critica. E l'approccio

del pluralismo normativo sviluppato dall'antropologia giuridica adduce ulteriori elementi di conoscenza

sulle radicali differenze fra gli ordinamenti, sulle loro complesse interrelazioni, sulle diverse visioni della

soggettività. Analogamente, molte correnti del pensiero filosofico contemporaneo, a partire dai «maestri

del sospetto» Marx, Nietzsche e Freud e dalla svolta linguistica, contestano radicalmente la possibilità di un

fondamento universale dei diritti. Nonostante i tentativi anti-relativistici di ricostruire questo fondamento,

il problema del confronto interculturale rimane dunque in tutta la sua radicalità, e non viene-superato né

dalla filosofia ermeneutica, né dal tentativo di elaborare una teoria assiomatizzata del diritto (cap. 5).

È singolare che nella riflessione su questi temi si tenda a ignorare il dibattito sui diritti che si è articolato

nella teoria giuridica del Novecento. Si è partiti da tesi sulla correlatività fra diritti e doveri, come quelle di

Wesley Hohfeld e di Hans Kelsen, che sono state sviluppate fino a sostenere la ridondanza del linguaggio

dei diritti; ma giuristi come Herbert Hart e Neil MacCormick hanno messo in questione tale simmetrica

correlatività, affermando che vi è un'eccedenza semantica dei diritti sulle altre figure deontiche. Un

importante contributo viene da Joel Teinberg, che connette il linguaggio dei diritti all'attività del rivendicare

(claiming) come forma di espressione della dignità umana. Alla luce di questa ricostruzione credo che si

possa comprendere in che senso il linguaggio dei diritti è adeguato ad assumere, con le parole di Bobbio, il

punto di vista ex parte populi e dunque permetta di tradurre giuridicamente le rivendicazioni e le istanze

che emergono dai conflitti sociali. Un approccio di questo tipo era stato anticipato dal filosofo marxista

«eretico» Emst Bloch, e rimanda alle differenti dimensioni dei conflitti: i conflitti fra i valori e la pluralità

degli ordinamenti normativi, i conflitti fra i gruppi sociali portatori di interessi, i conflitti per il

riconoscimento delle identità.

La mia tesi è che una tale concezione può offrire un contributo rilevante al confronto interculturale, in

quanto i soggetti più deboli e oppressi, pure al di fuori del contesto occidentale, sono interessati a un

linguaggio dell'emancipazione, anche se questo linguaggio lo hanno appreso da chi li ha sottomessi ed è

stato utilizzato per sottometterli. Ma questo comporta una integrazione del tradizionale catalogo dei diritti

e una sua reinterpretazione (cap. 6).

In effetti, nelle istanze dei movimenti sociali che attraversano la politica globale, il linguaggio dei diritti è

parlato come idioma delle rivendicazioni. Cercherò di argomentare questa tesi attraverso una serie di

riferimenti a questioni attuali: la funzione dei diritti, e in particolare dei diritti sociali, di fronte ai processi di

globalizzazione economica e alla connessa trasformazione del diritto; gli interventi militari come forme di

tutela dei diritti umani e la proposta di un diritto penale interculturale; il problematico rapporto fra la

difesa dei diritti culturali — in particolare dei diritti dei popoli indigeni — e la tutela dei diritti dei soggetti

più deboli all'interno delle comunità, con particolare riferimento ai diritti di genere (cap. 7). Ritengo che

una visione conflittualista e pluralista, che rinuncia a inseguire il miraggio del fondamento universale e vede

i diritti umani come un insieme aperto che si sviluppa attraverso una fertilizzazione incrociata

transculturale, offra un significativo contributo: evita la riduzione dei diritti a una funzione meramente

decorativa dei processi economici globali, esclude che possano venire imposti con la guerra, permette di

contemperare la difesa dei contesti culturali e quella dei diritti individuali. Liberato dall'ossessione

universalista, in quanto idioma meticcio delle rivendicazioni e della contaminazione culturale, il linguaggio

dei diritti umani può costituire ancora una risorsa per la resistenza all'oppressione.

1.

Genealogie dell'universalismo

L'espressione «diritti umani» è moderna — nella versione «diritti dell'uomo» risale alla fine del XVIII secolo

— e ha alle spalle una lunga storia. Presuppone, infatti, che si siano acquisite la nozione di diritto soggettivo

e l'universalismo. In primo luogo, infatti, nell'espressione «diritti umani» il termine «diritto» è usato nel

senso soggettivo di right, non in quello oggettivo di law. Nel senso di qualcosa — una libertà, una pretesa,

una facoltà, un potere — che è proprio di un soggetto (come nell'espressione «diritto al lavoro»), non nel

senso di un ordinamento normativo (come nell'espressione «diritto del lavoro»). In secondo luogo, tali

diritti sono «umani» in quanto attribuiti a tutta l'umanità (comunque venga definita). In questo capitolo

ripercorreremo brevemente alcuni dei passaggi attraverso i quali si è definita e diffusa la nozione di diritto

soggettivo (par. 1.1) e si è affermata una visione universalistica dei diritti (par. 1.2).

1.1. Iura: dal diritto oggettivo al diritto soggettivo

La nozione di diritto soggettivo viene impiegata in contesti molto differenti e in linguaggi normativi non solo

giuridici ma anche politici e morali. La pervasività dell'uso, che ha spinto Bobbio a parlare di «età dei

diritti», si traduce in una plurisemia che crea non pochi problemi concettuali: «nonostante gli innumerevoli

tentativi di analisi definitoria, il linguaggio dei diritti resta molto ambiguo, poco rigoroso e spesso usato

retoricamente». Luigi Ferrajoli ha parlato di una «congerie di significati eterogenei» tale da fare «talvolta

dubitare della consistenza logica e semantica del concetto». È opportuno introdurre provvisoriamente la

distinzione, elaborata da David Lyons, fra diritti «passivi» (o diritti-pretesa), correlativi di doveri, e diritti

«attivi». Caso paradigmatico dei diritti passivi è il credito di A nei confronti di B cui è correlato il debito di B

nei confronti di A: in questo caso c'è una completa corrispondenza fra diritto e dovere. I diritti attivi, invece,

sono diritti «a fare» qualcosa, un «fare» che non può essere ridotto all'attribuzione di obblighi correlativi in

capo ad altri.

Il concetto di diritto soggettivo è assente in molte tradizioni culturali e in molte esperienze giuridiche, da

quella ebraica a quella induista, da quella islamica a quella confuciana. Se la Grecia classica è la patria

d'origine della filosofia e della «politica», il sapere sulla polis, sul dikaion, sul nomos non utilizza nozioni

avvicinabili a quella di diritto soggettivo. Aldo Schiavone ha mostrato che il diritto lo hanno «inventato» i

Romani: è solo nell'esperienza storica della Roma antica che entro la struttura organizzativa della comunità

e la rete dei rapporti normativi si autonomizza un sistema giuridico e si sviluppa un sapere giuridico. Il

termine latino ius nell'epoca arcaica connota uno di quegli ordinamenti che legano prescrittività e

religiosità, presenti anche in altre esperienze storiche, dalla Mesopotamia alla Grecia. Ma ius diventerà

intraducibile nelle altre lingue antiche. Il diritto sviluppa una sua autonomia dalla politica — che nelle

assemblee popolari produce la lex — e dalla religione. Lo ius è il risultato di un'opera di elaborazione e

concettualizzazione, da parte di operatori specialistici, del materiale normativo che si produce nelle

relazioni di scambio (commerciale, coniugale, successorio) fra i cives.

Questa autonomia funzionale del diritto dagli altri ordinamenti normativi non rimarrà stabile. L'influenza

della filosofia greca, stoica in particolare, porterà a una moralizzazione dei contenuti dello ius e si stabilirà

un collegamento fra ius e iustitia. Con l'avvento del cristianesimo ius diventerà anche un concetto

teologico. Nel Medioevo, sapere giuridico — civile e canonico — filosofia morale e teologia stabiliranno

nessi difficilmente districabili. Tuttavia l'autonomia funzionale del sistema giuridico rimarrà una risorsa a

disposizione, della quale si tornerà ad approfittare a più riprese (dalla «riscoperta» del diritto romano

nell'Italia dell'XI secolo allo sviluppo del Common Law, all'affermazione del positivismo giuridico).

Fino qui abbiamo evidentemente utilizzato ius nel senso oggettivo di ordinamento giuridico. Nella

tradizione accademica del diritto romano ius ha anche il significato di diritto soggettivo, ma che questo

significato fosse presente nel diritto romano classico è stato radicalmente messo in questione. In

particolare, Michel Villey ha rilevato che nel diritto romano classico il dominium — la proprietà, considerata

per secoli come il paradigma del diritto soggettivo — non veniva considerato uno ius; inoltre, il termine ius

era utilizzato per situazioni giuridiche che garantiscono al soggetto determinate possibilità, come utilizzare

un bene, viaggiare, sopraelevare (ius utendi, eundi, altius tollendi), ma anche per obblighi (ius non altius

tollendi); e per noi l'espressione «diritto di non sopraelevare» non avrebbe senso. Questo perché per Villey

nel diritto romano classico, alieno dall'individualismo, lo ius esprimeva id quod iustum est, un giusto

rapporto all'interno di un ordine oggettivo che comprende sia la natura che la società umana. Rispetto

all'individuo, lo ius è «la parte che riceve secondo giustizia».

La tesi di Villey è stata contestata fin dalla sua prima elaborazione negli anni Cinquanta del secolo scorso. Si

è posta la questione se il concetto di diritto soggettivo sia stato espresso da termini diversi da ius, in

particolare dominium. Il progressivo emergere della nozione soggettivistica dei diritti è stato analizzato

seguendo l'evoluzione del diritto medievale — canonico e civile —, della teologia e della filosofia scolastica.

Si tratta di una vicenda complessa, che si snoda attraverso progressivi scivolamenti semantici di termini

come ius e dominium e successive reinterpretazioni teoriche. La teoria dei diritti soggettivi, insomma,

«nacque quasi impercettibilmente nelle oscure glosse dei giuristi medievali». Nessuno ha ricostruito nella

sua interezza questa vicenda. Tuttavia alcune influenti interpretazioni storiche offrono qualche importante

punto di riferimento. Di particolare utilità quelle di Richard Tuck e di Brian Tierney, che pur con sfumature e

motivazioni differenti condividono la tesi dell'assenza nel diritto romano classico della nozione di diritto

soggettivo.

Villey vede il Medioevo come l'epoca di nascita del diritto soggettivo, in quanto epoca della crisi dell'ordine

giuridico antico, in un proliferare di richieste di franchigie, privilegi e libertà, da parte di individui e gruppi

che pretendono che siano riconosciuti giuridicamente come iura. Ma solo nel XIV secolo, con l'elaborazione

di un'ontologia individualistica e di un'etica volontaristica da parte dei teologi francescani, in particolare

Guglielmo di Ockham, si sarebbe affermata per Villey una concezione compiutamente soggettivistica di ius.

Dunque, tale nozione sarebbe stata precisata solo quando le istanze particolaristiche di una società

articolata e conflittuale avrebbero trovato un'espressione teorico-giuridica che si fonda su una determinata

filosofia teoretica e morale. In polemica con le tesi di Vil-ley, Tuck sostiene che la prima concezione

moderna dei diritti soggettivi fu elaborata già dai giuristi medievali del XII secolo ma che sarà solo Jean

Gerson, nel XV secolo «who really created the theory» definendo lo ius come facultas seu potestas; sarà

Gerson a distinguerlo esplicitamente dalla lex, a considerare la libertà uno ius e una forma di dominium. Il

dominium diventa il paradigma dello ius e la teoria dei diritti passivi del XII secolo è convertita in una teoria

dei diritti attivi.

Secondo Tierney questi concetti furono invece definiti con almeno tre secoli di anticipo dai teorici del

diritto canonico. Il Decretum di Graziano venne redatto intorno al 1140, nel contesto di una società

«completamente permeata dall'attenzione per i diritti». Sia nel testo di Graziano sia nei commenti

successivi si parlava molto di iura individuali, ma non solo: «la connessione fra diritto e potere, ius e

potestas (la 'rivoluzione semantica' di Ockham, secondo Villey), era luogo comune nel linguaggio dei

canonisti del XII secolo». E la nozione di ius rimandava a quella di facultas. Alla diffusa rivendicazione dei

diritti, dunque, rispondeva l'evoluzione del linguaggio dei giuristi. Intorno al 1160 Rufino propose questa

definizione: «il diritto naturale è una certa forza istillata dalla natura in ogni creatura umana che spinge a

fare il bene e a evitare l'opposto». Si trovano insomma tutti gli elementi della nozione dei diritti come

facoltà e poteri. Inoltre, se i filosofi e i giuristi antichi, a cominciare dagli stoici, avevano trattato lo ius

naturale come un diritto oggettivo che pervadeva l'universo, per i canonisti si trattava di una facoltà, un

potere, una forza, una capacità soggettiva; e — a differenza del determinismo cosmico stoico — di una

sfera di libertà personale.

Dunque, secondo Tierney, il diritto canonico dei primi secoli del secondo millennio esprimeva già due

fondamentali caratteri della dottrina moderna dei diritti naturali soggettivi — l'identificazione con un'area

di autonomia e condotta lecita e con una facoltà o potere dell'individuo — ma — contro la fondamentale

tesi interpretativa di Villey — questo non presupponeva una visione individualistica, o atomistica, né sul

piano ontologico né su quello sociale. Nel XII secolo, ad esempio, i canonisti, sviluppando una posizione già

espressa dai Padri della Chiesa, argomentavano in favore del diritto dei poveri alla proprietà superflua dei

ricchi. A partire dal principio di diritto canonico secondo il quale per diritto naturale omnia sunt comrnunia

si arrivò a sostenere che il povero che, in stato di estremo bisogno, si appropria di quello che per altri è

superfluo, non commette furto, perché ciò di cui si appropria è suo per diritto naturale. E a questo diritto

naturale venne conferita forza legale mediante la procedura della «denuncia evangelica». Questa

ricostruzione non solo mette in questione la tesi di Villey, ma problematizza l'assunzione largamente

condivisa del nesso inestricabile fra teoria dei diritti e individualismo.

Un altro passaggio fondamentale fu comunque la «controversia sulla povertà» che divise i francescani e

poi, nel XIV secolo, li contrappose a papa Giovanni XXII. La bolla Exiit qui seminat di papa Niccolò III (1279)

aveva risolto sul piano teologico-giuridico un problema che si era posto ben presto ai frati minori: come

conciliare l'obbligo di vivere «senza nulla di proprio» imposto dalla regola di Francesco d'Assisi con il ricorso

alla vasta quantità di beni mobili e immobili necessari al funzionamento di un ordine in espansione? La

bolla distingue fra propri etas, possessio , usus fructus , ius utendi, da un lato, simplex facti usus, dall'altro.

Solo quest'ultimo, che non è un caso di dominium ,è ammesso per i francescani, che così possono

affermare di vivere nella povertà, come gli apostoli e i progenitori prima del peccato. Nello svolgersi della

controversia i concetti di ius e di dominium vengono via via ridefiniti, ma Tierney contesta che Ockham

abbia compiuto una completa «rivoluzione semantica» fondata sulla sua ontologia nominalista e sulla sua

etica volontarista. Teologi francescani lontani dal nominalismo avevano dato un importante contributo alla

definizione della teoria dei diritti naturali già prima degli scritti di Ockham; il quale «pose ripetutamente

l'accento sulla retta ragione piuttosto che sul mero potere come criterio del giusto diritto e come base per i

diritti naturali».

La nozione dei diritti naturali viene ripresa nel contesto del conflitto fra Giovanni XXII e l'imperatore

Ludovico il Bavaro. Ockham afferma che anche gli infedeli, al di fuori della giurisdizione del papa, esercitano

legittimamente la proprietà e il potere politico: sulla base di un'articolata distinzione fra le differenti specie

di diritto naturale contesta il presunto potere assoluto del papa, ma anche dell'imperatore. Tierney

sottolinea che tali argomenti non rimandano a una visione atomistica della società. Il contributo di Ockham

non consiste dunque tanto nell'elaborazione — già avvenuta — di un significato soggettivo del termine ius,

quanto nell'aver saputo «reinventare» tale concezione applicandola ai problemi del suo tempo,

rivolgendosi «all'intero mondo intellettuale dell'occidente cristiano». Fra il XIV e il XV secolo il linguaggio

dei diritti soggettivi era ormai diffuso fra i giuristi — canonici e civili — i teologi, i filosofi e i teorici politici.

1.2. Dal particolarismo all'universalismo

Quando si parla di universalismo dei diritti si fa riferimento ad almeno due distinte questioni. Determinati

diritti possono essere considerati universali nel senso che ne sono titolari tutti i soggetti facenti parte di una

determinata classe. Nel caso dei diritti umani, tale classe corrisponde all'intera umanità. Ma in genere

l'universalismo tende a implicare anche una seconda dimensione: si sostiene che i diritti sono universali nel

senso che costituiscono un codice etico o giuridico universalmente riconosciuto o comunque fondato in

modo tale da assumere una validità universale. Nella classica concezione del giusnaturalismo moderno i

due universalismi — che possiamo chiamare l'universalismo dei titolari e l' universalismo dei fondamenti —

vengono identificati. Secondo i giusnaturalisti moderni, cioè, il fondamento dei diritti naturali fa riferimento

a principi «derivati» dalla natura umana in quanto natura razionale e questo implica che tutti gli uomini, in

quanto uomini, sono titolari dei diritti naturali. Qualcosa di simile avviene anche con alcune etiche

normative contemporanee, che tendono a connettere universalizzazione e fondazione: sono i principi e i

valori capaci di superare il test di universalizzazione (cioè tali da poter essere condivisi, in determinate

condizioni ideali, da tutti i soggetti umani) a poter essere considerati «fondati», e questo vale anche per i

diritti. Si tratta comunque di due questioni che devono essere analiticamente distinte.

L'universalismo dei titolari è un'acquisizione moderna e graduale. Come abbiamo visto, nel Medioevo la

rivendicazione dei diritti soggettivi avviene sotto il segno del particolarismo: titolari dei diritti soggettivi

rimangono a lungo specifici gruppi, particolari comunità, corporazioni, ordini, ceti. Ma si assiste anche a

processi di progressiva inclusione, di allargamento della platea dei titolari. Parallelamente avviene una sorta

di «costituzionalizzazione» dei diritti soggettivi di origine privatistica: la nozione di ius non viene riferita solo

a diritti personali o reali relativi alle relazioni di scambio, alla trasmissione dei patrimoni, al credito e così

via, ma viene utilizzata anche per rivendicazioni pubbliche e rapporti politici. Rispetto a questa situazione,

la vicenda del Regno d'Inghilterra assume un significato peculiare: sulla diffusa utilizzazione dei rights in

ambito privatistico si è innestato un processo insieme di universalizzazione interna e di

costituzionalizzazione. E una serie di giuristi — in primis Sir Edward Coke — ha elaborato un influentissimo

paradigma nel quale i rights sono i diritti di tutti gli Inglesi, sono fondati sulla consuetudine e, in quanto tali,

sono temporalmente precedenti e gerarchicamente sovraordinati al potere sovrano, che non può metterli

a repentaglio. Fondamento particolaristico, status costituzionale e inalienabilità si rimandano

reciprocamente.

Sono le dichiarazioni di indipendenza e i Bill of Rights delle colonie nordamericane, e poi la Déclaration des

droits de l'homme et du citoyen del 1789, i primi testi giuridici in cui si attribuiscono determinati diritti

soggettivi a tutti gli uomini. Secondo la Dichiarazione di indipendenza della Virginia: «Tutti gli uomini sono

da natura egualmente liberi e indipendenti, e hanno alcuni diritti innati, di cui, entrando nello stato di

società, non possono, mediante convenzione, privare o spogliare la loro posterità» (art. 1). Per i costituenti

francesi del 1789: «Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti». Questa impostazione passa,

almeno in parte, nel Code civil; esso stabilisce che: «L'esercizio dei diritti civili è indipendente dalla qualità

di cittadino» (art. 7). Nell'Ottocento i diritti soggettivi non verranno più considerati come un patrimonio

normativo di cui tutti gli individui umani sono titolari, ma piuttosto come «effetti riflessi del potere

statale», risultato di una «auto-obbligazione», o di una «auto-limitazione» dello Stato. Ma se la fonte dei

diritti soggettivi è lo Stato, la titolarità dei diritti è limitata, particolaristicamente, ai cittadini di quella

specifica comunità politica. Tuttavia l'esperienza delle guerre mondiali e del nazismo ha rilanciato il

discorso universalista dei diritti dell'uomo. La Dichiarazione universale del 1948 proclama: «Tutti gli esseri

umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti» (art. 1). Ed è forse ancora più rilevante che negli

ordinamenti nazionali contemporanei molti diritti sono attribuiti a «tutti», senza distinzione di status o di

cittadinanza.

L'universalismo dei fondamenti si è affermato nell'evoluzione del pensiero giuridico tardo-medievale e

proto-moderno. Se fra le radici di tale universalismo vanno indicati il cosmopolitismo stoico e l'idea

cristiana della condizione comune dei figli di Dio (due principi che peraltro nell'antichità non avevano

messo in questione la schiavitù né la soggezione delle donne) è nel Medioevo, come abbiamo visto, che si

comincia a parlare di diritti (soggettivi) naturali: già nei canonisti del XII secolo l'espressione ius naturale

assume connotazioni soggettivistiche. Ma è Ockham a precisare la distinzione fra diritto naturale e diritto

positivo, trasformando la «legge del cielo» e la «legge del tribunale» di cui parlava Agostino «in poteri

soggettivi o diritti», ius poli e iura fori. Gerson proporrà un sorta di completa «naturalizzazione» del diritto

soggettivo: lo ius esprime lo status ontologico dell'ente (sia esso umano, animale o inanimato). Per ogni

ente vale il principio «quantum habet de entitate [...] tantundem habet de jure»; il sole ha «diritto» a

illuminare e la rondine a nidificare. Per Grozio, autore della definizione di ius come qualitas moralis del

soggetto, i diritti soggettivi sono fondati dalla legge di natura, che a sua volta esprime l' appetitus societatis,

il quale si colloca «inter haec quae homini sunt propria». Come la fonte della legge di natura esprime

qualcosa di «proprio» a tutti gli uomini, così tutti gli uomini sono destinatari della legge di natura e titolari

dei diritti di natura. La formulazione classica del concetto di diritto soggettivo si ha con la contrapposizione

hobbesiana di law e right, lex e ius, obbligo e libertà. In Hobbes è evidente come nella fondazione

giusnaturalistica dei diritti i due universalismi si colleghino, fino a identificarsi. Il diritto di tutti a tutto,

caratteristico dello stato di natura, ha la sua fonte nel principio di autoconservazione, comune a tutti gli

uomini. Tale principio vale per tutti e, essendo dimostrato con lo stesso rigore dei teoremi matematici, non

può che venire riconosciuto da tutti. I diritti che ne derivano sono diritti naturali, di cui tutti gli uomini sono

titolari in quanto uomini: è compiuta la definizione di un paradigma razionalistico dei diritti naturali

universali che può essere contrapposto al paradigma particolaristico-consuetudinario tipico della common

law-mind.

L'universalismo dei fondamenti, nella prima Modernità, si identifica di fatto con il fondamento

giusnaturalistico dei diritti. Il giusnaturalismo subisce un'eclisse nell'epoca della cultura romantica e del

pensiero idealistico, come in quella del positivismo. Per quasi tutto il XX secolo le più importanti teorie

giuridiche rimandano a opzioni metaetiche di tipo non cognitivistico: escludono radicalmente che si possa

parlare di «diritti naturali». Tuttavia molti dei testi costituzionali redatti nella seconda metà del Novecento

fanno riferimento a diritti in qualche modo «già dati», al «riconoscimento» di diritti presupposti alla stessa

redazione del testo costituzionale (emblematico è l'art. 2 della Costituzione italiana: «La Repubblica

riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo»), «positivizzando» diritti la cui fonte non è l'autorità

dello Stato.

Queste caratteristiche delle costituzioni contemporanee sono state interpretate in senso giusnaturalistico:

esprimerebbero, in questa prospettiva, i fondamentali principi morali soggiacenti agli ordinamenti politici

costituzional-democratici, principi cui viene attribuito un valore universale. Questa elaborazione teorico-

giuridica «neocostituzionalistica» si incontra con le tendenze maturate nella filosofia morale tardo-

novecentesca, in particolare a partire dalla svolta rappresentata da A Theory of Justice di John Rawls. Nella

ripresa dell'etica sostantiva, nella definizione di principi universali di giustizia e nell'elaborazione di teorie

filosofico-politiche rights-based è incluso il tentativo di dare una fondazione universale ai diritti umani.

2.

Diritti e conquista

Ci sono buone ragioni per sostenere che nel contesto del dibattito sulla conquista spagnola dell'America

hanno trovato sintesi una compiuta nozione soggettivistica dei diritti, l'universalismo dei titolari e

l'universalismo dei fondamenti. È in quel contesto che titolari dei diritti soggettivi sono stati esplicitamente

considerati tutti gli esseri umani, sia i cristiani europei che i «barbari» delle Indie occidentali, e ai diritti è

stata attribuita una fondazione universale.

Gli scritti di Francisco de Vitoria hanno legittimato la conquista delle Indie attraverso una teoria dei diritti

universali e la teoria del diritto di proprietà sviluppata da John Locke in una forma particolarmente

adeguata a giustificare lo spossessamento delle terre dei nativi americani.

2.1. Schiavi per natura e titolari di diritti

2.1.1. «Natura servi»: giustificazioni della conquista

La conquista dell'«America» è il più terribile genocidio di cui abbiamo memoria storica, realizzato nello

spazio di pochi decenni insieme all'assoggettamento politico, economico e culturale di un vasto insieme di

popoli. Il discorso sulla legittimazione della conquista fu inaugurato nel 1493 da cinque bolle di papa

Alessandro VI (Rodrigo Borgia) fra cui la Inter Caetera Divinae . Affinché «i popoli barbari siano sottomessi e

ricondotti alla fede», e in virtù della «pienezza del potere apostolico», il papa «dona», «concede» e

«destina» ai re di Castiglia «tutte le isole e terre conosciute o sconosciute, scoperte e da scoprire» oltre il

meridiano 100 miglia a Ovest delle isole Azzorre e attribuisce ai sovrani l'onere di inviare colà esperti

predicatori. timorati di Dio. L'anno successivo i re cattolici Isabella e Ferdinando misero in questione la

legittimità della riduzione in schiavitù degli indigeni — che consideravano loro sudditi — da parte di

Colombo. Ma con la Cédula de Medina del 1503 legalizzarono il sistema delle encomiendas e dei

repartimentos, introdotto dall'Ammiraglio nel 1498: gli indigeni potevano venire costretti a lavorare, a

condizione di essere compensati con un salario «giusto». Gli effetti del sistema, che di fatto si risolse in

rapporti di lavoro non distinguibili dalla schiavitù, furono tuttavia disastrosi: la popolazione indigena delle

Grandi Antille si sarebbe estinta nel giro di cinquant'anni. Il 21 dicembre 1511, all'Hispaniola, il frate

domenicano Antonio da Montesinos in un durissimo sermone denunciò gli effetti della conquista sui nativi.

Richiamato in patria, sostenne le sue tesi di fronte a re Ferdinando. Il quale convocò a Burgos, nel 1512, una

junta di teologi e giuristi: la questione della legittimità della conquista investì così la cultura accademica

spagnola in un dibattito che si prolungherà fino all'ottavo decennio del XVI secolo, quando Filippo II

dichiarerà conclusa la conquista e chiuderà gli spazi di discussione.

Già nel 1510 John Maír (Johannes Maior), teologo e filosofo della Sorbona, aveva utilizzato le

argomentazioni aristoteliche sulla schiavitù naturale e sull'idea che «per natura, barbaro e schiavo sono la

stessa cosa» per giustificare la conquista delle Indie. Per gli Europei del XVI secolo quella di «barbaro» era la

categoria più a portata di mano per inquadrare le popolazioni native americane. Fin dall'antichità, la

nozione di barbaro è associata ad un difetto di umanità: i barbari sono coloro che — in quanto non parlano

il greco —balbettano e dunque non hanno un accesso pieno al logos, il patrimonio peculiare degli animali

capaci di parola. Alcuni autori sono arrivati a negare che i barbari, compresi gli amerindi, fossero dotati di

anima; ma si tratta di un argomento che non ha circolato nella disputa sulla conquista (e che

evidentemente contraddiceva il mandato di evangelizzazione affidato ai re di Spagna); piuttosto è stata

utilizzata l'antropologia della disuguaglianza elaborata da Aristotele insieme con l'idea della comune

appartenenza all'umanità.

Aristotele sostiene che la comune umanità si declina in differenti tipi di uomo; accanto alle dicotomie

uomo-donna, genitore-figlio, padrone-schiavo si colloca la distinzione fra elleni e barbari. Di questi ultimi

Aristotele evidenzia caratteristiche ben diverse da quelle tipiche dell'uomo in quanto animale

politico/razionale: la (rara) tendenza a comportamenti estremamente violenti e al cannibalismo, le limitate

capacità intellettuali. La parziale e imperfetta padronanza i del logos li colloca «quasi al livello degli

animali». Aristotele associa cioè ai barbari la categoria della bestialità; quella disposizione per la quale ciò

che per natura non è piacevole — come il cannibalismo fino al cibarsi dei propri figli o di feti umani o

l'omosessualità — diviene tale per aberrazioni o consuetudine. Per Aristotele «l'essere che può prevedere

con l'intelligenza è capo per natura, è padrone per natura, mentre quello che può col corpo faticare, è

soggetto e quindi per natura schiavo: perciò padrone e schiavo hanno gli stessi interessi».

La naturalità dei rapporti di subordinazione, e della schiavitù in particolare, è ricondotta da Aristotele alla

logica dei processi produttivi. Gli «strumenti animati» sono necessari perché gli strumenti inanimati non

sono in grado di eseguire automaticamente i comandi. Aristotele non sembra immaginare non solo le

macchine automatiche, ma neppure esperienze economico-sociali nelle quali il contributo della forza fisica

umana si attua in condizioni differenti dal rapporto di schiavitù, che pertanto risulta «naturale». A questa

giustificazione nella prospettiva dei processi produttivi si collega un'argomentazione dal punto di vista del

soggetto-schiavo. Aristotele sostiene che l'individuo intelligente, capace di prevedere, è per natura

padrone, e quello dotato fisicamente è per natura schiavo. Il rapporto fra padrone e schiavo è analogo a

quello fra l'anima e il corpo e fra l'uomo e l'animale:

Comandare ed essere comandato non sono solo tra le cose necessarie, ma anzi tra le giovevoli e certi

esseri, subito dalla nascita, sono distinti, parte a essere comandati, parte a comandare. [...] il vivente [...] è

composto di anima e di corpo, e di questi la prima per natura comanda, l'altro è comandato. [...] Quindi

quelli che differiscono tra loro quanto l'anima dal corpo o l'uomo dalla bestia (e si trovano in tale

condizione coloro la cui attività si riduce all'impiego delle forze fisiche ed è questo il meglio che se ne può

trarre), costoro sono per natura schiavi, e il meglio per essi è star soggetti a questa forma di autorità.

Ma quali caratteristiche differenziano lo schiavo dal padrone? Aristotele allude a differenze nel corpo, ma

ammette che si tratta di un criterio non generalmente applicabile. Lo schiavo per natura presenta piuttosto

un deficit nella ragione o forse, per meglio dire, non ha compiutamente sviluppato quella razionalità che

possiederebbe in potenza: «è schiavo per natura [...] chi in tanto partecipa di ragione in quanto può

apprenderla, ma non averla: gli altri animali non sono soggetti alla ragione, ma alle impressioni». Gli esseri

umani, infatti, possiedono le differenti parti dell'anima in modi differenti: ciò vale in particolare per la parte

deliberativa, che la donna possiede ma «senza autorità», il ragazzo in forma non ancora pienamente

sviluppata e «lo schiavo non possiede in tutta la sua pienezza». Lo schiavo non può vivere senza il padrone:

il padrone pensa al posto suo, e dunque lo schiavo è incapace di partecipare alla vita civile. In base a questa

visione antropologica, schiavo e barbaro vengono assimilati. Aristotele tratta «l'arte di acquistare schiavi

[...] come una forma dell'arte di guerra o di caccia». E, soprattutto, la guerra per sottomettere gli schiavi

per natura («per esercitare il potere su chi merita di servire»), è uno dei casi di polemos dikaios.

Maír afferma che i popoli delle Indie sono ferini e vivono bestialiter. Dunque natura sunt servi e possono

venire legittimamente sottomessi e governati. La teoria aristotelica della schiavitù naturale viene ripresa e

sviluppata nella junta di Burgos in modo da conciliare lo status degli indigeni come «liberi sudditi e vassalli»

del re di Castiglia con il loro assoggettamento al lavoro obbligato. Il repartimiento e l'encomienda sono

peraltro presentati come la giusta punizione per i peccati contro natura e come il mezzo opportuno per

propagare la fede. Si noti che il termine latino servus, che indicava la condizione di schiavitù, denota ormai

una pluralità di forme di lavoro obbligato. Dunque, sostiene Juan López de Palacios Rubios, la «servitù

naturale» diviene compatibile con il fatto della naturale eguaglianza e libertà degli uomini. La servitù

naturale, da un lato, corrisponde ad una tendenza innata degli indigeni; d'altro lato essi, venuti in contatto

con gli uomini civili, erano naturalmente destinati ad esservi sottoposti. Inoltre l'asservimento degli indigeni

è legittimo in quanto avviene nel contesto di una guerra giusta.

Sulla base di questa elaborazione teorica Ferdinando promulgò le Leyes de Burgos, che qualificavano i

nativi come «sudditi liberi della Corona» e allo stesso tempo permettevano che fossero «obbligati a

lavorare, con moderazione e in cambio di un salario». E l'anno successivo Palacios Rubios redasse il

Requerimiento, il documento che da allora in poi sarebbe stato letto agli indigeni dagli Spagnoli al

momento della «scoperta», in modo da informarli sui principali dogmi cattolici, sul potere universale del

papa, sulla donazione delle terre che abitano ai re di Spagna e allo scopo di intimare loro l'obbedienza,

minacciando in caso contrario l'invasione e la riduzione in schiavitù. Nel frattempo le conquiste

procedevano: con le spedizioni di Cortés e Pizarro gli Spagnoli vennero in contatto con società assai più

complesse ed «evolute» di quelle delle Antille, e sottomisero gli imperi Azteco e Inca. Durante il regno di

Carlo V la Corona spagnola sembrò assumere una posizione più favorevole ai nativi: particolarmente

significative furono le Leyes Nuevas del 1542 che vietavano fra l'altro l'ereditarietà dell'encomienda. Tali

leggi vennero tuttavia in parte revocate nel 1545, ma nel 1550 Carlo V ordinò la sospensione delle

conquiste finché non si fosse espressa una congregación di teologi e giuristi, che si sarebbe tenuta a

Valladolid nel 1550-51. Nel frattempo aveva preso posizione il massimo teologo dell'epoca, il domenicano

Francisco de Vitoria.

2.1.2. Vitoria: diritti universali, «iniuria» e guerra giusta

Vitoria rivendica esplicitamente l'autorità dei teologi, fino ad allora non consultati, in una questione per la

quale non esistono fonti di diritto positivo; a differenza di altri attori di questo dibattito non è direttamente

coinvolto nelle vicende, né ha mai visto le Indie; ciò non significa che il suo sia un approccio astratto:

dimostra una buona conoscenza degli eventi e prende le distanze dalle modalità più violente della

conquista. Ma la fondamentale importanza del suo contributo risiede nel fatto che Vitoria inserisce la

questione della conquista in un quadro teorico originale, che a sua volta presuppone un'attenta valutazione

delle trasformazioni politico-istituzionali in corso. Il tema viene già affrontato nei suoi corsi sulla Secunda

Secundae di Tommaso d'Aquino e nella Relectio de temperantia. Nelle due Relectiones de Indis tenute

all'Università di Salamanca nella prima metà del 1539 Vitoria sottopone ad una critica corrosiva i «titoli»

della conquista fino ad allora accreditati, per proporne alcuni radicalmente nuovi, basati su una concezione

universalistica dei diritti soggettivi.

2.1.2.1. Vitoria pone una questione preliminare: il dominium esercitato dai «barbari» prima della conquista

era legittimo? Gli indigeni erano veri domini? Questa discussione gli fornisce l'occasione per mettere a

punto la sua nozione di diritto soggettivo, già sviluppata nel commento alla Summa Theologiae . Vitoria è

un domenicano e si considera un fedele seguace della dottrina teologico-giuridica di Tommaso, e in

Tommaso una nozione soggettivistica di ius è pressoché assente. Vitoria, tuttavia, gli attribuisce una tale

nozione:

Il diritto [...] non è nient'altro che ciò che è lecito o meglio, che è lecito in base alla legge. Ciò risulta

chiaramente da quanto san Tommaso afferma alla … ove si legge che la legge non è, propriamente

parlando, il diritto, bensì la causa del diritto, ossia ciò in ragione di cui qualcosa è lecito. E altrettanto

chiaramente risulta dal corpo del medesimo articolo, ove si afferma, citando Aristotele, che diritto e giusto

sono la stessa cosa; e il giusto è ciò che è lecito in base alle leggi: dunque anche il diritto è ciò che è lecito in

base alle leggi. Per tale ragione si dice che il diritto è quel che è lecito in base alle leggi, e in tal senso

usiamo la parola «diritto» quando diciamo, ad esempio, «non ho il diritto di fare questo», ossia non mi è

lecito, o, ancora, «esercito il mio diritto», ossia mi è lecito. Conrad [Konrad Summenhart] fornisce una

definizione più ampia della parola diritto [...]. Dice che diritto è un potere o una facoltà che perviene a

chiunque in base alle leggi [...] Conrad prende questa definizione da Gerson.

Vitoria, dunque, fa sua la definizione gersoniana di diritto soggettivo, ma ne trova erroneamente la radice

nel pensiero di Tommaso; interpreta il tomistico «lex est ra ioduris» come se significasse «ius è ciò che è

lecito per legge», come se intendesse che il diritto definisce una sfera di diritti soggettivi. E Vitoria rimodula

la definizione di Summenhart, ripresa da Gerson, inserendo un riferimento alla «legge» al posto di quello

originale alla «retta ragione», aggiungendo che «chiunque abbia una facoltà in conformità alle leggi ha un

diritto». A questo punto affronta la questione, posta da Summenhart, se ius e dominium siano sinonimi.

Riconosce che i due termini vengono spesso usati indifferentemente, ma considera abusiva

l'identificazione. Vitoria, infatti, distingue tre accezioni di dominium: come qualsiasi sovraordinazione e

superiorità, come sinonimo di proprietas e come «facoltà di utilizzare le cose in conformità a iura o leggi

razionalmente istituite». È questa accezione — che di fatto identifica dominium e diritto soggettivo — che

Vitoria finisce per utilizzare nella sua discussione sulla giustizia. Il dominium è inteso come la facoltà di

pretendere la restitutio in caso di iniuria: qui «la corrispondenza fra dominium e iniuria è assolutamente

biunivoca». In questo contesto Vitoria critica la tesi di Summenhart secondo la quale gli animali

eserciterebbero un diritto sulle erbe e le piante di cui si cibano, le stelle avrebbero uno ius illuminandi, il

leone sarebbe titolare di dominium sugli animali terrestri e l'aquila sui volatili. In realtà, in statu naturae

integrai, ogni uomo gode dello ius utendi sulle altre creature, delle quali è dominus.

Ma come si è formata la proprietà privata? Vitoria riprende dal diritto canonico la tesi che è stata istituita

dal diritto umano: il principio della proprietà comune era una legge «permissiva», non «precettiva»; e

dunque lasciava gli uomini liberi di accordarsi per spartirsi la proprietà comune. È però il diritto naturale a

stabilire in che modo la proprietà può essere trasferita, e cioè per volontà del proprietario e per

disposizione di un governante. Questo — conclude Vitoria prendendo in considerazione una questione di

bruciante attualità — significa che i cristiani non possono occupare le terre degli infedeli, perché nessun

governante cristiano ha giurisdizione su di essi. E ciò vale certamente per gli indigeni americani. Emerge

così una stretta correlazione fra dominium/ius e iniuria. Solo gli esseri umani possono subire iniuria. Animali

non umani ed esseri inanimati non possono subire iniuria, e quindi non sono titolari di iura. E viceversa non

si reca loro iniuria neppure distruggendoli o uccidendoli, perché non sono titolari di iura: «solo la natura

razionale è capace di dominio. Solo l'uomo è pertanto padrone [dominus] dei propri atti e delle proprie

membra, non anche gli esseri bruti […] non si arreca iniuria alle pietre rompendole, né alle piante

tagliandole né agli animali bruti uccidendoli» perché non sono «padroni di sé».

Questa teoria dei diritti trova appunto il suo terreno (scottante) di applicazione nella Relectio de Indis.

L'eventuale incapacità al dominium dei barbari non potrebbe derivare dal loro essere peccatori. Il

dominium naturale, così come quello civile, proviene da Dio ed è donato all'uomo in quanto è «immagine di

Dio per sua natura, vale a dire per le facoltà razionali», e le facoltà razionali non si perdono neppure a causa

del peccato mortale. Né l' infidelitas è impedimento all'essere veri domini. Resta l'ipotesi che gli indigeni

non siano veri domini in quanto amentes vel insensati. Come abbiamo appena visto, le creature irrazionali,

sostiene Vitoria, «non possunt pati iniuriam: ergo non habent ius». Chi toglie la preda al lupo o al leone,

l'erba al bue o al cervo, o chiude la finestra impedendo alla luce del sole di entrare non commette iniuria.

Solo l'essere razionale, dotato di discernimento, ha «dominium sui actus» e dunque può essere titolare di

uno ius. Inoltre, egli puntualizza, se valesse la tesi di Silvestro Mazzolini da Prierio per il quale a volte il

dominium non configura uno ius, ma una mera potentia, il bandito avrebbe il dominium di uccidere e il

ladro di rubare. Analogamente, i bambini possono essere domini in quanto possono subire iniuria; dunque

sono titolari di «dominium, quod nihil alius est quam ius». Per questo motivo gli stessi amentes possono

essere domini: «possunt pati iniuriam, ergo habent ius». Dunque ius e dominium si identificano e la

concezione del soggetto titolare del diritto soggettivo viene precisata: titolare di uno ius è solo la potenziale

vittima di una iniuria, ed è tale in quanto dotata delle facoltà razionali dell'uomo.

Sulla base di queste considerazioni si deve allora, secondo Vitoria, riconoscere ai barbari delle Indie il titolo

di veri domini: essi «non sunt amentes, sed habent pro suo modo usum rationis»; sono esseri razionali,

anche se la loro è una forma di razionalità minore. Infatti essi conducono una vita in qualche modo

ordinata, hanno civitates, istituzioni, leggi, attività produttive e commerciali, una forma di religione, e tutto

ciò richiede l'uso della ragione. Pertanto i diritti di proprietà e il potere politico esercitati dai barbari erano

legittimi; non possono essere spogliati delle loro proprietà e dei loro poteri, e non si può negar loro, che

non sono responsabili di alcuna iniuria, ciò che non si nega ad islamici ed ebrei, ai «nemici perpetui della

religione cristiana».

Ma se i barbari al momento della«scoperta» erano veri domini, la conquista dovrà essere giustificata. Nel

secondo capitolo della sua Relectio Vitoria argomenta l'insostenibilità delle giustificazioni correnti.

Particolarmente rilevante nella critica di quelli che considera «titoli illegittimi» della conquista è la

consapevolezza che la crisi dei poteri universali medievali si è ormai consumata e che si stanno affermando

entità territoriali sovrane. Vitoria enuncia le sue tesi con nettezza: lo stesso Carlo V interverrà per impedire

che vengano diffuse pubblicamente. Il primo titolo illegittimo si basa sull'idea che l'imperatore sia dominus

mundi. Non lo è, sostiene Vitoria inserendosi in una tradizione di pensiero caratteristica dei domenicani.

D'altronde la potestas temporale del papa è soltanto «in ordine ad spiritualia». Il preteso titolo derivante

dallo ius inventionis non giustifica la conquista «né più né meno che se essi stessi avessero scoperto noi».

Inoltre in assenza di una iniuria commessa dai barbari non è lecito imporre la fede con la forza. Né i peccati

dei barbari che violano la stessa legge naturale (come l'antropofagia, l'incesto, la sodomia) sono giusta

causa di guerra: i principi cristiani non possono imporre ai barbari di astenersi da tali peccati nemmeno con

l'autorizzazione del papa, che non ha giurisdizione su di loro.

A questo punto sembrerebbe a repentaglio la legittimità della conquista: Domingo de Soto, allievo e

collaboratore di Vitoria, a partire da premesse di questo genere era arrivato ad ammettere di «non sapere»

con quale diritto gli Spagnoli avevano conquistato le Indie. Ma l'originalità di Vitoria emerge nel terzo

passaggio della sua argomentazione: l'idea che esistano diritti universali.

2.1.2.2. Il primo dei titoli legittimi della conquista è chiamato da Vitoria «della società e comunicazione

naturale». Su questa universalizzazione dell'idea aristotelica della naturale socialità umana si fondano i

diritti soggettivi naturali. Il diritto delle genti non è che una derivazione di un diritto universale, per quanto

attribuito qui agli Spagnoli. Al diritto di viaggiare e risiedere si collegano i diritti relativi al commercio,

all'esportazione e all'importazione dei prodotti. Anche questi sono diritti universali: «gli indios non possono

vietare il commercio agli Spagnoli, per la stessa ragione per cui i cristiani non possono impedirlo ad altri

cristiani». Non è lecito, inoltre, impedire la partecipazione e la comunicazione dei beni comuni ai cittadini e

agli hospites. Di più, non è lecito impedire ai figli degli Spagnoli residenti in quelle terre, e li nati, di

acquisire la cittadinanza.

Se i barbari negano agli Spagnoli l'esercizio di questi diritti universali, gli Spagnoli devono adoperarsi con le

parole e con i fatti per persuaderli. Se i barbari non cedono e ricorrono alta forza, gli Spagnoli possono

difendersi. Se subiscono una iniuria, questa è giusta causa di guerra. E se non è possibile ottenere la pace e

la sicurezza con i barbari se non attraverso l'occupazione delle loro comunità e il loro assoggettamento,

allora è lecito utilizzare questi mezzi. Infine, se i barbari «persevereranno nella loro malizia», allora sarà

lecito trattarli come perfidi hostes, «riversare su di essi tutto il peso della guerra [omnia belli iura in illos

prosegui], saccheggiare le loro terre e ridurli in cattività, destituire i precedenti sovrani e stabilirne di

nuovi»; questo tanto più moderate quanto meno gravi sono il fatto e la violazione del diritto. È infatti la

qualità dell'iniuria a definire l'ambito degli iura belli. Non solo la socialità naturale si esprime nella

comunicazione universale; la perfetta circolarità ius/iniuria stabilita da Vitoria nella teoria della giustizia

commutativa si ritrova nella teoria della guerra giusta.

«Giusta causa» di guerra è infatti solo l'iniuria. Nella Relectio de iure belli, ricollegandosi esplicitamente a

questa discussione, Vitoria riprende e rinnova la tradizionale teoria teologica della guerra giusta,

collocandola sul terreno del diritto, dello ius e degli iura. Causa di guerra giusta è senza dubbio la legittima

difesa. D'altra parte, principi e repubbliche, oltre al potere di difendersi, hanno quello di vendicare se stessi

e i propri cittadini. E «possono farsi guerra tra loro, senza attendere l'autorizzazione dell'imperatore». «La

differenza di religione [...] non è causa di guerra giusta». E non lo sono l'amplificatio imperii né la gloria del

principe. Si noti che il termine iniuria ha lo specifico significato della violazione di uno ius, di un diritto

soggettivo. Vitoria non utilizza l'espressione «colpa» (che includerebbe anche il peccato), ed esclude dalle

cause di guerra giusta violazioni della legge di natura come l'idolatria o la perversione; inoltre, l'iniuria deve

essere di grave entità; potremmo dire che si deve trattare della violazione di un diritto fondamentale. In

questo modo ius e bellum iustum rimandano l'uno all'altro. E per converso, come abbiamo visto, è la

possibilità di subire una iniuria che rende titolari di uno ius.

Attore protagonista della guerra giusta è per Vitoria la respublica sibi sufficiens, che non è ancora il

moderno Stato sovrano ma ne presenta molte caratteristiche. C'è una connessione, per così dire,

ontologica: condizione necessaria dell'autosufficienza è la possibilità dell'autodifesa e della vendetta per le

iniuriae subite dalla comunità e dai cittadini; la guerra giusta ha la specifica funzione giuridica di sanzionare

la violazione dello ius, recuperare i beni sottratti ingiustamente, punire il reo, prevenire la ripetizione

dell'iniuria. Il cerchio ius-iniuria-bellum iustum si fa ancora più stretto e la finalità della punizione dell'iniuria

legittima in certi casi l'uccisione di tutti i colpevoli, il saccheggio, le conquiste territoriali, l'imposizione di

tributi, fino alla deposizione dei principi e all'annessione del regno.

Tutto questo è pensato, come abbiamo visto, nella consapevolezza che non ci sono più autorità universali.

Nell'assenza di poteri superiori il principe giusto assume la funzione di giudice fra le due comunità

politiche, quella che ha subito l'iniuria e quella che ne è responsabile. Dunque, anche in assenza di un terzo

super partes la guerra assume i connotati del procedimento giudiziario e il principe giusto esercita una

giurisdizione sul nemico ingiusto. Ma la prospettiva si allarga. Il principe giusto agisce sulla base del diritto

naturale e diviene uno strumento di gubernatio et conservatici orbis. È infatti solo attraverso i principi che

«il mondo» può agire contro i perniciosos homines. Il principe giusto diventa così il tutore della comunità

globale (il primo titolo della conquista è per Vitoria, come abbiamo visto, «naturalis societatis et

communicationis») e dei diritti universali. Le comunità politiche autosufficienti agiscono in un contesto

globale sulla base di diritti universali. È in questo modo che Vitoria può attribuire una qualche soggettività

politica al «mondo» pur in assenza di autorità dotate di un'effettiva giurisdizione universale.

Il secondo, terzo e quarto titolo legittimo della conquista riguardano l'annuncio della verità evangelica. Si è

insistito su questo per sottolineare i legami di Vitoria con la tradizione teologica e negare la modernità della

sua teoria. Tuttavia si deve notare che la logica è la stessa del primo titolo. La guerra di conquista è giusta

come lecita risposta ad una iniuria, cioè alla negazione di uno ius, in questo caso lo ius praedicandi et

annuntiandi Evangelium. Se infatti sarebbe illegittimo e sacrilego fare guerra per imporre la predicazione,

nel caso in cui la predicazione sia impedita si nega uno ius, si commette una iniuria, che è giusta causa di

guerra. E dunque, se non c'è altro modo, è lecita l'occupazione dei territori, la deposizione dei vecchi

sovrani e l'imposizione di nuovi, il ricorso a tutti gli iura belli.

2.1.2.3. Fino qui Vitoria ha fatto riferimento ad un catalogo di diritti naturali, e quindi universali, ma ha

preso in considerazione solo gli Spagnoli come titolari di tali diritti universali. Il carattere «vistosamente

asimmetrico» e «concretamente diseguale di questi diritti astrattamente universali» è stato

opportunamente rilevato. Ciò non toglie che è appunto l'universalità, per quanto astratta, a legittimare la

titolarità dei diritti da parte degli Spagnoli e la possibilità di esigerne il rispetto da parte degli aborigeni fino

ad imporlo con la guerra di conquista. Ma c'è di più: il quinto titolo legittimo della conquista si basa proprio

sull'idea che gli stessi nativi sono titolari di diritti. La conquista è in questo caso giustificata: i sacrifici umani

e l'antropofagia. Mentre non è legittimo far guerra ai barbari per punire i loro peccati contro natura, lo è

per difendere il loro diritto a non essere uccisi per sacrifici rituali o antropofagia. Lo è in quanto si tratta

dell'uccisione — che configura iniuria — dell'innocente, insomma della difesa del diritto, naturale e

universale, alla vita. L'importanza dello ius — la gravità corrispondente dell'iniuria —è tale da giustificare il

ricorso a tutti gli iura belli, e può avvenire «sine auctoritate Pontificis»: la guerra per la difesa dei diritti dei

barbari non richiede l'autorizzazione di un potere superiore. Ma, soprattutto, la legittimità dell'intervento

in difesa del diritto alla vita prescinde dalla volontà e dal consenso delle vittime: «Poiché in questo non

sono padroni di se medesimi e dei loro diritti [non ita sunt sui iuris], vale a dire nel consegnarsi essi alla

morte e nel darla ai loro figli». Come Vitoria aveva scritto nella Relectio de temperantia: è lecito difendere

l'innocente, anche se egli non lo richieda; e ciò specialmente quando egli subisce un'ingiustizia, nella quale

non può cedere il suo diritto [quando patitur iniuriam, in qua non potest cedere iuri suo], come nella

questione ora in causa. Infatti nessuno può dare a un altro il diritto di ucciderlo, né quello di divorarlo o

immolarlo in sacrificio.

Vi sono, insomma, diritti assoluti, cui non si può rinunciare. Ed è nella negazione di tali diritti — nell'iniuria

— che consiste la causa di guerra giusta. Vitoria è molto chiaro; giusta causa non sono, in quanto tali, né i

peccati né la violazione della legge di natura, ma la violazione di diritti soggettivi: «la ragione per la quale i

barbari possono venire debellati non è il fatto che l'antropofagia o i sacrifici umani siano contro la legge

naturale, ma perché arrecano iniuria agli uomini».

Il rilievo teorico della teoria vitoriana dei diritti universali è stato a lungo sottovalutato, in una discussione,

incentrata sul problema — posto in forma classica da Carl Schmitt — della «modernità» del contributo di

Vítoria al diritto internazionale, che ha enfatizzato i residui teologici del suo pensiero. Non c'è dubbio che

Vitoria non intimi ai teologi di tacere in munere alieno — come farà Alberico Gentili — e anzi rivendichi il

loro e il suo diritto di parola. Ma il suo argomento principale ha ben poco a che fare con la teologia; è un

argomento filosofico-giuridico che si basa, da un lato, sul riconoscimento della fine delle autorità politiche

universali, dall'altro sulla definizione di una serie di diritti naturali universali visti in una prospettiva globale.

In assenza di un potere universale, di autorità sovraordinate alla respublica cibi sufficiens, vigono diritti

universali. Diritti che costituiscono il solido punto di riferimento per la definizione della legittimità della

guerra: si potrebbe sostenere che per Vitoria l'unica guerra offensiva legittima è la «guerra per i diritti».

Guerra condotta da comunità politiche autosufficienti e principi sovrani il cui ius ad bellum (punizione

dell'iniuria) è costitutivo dell'autosufficienza, è condizione necessaria dell'autonomia. Non c'è dubbio che

Vitoria si muova entro l'orizzonte della teologia cattolica. Ma mentre la guerra per diffondere il Vangelo è

sacrilega, è legittima la guerra per tutelare il diritto universale a predicare il Vangelo. Così come è illegittima

la guerra per punire i peccati, compresi quelli contro natura, mentre è legittima la guerra per difendere le

vittime dell'iniuria. La logica dell'argomentazione muta radicalmente, e diviene assai più potente: Vitoria

definisce uno schema basato su diritti universali — considerati assoluti — che mutatis mutandis viene

utilizzato ancora oggi (o è stato utilizzato fino a ieri) nella legittimazione delle «guerre umanitarie».

Tuttavia Vitoria ripropone alcune tesi di ispirazione aristotelica, che rappresentano un'apertura di credito

alle argomentazioni in difesa della conquista basate sulla servitù naturale. Egli accenna alla servitus civilis et

legitima, che non implica la schiavitù per natura. Sulla base di questa interpretazione può essere opportuno

che i nativi, in quanto parum mente validi — non sono amentes ma inepti et hebetes sì — siano governati

dai più adatti, come í figli dai genitori e le mogli dai mariti. È un tema che ritorna quando Vitoria introduce,

in forma dubitativa, l'ultimo possibile titolo legittimo, sulla base dell'idea che i barbari «benché non siano,

come si è detto, del tutto incapaci di giudizio, tuttavia sono poco distanti dagli esseri amenti, per cui

sembra che non siano idonei a costituire e amministrare uno Stato legittimo e ordinato in termini umani e

civili». Data questa inferiorità «naturale», un'amministrazione dei sovrani spagnoli attraverso governatori e

prefetti potrebbe essere pro utilitate eorum. E ritorna l'argomento più pericoloso, la possibilità che essi

siano natura servi.

Non siamo in grado di valutare quanto il maestro di Salamanca sia stato indotto da considerazioni di

prudenza a lasciarsi una sorta di via di fuga argomentativa per ammettere la legittimità dell'encomienda.

Comunque, in questo modo la giustificazione teorico-giuridica della conquista trova, sul piano

dell'antropologia e della sociologia morale, un corollario che permetterebbe forme di asservimento e di

lavoro coatto. Gli indios sono imago Dei, sono possibili destinatari della redenzione, sono titolari di diritti –

il loro essere titolari di diritti, d'altronde, legittima la conquista — ma la loro inferiorità li rende

assoggettabili, e rende l'assoggettamento un bene per loro stessi. Non solo Vitoria fonda sull'universalità

dei diritti la legittimità della guerra di conquista; l'affermazione dell'universalità dei diritti si coniuga con la

tesi dell'inferiorità naturale — o culturale — di alcuni titolari di essi.

Le teorie mainstream della Modernità e del suo discorso filosofico sono state criticate per il loro

eurocentrismo, perché non considerano adeguatamente quanto la «scoperta» — la conquista e il dominio

dell'«altro» — sia stata decisiva per l'autorappresentazione dell'Europa come centro del mondo. In effetti la

conquista dell'America è insieme l'atto di nascita della Modernità e l'esperienza — in corpore vili — della

prima globalizzazione economica, geopolitica e culturale: come è stato notato da Enrique Dussel,

l'Occidente europeo si riconosce come centro del mondo nella scoperta e attraverso la conquista

dell'«altro». Ciò avviene anche attraverso la definizione dell'universalismo dei diritti e l'attribuzione all'altro

dello status di titolare dei diritti umani: è nella discussione sulla conquista che uno dei concetti-chiave della

Modernità giuridica, il diritto soggettivo, viene ulteriormente elaborato. E soprattutto viene universalizzato,

esplicitamente attribuito a tutti gli esseri umani e considerato universalmente fondato nel diritto naturale,

che rimanda alla natura umana. L'universalismo dei diritti si afferma sotto il segno di una profonda

ambivalenza: l'universalizzazione avviene in funzione della legittimazione della conquista. L'assolutizzazione

del fondamento è funzionale a questa operazione: la conquista è legittima anche per difendere i diritti

umani dei conquistati, violati dai loro governanti tirannici; a questi diritti, in quanto diritti assoluti, neppure

i titolari possono rinunciare.

2.2. Proprietà e conquista

Vitoria non è un caso isolato. La teoria moderna dei diritti soggettivi universali si afferma nell'epoca

dell'espansione imperiale delle potenze europee, offrendo importanti argomenti per la sua legittimazione.

Tuck ha ricostruito la riflessione sullo ius gentium nella prima modernità sulla base di una tesi interpretativa

inquietante: la figura dell'individuo autonomo, titolare dei diritti naturali, è stata costruita

assumendo,come modello lo Stato nell'arena internazionale, visto come un attore proiettato verso

un'affermazione imperiale che non trova limiti etici o giuridici. Tuck propone insomma una sorta di

rovesciamento della domestic analogy: gli Stati, che si trovano l'uno verso l'altro, hobbesianamente, «nella

posa dei gladiatori» sarebbero il modello degli individui titolari di diritti e mossi dal principio di

autoconservazione.

Per contro, Bobbio ha sostenuto che il catalogo dei diritti si è definito attraverso le «richieste di libertà che

provenivano da coloro che combattevano contro il dogmatismo delle Chiese e contro l'autoritarismo degli

Stati»: la lotta di eretici e dissidenti per le libertà individuali, e quella dei gruppi sociali per ottenere

«garanzie contro provvedimenti arbitrari che colpissero la vita, il corpo, le attività, i beni». Quest'ultima

garanzia ha assunto un ruolo centrale: nella genealogia dei diritti naturali-umani il discorso civilistico sulla

proprietà dei beni si è intrecciato con quello costituzionalistico sulla tutela degli individui dai poteri

arbitrari. La storiografia liberale considera il diritto di proprietà come un argine all'ingerenza del potere

statale, come un limite all'assolutismo. In realtà la nozione della proprietà come potere naturale

dell'individuo, e la connessa idea che l'individuo è proprietario dei suoi diritti, è stata utilizzata per

giustificare la rinuncia a tali diritti, fino a legittimare l'assolutismo e la schiavitù. Con Locke la proprietà è

fondata in modo da valere effettivamente come argine al potere sovrano. Ma questa stessa fondazione si

presta a legittimare l'appropriazione delle terre — considerate incolte e sprecate, waste land — dei nativi

americani: è probabilmente stata pensata anche a questo scopo ed è stata utilizzata per questo scopo.

2.2.1. La proprietà dei diritti

Una delle piste per rintracciare la genealogia dei diritti soggettivi segue l'evoluzione del concetto di

dominium, che nel diritto medievale si è arrivati progressivamente ad identificare, o quasi, con lo ius. Un

momento particolarmente importante per la definizione del diritto di proprietà fu ovviamente la

controversia sulla povertà, nella quale gli esperti di diritto canonico mantennero un ruolo chiave. Dalla

parte dei francescani, Buonagrazia da Bergamo stabilì un'equazione fra la povertà francescana, quella di

Gesù e degli apostoli e lo stato di innocenza degli uomini nell'Eden prima del peccato, sostenendo che il

dominium, nelle sue differenti forme, è stato introdotto dalla legge umana e dunque si può rinunciare ad

esso. Sul fronte opposto un altro canonista, Jacques Duèze (papa Giovanni XXII), nella costituzione Cum

inter nonnullos del 1323 replicava sulla base di Genesi 1,28 che Adamo era un dominus. E, dichiarando

eretica la tesi opposta, affermava che Gesù e gli apostoli godevano di «ius utendi, vendendi seu donandi» le

cose possedute. Di fronte a queste tesi innovative, Ockham proponeva l'idea di un diritto naturale

«condizionato»: il diritto di appropriazione è uno ius poli, inteso come un potere naturale dell'individuo,

che dunque può rinunciare alla proprietà.

Successivamente, Gerson avrebbe considerato la stessa libertà come una forma di dominium e

l'identificazione di ius e dominium sarebbe stata ripresa da Summenhart, Almain, e Mair. Ma se il soggetto

umano è proprietario della propria libertà, egli ha il diritto di farne ciò che vuole, anche di alienarla per

sottomettersi ad un sovrano assoluto o farsi schiavo. Emerge una ambivalenza implicita nella logica del

diritto attivo, inteso come proprietà del soggetto: la possibilità di interpretare i contenuti del diritto come

beni a disposizione del titolare, alienabili e commerciabili, e di includere fra questi beni la sua libertà.

Tuttavia Mair notava che è orribile che si possa fare commercio di esseri umani, ed elogiava l'Inghilterra

nella quale la schiavitù era caduta in desuetudinem. Ma, come abbiamo visto, quando si occupava degli

indigeni delle Indie occidentali adduceva l'autorità di Aristotele per sostenere che «il primo che li conquista

regna giustamente su di loro, perché sono schiavi per natura».

Secondo Grozio in base alla legge di natura la condizione sufficiente per divenire proprietario è che un

individuo si appropri di un bene o lo modifichi. Su questa base, Grozio elabora «un'utile ideologia per la

competizione per le risorse materiali nel mondo extraeuropeo» e una profonda revisione dei principi

comunemente accettati per la regolazione delle relazioni internazionali. Per Grozio gli uomini sono per

natura pienamente liberi di scambiare e contrattare e la libertà personale è un aspetto della proprietà

individuale: anche essa può risultare oggetto di scambio. Su questa base viene teorizzata la legittimità della

schiavitù volontaria e dell'assolutismo. Inoltre Grozio sostiene che gli individui godono di un diritto naturale

(ius gladii) di difendersi dalle iniuriae, ma una volta che è istituito lo Stato il diritto di resistenza diviene

illegittimo; altrimenti «non si avrebbe una società civile, ma una moltitudine dissociata, come quella dei

Ciclopi». A ciò si aggiunge che Grozio teorizza il diritto di occupazione delle terre incolte e il diritto dei

sovrani — fondato sullo ius gladii — di intervento militare per punire le gravi violazioni del diritto naturale e

dello ius gentium, anche quando le conseguenti iniuriae non colpiscono loro né i loro sudditi. Contestando

esplicitamente le tesi di Vitoria, e richiamando fra l'altro la teoria aristotelica, Grozio afferma che è giusta la

guerra contro chi non rispetta i genitori, contro chi mangia carne umana, contro i pirati.

Hobbes revoca alla proprietà lo status di diritto naturale, in quanto nella condizione naturale dell'umanità

manca un potere superiore in grado di definire il mio e il tuo. La tesi teologico-giuridica della proprietà

comune originaria è sovvertita nell'idea che nello stato di natura il diritto di appropriarsi di tutto ciò che è

necessario all'autoconservazione è il diritto naturale originario. E la logica dei diritti soggettivi come libertà

e poteri naturali viene radicalizzata: la nozione soggettivistica di ius è l'unica legittima ed è il diritto

soggettivo a costituire il concetto originario, mentre la legge è quello derivato. Il diritto di natura è una

sorta di traduzione giuridica del principio di autoconservazione, legge fisica, non deontica. Hobbes

radicalizza la nozione dei diritti soggettivi — non più retaggio dell'Ancient Constitution del Regno

d'Inghilterra, ma diritti naturali e universali — precisamente allo scopo di neutralizzarla politicamente. I

diritti sono poteri e libertà degli individui; proprio per questo, possono essere completamente trasferiti al

sovrano che ne diventa il titolare.

2.2.2. Locke: proprietà e «waste land»

Per impedire queste conseguenze, la logica dei diritti/poteri come proprietà del soggetto, dunque alienabili

e trasferibili, viene modificata nella filosofia di Locke e la proprietà torna ad essere un diritto naturale. In

un'accezione ampia, il termine properties indica per Locke quei diritti fondamentali — i diritti alla vita, alla

libertà e alla proprietà dei beni — che sono in vigore già nello stato di natura dove sono già goduti con un

rilevante grado di effettività. La legge di natura che prescrive la tutela delle properties, infatti, è garantita

da un quarto diritto, quello di punire chi le viola. Un diritto che è anche un dovere, fondato sul principio per

cui gli uomini sono creature e proprietà di Dio, «fatti per durate finché a lui, non ad altri, piaccia». Pertanto

i diritti fondamentali non vengono trasferiti allo Stato: lo Stato ha precisamente la funzione di tutelarli. Il

diritto alla vita è dunque inalienabile, come lo è la libertà; non sono ammesse né la schiavitù volontaria né

la sottomissione al potere assoluto. Rispetto alla teoria hobbesiana, in Locke c'è una sorta di indebolimento

dei diritti soggettivi, il ritorno ad una preminenza della legge di natura sui diritti naturali. Ma,

paradossalmente, è proprio questo indebolimento che rende i diritti assai più difficilmente neutralizzabili:

con il contratto sociale viene trasferito al sovrano solo il «quarto» diritto, il diritto di punire. E di fronte alla

violazione delle clausole del trust da parte del potere esecutivo, il popolo può ricorrere all'«appello al

cielo»; il diritto di resistenza, dunque, diviene il meta-diritto fondamentale una volta che si sia costituita la

società civile. Con questo complicato gioco di equilibri instabili Locke evita che la titolarità dei diritti possa

trasformarsi nell'alienazione di essi.

Marx ed Engels sono i più illustri sostenitori dell'idea che con Hobbes e Locke faccia la sua comparsa la

«teoria dello sfruttamento reciproco». Un'altra linea interpretativa, da alcuni socialisti britannici

dell'Ottocento a James Tully, insiste invece sulle implicazioni comunitarie della teoria lockiana della

proprietà. Ma Tully ha anche documentato come tale teoria lockiana sia stata adoperata a sostegno della

colonizzazione inglese dell'America settentrionale.

In Francia, Olanda e Inghilterra la conquista non sembra aver provocato controversie paragonabili al

dibattito che si è sviluppato per un sessantennio in Spagna. In Francia gli scrittori continuarono a lungo a

sostenere che «è legittimo conquistare e governare i meno civilizzati con l'intenzione di civilizzarli». Ciò

emerge anche in documenti ufficiali, come la patente di Enrico IV che autorizzava Pierre de Gua a fondare

una colonia nel 1603 per convertire al cristianesimo gli abitanti «barbari, atei, senza fede o religione». A

questo scopo Luigi XIII legittimò anche la riduzione in schiavitù, e i riferimenti alla missione evangelizzatrice

rimasero frequenti durante il regno di Luigi XIV.

Se in Spagna si utilizzarono argomenti che presuppongono una terra in qualche modo «piena» di abitanti, in

Inghilterra sembra aver prevalso l'idea dell'esistenza di spazi, a variò titolo, «vuoti», pertanto

legittimamente occupabili. I riferimenti alla diffusione del cristianesimo non erano affatto assenti. Ma più

che la conversione dei nativi sembra si avesse di mira l'emigrazione dei cristiani in terre che non hanno

conosciuto il Vangelo, con tutte le implicazioni millenaristiche che questa idea avrebbe assunto nelle

comunità puritane dell'America settentrionale. I documenti dei sovrani inglesi — dalla patente concessa da

Enrico VI a Giovanni Caboto nel 1498 alla Charter di Elisabetta I per Walter Raleigh del 1584 — affidavano

semplicemente ai navigatori e ai loro collaboratori ed eredi il compito di scoprire, esplorare e conquistare

le terre non sottomesse da principi cristiani, in sostanza ignorando gli indigeni e considerando l'America

come terra nullius. Inoltre, l'imperialismo spagnolo e portoghese era incentrato sull'acquisizione di spazi e

sull'importazione di metalli preziosi e spezie, mentre gli Inglesi, dopo un'iniziale imitazione della Spagna, si

concentrarono sull'agricoltura (e i Francesi sul commercio con i nativi): al paradigma delle conquistas si

contrappose quello dei settlements, delle colonies e delle plantations. Infine, la teologia protestante, oltre

ad essere meno interessata alla conversione dei nativi, tendeva a stabilire una radicale disuguaglianza fra i

diritti dei cristiani e quelli degli infedeli privi della grazia.

Nei Due trattati sul governo di Locke i riferimenti alla condizione delle terre extraeuropee, ai loro abitanti,

alla loro conquista sono frequenti. D'altra parte l'interesse teorico e l'impegno pratico di Locke per la

colonizzazione dell'America settentrionale è ormai ampiamente attestato. A Locke è stata attribuita la

stessa redazione delle Fundamental Constitutions della Carolina, che tengono insieme il governo di

un'oligarchia ereditaria, la tolleranza religiosa, la schiavitù e l'espropriazione dei nativi. Considerarlo autore

è probabilmente eccessivo, ma sarebbe irragionevole escludere una partecipazione del collaboratore di

Ashley alla redazione e alle successive revisioni del testo.

La teoria della conquista del Secondo trattato, verosimilmente finalizzata a confutare le argomentazioni

filoassolutistiche che trovavano una fonte storica di legittimazione nell'invasione normanna dell'Inghilterra,

esclude che la vittoria militare comporti un potere assoluto sulle vite dei non combattenti e sui beni del

popolo conquistato. Tuttavia, in quel contesto Locke afferma che il vincitore di una legittima guerra di

conquista — il titolare della giusta causa — ha un «potere dispotico» sugli sconfitti: «un dominio assoluto

sulla vita di coloro che gliela hanno data in pegno intraprendendo una guerra ingiusta». L'idea lockiana

dell'illegittimità della schiavitù volontaria lascia così, a ben vedere, più di qualche spiraglio per

l'assoggettamento dei popoli conquistati. Chi ha commesso un «atto meritevole della morte» dà con ciò la

sua vita in balia di un altro, che lo può «ridurre al suo servizio». Si tratta di una «condizione di schiavitù

perfetta». D'altra parte già nel Primo trattato Locke aveva riproposto l'argomento vitoriano dell'iniuria

come titolo legittimo della guerra di conquista: «un piantatore [Planter] delle Indie occidentali [...] può, se

vuole» avere alle sue dipendenze e a quelle della sua famiglia centinaia fra figli, amici, soldati, schiavi, «e

condurli contro gl'indiani a chiedere riparazione per un'offesa [Injury] ricevutane». Questo riferimento

volto a confutare la teoria filmeriana del potere patriarcale richiama la serie di atti bellici condotti dai coloni

britannici — in presenza o meno del consenso dei governi coloniali — contro gli indigeni accusati di furti e

dunque di violazione della legge di natura. Non solo Locke tratta del «diritto che l'uomo ha di uccidere un

ladro», ma sostiene che chi viola la legge di natura, in quanto ha «abdicato alla ragione», può essere

«distrutto come un leone o una tigre, una di quelle bestie selvagge con cui l'uomo non può vivere in società

o sicurezza».

Nei Treatises l'America è il paradigma dello stato di natura e dunque di un'età primitiva nell'evoluzione

della civiltà: «dapprincipio tutto il mondo era America». Locke, infatti, esclude esplicitamente che

l'organizzazione delle nazioni native configuri una vera political society.

Così vediamo che i re degli indiani d'America — terra, questa, che è ancora modello di quelle che furono le

prime epoche dell'Asia e dell'Europa, quando gli abitanti erano troppo pochi rispetto all'estensione del

paese, e la scarsità della popolazione e l'inesistenza del denaro toglievano agli uomini ogni tentazione di

ampliare i propri possedimenti di terra o lottare per estendere il loro territorio — sono poco più che

comandanti dei loro eserciti e, benché in guerra abbiano un'autorità incondizionata, in patria e in tempo di

pace esercitano invece un limitato dominio e non godono se non di un'assai modesta sovranità, dato che la

decisione della guerra e della pace spetta in genere al popolo oppure a un consiglio.

L'America è pattern of the first ages da più punti di vista: la scarsità della popolazione e la mancanza del

denaro deprimono, per così dire, le pulsioni acquisitive. A questo quadro antropologico corrisponde

un'organizzazione politica solo embrionale. Per l'universalista Locke, infatti, è il modello istituzionale

europeo a rappresentare il paradigma della società politica. Una diversa organizzazione sociale, che ricorre

al «re» solo in caso di guerra e che nel tempo di pace si affida a forma di governo più partecipate, è

considerata primitiva e non compiutamente politica. E se, nella teoria di Locke, il conquistatore non ha il

diritto di appropriarsi delle terre dello sconfitto (i Normanni non avevano tale diritto sulle terre degli Angli e

dei Sassoni e tantomeno hanno potuto trasferirlo ai re d'Inghilterra), quando il popolo conquistato è in

stato di natura e «c'è è più terra di quanta gli abitanti del paese possano possedere e usare», allora

«ciascuno è libero di servirsi di quella incolta». In America non si è realizzata una forma sviluppata di

governo civile e dunque vige il principio dell'autogoverno individuale basato sul diritto di punire, ed è

legittima l'appropriazione della terra senza il consenso.

Nel capitolo V del Secondo trattato Locke affronta il problema che aveva angustiato per secoli teologi,

giuristi e filosofi riconoscendo che, sulla base della ragione e della rivelazione, la terra non può che essere

considerata come originaria proprietà comune di tutti gli uomini. Ma, aggiunge, è evidente che ci deve

essere un mezzo che consenta agli individui di appropriarsi di oggetti naturali in modo che siano di loro

utilità. «Il frutto o la preda di cui si nutre il selvaggio indiano» scrive Locke introducendo un personaggio

che accompagnerà il lettore per tutto il capitolo, «che non conosce recinzioni e possiede ancora in comune

la terra, se deve in qualche modo giovargli per la sussistenza, deve appartenergli, e appartenergli (essere

cioè parte di lui) in modo che nessun altro possa avervi più diritto». Il mezzo, come è noto, è «il lavoro del

suo corpo e l'opera delle sue mani», espressione della personalità dell'individuo — sua proprietà — che si

incorpora all'oggetto naturale appropriandolo e, al tempo stesso, aumentando il suo valore. «E dunque

questa legge di natura ad assegnare il cervo all'indiano che l'ha ucciso» cioè «che vi ha dispensato il suo

lavoro». «È infatti il lavoro che crea in ogni cosa la differenza del valore». La «dimostrazione» di questa tesi

è a sua volta «offerta da diversi popoli d'America, ricchi di terra e poveri di tutti i beni di sussistenza»; si

tratta di terra fertile, ma dato che non viene adeguatamente lavorata «il sovrano di un ampio e fertile

territorio mangia, alloggia e veste peggio d'un bracciante inglese».

L'America, con le sue foreste vergini e praterie incolte, è il paradigma della terra posseduta in comune e

(per questo) molto scarsamente produttiva, lo scenario della condizione primitiva e pre-civile dell'umanità:

e insieme degli «ampi spazi che giacciono inutilizzati». Il confronto con l'America consente a Locke di

sostenere che «chi si appropria col suo lavoro della terra» non sottrae ma dona all'umanità acri in più,

perché nelle terre incolte americane, «abbandonate alla natura», mille acri non danno «ai poveri e infelici

abitanti del luogo tanti beni di sussistenza quanti dieci acri di terra altrettanto fertile producono nel

Devonshire, dove sono ben coltivati». L'infelicità degli «indiani barbari» di Vitoria derivava dai sacrifici

umani e dal cannibalismo, quella dei «selvaggi indiani» di Locke dall'improduttività del loro lavoro:

sembrano tutti in attesa di una civilizzazione liberatrice e portatrice di diritti. D'altra parte lo «spreco» di

terra, l'esistenza di waste land è un torto nei confronti dell'umanità e una violazione del precetto divino di

metterla a frutto. Di qui il diritto-dovere degli Inglesi di appropriarsi delle terre americane.

Locke considera l'agricoltura europea — e inglese in particolare —come il modello dell'uso produttivo della

terra. Quando parla del lavoro dei nativi cita soltanto la caccia e la pesca, oscurando le tecniche di

coltivazione e le complesse forme di cooperazione che regolavano il loro rapporto con la terra, e

naturalmente non prende in considerazione i diritti collettivi di proprietà. E Locke costruisce la sua teoria

delle istituzioni politiche e della proprietà assumendo la condizione naturale, sociale ed economica dei

nativi americani come il modello dello stato di natura e della condizione primitiva dell'umanità. Tutto

questo si presta per legittimare l'appropriazione delle loro terre e l'affermazione imperiale delle potenze

europee. Di più: sulla base del modello lockiano diviene impossibile riconoscere le caratteristiche peculiari

delle forme di organizzazione e di produzione dei nativi. E dunque anche in Locke una teoria

dell'uguaglianza naturale nei diritti naturali/universali viene conciliata con una teoria della disuguaglianza

culturale che si traduce in una teoria della conquista, dell'assoggettamento, della spoliazione.

Questi riferimenti all'America non erano affatto semplici esperimenti mentali. La discussione sui titoli di

proprietà della terra nelle colonie costituisce uno dei contesti per l'elaborazione della matura filosofia

politica lockiana. I conflitti per la proprietà della terra fra differenti colonie, fra privati coloni e

amministrazione coloniale, fra coloni e Corona da un lato, e fra coloni e nazioni native, dall'altro lato, si

intrecciarono fino all'indipendenza degli Stati Uniti e oltre. Infatti, nonostante l'ideologia della waste land,

nell'America settentrionale gli Europei erano largamente dipendenti dagli indigeni per la loro

sopravvivenza. Alla teoria dell'occupazione derivante dal mandato sovrano e a quella della sovranità della

Corona sulle terre americane faceva riscontro la pratica di negoziazioni, patti, trattati, acquisti di titoli di

proprietà con le comunità indigene. In questo contesto e a seconda della convenienza degli attori in campo

(privati coloni già stabiliti, nuovi arrivati, governi coloniali, governo britannico), nelle dispute giuridiche e

nel dibattito pubblico si fece ricorso a teorie assai differenti: da quella della inalienabile sovranità delle

nazioni native, a quella della loro soggezione come sudditi della Corona inglese, a quella dell'autonomia

delle comunità dei coloni. E già negli anni Trenta del XVII secolo si era affermata la tesi della coltivazione

della terra come titolo di appropriazione valido anche in assenza del consenso dei nativi. In una serie di

pamphlets fecero la loro comparsa termini e concetti che saranno poi rielaborati da Locke. In questa

pubblicistica si insisteva già sul fatto che i nativi non privatizzavano i terreni per mezzo delle recinzioni, che

il loro lavoro era scarsamente produttivo, che la terra ne risultava così «sprecata» e di fatto

«abbandonata». Il tradizionale sistema di proprietà collettiva e di uso del territorio — peraltro

ecologicamente sostenibile — non era considerato e veniva oscurato il sistema politico dei clan, delle

nazioni e delle confederazioni. Attraverso questo argomento «agricolturalista» si riproponeva l'idea di una

terra di nessuno: ci sono, si riconosceva, indigeni che la occupano parzialmente, ma si sosteneva che le loro

forme di appropriazione, il tipo di coltura del suolo, in generale la loro economia e il loro lavoro fossero così

scarsamente produttivi — rispetto allo standard europeo — da lasciare la terra nella condizione di waste

land.

Gli argomenti lockiani continuarono ad essere utilizzati nelle dispute coloniali. E la tesi lockiana che

un'agricoltura sviluppata e una società politica istituzionalizzata fossero condizioni necessarie per

riconoscere giuridicamente la nazionalità e la sovranità fu adottata in Le droit de gens, ou Principes de la loi

naturelle di Emeric de Vattel, uno dei testi fondativi del diritto internazionale. Vattel considera gli

«ambiziosi europei» che sottomettono gli indigeni americani «al loro avido dominio» per civilizzarli ed

evangelizzarli come «usurpatori». E l'impostazione di Grozio «apre la porta a tutti i furori dell'entusiasmo e

del fanatismo, e fornisce agli ambiziosi pretesti senza numero». Vattel sostiene che il diritto della nazione

aux offices de l'humanité è «imperfetto». Sono solo l'injure e l'injustice che violano i diritti altrui. Ma se la

visione della guerre en forme limita drasticamente il diritto di punire groziano e lockiano, l'argomento

sull'appropriazione della waste land è fatto proprio da Vattel. Coltivare la terra è un dovere naturale:

La coltivazione del suolo non merita soltanto l'attenzione dei governi a causa della sua grande utilità, ma è

per di più un obbligo imposto all'uomo dalla natura. Tutte le persone sono pertanto indotte dalla legge di

natura a coltivare la loro porzione di terra [...] I popoli che, come gli antichi germani e, oggi, alcuni tartari,

abitano terre fertili e ciò nonostante disdegnano la coltivazione del suolo, preferendo vivere di saccheggi,

vengono meno a un dovere verso se stessi e così facendo offendono i loro vicini: meritano dunque di essere

sterminati come bestie feroci da preda [...]. E così, mentre la conquista dei civili imperi del Perù e del

Messico fu un atto conclamato di usurpazione, le tante colonie fondate nel Nord-America continentale

dovrebbero essere del tutto legittime, posto che il fenomeno rimanga contenuto entro i suoi giusti limiti. La

popolazione di queste vaste aree territoriali, più che abitarvi, le percorreva errando.

In questo modo la critica della conquista spagnola dell'America centromeridionale non mette in questione

la conquista francese e inglese di quella settentrionale. In quanto popoli nomadi, «i selvaggi dell'America

settentrionale non avevano affatto diritto di appropriarsi tutto questo vasto continente».

L'argomento agricolturalista continuò ad essere usato nei decenni e nei secoli successivi. Argomenti lockiani

— interpretati più o meno correttamente — vennero addotti anche in favore dei nativi (o in favore della

legittimità dell'acquisto di terra dai nativi da parte di determinati coloni). In altri casi venne giustificata con

argomenti lockiani la legittimità degli atti politici delle assemblee coloniali. L'argomento agricolturalista

tornerà ad essere utilizzato nel corso del XIX secolo, fra gli altri, da Thomas Jefferson, John Adams e dal

presidente Jackson.

Ho analizzato brevemente le teorie dei diritti di Vitoria e di Locke per il loro significato esemplare. Il loro

contributo alla definizione del paradigma dei diritti umani è decisivo. Vitoria è il primo teorico dei diritti

naturali come diritti umani, esplicitamente attribuiti a tutti gli abitanti del globo, mentre Locke fonda su

basi nuove, universalistiche, il ruolo garantista dei diritti nei confronti dei poteri pubblici. Entrambi gli

autori, universalisti, elaborarono concezioni dei diritti umani particolarmente adeguate a legittimare la

conquista dell'America e l'appropriazione delle terre degli indigeni. E il loro universalismo si concilia con

visioni che attribuiscono ai “barbari” ed ai “selvaggi” un'inferiorità sul piano intellettuale e culturale, sul

piano delle istituzioni sociali e su quello delle forme di produzione. L'universalismo si rivela asimmetrico e

discriminatorio, e forse questa è una caratteristica da cui può difficilmente liberarsi.

3.

I diritti dell'altro

La conquista dell'America non è solo il probabile atto di nascita dei diritti umani universali. È anche

l'esperienza storica nella quale la riflessione sul drammatico confronto fra le differenti culture produce

nuovi modelli teorici. In particolare, nella congregación convocata da Carlo V a Valladolid nel 1550, Juan

Ginés de Sepúlveda argomenta in favore dell'assoggettamento degli indigeni utilizzando una nozione di

humanitas che è insieme universalistica e discriminatoria. Contro questa visione Bartolomé de Las Casas

intraprende un serio confronto interculturale che mette in questione l'universalismo dei fondamenti.

3.1. Chi dice umanità: Sepúlveda e la conquista

Tuck ha ricostruito il discorso proto-moderno sui rights of war and peace riconducendolo a due paradigmi:

quello scolastico, espresso nella sua forma più matura dai maestri di Salamanca, che si ricollega alla

tradizione agostiniana e tomistica della teoria della guerra giusta, e quello umanistico, che rimanda alla

tradizione romanal. Mentre gli scolastici — i domenicani e poi i gesuiti come Sukez e Molina — pongono

limitazioni allo ius ad bellum e si interrogano sulla legittimità della schiavitù, gli umanisti riconoscono agli

Stati un diritto illimitato alla guerra e non hanno remore riguardo alla schiavitù; inoltre, fra gli umanisti

l'idea della respublica christiana è utilizzata per legittimare il dominio dei cristiani sugli altri popoli. Gli stessi

Erasmo da Rotterdam e Thomas More, che considerano «il bellum come cosa veramente belluina», sono

associati a questa impostazione.

Sepúlveda appare, non solo per la sua formazione, come un tipico umanista. Non offre un contributo

particolare alla teoria dei diritti soggettivi, ma le sue tesi, che rilanciano l'antropologia aristotelica della

disuguaglianza e la nozione di schiavitù naturale, si fondano sull'idea della humanitas e del comune destino

degli uomini.

Conosciamo gli argomenti sostenuti da Sepúlveda nella disputa di Valladolid grazie al dialogo Democrates

secundus e alla Apologia pro libro De iustis belli s causis . Contro le tesi dell'irenismo cristiano, Sepúlveda

propone una versione della teoria della guerra giusta particolarmente raffinata sul piano dei fondamenti

filosofico-teologici. Sulla base della teoria tomistica, la lex naturalis viene per così dire teologizzata: «tutto

ciò che si fa con diritto o per legge di natura si fa altrettanto per diritto divino e per legge evangelica».

Pertanto i principi evangelici nonviolenti dovranno essere compatibili con il vira vi repellere licet del diritto

naturale. E infatti, sostiene Sepúlveda, quei principi non sono norme obbliganti, «ma costituiscono

ammonimenti ed esortazioni pertinenti non alla vita comune ma piuttosto alla perfezione apostolica». Con

la stessa logica, ai filosofi pagani, in quanto interpreti della legge di natura, è conferita un'autorità analoga a

quella delle fonti scritturali, del magistero ecclesiastico, del diritto canonico; d'altra parte tutti, cristiani e

pagani, sono in grado di conoscere la legge di natura e sono obbligati allo stesso modo dalle stesse norme.

Anche per Sepúlveda la giusta causa di guerra si identifica con la risposta a una iniuria, ma il termine

sembra riassumere anche connotati etico-religiosi. Inoltre, aristotelicamente, è giusta la guerra a coloro che

per natura devono obbedire e rifiutano di sottomettersi, cioè ai barbari natura servi, «a coloro la cui

condizione naturale è di dover obbedire ad altri, se rifiutino il loro comando». Con al suo fianco Aristotele

teologizzato, Sepúlveda utilizza la nozione di humanitas in un raffinato gioco intellettuale: da un lato

distingue livelli molto diversi di umanizzazione/civilizzazione; dall'altro lato si riferisce costantemente alla

comune condizione umana, alla condivisione degli obblighi e delle responsabilità reciproche, per legittimare

la sottomissione di quei soggetti per i quali è bene essere sottomessi.

All'obiezione che gli uomini sono liberi per natura e che la servitus è stata istituita dallo ius gentium,

Sepúlveda replica distinguendo fra la schiavitù «avventizia», di diritto positivo, di cui parlano i giuristi, e

quella di cui parlano i filosofi, e riconducendo quest'ultima a una «congenita ottusità e [a] costumi inumani

e barbari». Le varie forme di imperium — del padre sui figli, del marito sulla moglie, del padrone sugli

schiavi, dei magistrati sui cittadini, del re sul popolo — hanno un fondamento comune nel diritto naturale,

e cioè nel principio secondo il quale ciò che è perfetto ha imperium e dominium su ciò che è imperfetto, il

forte lo ha sul debole, la virtù sul vizio. Dunque; «come i più forti e perfetti tengono il comando sui deteriori

e imperfetti», così lo stesso vale nelle relazioni reciproche tra gli uomini, genere nel quale alcuni sono per

natura signori, altri per natura servi. Infatti quelli che valgono per prudenza e ingegno, non dunque per la

forza del corpo, sono per natura signori; al contrario gli stupidi e gli sciocchi, ma validi per il corpo ad

addossarsi le necessarie prestazioni, sono servi per natura, cosa che non è solo giusta per loro ma anche

utile affinché siano sottomessi a quelli che sono signori per natura. E tali sono le genti barbare e inumane,

aborrenti la vita civile e costumi più miti. Alle quali sarebbe utile e giusto per natura essere sottomesse a

principi più umani e più virtuosi, affinché, grazie alle virtù, alle leggi e alla prudenza di quelli, deposta la loro

natura selvaggia, siano ricondotte a una vita più umana, a costumi più miti, al culto delle virtù.

Questo principio della legge naturale, affermato da Aristotele, è confermato dalla legge divina, da Agostino,

dalle communia hominum sententia e dalle consuetudini.

La guerra ai barbari del Nuovo Mondo è condotta «secondo la legge di natura con grande utilità di coloro

che sono vinti, affinché apprendano dai cristiani la civiltà, si assuefacciano alle virtù, preparino gli animi con

sana dottrina e più ammonimenti ad accogliere liberamente la religione cristiana». La guerra dei cristiani è,

letteralmente, una guerra umanitaria e il dominio dei cristiani è la condizione perché i barbari siano in

grado di avvicinarsi alla (superiore) umanità dei cristiani. Per contro, la guerra degli indios è non solo

ingiusta; non ha neppure la dignità di guerra, va piuttosto chiamata latrocinium.

Se in generale il governo dei migliori sui peggiori è ius et fas — è prescritto dal diritto e dalla religione — ciò

vale specificamente per gli Spagnoli rispetto ai barbari del Nuovo Mondo, dato che li superano in humanitas

come gli adulti superano i bambini, i maschi le femmine, i mitissimi i saevi et immanes, i prudenti e i

temperanti gli uomini straordinariamente intemperanti. Le virtù degli Spagnoli risaltano sui vizi degli indios:

quegli omuncoli nei quali a stento troverai vestigia d'umanità, che non solo non hanno alcuna dottrina, né

ricorrono alle lettere, né le conoscono, che non hanno alcuna memoria della storia passata, al di fuori di

quella tenue e oscura di cose di poco conto consegnata a certe pitture, non hanno leggi scritte ma certi

istituti e costumi barbari. Infatti in relazione alle virtù, se cerchi temperanza e mansuetudine, cosa sarebbe

lecito aspettarsi da loro che erano invischiati in ogni genere di intemperanza e di disonesta libidine? Che,

non pochi, si nutrivano di carni umane, e le guerre [...] le conducevano con tanta rabbia che la vittoria gli

sembrava nulla se non avessero saziato la loro prodigiosa fame con la carne dei nemici.

L'inferiorità degli indigeni sul piano culturale — particolarmente significativa è l'assenza di una storia scritta

— giuridico, religioso, morale, militare è conclamata. Sepúlveda li chiama omunculi e dichiara che le tracce

dell'humanitas in loro si reperiscono a stento. Ciò vale anche per i Messicani, considerati i più prudenti e

valorosi e tuttavia sconfitti da Cortés con un manipolo di uomini. Gli edifici di Tenochtitlan non sono

testimonianza di civiltà, perché anche le api e i ragni sono capaci di costruzioni raffinate. Per Sepúlveda ciò

che conta davvero sono le istituzioni pubbliche; che gli indigeni abbiano costruzioni, forme di vita e di

commercio in qualche modo razionali non prova altro che la loro mera umanità, il non essere orsi o

scimmie.

È un esempio della «dialettica spesso sorprendente» connessa all'idea di umanità. Sepúlveda, per

enfatizzare il basso livello di civilizzazione e l'inferiorità morale dei barbari, che violano continuamente la

legge di natura, usa frequentemente metafore relative alla loro ferinità. In questo senso, la religione impia

e i nefaria sacrificia sono una prova decisiva dell'inferiorità e della barbarie: ciò significa vivere bestiarum

more, rivolgersi, anziché al cielo, alla terra more porcorum. La nazione spagnola guidata dall'imperatore

Carlo V differisce dagli indios «quantum pene homines a belluis». Ma si tratta, appunto, di metafore, se non

altro perché gli animali non hanno religione, neppure impia. L'umanità, o la mera umanità, degli indios non

può essere negata, altrimenti sarebbe messa a repentaglio la giustificazione della conquista basata sul

compito dell'evangelizzazione, della civilizzazione, della stessa punizione dei peccati contro natura (di cui

non sarebbero più colpevoli). Non solo: Sepúlveda parla dell'umanità come condivisione di un destino

comune che comporta reciproche responsabilità. È su questo che si fonda il mandato di civilizzazione

affidato agli Spagnoli. Allontanare i pagani «dai crimini e dalle disumane turpitudini», dall'idolatria e

dall'empietà è conforme al motto di Terenzio: l'uomo deve aver cura dell'uomo, appartiene al suo dovere e

alla umanità di ciascuno concedere ciò che può senza suo danno; è legge divina e naturale [...] scaturita

dalla legge eterna». Gli indios sono «homines socios ac proximos nostros», ed è per questo che i cristiani

hanno il dovere di sottometterli allo scopo di offrire loro la possibilità di essere redenti. Il punto è che

nell'impostazione di Sepúlveda la comune condizione umana è compatibile con la declinazione dell'umanità

in differenti livelli (dalle genti cristiane, civilizzate e razionali, ai barbari homunculi, che vivono more

ferarum e si distinguono appena dagli animali). L'umanità degli indigeni non viene negata; piuttosto, essi

sono ascritti a uno dei gradi inferiori dell'umanità, e la differenza è significativa, perché i riferimenti alla

comune condizione umana fondano il dovere di intervento di chi esprime un'umanità superiore. La guerra

per creare le condizioni della loro civilizzazione è dunque giustissima.

Anche se i pagani non possono essere puniti per la mera infidelitas né possono venire costretti a credere, la

comune umanità impone il dovere di intervenire per impedire i peccati contro la legge di natura. Questa è

la seconda «giusta causa» di guerra. La guerra contro gli indios è così «guerra santa», punisce le iniuriae

fatte a Dio. Nell'Apologia Sepúlveda precisa che l'ignoranza dei barbari riguardo ai peccati commessi contro

la legge di natura non è scusabile e per questo è necessario che gli infedeli si sottomettano all'imperium dei

cristiani. Non ha senso sostenere che anche gli Spagnoli peccano: un popolo viola la legge naturale non

quando alcuni peccano (come avviene anche per gli Spagnoli), «ma quando questo è pubblicamente

approvato».

Accanto alle iniuriae commesse contro Dio, la terza giusta causa di guerra sono i sacrifici umani, «iniuriae

recate a parecchi innocenti che i barbari immolavano ogni anno», «gli orribili banchetti di corpi umani,

l'empio culto degli idoli [...] sebbene la sola infedeltà fornisca motivo sufficiente non alla punizione ma alla

correzione e alla conversione dalla falsa religione alla vera, che è il fine di questa guerra». Infatti per

Sepúlveda anche la religione è giusta causa di guerra. Non si può imporla con la forza, ma la forza,

l'assoggettamento e il terrore creano le condizioni favorevoli all'evangelizzazione. La forma di predicazione

adottata dalla Chiesa dopo che è stata potentia et presidio munita dai sovrani cristiani prevede l'impiego di

una certa violenza e la minaccia delle pene «non affinché siano costretti a credere, ma per rimuovere gli

ostacoli che nuocciono alla predicazione e alla propagazione della fede». Infatti è irrealistico, sostiene

Sepúlveda, che i pagani possano abbandonare una religione tradizionale, sostenuta dall'opinione dei

maiores, attraverso la mera esortazione.

Le violenze della guerra e la sottrazione dell'oro e dell'argento non sono argomenti validi contro la

conquista. Ai barbari, sostiene Sepúlveda, sono stati tolti metalli che non tenevano in gran conto; in cambio

sono stati importati il ferro, molte specie animali e vegetali che non conoscevano, per non dire della

conoscenza della vera religione. La civilizzazione cristiana si è risolta dunque in un netto vantaggio per le

popolazioni dell'America. Non a caso in questi termini si è espresso il mandato papale nella Inter Caetera.

Essendo tutti gli uomini in rapporto tra loro per parentela e necessità, chiamandosi ora soci, ora prossimi,

ora fratelli, molti sono i doveri che gli uomini solo per questo sono obbligati a rispettare nei confronti degli

uomini dalla legge divina e da quella di natura, che è racchiusa in un fortissimo precetto come insegnano gli

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