Besso - Il processo civile: nozioni generali, Dispense di Diritto Processuale Civile I
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Besso - Il processo civile: nozioni generali, Dispense di Diritto Processuale Civile I

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IL PROCESSO CIVILE: NOZIONI GENERALI (C. Besso)

PARTE I: PROCESSO CIVILE E TUTELA GIURISDIZIONALE

Cap.1 – IL PROCESSO CIVILE

1. Definizioni e confini: tutela dei diritti e attuazione della legge

Art.24 Cost.: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti” → scopo del processo1 è la tutela dei diritti.

Art.1111 Cost.: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”.

Il processo, che deve essere giusto, è il mezzo attraverso cui lo Stato realizza la funzione giurisdizionale, che è autonoma e

separata rispetto alle altre due funzioni (→ Montesquieu2).

Nella nostra tradizione lo scopo del processo è l’attuazione della volontà concreta della legge.

Entrambe le definizioni colgono la prospettiva giuridica del processo:

• soggettiva → posizione tutelata, il diritto di cui si chiede tutela;

• oggettiva → attuazione della norma generale e astratta.

Il processo ha una funzione strumentale rispetto alle regole che fissano l’assetto degli interessi dei consociati (diritto

sostanziale) Es. diritto di proprietà: il codice civile dà una certa definizione e disciplina di questo diritto soggettivo (art.832

cc) → rispetto a questo assetto, disegna poi delle azioni che entrano in gioco ove la posizione del proprietario subisca un

pregiudizio (es. azione di rivendicazione, art.948 cc).

Un sistema di giustizia efficiente e accessibile si pone come garanzia indispensabile per avere l’osservanza spontanea delle

regole da parte dei cittadini: solo se vi è la consapevolezza che in caso di violazione di un diritto l’ordinamento reagisce

imponendone l’attuazione, si può avere la ragionevole aspettativa che la generalità dei cittadini tale diritto rispetti.

Processo civile e processo penale si differenziano per lo scopo:

• processo civile → tutela del diritto soggettivo;

• processo penale → applicazione della sanzione, una volta accertata la responsabilità.

Unno stesso comportamento può dar luogo sia all’azione civile che a quella penale → es. sottrazione di un bene:

• azione civile: restituzione e risarcimento del danno;

• azione penale: furto.

Tali azioni possono essere esercitate nello stesso giudizio (→ artt.74ss cpp).

La Costituzione affianca alla tutela del diritto soggettivo quella dell’interesse legittimo: la diversa posizione giuridica (diritto

o interesse) segna la separazione tra giurisdizione civile e giurisdizione speciale (amministrativa):

• davanti al giudice ordinario trova tutela piena ed immediata il diritto;

• davanti al giudice amministrativo l’interesse del cittadino riceve una tutela indiretta e meramente strumentale perché

correlata con la legittimità dell’operato della PA.

La distinzione tra le due posizioni, caratteristica dell’ordinamento italiano e assente in altri ordinamenti, è in realtà

controversa.

2. Struttura e dimensioni

Il processo consiste in una serie di atti tra loro coordinati che si svolgono nel tempo procedendo verso la formazione di un

atto finale (la decisione).

Perché si abbia un processo è necessario che

• la decisione, chiesta da una parte nei confronti di un’altra, sia pronunciata da un giudice → soggetto terzo rispetto alle

parti;

• la decisione sia resa alla base di fatti che, portati dalle parti, sono oggetto di verifica e sulla applicazione a questi fatti

della corretta conclusione giuridica → questo dopo che alle parti è stata istituzionalmente garantita la possibilità di

partecipare, mediante presentazione di prove e argomenti giuridici, alla formazione della decisione.

Il processo assume un onere di razionalità (che si esplica nello svolgimento del diritto di difesa delle parti) che altre forme di

regolazione sociale non hanno → il processo mira a una corretta ricostruzione dei fatti e ad una corretta applicazione delle

norme giuridiche sostanziali (→ aspirazione alla ricerca della verità). Il processo d’altro canto deve essere giusto (e un

processo che non ambisca a dare ai cittadini ciò che loro spetta secondo diritto non può dirsi giusto).

1 Il processo viene identificato con il termine giudizio, iudicium. 2 Il potere di giudicare è potere invisibile e nullo che, per garantire la libertà, deve essere separato dal potere legislativo e dall’esecutivo.

2

Ma la ricerca della verità va contemperata con altre variabili:

• tempo: il processo consiste in una successione di atti che si svolgono nel tempo → la durata del processo deve essere

ragionevole. D’altro canto, sonno fissati periodi di tempo (i termini) entro cui devono essere post in essere i diversi atti

e lo stesso processo è costruito come un fenomeno temporalmente delimitato. Il trascorrere del tempo in concreto incide

sulla decisione, minandone l’utilità pratica. Una decisione può pertanto essere ingiusta non perché scorretta, ma perché

arriva troppo tardi.

• costi: l’esercizio della funzione giurisdizionale comporta dei costi, primi fra tutti quelli che devono essere sostenuti per

gestire gli uffici giudiziari3 → un processo ideale, sotto il profilo dell’accuratezza della decisione e della tempestività

dello svolgimento è un processo costoso4.

In una situazione come quella attuale, caratterizzata dalla scarsità delle risorse disponibili per le diverse funzioni che lo

Stato deve svolgere, ci si può chiedere quanta parte dei costi del processo addossare alla collettività e quanta invece

attribuire ai soggetti che a questo facciano ricorso → la scelta del nostro ordinamento è di addossare la minima parte su

colui che propone la domanda di tutela al giudice i costi del funzionamento del processo (attraverso il pagamento di un

tributo unificato). D’altro canto, imporre il pagamento di tali costi al fruitore del servizio significherebbe negare il diritto

di accesso al giudice alla gran parte dei cittadini rendendo così ingiusto (perché non accessibile) il processo.

La parte deve poi sopportare i costi attinenti ai profili tecnici della sua difesa: di qui la necessità che sia garantita la

difesa tecnica ai non abbienti.

Una disciplina del processo, per quanto ottimale, deve comunque essere frutto di un compromesso fra re variabili

fondamentali:

a) accuratezza dell’accertamento dei fatti e dell’applicazione delle norme giuridiche;

b) Ragionevolezza dei tempi di svolgimento;

c) Costi sostenibili per la collettività e per l’individuo che fa ricorso al giudice.

3. Il giusto processo: i principi posti dalle carte europee dei diritti fondamentali e dalla nostra Costituzione

Alla fine della Seconda guerra mondiale, sono stati codificati all’interno delle carte fondamentali europee, nazionali e

sovranazionali, principi che da secoli appartengono alla tradizione del processo (terzietà del giudice, contraddittorio,

ragionevole durata del processo, effettività della tutela).

CEDU: i principi, comunemente riassunti sotto la formula dell’equo processo (o giusto processo) e ampiamente sviluppati

dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti, concernono

• le garanzie che deve presentare la figura del giudice (indipendenza, imparzialità e precostituzione per legge);

• la ragionevolezza della durata del processo;

• il diritto ad una pubblica ed equa udienza → la Corte ha interpretato la garanzia dell’equa udienza come incorporante

due ulteriori principi:

o il diritto di uguaglianza di trattamento → inteso come parità di armi (le parti devono entrambe avere una

ragionevole opportunità di presentare le loro pretese e di difendersi in relazione a quanto affermato da controparte

secondo modalità che non devono avvantaggiare o svantaggiare l’altra parte);

o il diritto di accesso alla giustizia → la Corte ha sottolineato che gli altri diritti processuali non hanno significato

concreto se la persona non ha accesso effettivo alla giustizia per rivendicare il suo diritto (accesso effettivo che

implica anche il diritto alla rappresentanza tecnica, ove necessario finanziata dallo Stato).

Questi principi sono stati ripresi dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Ue (Carta di Nizza), che ha posto l’accento

sull’effettività del diritto di accesso alla giustizia.

Costituzione: detta i principi fondamentali per il processo civile

• art.24: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi; la difesa è diritto inviolabile in

ogni stato e grado del procedimento; sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi

davanti ad ogni giurisdizione”;

• art.1111,2: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge; ogni processo si svolge nel

contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale; la legge ne assicura la ragionevole

durata”.5

Questi due commi in realtà ribadiscono dei concetti che erano già espressi in Costituzione

→ art.101 (che vuole il giudice soggetto soltanto alla legge);

→ art.104 (che in generale afferma l’indipendenza e l’autonomia della magistratura).

Tuttavia, segnano un cambiamento nella percezione delle garanzie del processo, viste non più singolarmente, ma come

tra loro coordinate e bilanciate, con l’accento sul valore dell’efficienza che deve caratterizzare il servizio pubblico in

cui si sostanzia la funzione giurisdizionale.

3 Spese per il personale, stipendi dei magistrati e dei loro ausiliari, spese per gli edifici, ecc. 4 L’effettività della tutela dipende in larga misura dalle risorse che li Stato è disposto ed è in condizione di investire nel servizio giustizia

(es. numero di magistrati). 5 Questi commi sono stati inseriti in Costituzione con legge costituzionale nel 1999.

3

La ragionevole durata è divenuta canone ermeneutico di estremo rilievo per la prassi: “ogni soluzione che si adotti nella

risoluzione di questioni attinenti a norme sullo svolgimento del processo deve essere verificata non solo sul piano tradizionale

della sa coerenza logico concettuale, ma anche e soprattutto per il suo impatto operativo sulla realizzazione del detto obiettivo

costituzionale” (Cass. 4636/2007).

4. Il processo come mezzo di composizione della lite

Lite = conflitto d’interesse di chi afferma una pretesa e l’interesse di chi tale pretesa nega o soddisfa.

Il processo è uno dei modi di composizione della lite, ma non l’unico.

• Composizione eteronoma della lite → terzo (giudice o arbitro);

• Autocomposizione della lite → le stesse parti in conflitto: chi afferma la pretesa può rinunciarvi; la controparte, che

l’aveva inizialmente negata, può riconoscerla; i protagonisti del conflitto possono concludere un accordo porre così fine

alla lite facendosi reciproche concessioni (→ art.1965 cc).

Ciò che caratterizza il processo non è dunque l’obiettivo (comune agli altri strumenti), ma il modo in cui la risoluzione della

lite è raggiunta → il conflitto diventa giuridico e si trasforma in dissenso circa lo svolgimento di determinati fatti passati e/o

applicazione a questi fatti di norme generali prestabilite.

Il processo è la risposta istituzionale dello Stato offerta ai cittadini per la risoluzione dei conflitti in cui sono coinvolti → esso

è il luogo della giusta6 composizione della lite.

5. Gli altri mezzi di composizione: l’arbitrato (artt. 806-840)

Qualora la lite abbia ad oggetto un diritto disponibile, le parti possono, di comune accordo, scegliere di affidarne la decisione

ad uno o più arbitri.

Arbitrato: è in giudizio ove si ha decisione della lite da parte di un soggetto privato scelto dalle parti (giustizia privata).

La volontà delle parti influenza anche le regole di svolgimento del processo e di decisione (le parti possono prevedere che il

loro sia reso non sulla base delle norme di diritto ma secondo equità).

L’arbitrato può venire in connessione con il giudice statuale, che interviene nei momenti di crisi del procedimento7 e davanti

a cui si svolgono i giudizi di impugnazione proponibili contro la decisione arbitrale.

Sotto il profilo degli effetti, giustizia statale e giustizia arbitrale si equivalgono: “il lodo ha gli effetti della sentenza pronunciata

dall’autorità giudiziaria” (art.824-bis).

Perché si possa parlare di giudizio, l’arbitrato deve rispettare i principi fondamentali:

• la scelta di chi nominare arbitro è sì libera e non predeterminata (come per il giudice), ma deve comunque rispettare i

criteri della terzietà e dell’imparzialità di chi decide;

• il potere di stabilire le regole dello svolgimento del giudizio deve salvaguardare il principio del contraddittorio, in modo

che siano riconosciute alle partii ragionevoli ed equivalenti opportunità di difesa (art.816-bis).

Sebben l’arbitrato sia più attraente rispetto al processo dinanzi al giudice, grazie all’informalità dello svolgimento e alla

celerità della procedura, esso comporta notevoli costi (non paragonabili con quelli del processo, che sono in gran parte coperti

dallo Stato) e il problema dell’effettiva neutralità e terzietà degli arbitri (tradizionalmente un gruppo ristretto di professionisti

altamente specializzati) → l’arbitrato rimane strumento di soluzione di poche liti, perlopiù di altissimo valore economico, tra

soggetti interessati alla segretezza che caratterizza la procedura arbitrale (al contrario della pubblicità propria degli atti del

processo).

Arbitrato amministrativo (art.832): le parti accettano la proposta di un organismo che offre loro la struttura organizzativa e le

regole (regolamento arbitrale) per lo svolgimento del giudizio. Questa forma di arbitrato offre garanzie per quanto concerne

la certezza delle tariffe applicate, la trasparenza della nomina degli arbitri e lo svolgimento del procedimento.

Oltre all’arbitrato rituale (funzionalmente analogo al processo), il nostro ordinamento riconosce l’arbitrato irrituale, frutto di

elaborazione giurisprudenziale s solo recentemente codificato (art.808-ter): le parti attribuiscono al terzo il potere di comporre

la lite con una determinazione contrattuale, che ha quindi efficacia sostanziale ed è (a differenza del lodo che definisce

l’arbitrato rituale) non impugnabile ma annullabile.

6. La mediazione e la negoziazione assistita

Mediazione: l’idea dell’assistenza alla composizione della lite ad opera di un terzo non è nuova, es. conciliazione

stragiudiziale ex art.322 (→ giudice non togato: in passato il conciliatore, oggi il giudice di pace) o tentativo di conciliazione

ex art.185 (→ giudice del processo).

Lo scopo è quello di offrire una soluzione della lite accessibile ed economica che ponga la persona al centro del procedimento,

con una conseguente diminuzione del contenzioso giurisdizionale.

Essa ha caratteri propri e segue determinate regole e prassi: il mediatore, che facilitò il dialogo tra le parti in conflitto, è un

esperto di tecniche di comunicazione e negoziazione.

6 La composizione avviene secondo principi e garanzie. 7 Es. mancata nomina dell’arbitro.

4

D.lgs.28/2010: disciplina di carattere generale che regola il procedimento di mediazione per le controversie civili e

commerciali.

Il modello vede agire più soggetti:

• le parti;

• il mediatore (persona fisica che svolge la mediazione);

• l’organismo presso il quale il procedimento si svolge.

Si distingue tra il soggetto che assiste le parti nella composizione della lite dall’organismo che invece amministra il

procedimento di mediazione (che può essere pubblico o provato), soggetto al controllo dello Stato (attraverso la necessaria

iscrizione nel registro tenuto presso il Ministero di Giustizia). Anche la formazione dei mediatori è posta sotto la vigilanza

dello Stato (attraverso l’iscrizione in un apposito elenco sempre tenuto presso il Ministero).

Il decreto prevede il ricorso obbligatorio al procedimento di mediazione (il cui esperimento è requisito di procedibilità della

domanda proposta davanti al giudice) in una serie di controversie civili8 → sono previsti incentivi (di carattere fiscale) a

utilizzare l’istituto e possibili sanzioni nei confronti di colui che non prende parte al procedimento o non accetta la proposta

formulata dal mediatore.

Nel 2012 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria9, che poi, con alcune modifiche è stata

reintrodotta dalla l. 98/2013.

Negoziazione assistita da uno (o più avvocati): è un contratto (convenzione di negoziazione) con cui le parti, assistite da

avvocati, s’impegnano a cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la lite.

La procedura ha in comune con la mediazione, le tecniche di negoziazione utilizzate (basate sugli interessi e non sulle

posizioni) ma si differenzia per la mancanza della figura del terzo imparziale, sostituita dagli avvocati dalle parti, figure

necessarie della procedura.

Il legislatore impone che sia steso un contratto scritto (con i requisiti stabiliti nel d.l.) e riconosce efficacia di titolo esecutivo

all’accordo eventualmente raggiunto (senza che vi sia bisogno di controllo da parte del giudice).

La negoziazione assistita è imposta come obbligatoria per un vasto settore del contenzioso: la procedura (o comunque l’invito

a stipulare la convenzione) è condizione di procedibilità della domanda al giudice per le cause di risarcimento del danno da

circolazione di veicoli e per quelle volte ad ottenere il pagamento, a qualsiasi titolo, di una somma di denaro ≤ 50.000 €.

7. Il processo civile italiano in prospettiva diacronica. Quadro evolutivo del processo.

Il processo civile italiano è l’erede del processo romano-canonico (1100): tale modello, che vedeva il processo

prevalentemente scritto (si svolgeva attraverso un infinito scambio di memorie) ha influenzato i processi civili italiani sino a

tutto l’700. All’inizio del XIX sec. si è sentita l’influenza del code de procédure civile napoleonico.

Il codice del 1865 disegnava un processo dominato dal principio dispositivo delle parti, che avevano un controllo pieno

dell’oggetto e dello svolgimento del giudizio, regolato da regole formalistiche, con un giudice passivo che aveva il ruolo di

risolvere gli incidenti e di pronunciare la decisione finale.

Successivamente Chiovenda propone un codice nuovo (ispirato dal codice austriaco del 1895) che si basa su principi antitetici

a quelli del codice del 1865: oralità, immediatezza e concentrazione del procedimento.

1942: entra in vigore il nuovo codice, frutto di compromessi, lontano dal progetto di Chiovenda

• oralità e concentrazione sono ridotte;

• invece del giudice unico di primo grado, viene ideata la figura ibrida del giudice istruttore;

• se al giudice vengono affidati poteri di direzione del procedimento, limitati sono i suoi poteri istruttori.

Il codice è comunque innovativo rispetto a quello del 1865:

• viene diminuito il formalismo degli atti;

• sono eliminate le sentenze interlocutorie;

• è introdotto un rigido sistema di preclusioni.

II codice è articolato in 4 libri:

I. riflette il carattere dogmatico del codice: mira a comprendere le disposizioni generali che dovrebbero poi trovare

applicazione in relazione a tutti i processi regolati nei 3 libri successivi;

II. dedicato alla disciplina del processo di cognizione piena (la decisione è resa dopo che le parti hanno avuto la possibilità

di far valere in modo compiuto le loro ragioni) → regole del giudizio di primo grado e regole dei mezzi di

impugnazione (strumenti che possono essere utilizzati dalle parti per denunciare l’invalidità o l’ingiustizia dei

provvedimenti resi dal giudice di primo grado);

III. detta le regole del processo di esecuzione (complesso di attività attraverso cui, grazie alla tecnica della sostituzione

degli organi esecutivi al debitore inadempiente, si ha il soddisfacimento coattivo del diritto);

8 Es. in materia di condominio, diritti reali, locazione, risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria, contratti assicurativi,

bancari e finanziari) 9 Per mancato rispetto della legge delega (l. 69/2009)

5

IV. dedicato ai procedimenti speciali, ove il legislatore ha, in modo asistematico, disciplinato gli istituti non ricompresi

nei precedenti libri (perlopiù caratterizzati dal fatto di essere procedimenti tipici, volti a tutelare specifiche situazioni

sostanziali) → procedimenti speciali a cognizione sommaria (come il procedimento d’ingiunzione e le misure

cautelari), procedimenti speciali a cognizione piena (come il giudizio di separazione giudiziale), l’arbitrato.

Fine della Seconda guerra mondiale: si è sviluppato nei confronti del codice di rito, tacciato di ideologia fascista, un

atteggiamento negativo da parte degli avvocati → controriforma del 1950: viene introdotta la possibilità di trattazione iscritta

della causa e sono eliminate le preclusioni.

Nel 1973 viene introdotto il novellato rito del lavoro, basato su principi differenti rispetto all’allora processo ordinario:

monocraticità del giudice, munito di forti poteri istruttori, oralità e concentrazione del giudizio, previsione di provvedimenti

anticipatori, immediata esecutività della sentenza di primo grado.

La riforma del rito del lavoro spinge una commissione, presieduta da Liebman, a elaborare un progetto di riforma generale

Negli stessi anni, grazie anche al lavoro della Corte Costituzionale in sede di interpretazione delle garanzie fondamentali per

il processo civile dettate dalla Costituzione, si impone, sulla base della lettura coordinata dei principi ex artt.3 e 24, il tema

dell’effettività della tutela giurisdizionale con le connesse problematiche della durata del processo, dell’accesso al giudice e

dell’inefficienza del sistema.

Negli anni ’90 è stata accantonata l’idea di una riforma globale del codice e sono stati adottati provvedimenti urgenti

• sono state potenziate le forme di giustizia affidate a i giudici non di carriera ed è stata sostituita la figura in decadenza

del conciliatore con quella del giudice di pace (l. 374/1991);

• è stata modificata la disciplina del giudizio ordinario davanti al Tribunale, inserendo profili propri dell’esperienza del

rito del lavoro e rivalutando il giudizio di primo grado → si è introdotto un sistema, meno rigido, di preclusioni, si è

data la possibilità alle parti di chiedere la pronuncia di provvedimenti anticipatori di condanna, la sentenza di primo

grado è stata resa esecutiva, il giudice di tribunale è diventato tendenzialmente unico ((l. 353/1990, modificata nel 1995).

Le riforme degli anni ’90 non hanno però risolto i problemi del processo civile, in particolare la durata irragionevole. Tale

problema è diventato europeo10 e l’Italia è stata più volte esortata dal Consiglio d’Europa a porvi rimedio e ad assicurare la

ragionevole durata dei processi (obbligo già previsto dalla Costituzione italiana).

Il legislatore ha così introdotto la possibilità di ottenere l’equa riparazione del danno causato dall’irragionevole durata del

processo davanti al giudice italiano (legge Pinto del 2001), che però non ha fatto altro che appesantire il carico di lavoro delle

Corti d’Appello (cui è stata affidata la competenza in materia).

Nel 2003 il Governo ha approvato un progetto di legge delega che vedeva la ricerca dell’efficienza perseguita non come nelle

riforme precedenti (attraverso l’ampliamento dei poteri del giudice e l’imposizione di preclusioni all’attività delle parti), ma

mediante il libero gioco delle parti, con una prima fase del processo dedicata allo scambio di memorie tra le stesse senza la

partecipazione del giudice.

L. 80/2005: introduce modifiche al processo di cognizione, esecutivo e cautelare e detta norme di delega al Governo in materia

di giudizio in Cassazione e arbitrato (attuate con d.lgs. 40/2006).

L. 69/2009: pone disposizioni per numerosi punti del processo → abbreviazione di svariati termini, introduzione di una nuova

forma (scritta) di testimonianza e di un nuovo procedimento (il sommario di cognizione), modificazioni del giudizio in

Cassazione. Questa legge conteneva anche una delega per l’emanazione di norme relative alla mediazione e alla

semplificazione dei riti speciali → d.lgs. 28/2010 e d.lgs. 250/2011.

L. 134/2012: modifica il giudizio di appello, introducendo una sorta di filtro di ammissibilità.

L. 98/2013: reintroduce l’obbligatorietà del procedimento di mediazione.

D.l. 132/2014 (convertito in l. 162/2014): introduce due nuovi istituti (l’arbitrato in corso di giudizio e la negoziazione assistita

dall’avvocato), ritocca la disciplina delle spese, potenzia il procedimento sommario di cognizione e novella il processo di

esecuzione forzata (su cui ancora disposizioni sono state dettate dal d.l. 83/2015 e dal d.l. 59/2016).

Nonostante tutti questi interventi la crisi del processo non può però dirsi risolta: i tempi del processo, pur migliorati per quanto

concerne il giudizio di primo grado11, continuano ad essere irragionevoli per i giudizi in Corte d’Appello12 e in Cassazione13.

inoltre, non solo i processi durano molti anni, ma talora girano a vuoto, non giungendo ad una conclusione utile.14

Le ragioni della durata nei giudizi sono solo in parte da ascriversi alle norme del processo, andando queste individuate

nell’interpretazione che di queste viene data e in caratteristiche strutturali del nostro sistema di amministrazione della giustizia

(che vanno dall’organizzazione degli uffici giudiziari a quella della professione legale15).

10 Grazie ai numerosi ricorsi presentati dai cittadini italiani alla Corte Europea dei diritti dell’uomo di denuncia del principio sancito

dall’art.6 della Cedu. 11 La durata media di un processo e di 389 giorni innanzi ai Tribunali. 12 819 giorni. 13 1.427 giorni. 14 In un episodio, si sono svolti tre gradi di giudizio per concludere circa la necessità di integrare il giudizio nei confronti dei contitolari del

rapporto, con la conseguenza, dopo 15 anni, di dover ricominciare da capo il processo. 15 L’Italia si caratterizza dall’altissimo numero di avvocati, 247.000 nel 2012, di cui 55.000 cassazionisti, pari alla totalità degli avvocati in

Francia, ove sono per contro 105 gli avvocati abilitati a patrocinare di fronte alla Cour de Cassation).

6

Nel 2013 si è attuata la revisione delle circoscrizioni giudiziaria, con la chiusura di 30 tribunali, di tutte le 220 sezioni

distaccate di tribunale e di 674 uffici del giudice di pace, che sono stati accorpati ad altri uffici giudiziari.

Tra il 2014 e il 2015 è divenuto obbligatorio in molti uffici giudiziari il processo telematico (il deposito degli atti processuali

e dei documenti da parte dei difensori delle parti avviene in molti casi esclusivamente per via telematica).

Cap.2 – LE TUTELE GIURISDIZIONALI

1. Tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi; il principio dispositivo.

Art.2907 cc: alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo

dispone, anche su istanza del PM o d’ufficio.

Cosa significa?

➢ Divieto della vendetta privata: l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni costituisce reato (artt.392 e 393 cp).

➢ Il legislatore, con una scelta di mera opportunità, affida al giudice anche dei compiti che non sono di tutela dei diritti,

ma di gestione di interessi → giurisdizione volontaria: ci troviamo non in una situazione di conflitto (la giurisdizione

contenziosa), ma inter volentes, ove non si tratta di accettare l’esistenza o meno di un diritto soggettivo, ma di tutelare

e gestire gli interessi di particolari soggetti.

In situazioni delicate o a rilevanza pubblica, il legislatore ha affidato al giudice compiti di amministrazione pubblica del

diritto provato, che potrebbero anche essere affidate a provati (es. notai) o a funzionari della PA.

La categoria della giurisdizione volontaria è ampia ed eterogenea16.

Il procedimento è differente rispetto al processo ordinario di cognizione: si tratta non di accertare l’esistenza di un

diritto, ma di amministrare una determinata situazione giuridica → il procedimento (in genere disciplinato dagli

artt.737ss cpc17) è snello e informale, conferisce ampi poteri discrezionali al giudice e termina con un provvedimento

suscettibile di revoca o modifica.

La gestione di interessi talvolta comporta l’incisione di diritti soggettivi, così la giurisprudenza, ordinaria e

costituzionale, ha arricchito di garanzie (in particolare sotto il profilo dell’impugnazione del provvedimento) i

procedimenti camerali che incidono su diritti soggettivi.

➢ Autorità giudiziaria: la giurisdizione è di regola affidata a giudici dello Stato, ma il potere di decisione sul diritto

soggettivo (disponibile) può essere conferito dalle parti a un giudice privato (l’arbitro). La decisione dell’arbitro si pone

dal punto di vista della struttura e dell’efficacia sullo stesso piano di quella resa dal giudice. Essendo però l’arbitro privo

di poteri autoritativi, la parte che intende fare eseguire in via coattiva il lodo deve chiedere che ne sia accertata la

regolarità dal giudice (omologazione).

➢ “su domanda di parte”: l’instaurazione del processo civile è condizionata dal principio dispositivo, in base a cui “chi

vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda” (art.99).

➢ Ci sono poi delle limitatissime ipotesi in cui il processo può iniziare d’ufficio (come accade in relazione ad alcuni

procedimenti che concernono i minori18).

➢ Art.2907: in determinati casi, tassativamente determinati, il processo inizia su istanza del PM. A questa figura19 viene,

in casi eccezionali, conferito l’esercizio dell’azione civile (art.69). In tali ipotesi, ove esigenze di tipo pubblicistico o di

tutela di soggetti deboli sono particolarmente sentite, è il PM a promuovere il processo, proponendo la domanda al

giudice20.

2. Le tutele: azione di cognizione, esecutiva e cautelare

Le forme di azione in cui si articola la tutela giurisdizionale dei diritti sono tre:

a) azione di cognizione: viene promossa dall’attore nei confronti del convenuto davanti al giudice, per richiedere la tutela

di un diritto di cui l’attore si afferma titolare e che è stato violato o contestato.

Con tale azione si chiede al giudice di accertare l’avvenuta violazione o contestazione del diritto e, eventualmente,

rimediare alla violazione o di porre in essere una modificazione giuridica.

b) azione esecutiva: da un punto di vista logico e temporale, si colloca in un momento successivo all’azione di cognizione.

Infatti con l’azione di cognizione si ottiene una sentenza che è titolo esecutivo, mentre con l’azione esecutiva, preso atto

dell’assenza di un adempimento spontaneo da parte della controparte di quanto statuito nel titolo esecutivo, si ha la

16 Es. procedimenti nell’interesse dei minori: nomina del curatore speciale (art.321 cc), autorizzazioni al compimento di atti di straordinaria

amministrazione (art.320 cc), pronuncia della decadenza della potestà genitoriale (art.330 cc). 17 Disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio. 18 Art.346 cc: “il giudice tutelare, appena avuta notizia del fatto da cui deriva l’apertura della tutela, procede alla nomina del tutore e del

protutore”. 19 Il PM nel processo civile svolge un ruolo più marginale rispetto a quello che ricopre nel processo penale. 20 Es. azione di decadenza o nullità di un titolo di proprietà industriale, giudizio di dichiarazione di fallimento, giudizio di interdizione,

inabilitazione e amministrazione di sostegno.

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sostituzione del debitore inadempiente con gli organi esecutivi che provvedono al soddisfacimento coattivo del

creditore21.

L’azione esecutiva si pone dunque come completamento della tutela richiesta dall’attore con l’azione di cognizione (che

potrebbe non essere sufficiente di per sé a garantire la soddisfazione del diritto soggettivo).

Sussistono due tipi di azione esecutiva:

i. espropriazione: è prevista per le sentenze che condannano il convenuto a corrispondere una somma di denaro

all’attore → gli organi esecutivi si sostituiscono al debitore inadempiente, pignorando i suoi beni, mobili o

immobili, dalla cui vendita viene ricavata una somma di denaro, che viene poi consegnata al creditore.

ii. esecuzione in forma specifica: vengono portate ad attuazione coattiva le sentenze in base a cui il soccombente

è tenuto ad una prestazione di fare o non fare, alla consegna sii un bene mobile o al rilascio di un bene immobile.

L’azione esecutiva presuppone l’esistenza di un titolo esecutivo. Il più comune è formato dalla sentenza di condanna,

ma il legislatore attribuisce tale qualifica anche ad altri atti (es. cambiali, obbligazioni di somme di denaro, scritture

private autenticare → art.474).

c) azione cautelare: si pone in rapporto di strumentalità rispetto all’azione di cognizione e a quella esecutiva.

Il processo a cognizione piena, pure quado si compie in un tempo ragionevole, necessita per il suo svolgimento di un

certo lasso di tempo, che può minare l’effettiva utilità della sentenza che in esso venga resa.

Da una parte vi sono situazioni giuridiche che abbisognano di una tutela rapida o immediata e in relazione alle quali il

riconoscimento del diritto ottenuto a distanza di tempo rischia di giungere quando il diritto ha ormai subito pregiudizi

gravi o irreparabili.

Dall’altra parte vi è il pericolo che durante lo svolgimento del giudizio possa venir meno il bene oggetto del processo

(es. quando è probabile che questo venga distrutto) o la garanzia patrimoniale offerta dal debitore (es. quando vi è il

pericolo che nel tempo necessario peer giungere alla sentenza questi venda i beni su cui potrà svolgersi l’espropriazione

forzata).

Per annullare il pregiudizio che può derivare dal decorso del tempo la legge disciplina le misure cautelari.

i. Misure di tipo conservativo: mirano al mantenimento dello status quo per garantire la fruttuosità della futura

eventuale esecuzione forzata (es. sequestro conservativo dei beni).

ii. Misure di tipo anticipatorio: anticipano in tutto o in parte la decisione che verrà resa nel processo di cognizione

(es. provvedimenti d’urgenza ex art.700).

Per ottenere dal giudice la pronuncia di una misura cautelare è necessario la sussistenza di due presupposti:

fumus boni iuris (apparenza del buon diritto): subordina la concessione della misura cautelare alla probabile

fondatezza della pretesa di merito alla quale essa è strumentale;

periculum in mora (pericolo nel ritardo): fa riferimento alla necessità che vi sia effettivamente il rischio che nel

tempo necessario per lo svolgimento del processo, la situazione giuridica vantata possa subire un pregiudizio, che

il legislatore modula differentemente a seconda della singola misura:

o in relazione al provvedimento d’urgenza il pregiudizio deve essere imminente e irreparabile

o in relazione al sequestro giudiziario è necessaria la mera opportunità della custodia.

Data la necessità di concedere la misura nel più breve tempo possibile, l’adozione della misura avviene a seguito di una

cognizione sommaria (e non piena), in cui l’istruttoria è informale e più celere → art.669-sexies.

Il procedimento cautelare si articola in due fasi: la prima è volta a verificare la sussistenza delle condizioni per la

concessione della misura, la seconda è volta all’attuazione della stessa.

Il provvedimento cautelare ha natura provvisoria ed è destinato ad essere sostituito dalla decisione sul merito alla quale

è strumento di garanzia di effettività.

21 Es. l’attore domanda che il convenuto sia condannato a pagare una somma di denaro a titolo di risarcimento di un danno. Al termine del

processo, il giudice emette una sentenza favorevole all’attore che condanna il convenuto a pagare tale somma. Il debitore potrà adempiere

spontaneamente o, nonostante la pronuncia di condanna, non pagare alcunchè. In quest’ultima ipotesi il creditore potrà esercitare l’azione

che, sulla base del titolo esecutivo, costituito nella sentenza di condanna, fa sì che il debitore inadempiente sia sostituito dagli organi

esecutivi.

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3. La tutela giurisdizionale differenziata: cognizione piena ee sommaria, processo ordinario e speciale

Cognizione piena: il giudice emana la sua statuizione in ordine a chi ha ragione e a chi ha torto dopo che entrambe le parti

sono state messe in condizione di far valere tutte le proprie difese secondo modalità e con il rispetto di termini legislativamente

predeterminati.

Cognizione sommaria: quando la cognizione è superficiale o parziale

• superficiale: è quella propria dei procedimenti cautelari ove il giudizio e la raccolta degli elementi di prova avvengono

in modo rapido e deformalizzato (art.669-sexies: “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”, il giudice

“procede nel modo che ritiene più opportuno”);

• parziale: è la cognizione ove il provvedimento del giudice viene reso dopo aver sentito le ragioni di una sola delle parti,

come nel procedimento di ingiunzione (art.633)22.

Processo a cognizione piena → libro II del codice di rito, artt.163ss: il legislatore disegna

• un processo ordinario a cognizione piena dal carattere atipico, che può avere ad oggetto qualsiasi diritto.

• dei processi, sempre a cognizione piena, ma speciali, perché tutelano classi di diritti specificamente determinati.

Es. processo per le controversie in materie di lavoro (art.414ss): questo processo è speciale a quello applicabile alla

generalità delle liti, ma è ordinario per le cause di lavoro23 (il legislatore disegna ancora riti destinati alla trattazione di

alcune determinate cause, come il rito introdotto nel 2012 per la dichiarazione di legittimità del licenziamento.

Nel 2009 il legislatore ha introdotto un nuovo procedimento, c.d. sommario di cognizione, che può essere scelto dall’attore (e

dal 2014, disposto d’ufficio dal giudice) in relazione alle cause semplici che spettano alla decisione del giudice monocratico

di tribunale. Il procedimento è:

• sommario perché sono semplificate le regole che disciplinano la trattazione e l’istruzione della causa

• a cognizione piena perché la cognizione del giudice è completa e diretta al raggiungimento del convincimento. Essa si

chiude con un accertamento (reso nelle forme dell’ordinanza) capace di assicurare alle parti gli stessi effetti

dell’accertamento contenuto nella sentenza del rito ordinario.

4. I tipi di azioni di cognizione: l’azione di mero accertamento

L’azione di cognizione si distingue, a seconda del tipo di pronuncia che viene chiesta al giudice.

Con l’azione di mero accertamento l’attore chiede al giudice di fare certezza circa la sussistenza del diritto da egli fato valere

ovvero l’insussistenza del diritto che altri vanta.

Il legislatore prevede che l’azione in relazione a ipotesi specifiche, soprattutto per la tutela di diritti assoluti, in particolare

reali.

Es. azione negatoria (art.949 cc): “il proprietario può agire per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla

cosa, quando ha motivo di temerne il pregiudizio”.

Es. accertamento della servitù (art.1079 cc): “il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi

ne contesta l’esercizio”.

È quindi dibattuto se l’azione possa esercitarsi unicamente nelle ipotesi espressamente previste dal legislatore, o se si tratti di

azione atipica. Mentre la dottrina è più rigorosa, la giurisprudenza ammette l’azione di mero accertamento anche per i diritti

relativi: il problema della proponibilità dell’azione di mero accertamento va risolto non tanto in astratto quanto in concreto,

considerando in filtro dell’interesse ad agire → art.100: per proporre una domanda, o per contraddire alla stessa, è necessario

avervi interesse.

Premesso che oggetto dell’azione deve essere un diritto (e non l’interpretazione di una norma o un mero fatto)24 occorre che

vi sia un bisogno di tutela ulteriore rispetto alla richiesta dell’accertamento dell’esistenza o inesistenza del diritto. Così, nelle

ipotesi sopra menzionate, è necessario che l’attore affermi e dimostri l’esistenza di pretese altrui sulla cosa di cui è proprietario

ovvero la contestazione dell’esercizio della servitù.

Di mero accertamento naturalmente è la sentenza che rigetta la domanda.

Va sottolineato che in tutte le tipologie di azione di cognizione esiste il momento dell’accertamento: nell’azione costitutiva e

nell’azione di condanna sussiste poi un quid pluris (che manca nell’azione di cognizione).

22 In tale procedimento il giudice si pronuncia sulla domanda dell’istante inaudita altra parte, senza cioè che la controparte sia stata chiamata

al processo → il diritto di difesa si quest’ultima è garantito dalla possibilità, una volta che sia stato reso il decreto, di instaurare il

procedimento a cognizione piena. 23 Questo rito ha poi conosciuto una espansione nell’ambito di applicazione e oggi regola anche materie, come quella della locazione, del

tutto estranee a quelle per le quali il rito è stato originariamente disegnato. 24 con l’eccezione delle due azioni di verificazione di scrittura privata o di querela di falso.

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5. L’azione costitutiva

Art.2908 cc: “l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi

e aventi causa” → con tale azione l’attore chiede al giudice (una volta che ha accertato la sussistenza del diritto a una

modificazione giuridica sostanziale25) di porre direttamente in essere la costituzione di un diritto ovvero la modifica o

estinzione di un rapporto giuridico preesistente.

Si tratta di un’azione tipica.

In sostanza, il giudice non si limita all’accertamento, ma si sostituisce alle parti e compie lui stesso, attraverso il

provvedimento, la modificazione giuridica richiesta.

Si distinguono due tipi di azione costitutiva:

• azione costitutiva necessaria: la costituzione, modificazione o estinzione del rapporto giuridico (indisponibile) non può

essere posta in essere dalle parti, che sono obbligate a rivolgersi al giudice.

Es. azione fatta valere nel giudizio di disconoscimento della paternità: essa è costitutiva perché il giudice interviene nel

rapporto tra padre e figlio estinguendo il rapporto di filiazione → solo il giudice ha il potere di pronunciare l’estinzione

di tale rapporto26.

• azione costitutiva non necessaria: il giudice interviene per modificare il rapporto giuridico quando le parti, a causa di

una crisi di cooperazione, non sono riuscite concordemente a costituire, modificare o estinguere il rapporto in questione.

Es. esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto (art.2932 cc): ove colui che si è obbligato a

concludere un contratto non adempia, l’altra parte può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non

concluso → l’azione è costitutiva, perché il giudice, a fronte di del mancato adempimento dell’obbligo di concludere

un contratto, emette una sentenza che produce i medesimi effetti del contratto non concluso; essa non è però necessaria,

in quanto è sempre possibile l’adempimento spontaneo da parte dell’obbligato.

6. L’azione di condanna e le misure coercitive indirette

Nell’azione di condanna il momento dell’accertamento della sussistenza del diritto è seguito dall’accertamento della sua

violazione e quindi dalla condanna della controparte a porre rimedio a tale lesione.

Il quid pluris rispetto all’azione di mero accertamento sta nella pronuncia si condanna di una delle due parti, pronuncia che

costituisce il presupposto necessario per la successiva attuazione coattiva del diritto, in caso di mancanza dell’adempimento

spontaneo del soccombente, tramite l’esercizio dell’azione esecutiva.

C’è una correlazione tra l’azione di condanna, volta ad ottenere una sentenza di condanna, e l’azione esecutiva, dal momento

che per iniziare l’esecuzione è necessario un titolo esecutivo e l’azione di condanna è specificatamente disegnata ad ottenerlo

(il titolo esecutivo più importante è appunto la sentenza di condanna).

Effetti dell’azione di condanna:

• l’effetto principale è la possibilità, una volta ottenuta la sentenza e in assenza dell’adempimento della controparte, di

attivare il processo di esecuzione forzata.

• possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale → art.2818 cc: ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma

o all’adempimento di un’altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente, è titolo per

iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Nella sentenza di condanna non si fa parola circa l’iscrizione di ipoteca giudiziale

è necessario che essa avvenga a cura e a spese del creditore.

• un altro effetto, secondario, ti tale tipo di sentenza incide direttamente sul diritto oggetto della pronuncia, modificandone

il termine per l’esercizio. Ogni diritto (tranne quelli imprescrittibili) deve essere fatto valere entro un dato termine,

decorso il quale il diritto risulta prescritto. La prescrizione ordinaria è di 10 anni ma sono previste prescrizioni brevi,

con termini inferiori27. Ora, se in relazione al diritto interviene una sentenza di condanna passata in giudicato, il termine

breve viene sostituito da quello decennale (→ art.2953 cc: effetti del giudicato sulle prescrizioni brevi).

Tornando all’effetto principale, cioè la capacità di fondare l’esecuzione forzata: non tutte le prestazioni sono fungibili e una

sostituzione della figura del debitore con gli organi esecutivi non è sempre possibile28.

La fungibilità o meno della prestazione a cui viene condannato il debitore incide direttamente sulla soddisfazione del creditore:

- la condanna a pagare una somma di denaro è sempre eseguibile;

- le condanne ad un facere non sono tutte eseguibili in via coattiva;

- le condanne ad un non facere sono tutte eseguibili in via coattiva.

25 La dottrina parla al riguardo di diritto potestativo. 26 Non sono invece più sempre necessarie le azioni costitutive fatte valere nei giudizi di divorzio e separazione: a seguito delle disposizioni

introdotte dal d.l. 132/2014, i coniugi possono estinguere o modificare il rapporto matrimoniale mediante un accordo concluso a seguito di

convenzione di negoziazione assistita ovvero raccolto dall’ufficiale di stato civile. 27 Es. il diritto al risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli si prescrive in due anni. 28 Es. lo scrittore obbligato a scrivere e consegnare un romanzo entro una certa data: a fronte del suo inadempimento l’editore potrà rivolgersi

al giudice e ottenere una sentenza di condanna ad adempiere, ma se anche a fronte di questa pronuncia lo scrittore non adempirà, contro di

lui non potrà essere iniziato un giudizio di esecuzione in forma specifica perché non è possibile che il romano venga scritto da altra persona.

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Il creditore di una prestazione infungibile, nonostante la condanna della controparte, in caso di mancato adempimento

spontaneo, ha come unico rimedio la conversione della prestazione in una somma di denaro → l’attore, attraverso il processo

non riceve proprio quel bene della vita che voleva ottenere, ma un surrogato.

Per rimediare a questa situazione gli ordinamenti disciplinano misure coercitive indirette → misure che siano idonee a

realizzare un’efficace pressione psicologica sull’obbligato inducendolo ad adempiere.

Tali misure possono essere di carattere:

- civile (è il modello francese dell’astreinte ove l’obbligato è condannato a pagare una somma di denaro fintato che

perdura l’inadempimento)

- penale (è il modello inglese del contempt of court29 che, in via generale, sanziona penalmente la mancata ottemperanza

all’ordine del giudice).

Nel nostro ordinamento la sanzione penale è assolutamente eccezionale e, sino alla l.69/2009, mancava una figura generale

di misura coercitiva civile30. Nel 2009 è stato inserito nel codice l’art.614-bis (misure di coercizione indiretta): il giudice, con

il provvedimento di condanna all’’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro e su istanza di parte,

fissa la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione, inosservanza successiva o ritardo nell’esecuzione del

provvedimento → somma di denaro che, nel silenzio al riguardo della legge, va versata al creditore (a differenza di quanto è

previsto per l’azione ex art.140 Codice del Consumo, ove è prescritto il versamento allo Stato). L’ammontare della condanna

è lasciato alla discrezionalità del giudice, che deve però considerare il valore della lite, la natura della prestazione, il danno

quantificato o prevedibile e ogni altra circostanza utile.

Ipotesi particolari di condanna

a) Condanna generica (art.2781): è una pronuncia con cui il giudice riconosce l’esistenza del diritto ad una determinata

prestazione, ma non procede alla conseguente liquidazione.

Es. caso in cui viene richiesta la condanna del convenuto a pagare una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno,

dove si è già accertato l’an, ma è ancora controverso il quantum debeatur: il giudice, su istanza di parte, pronuncia con

sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo che il processo prosegua per la liquidazione.

Tale sentenza non ha l’effetto principale della sentenza di condanna (non costituisce titolo esecutivo), ma produce gli

altri effetti della sentenza di condanna (trasforma in decennali le prescrizioni brevi ed è titolo per iscrivere ipoteca

giudiziale31).

È controverso se la condanna generica possa essere presentata in via autonoma, se cioè possa essere proposta su domanda

avente come oggetto unicamente la pronuncia dell’an della pretesa.

b) Condanna provvisionale (art.2782): alla condanna generica può accompagnarsi, su domanda di parte e nella stessa

sentenza, una vera e propria condanna (c.d. provvisionale), avente ad oggetto il pagamento di un quantum debeatur, nei

limiti della quantità per cui il giudice ritiene sia sta già raggiunta la prova → è una condanna a tutti gli effetti, costituisce

titolo per l’esecuzione forzata.

Come la condanna generica, quella provvisionale è, dal punto di vista tecnico, una sentenza non definitiva, perché il

processo, dopo la sua pronuncia, prosegue per la determinazione e liquidazione del residuo.

c) Condanna con riserva delle eccezioni: si ha quando è pronunciato un provvedimento di condanna, senza che si siano

esaminate alcune questioni (le eccezioni), il cui esame è accantonato per essere poi in seguito effettuato → la condanna

si basa su una cognizione parziale, fondata solo sull’accertamento dei fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore, e

l’accertamento in essa contenuto è risolutivamente condizionato all’esito negativo dell’esame delle eccezioni riservate.

Questo tipo di provvedimento può essere richiesto, ed ottenuto, solo in casi eccezionali, espressamente stabiliti dalla

legge.

Es. procedimento per convalida di sfratto (art.665): se la parte a cui è stato intimato lo sfratto compare e oppone eccezioni

non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pronuncia

ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto → questo giudizio (che rientra tra i

procedimenti speciali) vede la fase di cognizione piena compressa per ragioni di speditezza: il legislatore ha accordato

maggiore tutela al locatore e, quindi, se le eccezioni sollevate dal conduttore (convenuto) non sono fondate su documenti,

il giudice può pronunciare la condanna del conduttore, riservando l’esame delle sue difese ad un momento successivo.

d) Condanna in futuro: è una pronuncia (possibile solo nei casi previsti) di condanna ad una prestazione soggetta a un

termine e che diviene efficace solo dopo il decorso del termine.

Es. procedimento speciale per convalida di sfratto (art.657): il locatore può intimare al conduttore licenza per finita

locazione con la contestuale citazione per la convalida anche prima della scadenza del contratto di locazione, per

premunirsi così di un titolo esecutivo che potrà utilizzare qualora, una volta terminata la locazione, il conduttore non

rilasci l’immobile.

29 Oltraggio alla corte 30 Erano previste ipotesi particolari, come quella all’art.1407 del Codice del Consumo che contempla, come, il provvedimento che pronuncia

l’inibizione degli atti e dei comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori, il giudice possa disporre, in casi di inadempimento, il

pagamento di una somma di denaro per ogni inadempimento. 31 Mancando nella sentenza il quantum debeatur, la somma per cui è iscritta ipoteca è determinata dallo stesso creditore → art.2838 cc.

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e) Condanna condizionale: l’efficacia della pronuncia è condizionata al verificarsi di un evento incerto.

Es. art.614-bis: solo a fronte del mancato adempimento dell’obbligazione principale, diviene operativa la condanna

accessoria al pagamento della somma di denaro dovuta per ogni violazione, inosservanza successiva o ritardo

nell’esecuzione del provvedimento.

f) Condanna inibitoria: azione rivolta ad ottenere un provvedimento che impone all’obbligato di astenersi da determinate

condotte → la tutela giurisdizionale assolve il compito di prevenire (anziché di rimediare alla violazione).

Es. art.140 Codice del Consumo: le associazioni dei consumatori sono legittimate ad agire chiedendo al Tribunale di

inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori.

7. Le condizioni dell’azione: l’interesse e la legittimazione ad agire

Condizioni dell’azione: presupposti che, in astratto, condizionano la decidibilità nel merito delle domande proposte nel

processo

Azione: diritto soggettivo processuale (parallelo e autonomo rispetto al diritto soggettivo sostanziale)32 → inizialmente era

definita come il diritto ad ottenere un provvedimento favorevole, oggi viene qualificata come il diritto ad ottenere un

provvedimento di merito.

Condizioni dell’azione sono quindi:

➢ la possibilità giuridica: è condizione limite, fa riferimento alla necessità che l’ordinamento preveda astrattamente una

tutela del diritto soggettivo fatto valere nel processo.

➢ l’interesse ad agire → art.100: “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”.

Esso muta a seconda del tipo di azione che l’attore vuole far valere.

o Nelle azioni di mero accertamento, ove la condizione gioca un ruolo fondamentale, l’interesse ad agire sorge nel

momento in cui il diritto per cui si chiede tutela risulti contestato → l’interesse non deve essere solo teorico e

generico, ma deve tradursi (a prescindere dall’avvenuta concreta lesione di un diritto) nell’esigenza di eliminare

una situazione oggettiva d’incertezza in ordine ad un determinato rapporto giuridico e all’esatta portata delle

rispettive obbligazioni, sicchè la pronuncia giudiziale venga a porsi come mezzo per eliminare una tale incertezza.

o Nelle azioni di condanna l’interesse sorge allorquando il diritto venga non solo contestato, ma anche violato da un

altro soggetto.

o Nelle azioni costitutive, proprio perché abbisognano dell’intervento del giudice per la modifica, l’estinzione o la

costituzione del rapporto giuridico, si afferma comunemente che l’interesse è in re ipsa.

➢ la legittimazione ad agire: è la coincidenza tra il soggetto che si afferma titolare del diritto per cui viene richiesta la

tutela giurisdizionale ed il soggetto che ha la titolarità dell’azione → affinchè sia integrata tale condizione è sufficiente

affermarsi quale titolare del diritto oggetto della domanda (affermazione che, al termine del processo, potrebbe risultare

del tutto infondata).

Il controllo del giudice sulla sussistenza della legitimatio ad causam, nel suo duplice aspetto di legittimazione ad agire

e a contraddire, si risolve nell’accertare se, secondo la prospettazione dell’attore, questi e il convenuto assumono,

rispettivamente, la veste di soggetto che ha il potere si chiedere la pronuncia giurisdizionale e di soggetto tenuto a

subirla.

Non attiene alla legittimazione, ma al merito della lite, la questione relativa alla reale titolarità attiva o passiva del

rapporto sostanziale dedotto in giudizio, che si risolve nell’accertamento di una situazione di fatto favorevole

all’accoglimento o al rigetto della pretesa azionata.

Cap.3 – L’OGGETTO DEL PROCESSO

1. La domanda giudiziale e i criteri per la sua identificazione

Il processo civile inizia a seguito della proposizione di una domanda con cui viene chiesta la tutela giurisdizionale di un diritto

→ la domanda è quindi l’atto necessario perché sia dia impulso al processo.

La domanda è anche l’atto in base a cui si identificano profili fondamentali per il processo

➢ è in base alla domanda e, più specificamente, al suo volere e/o alla materia oggetto si essa, che si individua il giudice

davanti a cui va instaurato il processo;

➢ è la domanda a fissare, secondo il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, i confini della decisione

del giudice (dato che il processo civile è plasmato dal principio dispositivo, allora il giudice è limitato, circa il suo potere

decisionale, a quanto espressamente richiesto dalla parte).

32 Secondo la teoria tradizionale.

12

La proposizione della domanda comporta determinati effetti processuali e sostanziali

• Processuali: essa segna la pendenza della lite che, ad es., impedisce la prosecuzione dell’eventuale, successivo processo

avente ad oggetto l’identica domanda (c.d. litispendenza).

• Sostanziali: essa produce alcuni effetti sul diritto fatto valere: così la proposizione della domanda interrompe il decorso

del termine di prescrizione e il termine stesso resta sospeso durante la pendenza del processo (artt.2943ss cc).

Essa impedisce poi il verificarsi della decadenza che sia imposta per l’esercizio del diritto (es. impugnazione da parte

del lavoratore della rinuncia o transazione relativa a un proprio diritto, art.2113 cc).

Elementi che identificano la domanda: attengono a profili di carattere:

• Soggettivo: l’attore (colui che propone la domanda) e il convenuto (colui contro cui la domanda è proposta).

Due domande sono identiche, dal punto di vista soggettivo, quando abbiamo lo stesso attore e lo stesso convenuto.

Può accadere che un soggetto sia parte del processo, ma non possa porne in essere gli atti.

Es. il minore di età: ha la capacità di parte, ma non ha la capacità processuale e il suo diritto sarà pertanto fatto valere

dal suo legale rappresentante → ai fini dell’identificazione della domanda, parte processuale è il rappresentato,

nonostante sia il rappresentante a porre in essere, in nome del rappresentato, gli atti del processo.

Fenomeno diverso dalla rappresentanza è la sostituzione processuale: chi fa valere un diritto in giudizio deve essere

colui che se ne afferma titolare (di norma è possibile fa valere, in nome proprio, soltanto un diritto proprio → art.24

Cost.). Tuttavia, l’art.81 fa salvi i casi, espressamente previsti per legge (es. azione surrogatoria ex art.2900 cc) per cui

è consentito far valere un nome proprio un diritto altrui → parte processuale è il sostituto, anche se poi il legislatore di

norma impone che anche al sostituito sia chiamato in giudizio

• Oggettivo: petitum (ciò che viene chiesto) e causa petendi (ragione del domandare).

Art.163 distingue ulteriormente tra

o petitum immediato: il contenuto del provvedimento che viene chiesto al giudice (es. una sentenza di condanna a

pagare una somma di denaro);

o petitum mediato: il bene della vita che l’attore vuole ottenere con la proposizione della domanda (es. il pagamento

di 20.000 €).

Causa petendi (art.163): è rappresentata dagli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda.

Nel nostro ordinamento vige il principio iura novit curia, per cui il giudice, che nel nostro ordinamento trova la fonte

principale di legittimazione nel suo essere un professionista esperto di diritto, ha potere di applicare al caso concreto le

norme di diritto che ritiene più corrette senza essere vincolato dalla qualificazione giuridica suggerita dalla parte.

Identificano pertanto la domanda, dal punto di vista oggettivo, i fatti costitutivi che sono alla base della richiesta rivolta

al giudice.

Es. Tizio, per individuare la domanda proposta, deve allegare i fatti costitutivi della pretesa di ottenere, attraverso la

sentenza di condanna pronunciata dal giudice, il pagamento di 20.000 € da Caio (come l’avvenuta conclusione di un

accordo mediante cui si è impegnato a consegnare a Caio la somma di 20.000 che quest’ultimo a sua volta si è obbligato

a restituirgli entro una certa data, l’avvenuta consegna del denaro e la mancata restituzione del medesimo).

Il legislatore, nel prescrivere il contenuto dell’atto introduttivo (→ art.163), dà un rilievo uniforme al requisito dei fatti

costitutivi → in realtà, non sempre l’indicazione delle ragioni si pone come indispensabile per l’individuazione del

diritto fatto valere. Vi sono alcuni diritti autodeterminati, per cui la domanda è individuata sulla base del solo petitum:

o diritti assoluti, inclusi i diritti reali (ma non i diritti reali di garanzia)

o diritti di obbligazione che hanno ad oggetto una prestazione specifica.

I diritti autodeterminati non mutano con il mutare della fattispecie che li ha originati.

Es. se Tizio è proprietario di un fondo, il contenuto del suo diritto non è influenzato dal modo di acquisto della proprietà

(resta identico a prescindere da fatto che ne sia divenuto titolare in forza di un contratto di compravendita, per

successione ereditaria o per usucapione) → Tizio può dunque incorso di causa liberamente affermarsi proprietario sulla

base di una fattispecie diversa da quella illustrata nell’atto introduttivo.

D’altra parte, se il processo si conclude con l’accertamento dell’inesistenza, in un dato momento, del diritto di proprietà

in capo a Tizio, egli non può instaurare un nuovo giudizio affermando che, in quelli stesso tempo, era proprietario del

fondo in forza di altri fatti, non esaminati nel primo giudizio.

Vi sono poi diritti eterodeterminati, alla cui identificazione contribuisce anche la fattispecie costitutiva (causa petendi):

o diritti di obbligazione (esclusi quelli che hanno ad oggetto una prestazione specifica)

o diritti reali di garanzia.

Es. un contratto di mutuo, un contratto di locazione ed un fatto illecito possono far sorgere il diritto ad ottenere il

pagamento di 100, ma ciascuno di essi origina un diritto diverso → la domanda volta ad ottenere la somma di 100, di

conseguenza, non è identificata senza l’individuazione del fatto costitutivo del diritto dedotto in giudizio.

13

2. La difesa del convenuto: contumacia e mera difesa

Il convenuto, una volta che il processo sia stato instaurato nei suoi confronti può:

a) rimanere inerte e non essere parte attiva del processo (contumacia);

b) difendersi negando la fondatezza della pretesa fatta valere dall’attore e dei fatti che la sorreggono (mera difesa);

c) difendersi a sua volta allegando fatti diversi da quelli allegati dall’attore (eccezione)

d) può a sua volta proporre una domanda nei confronti dell’originario attore (domanda riconvenzionale).

Contumacia: alla totale inerzia del convenuto fa seguito la dichiarazione della sua contumacia.

Il nostro ordinamento sceglie di non sanzionare il convenuto che scelga di non essere protagonista attivo in giudizio.

Con la proposizione della domanda, il convenuto acquista la qualità di parte e la sentenza che chiude il processo svoltosi in

sua assenza è efficace nei confronti.

Tuttavia, la scelta di non difendersi (lungi dal determinare l’accoglimento della domanda) non solleva l’attore dall’onere di

provare i fatti costitutivi della sua pretesa → al riguardo il convenuto contumace si trova in una situazione di favor rispetto al

convenuto costituito.

Art.115: “il giudice deve porre a fondamento della decisione […] i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”

→ il convenuto che scelga dii partecipare al processo è gravato dell’onere di contestare specificamente i fatti allegati

dall’attore, (mentre tale onere non opera per il contumace).

In ogni caso, bisogna sottolineare che l’attore, pur onerato della prova dei fatti che fondano la sua domanda, non essendo

attivamente contrastato dall’avversario, può riuscire più facilmente vincitore. Quindi sarebbe più conveniente per il convenuto

costituirsi in giudizio.

Mera difesa: il convenuto si limita a negare i fatti costitutivi allegati dall’attore.

Le mere difese possono riguardare sia profili di fatto che di diritto.

Es. il convenuto può negare di aver mai ricevuto a mutuo la somma che l’attore pretende di vedere restituita o può affermare

che la domanda colta a ottenere la costituzione di una servitù di metanodotto coattiva va respinta poichè le norme che

prevedono il diritto alla costituzione di una servitù di acquedotto non sono applicabili analogicamente alla servitù di

metanodotto.

• Difese in diritto → iura novit curia: il giudice deve applicare le norme di diritto a prescindere dal fatto che esse siano

invocate dalla parte interessata. Il contenuto delle difese in diritto da parte del convenuto costituito non è dunque

vincolante per il giudice.

Es. Caio, convenuto, aderisce alla tesi di Tizio, attore, secondo cui l’art.1033 cc è applicabile analogicamente anche alla

servitù di metanodotto e nondimeno si opponga all’accoglimento della domanda sulla base di ragioni di fatto (es.

affermando che non vi è interclusione del fondo di proprietà di Tizio). Anche a fronte di questa uniformità di vedute

circa il quadro normativo, il giudice deve comunque chiedersi se sia possibile applicare analogicamente l’’art.1033 cc

alla servitù di metanodotto e, qualora aderisca alla tesi negativa, fondare su di essa il rigetto della domanda.

• Difese in fatto: l’attività del convenuto ha acquisito una particolare pregnanza con l’espressa introduzione dell’onere di

contestare in modo specifico i fatti allegati dall’attore. La contestazione deve essere specifica: il convenuto non può

limitarsi ad affermare che i fatti allegati dall’attore non sono, nel complesso, veri, ma deve assumere una posizione più

articolata, la cui specificità va graduata anche in funzione dell’analiticità delle allegazioni dell’attore.

3. L’eccezione

Nonostante il termine eccezione è talvolta utilizzato in senso ampio per indicare ogni argomentazione, di merito o di rito,

svolta dalla parte per contestare la fondatezza della domanda e finalizzata ad impedirne l’accoglimento (quindi anche le mere

difese), l’eccezione in senso proprio consiste nell’allegazione di fatti che siano impeditivi, modificativi o estintivi rispetto a

quelli costitutivi del diritto fatto valere nel processo.

Art.2697 cc (regola dell’onere della prova): “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono

il fondamento” e “chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti o eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti

su cui l’eccezione di fonda”.

La qualificazione del fatto, come costitutivo o impeditivo/estintivo/modificativo, assume importanza cruciale quando ci si

sposta dal piano dell’allegazione dei fatti a quello della prova dei fatti. Appunto, la regola di cui all’art.2697 cc (che è regola

di giudizio che entra perciò in gioco nel momento della decisione) ci dice che definire un fatto come costitutivo significa

addossare all’attore il rischio della mancata prova; concludere che esso è invece impeditivo, modificativo o estintivo significa

accollare il rischio al convenuto.

➢ Modificativo o estintivo: tali fatti presuppongono che la fattispecie sia sorta in modo completo e che successivamente

al perfezionamento il diritto venga meno o sia modificato il suo contenuto.

Es. a fronte della pretesa volta ad ottenere il pagamento di 20.000 €, Caio afferma che ha già restituito la somma di

denaro (fatto estintivo) o che vi è stato un successivo accordo con Tizio per rinviare la restituzione del denaro (fatto

modificativo).

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➢ Costitutivo e impeditivo: il fatto impeditivo (fatto costitutivo a segno invertito) si realizza contemporaneamente al fatto

costitutivo, e impedisce sin dall’inizio il sorgere del diritto → spesso è il legislatore sostanziale, nel costruire la

fattispecie, a prevedere, in presenza di determinati fatti, il sorgere di un certo diritto, salvo che non sussista anche il fatto

Y, al cospetto di cui il diritto non sorge.

Es. garanzia per vizi: l’art.1490 cc afferma che il venditore è tenuto a garantire la che cosa venduta sia immune da vizi

e l’art.1491 cc esclude invece che la garanzia sia dovuta se, al momento della conclusione del contratto, il compratore

conosceva i vizi della cosa → ora, se l’avvenuta conclusione del contratto di vendita, la presenza di vizi nella cosa

venduta e la tempestiva denuncia di tali vizi si pongono quali fatti costitutivi dell’azione di garanzia, la conoscenza dei

vizi da parte del compratore ne è invece fatti impeditivo.

Occorre considerare che la giurisprudenza fa talora dipendere la qualificazione del fatto da considerazioni in concreto attinenti

alla possibilità che la parte ha di provare il fatto.

Es. se Tizio chiede la restituzione della somma data a mutuo, l’avvenuto adempimento è fatto estintivo della pretesa.

Egli può limitarsi a dimostrare che il proprio credito è sorto poiché, una volta sorto il diritto, in assenza di ulteriori elementi

da cui è possibile desumere il suo venir meno, si deve presumere che esso perduri nel tempo.

È Caio, debitore, che deve dimostrare l’avvenuto adempimento. Questo (→ artt.1176ss cc) rappresenta un modo di estinzione

delle obbligazioni, ossia un fatto estintivo.

Es. azione volta ad ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento: il diritto alla risoluzione in capo ad una parte si

fonda sull’esistenza dell’inadempimento dell’altra → verrebbe da concludere che l’inadempimento è fatto costitutivo della

pretesa fatta valere dall’attore.

Opposta è invece la conclusione della Cassazione: il principio della presunzione di persistenza del diritto (desumibile

dall’art.2697 cc), deve ritenersi operante nono solo nel caso in cui il creditore agisca per l’adempimento (nel quale caso deve

soltanto provare il titolo contrattuale o legale del duo diritto) ma anche nel caso in cui, sul comune presupposto

dell’inadempimento della controparte, agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno → principio di riferibilità (o

di vicinanza della prova): l’onere della prova viene ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro

soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione.

Tipologia

Le eccezioni possono essere classificate a seconda che siano rilevabili

➢ solo su istanza di parte (eccezioni in steso stretto);

➢ anche d’ufficio (eccezioni in senso lato).

La distinzione riveste una notevole importanza → qualificare l’eccezione come rilevabile d’ufficio significa che il fatto

modificativo, estintivo e impeditivo (che deve comunque emergere da un documento o da dichiarazioni rese dalle parti) può

essere oggetto di cognizione del giudice anche in mancanza di un’istanza della parte (istanza che magari è ormai preclusa).

Talvolta il legislatore prende espressamente posizione circa la rilevabilità o meno d’ufficio dell’eccezione:

➢ art.1421 cc: la nullità del contratto può essere rilevata d’ufficio dal giudice;

➢ art.1242 cc: preclude il rilievo d’ufficio della compensazione;

➢ art.2938 cc: il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione.

Non sempre ciò accade. In mancanza di un’espressa disposizione, come va allora qualificata l’eccezione?

C’è un proprium specifico che qualifica l’eccezione in senso stretto rispetto a quella in senso ampio?

L’opinione tradizionale ravvisa il proprium dell’eccezione in senso stretto nel suo essere un controdiritto, cioè un diritto che

il convenuto potrebbe far valere in via autonoma in un altro processo (es. eccezione di compensazione, eccezione di

annullamento) → ma questa impostazione non giustifica perché allora sia riservata alla parte l’eccezione di prescrizione (che

non può essere oggetto di un autonomo diritto).

La giurisprudenza considera limitata ai casi espressamente previsti dalla legge la riserva alla parte del potere di eccepire fatti

estintivi, modificativi o impeditivi del diritto dedotto in giudizio (anche se la lettera dell’’art.112, nel disporre che il giudice

non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposto soltanto dalle parti, sembrerebbe affermare

l’opposto).

Occorre poi distinguere le eccezioni

• di merito: volte ad escludere la fondatezza della domanda (quelle sinora analizzate);

• di rito (o processuali): dirette ad escludere il dovere decisorio del giudice nel merito.

Esse attengono alla mancanza di determinati presupposti del processo (come la giurisdizione e la competenza) o di

requisiti che gli atti del processo devono possedere per essere validi (come i requisiti formali degli atti introduttivi).

Anche le eccezioni di rito sono classificabili a seconda che siano classificabili:

➢ solo su istanza di parte (come l’eccezione di incompetenza per territorio semplice);

➢ anche d’ufficio (l’eccezione di incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile).

Abbiamo parlato dell’eccezione come strumento difensivo del convenuto, ma in realtà, essa può essere proposta anche

dall’attore come risposta all’eccezione fatta valere dal convenuto.

Es. il convenuto Caio afferma l’avvenuta prescrizione del diritto dell’attore Tizio ad ottenere la restituzione della somma data

a mutuo; Tizio potrebbe allora eccepire l’avvenuta interruzione del termine di prescrizione.

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4. La domanda riconvenzionale

Il convenuto può proporre una domanda, c.d. riconvenzionale, facendo a sua volta valere un proprio diritto nei confronti

dell’attore originario, che rispetto a questa domanda viene a rivestire il ruolo di convenuto.

La domanda riconvenzionale si distingue dalla domanda principale perché è proposta all’interno di un processo già pendente

e nei confronti dell’attore che è già parte del processo.

Con la proposizione dell’eccezione si ha un’estensione della cognizione del giudice, ma non della decisione e del conseguente

giudicato33, mentre con la proposizione della domanda riconvenzionale, si ha invece un allargamento oggettivo del giudizio

e del giudicato.

Talvolta può non essere di immediata evidenza se quella proposta del convenuto sia una mera eccezione o una vera e propria

domanda riconvenzionale → infatti l’eccezione, in senso stretto, alle volte sottende un diritto che può essere fatto valere in

via autonoma (la giurisprudenza parla di “eccezione riconvenzionale”).

Es. il convenuto, citato per l’adempimento del contratto, si difende affermando che il contratto è invalido perché stipulato a

seguito dell’esercizio di violenza → si tratta di un’eccezione o di una domanda riconvenzionale?

Devono essere esaminate con attenzione con attenzione le conclusioni del convenuto e vedere se egli oppone a quello

dell’attore un proprio diritto al solo fine di far respingere la pretesa o mira ad ottenere, attraverso la decisione del giudice

l’utilità pratica attinente al diritto fatto valere.

Il convenuto incontra limiti nel proporre una domanda o è completamente libero nel cogliere l’occasione della instaurazione

di un processo nei suoi confronti per far valere, contro l’attore, un proprio diritto?

Art.36: il giudice competente per la causa principale conosce anche di quelle domande riconvenzionali che dipendono dal

titolo dedotto in giudizio dall’’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione → la lettera

dell’articolo parrebbe escludere la possibilità di proporre domande riconvenzionali non dipendenti dal titolo dedotto in

giudizio dall’attore34 o che appartengono alla causa come motivo di eccezione35.

La giurisprudenza è solita adottare un’interpretazione restrittiva del limite enunciato dall’art.36, affermando che esso assolve

unicamente alla funzione di evitare spostamenti di competenza non fondati su situazioni di connessione forte tra le domande:

se il giudice davanti a cui è stata proposta la domanda principale è competente anche per la domanda riconvenzionale e la

trattazione congiunta delle domande non nuoce all’economia del processo, la domanda riconvenzionale viene ammessa anche

in presenza di mera comunanza di questioni tra di essa e la domanda principale.

5. La domanda di accertamento incidentale

Art.34: ove sorgano delle questioni pregiudiziali queste vengono decise con efficacia in giudicato solo qualora via sia una

esplicita domanda di una delle parti o sia la legge a prevederlo.

Nel decidere la domanda, il giudice deve esaminare una serie di presupposti che si pongono quali antecedenti logici necessari

rispetto alla decisione.

Es. la domanda volta ad ottenere il pagamento di una somma di denaro a titolo di alimenti: per accogliere la domanda il

giudice deve ritenere esistente un determinato rapporto di parentela tra le parti.

Ora, se la sussistenza di tale rapporto non è contestata da parte del convenuto, questa costituisce un semplice punto

pregiudiziale della decisione; qualora invece venga contestata, sorge la questione pregiudiziale.

Tale contestazione rimane nell’ambito dell’eccezione, finalizzata a paralizzare l’accoglimento della domanda principale.

Es. Tizio chiede la condanna di Caio al pagamento degli alimenti, affermando di essere suo fratello. Caio contesta l’esistenza

del rapporto di parentela e il giudice, ritenendolo indimostrato, respinge la domanda → poiché l’inesistenza del rapporto di

parentela è stata accertata incidenter tantum (cioè con efficacia limitata al processo relativo al diritto agli alimenti), in un

successivo giudizio, tra le stesse parti ma aventi ad oggetto diverso, Tizio potrà nuovamente affermarsi fratello di Caio (es.

per essere riconosciuto erede di quest’ultimo).

Perché la questione pregiudiziale venda decisa non incidenter tantum, bensì con una decisone che accerti una volta per tutte

l’esistenza del rapporto di parentela, è necessario che una delle parti proponga una esplicita domanda (o che vi sia una espressa

volontà del legislatore → art.124 cc in relazione all’esistenza del vincolo del precedente matrimonio).

La domanda di accertamento ex art.34, che è incidentale perché si inserisce all’interno di un processo già pendente, va distinta

da quella riconvenzionale: con essa non viene fatto valere in giudizio un diritto autonomo rispetto a quello azionato in via

principale, ma si chiede al giudice di decidere con una determinata efficacia (dii giudicato) un diritto o uno status che questi

deve comunque conoscere come presupposto logico dell’esistenza del diritto vantato dall’attore e che è già stato dedotto nel

giudizio quale questione pregiudiziale.

33 Il convenuto, anche quando si limita a negare i fatti allegati dall’attore e a chiedere il rigetto della domanda da questi proposta, mira ad

ottenere un provvedimento mediante cui è accertata, con efficacia di giudicato, l’inesistenza del diritto dedotto in giudizio → egli, così

facendo, implicitamente propone una domanda di mero accertamento negativo, che non può essere qualificata come domanda

riconvenzionale, poiché non amplia in alcun modo l’oggetto del processo, che resta confinato alla verifica dell’esistenza o meno del diritto

dedotto in giudizio dall’attore. 34 Es. Tizio propone una domanda chiedendo la condanna al pagamento del prezzo di un bene, Caio in via riconvenzionale pretende la

consegna dello stesso. 35 Es. Tizio propone una domanda chiedendo la condanna al pagamento del prezzo di un bene, Caio eccepisce che il bene è affetto da vizi

e chiede il risarcimento dei danni patiti in conseguenza di questi ultimi).

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PARTE II: IL GIUDICE

Cap.4 – IL GIUDICE

I - Il giudice e i suoi ausiliari

1. Giudizi ordinari e sezioni specializzate

Art.1: “la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudizi ordinari secondo le norme del

presente codice”.

Art.1021,2 Cost.:

“La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali.

Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la

partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”.

La fonte principale di legittimazione del giudice è individuata nella sua professionalità → assunzione a seguito di concorso36.

La funzione giurisdizionale è quindi normalmente esercitata da pubblici funzionari che svolgono la carriera di giudice e che

godono di particolari garanzie volte ad assicurare l’autonomia e l’indipendenza del potere giudiziario:

➢ sono soggetti soltanto alla legge;

➢ sono inamovibili;

➢ si distinguono fra loro solo per diversità di funzioni;

➢ sono amministrati dal Consiglio Superiore della Magistratura (CSM).

CSM: organo democratico di autogoverno, cui spetta l’esercizio del potere di disciplinare (mentre al ministro della

giustizia compete solamente la facoltà di promuovere l’azione disciplinare e la responsabilità dell’organizzazione e del

funzionamento dei servizi relativi alla giustizia).

La giurisdizione dei giudici ordinari di caratterizza per la sua generalità: essi hanno il potere di decidere le controversie che

non sono espressamente attribuite dalla legge ai giudici speciali.

Art.103 Cost.

“Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica

amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge.

I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto

per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate”.

Tra le giurisdizioni “salvate” dal divieto ex art.102 Cost. si segnalano quelle delle commissioni tributare (di primo e secondo

grado) e del tribunale superiore delle acque pubbliche (giudice d’appello delle decisioni rese dai tribunali regionali delle acque

pubbliche).

Art.1022 Cost.: consente l’istituzione di sezioni specializzate che non sono giudici speciali ma articolazioni interne di organi

giudiziari ordinari, che si caratterizzano per l’attribuzione di specifiche materie e la possibile partecipazione (per un tempo

limitato) di cittadini che non appartengono alla magistratura togata.

Es. le sezioni agrarie37, i tribunali e le sezioni delle corti d’appello per i minorenni, i tribunali regionali delle acque pubbliche38,

i tribunali delle imprese39.

36 Fa eccezione la possibilità di nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli e di chiamata

all’ufficio di consigliere di Cassazione per meriti insigni di professori e avvocati. 37 costituite presso i tribunali o le Corti d’Appello 38 incardinati presso 8 Corti d’Cppello, sono giudici di primo grado per la materia delle acque pubbliche e presentano la peculiarità che le

loro decisioni sono appellabili di fronte al tribunale superiore, così che abbiamo un giudice speciale che controlla le decisioni rese da una

sezione specializzata del giudice ordinario. 39 Istituiti nel 2012, hanno sede presso i tribunali e le Corti d’Appello dei capoluoghi di regione (con l’eccezione di Aosta, ma in più quelli

di Catania e Brescia): sono formati unicamente da unici togati a cui sono attribuite le cause societarie e quelle in materia di proprietà

industriale.

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2. Gli organi giudiziari ordinari

La materia è regolata dalla legge sull’ordinamento giudiziario (R.D. 12/1941): gli organi giurisdizionali, in materia civile sono

il giudice di pace, il tribunale, la Corte d’Appello e la Corte di Cassazione (art.1).

a) il Giudice di Pace

È un magistrato ordinario: non selezionato tramite un concorso, ma nominato dopo un tirocinio e un giudizio di idoneità.

Non è legato da un rapporto organico con l’amministrazione della giustizia, ma appartiene all’ordine giudiziario (quindi è

soggetto soltanto alla legge ed è sottoposto al controllo del CSM).

Deve essere un giurista che svolge l’incarico tendenzialmente a tempo pieno per un periodo di tempo significativo.

Non è sufficiente la semplice laurea in giurisprudenza, ma deve aver superato l’esame di abilitazione all’avvocatura o aver

svolto attività, quali l’insegnamento universitario di materie giuridiche.

L’ufficio è onorario ma è previsto un compenso sotto forma di indennità legate al lavoro concretamente svolto.

La durata prevista è di 4 anni, ma è possibile sino a 3 conferme, con possibilità di proroga dei magistrati per cui la conferma

non è più consentita.

Il processo che si svolge davanti al giudice di pace (modellato su quello del giudice monocratico del tribunale) presenta aspetti

di snellezza e informalità:

➢ es. la domanda può essere presentata oralmente;

➢ è ammessa la difesa personale;

➢ è possibile decidere secondo equità.

Accanto alla competenza giurisdizionale, è prevista una funzione conciliativa non contenziosa (art.322).

b) il Tribunale

È costituito da giudici togati, ossia di carriera e legati da un rapporto organico con l’amministrazione della giustizia (anche se

al tribunale ordinario possono essere addetti giudici onorari, artt.42-bis ss R.D. 12/1941).

È di regola giudice di primo grado.

Secondo la stesura originale del codice, il tribunale era giudice collegiale che vedeva operare nelle prime fase un singolo

giudice (c.d. istruttore) e nella fase decisoria un collegio di 3 magistrati (tra cui il giudice istruttore).

Negli anni ’90 la collegialità è stata tendenzialmente abolita. Nel 1998 è stato soppresso il pretore (giudice togato monocratico

di primo grado) e il tribunale è divenuto organo a composizione monocratica, tranne per alcuni casi elencati all’art.50-bis, ove

la causa, istruita davanti all’istruttore, è decisa dal collegio (es. cause in cui è obbligatorio l’intervento del PM, cause devolute

alle sezioni specializzate, azioni di classe).

Questa modifica non però è coincisa con una complessiva riscrittura delle norme del codice (artt.163ss) volte a regolare il

procedimento ordinario di primo grado davanti al tribunale, ancor oggi modellate sul dualismo tra giudice istruttore e collegio,

mentre gli articoli dettati per il procedimento davanti all’organo monocratico hanno la struttura di norme speciali (libro II,

artt.281-bis ss).

Il tribunale è anche giudice (questa volta sempre monocratico) di secondo grado: ad esso va proposto l’appello nei confronti

delle sentenze rese dal giudice di pace.

Il tribunale, il cui ambito territoriale coincide con il circondario, è diretto da un presidente e può articolarsi, a seconda delle

dimensioni, in più sezioni (a loro volta dirette da un presidente di sezione) → l’articolazione in sezioni attiene unicamente

all’organizzazione interna dell’ufficio (a differenza di quanto avviene alle sezioni specializzate, come quelle agrarie, che

hanno una composizione quali-quantitativa diversa da quelle delle sezioni ordinarie).

c) la Corte d’Appello

È giudice sempre collegiale (3 magistrati) e svolge funzioni di giudice di secondo grado rispetto alle sentenze del tribunale.

In alcune ipotesi eccezionali, la corte è giudice di primo e unico grado40: non è previsto un secondo grado di giudizio di merito,

e l’impugnazione avviene mediante il ricorso per Cassazione.

Le Corti d’Appello, il cui ambito territoriale coincide con il distretto, hanno sede nei capoluoghi di regione (salvo la Valle

d’Aosta, che non ha Corti d’Appello) e in alcune citta capoluogo di provincia (come Catania, Caltanissetta e Messina).

40 Es. cause volte ad ottenere l’equa riparazione per la violazione del principio della ragionevole durata del processo, quelle per il

riconoscimento delle sentenze straniere, quelle relative all’iscrizione e alla cancellazione delle liste elettorali.

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d) la Corte di Cassazione

Unica con sede a Roma, è l’organo supremo della giustizia e si pone in cima alla giurisdizione ordinaria.

La Cassazione è un istituto giudiziario consistente in un organo che, per mantenere l’esattezza e l’uniformità

dell’interpretazione data dai giudici al diritto, riesamina nella sola decisione delle questioni di diritto le sentenze dei giudici

di merito qualora esse vengano impugnate dagli interessati mediante il ricorso per Cassazione, rimedio esperibile solo contro

le sentenze che contengano un errore di diritto nella risoluzione nel merito (Calamandrei).

La Cassazione è quindi giudice di legittimità e non di merito, il cui compito è anzitutto quello di assicurare l’uniforme

interpretazione della legge e l’unità del diritto oggettivo nazionale (art.65 R.D. 12/1941) → la nomofilachia tutela valori di

primaria importanza per l’ordinamento: l’interpretazione uniforme della norma assicura la parità di trattamento dei cittadini

di fronte alla legge, accresce la certezza del diritto e stimola le parti a transigere la lite.

La Corte di Cassazione assicura pure il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni: decide in ultima istanza sulla devoluzione

di una causa alla giurisdizione ordinaria o ad una speciale, e regola i conflitti positivi e negativi di giurisdizione.

All’interno della giurisdizione ordinaria risolve i conflitti di competenza.

Adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge → es. di fronte alla corte è impugnabile la sentenza resa in materia

disciplinare dal CSM.

Negli ultimi anni la corte attraversa una crisi, data dall’elevato numero di decisioni rese ogni anno che rende difficile la

funzione nomofilattica: spesso sorgono contrasti di giurisprudenza tra le sezioni e perfino all’interno della stessa corte.

3. Il principio di terzietà e imparzialità del giudice: astensione e ricusazione

Il giudice, magistrato persona fisica, deve essere

• autonomo ed indipendente dagli altri poteri

• terzo e imparziale → distinto ed equidistante rispetto a ciascuna delle parti ed estraneo all’oggetto della causa.

A tutela della terzietà ed imparzialità il legislatore del processo detta alcune norme che impongono in taluni casi al giudice di

astenersi dall’esercitare le proprie funzioni e consentono negli stessi casi alla parte di ricusare il giudice.

Art.51: astensione del giudice → sono ipotesi, tassative, che comportano una deroga al diritto a non essere distolti dal giudice

naturale precostituito per legge (→ art.25 Cost.). queste 5 ipotesi possono essere distinte in due sottogruppi, relativi ai

a) rapporti tra il giudice e la causa: il giudice ha l’obbligo di astenersi se ha interesse nella causa o in altra vertente identica

questione di diritto. L’ipotesi concerne sia l’interesse diretto che indiretto:

o interesse diretto: quando il giudice è titolare di un rapporto giuridico dipendente, connesso o incompatibile con

quello oggetto del processo (ossia è portatore di un interesse che potrebbe legittimare la sua partecipazione al

giudizio stesso).

o interesse indiretto: sono i casi in cui la decisione può determinare, genericamente, un vantaggio o uno svantaggio

al giudice (es. quando il giudice deve decidere una controversia in cui è parte una società di cui egli è azionista).

Vi è obbligo di astensione anche quando il giudice:

o ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa;

o ha deposto in essa come testimone;

o ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo41 o come arbitro;

o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico.

b) rapporti tra il giudice e le parti del processo: il giudice ha l’obbligo di astenersi se egli o il coniuge:

o è parente, convivente o commensale abituale di una delle parti o si alcuno dei difensori;

o ha causa pendente, grave inimicizia, rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuni dei suoi difensori;

o è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti;

o è amministratore o gerente di enti, associazioni, comitati o società che hanno interesse nella causa.

Accanto all’astensione obbligatoria, vi è quella facoltativa: il giudice può chiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione

ad astenersi in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza.

Art.52: nelle ipotesi di astensione obbligatoria, ciascuna parte, se il giudice non si astiene, può proporne la ricusazione →

l’istanza di propone con ricorso, che va depositato in cancelleria almeno 2gg prima dell’udienza, se il ricusante conosce il

nome del giudice o dei giudici chiamati a trattare o decidere la causa, e comunque prima dell’inizio della trattazione o

discussione. Scaduto questo termine, la mancata obbligatoria astensione non può più essere fatta valere, neppure come motivo

di impugnazione della sentenza resa dal giudice che aveva l’obbligo di astenersi (la giurisprudenza riconosce un’unica

eccezione alla regola, per l’ipotesi di interesse diretto del magistrato nella causa).

La ricusazione sospende il processo: la prevalente magistratura ritiene facoltativa la sospensione, in quanto ammette una

valutazione sommaria del giudice in ordine all’ammissibilità dell’istanza.

41 L’obbligo di astensione non va limitato all’ipotesi dell’impugnazione (il giudice che trattato e deciso la causa in primo grado non può poi

essere quello che la decide in appello), ma ricomprende anche la fase che si succede con carattere di autonomia, avente contenuto

impugnatorio, caratterizzata da pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta

nella prima fase, ancorchè davanti allo stesso organo giudiziario (C.Cost. 387/1999 in relazione all’opposizione al decreto ex art.28

l.300/1970, in materia di repressione dell’attività antisindacale).

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Art.53: “Sulla ricusazione decide il presidente del tribunale se è ricusato un giudice di pace; il collegio se è ricusato uno dei

componenti del tribunale o della corte. La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile, udito il giudice ricusato e

assunte, quando occorre, le prove offerte”.

4. La responsabilità civile dei magistrati

Il magistrato, nello svolgere i compiti a lui affidati, può sbagliare: l’errore e l’eventuale danno che ne derivi appartengono alla

fisiologia del processo. Di fronte alla sentenza ingiusta, la parte che in essa sia risultata soccombente ha a disposizione

l’impugnazione, strumento tecnico disegnato dall’ordinamento per porre rimedio all’errore del giudice.

Questo non significa che il giudice sia sempre irresponsabile. Tipi di responsabilità:

• penale: se l’azione del giudice è inquadrabile in una fattispecie di reato, egli risponde secondo le regole comuni (in tal

caso è possibile l’azione risarcitoria diretta in sede civile);

• disciplinare: la responsabilità è valutata dal CSM;

• civile → l.117/1988, legge speciale, (modificata dalla l.18/2015) che ha sostituito le disposizioni ex artt.55-5642.

L’attuale disciplina, pur avendo superato il precedente sistema dell’autorizzazione discrezionale e avendo ampliato la

fattispecie di responsabilità, presenta profili di specialità rispetto alle regole ordinarie.

Il cittadino che si ritenga leso dall’operato di un magistrato non ha azione diretta contro quest’ultimo: deve proporre la

domanda contro lo Stato, che deve poi rivalersi nei confronti del giudice (il diritto di rivalsa è limitato: salvo il caso del dolo,

la sua misura non può superare 1/2 di un’annualità dello stipendio).

Il diritto al risarcimento sussiste ove il danno sia frutto di un

• comportamento posto in essere con dolo o colpa grave → violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Ue, il

travisamento del fatto o delle prove, l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti

del procedimento, la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento;

• diniego di giustizia → rifiuto, omissione, ritardo nel compimento di un atto dovuto.

L’azione va proposta al tribunale43 entro il termine di decadenza di 3 anni, che decorre da quando sono stati esperiti gli ordinari

mezzi di impugnazione. L’azione può comunque essere instaurata una volta che siano trascorsi 3 anni senza che sia concluso

il grado di giudizio nel cui ambito si è verificato il fatto che ha cagionato il danno.

Il procedimento, nel disegno del 1988, era articolato in due fasi, la prima delle quali dedicata a vagliare, nelle forme dei

procedimenti in camera di consiglio, l’ammissibilità della domanda. Tale prima fase è stata eliminata nel 2015.

5. Gli ausiliari del giudice

Nell’espletamento delle sue funzioni, il giudice è coadiuvato e assistito da alcuni soggetti, suoi ausiliari.

Il cancelliere e l’ufficiale giudiziario svolgono il proprio ruolo nella generalità dei processi.

• Cancelliere (artt.57 e 58): svolge varie funzioni tra cui

o documentazione delle attività che egli stesso o gli organi giudiziari compiono;

o pubblicazione delle sentenze delle quali certifica l’avvenuto deposito;

o assistenza al giudice;

o rilascio alle parti di copie di atti;

o iscrizione a ruolo della causa;

o comunicazione di atti alle parti (quali l’avvenuto deposito di provvedimenti).

• Ufficiale giudiziario (art.59): svolge una pluralità di funzioni tra cui

o quelle in materia di notificazione degli atti giudiziari;

o quelle in materia di esecuzione forzata (es. effettuazione del pignoramento).

La presenza di altri ausiliari è eventuale. Questi, a differenza del cancelliere e dell’ufficiale giudiziario, non sono legati da un

rapporto organico con l’amministrazione della giustizia e occasionalmente mettono a disposizione del giudice le proprie

competenze.

• Consulente tecnico (art.61): è un esperto di saperi diversi dal diritto (es. medicina o ingegneria). Da lui il giudice può

farsi assistere per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, di regola scegliendolo tra i professionisti iscritti

in appositi albi. Il consulente, che come il giudice può essere ricusato dalle parti, ha diritto ad un compenso per l’opera

svolta, compenso che può incidere in modo significativo sulle spese di causa.

• Custode (art.65): provvede a conservare ed amministrare eventuali beni pignorati o sequestrati;

• Notaio (art.682): il giudice può commettergli il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge.

Il legislatore ha attribuito al notaio funzioni di rilievo nel processo esecutivo in materia di vendita di beni (nel 2005

estese agli avvocati e commercialisti.

42 Tali articoli subordinavano la proponibilità dell’azione al rilascio di un’autorizzazione discrezionalmente concessa dal ministro di grazia

e giustizia e limitavano fortemente la fattispecie che potevano dar luogo a responsabilità. Le disposizioni sono state abrogate a seguito di

un referendum popolare. 43 Individuato secondo i criteri di distanza dall’ufficio del magistrato di cui all’art.11 cpp.

20

II - La giurisdizione

6. Limiti interni

La giurisdizione del giudice ordinario è generale, ma incontra dei limiti, che anzitutto ricaviamo dall’art.37, che si occupa del

difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA e dei giudici speciali.

Dei giudici speciali si è già parlato.

La tradizionale ripartizione di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo44 è mutata in modo significativo

negli ultimi anni. A partire dagli anni ’90 si è infatti proceduto all’attribuzione di blocchi di materie:

• conferendo alla giurisdizione piena del giudice ordinario materie quali il pubblico impiego e le sanzioni amministrative

• attribuendone altre in modo esclusivo al giudice amministrativo (→ art.133 cpa).

Al giudice amministrativo sono pure state assegnate le controversie aventi ad oggetto il risarcimento danno,

• quello causato dalla violazione dei diritti soggettivi facenti parte della giurisdizione esclusiva;

• quello determinato dalla violazione degli interessi legittimi, la cui risarcibilità è stata per la prima volta riconosciuta da

una pronuncia “storica” della Corte di Cassazione (Cass.500/1999).

Per quanto riguarda la PA, il suo operato non è radicalmente sottratto al controllo giurisdizionale: quando essa lede un interesse

legittimo può infatti essere adito il giudice amministrativo.

Salve le ipotesi di giurisdizione esclusiva, il cittadino che ritiene leso un suo diritto soggettivo può inoltre instaurare una causa

davanti al giudice ordinario.

Vi sono tuttavia casi in cui l’aspettativa confronti della PA non è qualificabile né come diritto soggettivo, né come interesse

legittimo, ma rappresenta una posizione di mero fatto. Ciò si verifica quando manca nell’ordinamento una norma di diritto

astrattamente idonea a tutelare l’interesse dedotto in giudizio: es. il cittadino che desideri disporre di una strada meglio

mantenuta (senza aver subito danni alla persona o a cose in conseguenza delle cattive condizioni della strada) non può

rivolgersi ad alcun giudice, ma solo alla stessa PA.

Il difetto di giurisdizione cui fa riferimento l’art.37 viene dunque definito “assoluto”, in quanto consiste in un’assoluta

mancanza di tutela giurisdizionale.

Il difetto assoluto di giurisdizione viene ravvisato anche in ogni altro caso in cui determinate decisioni sono rimesse alla piena

discrezionalità di un potere dello Stato e pertanto vi è una radicale carenza di potestas iudicandi45.

7. Limiti esterni

Il giudice ordinario incontra un ulteriore limite alla propria giurisdizione nei confronti del giudice straniero.

Il limite, originariamente disegnato dall’art.4, trova oggi la propria disciplina

• nella l.218/1995, che ha riformato il diritto internazionale privato,

• con una serie di norme comunitarie, per quanto riguarda i rapporti con i giudici dei Paesi membri dell’Ue, tra cui

ricordiamo, per la materia civile e commerciale, il regolamento n.1215/2012 (che ha sostituito il precedente regolamento

n.44/2001, che a sua volta era subentrato alla Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla giurisdizione, riconoscimento ed

exequatur delle sentenze).

Quanto alla disciplina dettata dalla legge italiana, il criterio generale (art.3) è quello per cui il giudice italiano ha giurisdizione

quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o ivi ha un rappresentante autorizzato a stare in giudizio → la disciplina

è ispirata

➢ da un lato alla virtuale universalità della giurisdizione italiana (lo straniero può, senza che siano al riguardo dettate

condizioni, essere attore davanti ai nostri giudici)

➢ dall’altro lato a finalità di tutela del convenuto (lo straniero può essere convenuto davanti al giudice italiano solo se

esiste un qualche collegamento con la nostra giurisdizione, in modo da non rendere, costringendolo a partecipare ad un

processo che si svolge a grande distanza dal luogo in cui egli ha il centro abituale dei propri interessi, troppo gravoso

l’esercizio del diritto di difesa).

Ove ricorrano i presupposti (domicilio, residenza, rappresentanza) la giurisdizione italiana non può essere contestata a meno

che si tratti di azione reale avente ad oggetto beni immobili situati all’estero.

Accanto al criterio generale, sono previsti alcuni criteri di collegamento speciali (es. in materia di scioglimento del matrimonio

è sufficiente che uno dei coniugi sia italiano o che il matrimonio sia stato celebrato in Italia, art.32).

44 Si fonda sulla distinzione della posizione giuridica davanti ad essi fatta valere (il diritto soggettivo e l’interesse legittimo che il provato

vanta nei confronti della PA) e sull’attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione esclusiva limitata a poche circoscritte ipotesi. 45 Es. circa le operazioni elettorali riguardanti l’elezione del Parlamento: la Corte di Cassazione ha affermato che, alla luce di quanto prevede

il d.p.r. 361/1957, norma attuativa del principio di autodichia delle Camere espresso dall’art.66 Cost., ogni questione concernente le

operazioni elettorali compete in ultima istanza, in via esclusiva, al giudizio delle Camere stesse, restando così preclusa qualsivoglia

possibilità di intervento in proposito si qualsivoglia autorità giudiziaria.

21

Il co.2 dell’art.3 opera un generale rinvio ai criteri46 previsti dalla Convenzione di Bruxelles alle sezioni II-IV del titolo II (da

intendersi sostituite con le corrispondenti sezioni del regolamento n.1215/2012) → tali criteri acquistano rilievo anche se il

convenuto è domiciliato in uno Stato terzo rispetto all’Ue.

Lo stesso co.2, infine, afferma che, per le materie diverse da quelle che non rientrano in quelle comprese nel campo

d’applicazione della Convenzione (che non abbiano quindi natura civile e commerciale), la giurisprudenza italiana sussiste

anche in base a criteri stabiliti per la competenza per territorio.

Un’innovazione significativa della l.218/1995 è stata quella di rendere la giurisdizione italiana (che può essere scelta dalle

parti con accordo che va provato per iscritto o anche tacitamente) anche convenzionalmente derogabile, a favore di un giudice

o di un arbitro straniero (purchè la causa abbia ad oggetto diritti disponibili e la deroga sia provata per iscritto).

Davanti al giudice italiano non possono essere convenuti Stati stranieri, quando la controversia abbia ad oggetto atti compiuti

da questi ultimi nell’esercizio della loro sovranità → par in parem non habet iurisdictionem (principio di natura

consuetudinaria di diritto internazionale, recepito nel nostro ordinamento in forza dell’art.101 Cost.)

Gli Stati stranieri possono essere convenuti quando operano come normali soggetti di diritto privato.

8. L’esame della questione di giurisdizione e il giudicato implicito

La sussistenza della giurisdizione del giudice adito va apprezzata con riferimento al momento in cui la domanda viene

proposta.

Art.5: “la giurisdizione e la competenza si determinano con riferimento alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al

momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge e dello

stato medesimo” → c.d. perpetuatio iurisdictionis.

Per ovvie ragioni di economia processuale, dei successivi mutamenti si deve tener conto, se grazie ad essi il giudice acquista

la giurisdizione (o la competenza) di cui era privo al momento della proposizione della domanda.

Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA e dei giudici speciali è rilevato anche d’ufficio, in

qualunque grado e stato del processo (art.37).

Per quanto concerne il rilievo del difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti di giudici stranieri, la l.218/1995

lo subordina all’eccezione del convenuto (che deve essere proposta nel primo atto difensivo). Il rilievo d’ufficio è possibile

solo se il convenuto è contumace, se si tratta di un’azione reale avente ad oggetto immobili situati all’estero o se la

giurisdizione è esclusa per effetto di una norma internazionale.

La differenza di trattamento che viene ad avere la violazione dei limiti, a seconda che si tratti di limite interno o esterno,

diminuisce grazie all’interpretazione della Cassazione dell’art.37: la disposizione viene infatti interpretata restrittivamente,

così che il rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione al di fuori del primo gradi di giudizio risulta fortemente limitato.

→ Cass. SS.UU. 24883/2008: nel caso concreto il difetto di giurisdizione del giudice adito era stato fatto valere per la prima

volta dalla parte convenuta (soccombente in primo grado e in appello) come motivo di ricorso per Cassazione.

La corte osserva che se il giudice di primo grado si fosse pronunciato in modo espresso sulla propria giurisdizione, la mancata

denuncia della decisione con motivo d’appello avrebbe comportato l’acquiescenza sul decisum ai sensi dell’art.3292.

Per la corte, alla pronuncia espressa va equiparata la pronuncia tacita (qualsiasi decisione di merito comporta l’aver deciso di

poter decidere) così che la decisione sul merito implica la decisione sulla giurisdizione e quindi, se le parti non impugnano la

sentenza o la impugnano ma non eccepiscono il difetto di giurisdizione, pongono in essere un comportamento incompatibile

con la volontà di eccepire tale difetto, e quindi si verifica il fenomeno dell’acquiescenza per incompatibilità.

Come è possibile conciliare la tesi del giudicato implicito sulla giurisdizione con il dettato dell’art.37?

La norma, che appare ictu oculi in contrasto con il generale principio di economia processuale, deve ad avviso della corte

essere interpretata in senso restrittivo e residuale → l’avvento del principio della ragionevole durata del processo comporta

infatti l’obbligo di verificare la razionalità delle norme che non prevedono termini per la formulazione di eccezioni processuali

per vizi che non si risolvono in una totale carenza della carenza della tutela giurisdizionale.

Il contesto in cui era inserito l’art.37, caratterizzato dal principio dell’inderogabilità delle regole sulla potestas iudicandi (sia

in riferimento alla giurisdizione che con riferimento alla competenza per materia, valore e territorio inderogabile) ha subito

d’altro canto una profonda erosione → es. la l.218/1995 ha introdotto il principio secondo cui la sussistenza della giurisdizione

del giudice italiano può dipendere anche dall’accordo delle parti o dal comportamento del convenuto.

Sul piano interno la corte sottolinea che il giudice delle leggi, con la pronuncia n.77/2007 ha aperto la strada alla translatio

iudicii tra le giurisdizioni: ha ritenuto che il principio dell’incomunicabilità dei giudici appartenenti ad ordini diversi,

comprensibile in altri momenti storici, sia incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali.

Nella direzione di una meno rigida disciplina delle regole sulla potestas iudicandi, la corte infine inserisce l’attuale art.38, che

se in origine ricalcava in parte l’art.37, ora invece stabilisce che l’incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile

non sono rilevabili oltre la prima udienza di trattazione.

Ne deriva che la portata dell’art.37 riacquista la sua massima espansione solo quando il tenore della decisione (che attenda al

rito o al merito) sia tale da escludere qualsiasi forma di implicita delibazione della giurisdizione.

46 Es. criterio che in materia contrattuale prevede la giurisdizione del giudice del luogo dell’esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio.

22

Se invece c’è una decisione (implicita o esplicita) errata sulla giurisdizione, questa non può e non deve (posto che i tempi

morti del processo non possono premiare che ne è causa) sfuggire al triplice (attore-convenuto-giudice) costante controllo

imposto dall’art.37.

9. La translatio iudicii

L’esistenza di una pluralità di giudici (ordinari e speciali) non può risolversi in una minore effettività o in una vanificazione

della tutela giurisdizionale.

L’erronea individuazione del giudice munito di giurisdizione (o l’errore del giudice in tema di giurisdizione) comportava la

necessità di instaurare un processo ex novo, senza la possibilità di conservare gli effetti della precedente domanda. La parte

era così esposta al rischio di non poter riproporre la domanda a causa dell’avvenuto verificarsi della decadenza (l’azione

amministrativa di annullamento va proposta nel termine di decadenza di 60gg) o maturare della prescrizione del diritto fatto

valere, subendo così un pregiudizio irreparabile.

Il legislatore aveva previsto la translatio iudicii in relaziona all’ipotesi di difetto di giurisdizione, analogamente a quanto

previsto dall’art.50 in tema di competenza, così che il processo instaurato davanti ad un giudice privo di giurisdizione, se

quest’ultima spetta ad un altro giudice nazionale, ordinario o speciale, può, a determinate condizione, proseguire davanti a

quest’ultimo.

L’art.59 della l.69/2009 prevedeva infatti che

➢ il giudice civile, amministrativo, contabile, tributario o speciale, che dichiari il proprio difetto di giurisdizione, debba

individuare il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione;

➢ entro 3 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione, la domanda può essere

riproposta davanti al giudice indicato ed in tal caso sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda

precedentemente proposta;

➢ se sulla questione di giurisdizione, nel corso del processo, si sono pronunciate le sezioni unite della Corte di Cassazione,

l’indicazione del giudice provvisto di giurisdizione è vincolante per le parti e per il giudice;

➢ in assenza di una pronuncia delle sezioni unite, la sentenza resa dal primo giudice è vincolante per le parti, ma non per

il giudice davanti a cui il processo prosegue, che, se ritiene a sua volta di essere carente di giurisdizione, può d’ufficio,

entro la prima udienza fissata per la trattazione del merito della causa, richiedere alle sezioni unite risolvere

definitivamente la questione. In questo modo viene sostanzialmente proposto d’ufficio un regolamento di giurisdizione.

10. Il regolamento di giurisdizione

È uno strumento, preventivo, volto ad ottenere l’immediata decisione definitiva sulla giurisdizione da parte della Corte di

Cassazione, invece di attendere tale pronuncia quale ultima tappa del normale iter dei mezzi di impugnazione.

Art.41: “finchè la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna delle parti può chiedere alle sezioni unite della

Corte di Cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all’art.37 cpc.

L’art.37 menziona il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dei giudici speciali e della PA. In origine

menzionava anche il difetto di giurisdizione nei confronti di giudici stranieri, in un comma ora abrogato dalla l.218/1995.

È comunque pacifico che il regolamento di giurisdizione è proponibile anche per denunciare il difetto esterno di giurisdizione

→ il rinvio operato dall’art.41 all’art.37 viene infatti ritenuto recettizio, ossia inserisce nella disposizione rinviante lee norme

contenute in quella di rinvio anche quando queste siano state poste in una diversa collocazione normativa.

L’art.41 enuncia alcuni presupposti affinchè il regolamento possa essere proposto.

➢ Deve essere sorta una questione di giurisdizione: il convenuto deve aver eccepito il difetto o il giudice d’ufficio deve

aver affermato la volontà di pronunciare esplicitamente circa la sussistenza o meno della giurisdizione.

➢ La causa non deve essere stata “decisa nel merito in primo grado” → natura preventiva e non mezzo di impugnazione

dell’istituto. I giudici di legittimità, a partire dal 1996, hanno adottato un’interpretazione restrittiva e non letterale della

formula. Secondo la Corte di Cassazione infatti il regolamento preventivo di giurisdizione non è proponibile dopo che

il giudice del merito abbia emesso una sentenza, anche soltanto limitata alla giurisdizione o ad altra questione

processuale. La formula della prima parte dell’art.41 deve quindi essere letta come se dicesse “finchè non sia intervenuta

una decisione sulla causa in sede di merito”.

Il regolamento può essere proposto da ciascuna parte (anche l’attore, a fronte della contestazione della giurisdizione, può aver

interesse a una pronuncia che faccia definitiva certezza sulla questione).

Non è invece prevista la possibilità che il regolamento sia sollevato d’ufficio dal giudice, benchè la disciplina della transaltio

iudicii consenta, in mancanza di una decisione della Corte di Cassazione, al secondo giudice di richiedere, d’ufficio, che

questa regoli in via definitiva la giurisdizione.

L’istanza di regolamento si propone con ricorso (forma dell’atto introduttivo del giudizio davanti alla Corte di Cassazione) e

produce gli effetti di cui all’art.367, che dispone l’eventualità e non l’automatismo della sospensione del processo, affidata a

una valutazione del giudice di primo grado circa la non manifesta infondatezza della questione o la non manifesta

inammissibilità del ricorso (→ l.353/1990).

La Corte di Cassazione decide sul ricorso in camera di consiglio, con un provvedimento che riveste le forme dell’ordinanza.

23

L’efficacia di tale decisione viene definita panrocessuale:

➢ di norma, qualora il processo si estingua, le sentenze di rito perdono efficacia e pertanto non vincolano le parti ove la

domanda sia successivamente riproposta.

➢ la decisione della corte che regola, la giurisdizione, al contrario, mantiene la sua efficacia cosicchè, in caso di eventuale

riproposizione dell’azione, la giurisdizione affermata dalla corte non può più essere oggetto di contestazione.

Il regolamento di giurisdizione, a norma dell’art.412, può essere proposto anche dalla PA che non sia parte in causa ed intenda

denunciare la violazione da parte del giudice ordinario delle sue prerogative → l’esistenza di una decisione nel merito non è

d’ostacolo alla proponibilità del ricorso, potendo essa avvenire in ogni stato e grado del processo, sino a che non sia intervenuta

una sentenza passata in giudicato.

III – La competenza

11. Criteri

La competenza attiene alla ripartizione della funzione giurisdizionale tra i vari uffici giudiziari.

Le disposizioni sulla competenza consentono di individuare davanti a quale ufficio (o quali uffici) può essere instaurata la

controversia, determinando il giudice naturale precostituito per legge (→ art.25 Cost.).

L’assegnazione della causa al magistrato persona fisica non attiene alla competenza, ma all’organizzazione interna

dell’ufficio.

Allo stesso modo non integra una questione di competenza l’attribuzione di una causa ad una delle articolazioni interne

dell’ufficio (es. sezione lavoro, sezione fallimentare.).

È invece ricondotta alla competenza per materia la devoluzione alle sezioni specializzate ex art.102 Cost. (es. sezioni agrarie,

tribunale delle imprese).

L’individuazione del giudice competente avviene sulla base di 3 criteri:

a) materia → concerne il tipo di rapporto dedotto in causa

b) valore → attiene al valore economico dell’oggetto della domanda

c) territorio → guarda agli elementi spaziali della lite.

I primi due criteri operano in senso verticale: ci dicono quale fra i giudici ordinari è competente a conoscere in primo grado

della causa (giudice di pace, tribunale, e, in casi eccezionali, la Corte d’Appello).

L’attribuzione a un giudice può avvenire in base ad un solo criterio o alla combinazione di entrambi.

• Giudice di pace (art.7):

o alcune materie gli sono devolute sino ad un determinato valore (pari a 5.000€ per le cause relative ai beni mobili

e 20.000€ per quelle di risarcimento del danno provocato dalla circolazione di veicoli e natanti)

o altre senza limiti di valore (le c.d. cause di vicinato, come quelle concernenti l’apposizione di termini, l’osservanza

di distanze per il piantamento di alberi e siepi, e quelle in materia di immissioni di fumo o calore).

• Tribunale (art.9):

o ha una competenza residuale (“è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice”)

o ha competenza esclusiva per alcune determinate materie (come lo stato e la capacità delle persone, i diritti onorifici

e i giudizi di querela di falso).

Come si determina il valore della causa? → art.10: il valore della causa si determina dalla domanda (nel caso di proposizione

di più domande il valore è determinato dalla somma petita).

Una volta individuato, grazie ai primi due criteri, il tipo di giudice competente (es. tribunale), entra in gioco il criterio

territoriale, che, operando orizzontalmente, ci consente di determinare quale, tra i tribunali presenti sul territorio nazionale, è

il foro47 di fronte a cui la causa va instaurata (es. tribunale di Torino, tribunale di Milano).

Occorre distinguere:

• fori generali (davanti a cui si può essere convenuto per la generalità delle controversie).

Sono costruiti nell’ottica della parte convenuta → principio di ragionevolezza: dal momento che è l’attore a scegliere

di iniziare un processo nei confronti del convenuto, è opportuno che questi sia facilitato nell’esercizio del diritto di

difesa.

o Convenuto persona fisica → art.18: è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il

domicilio (fori concorrenti tra cui l’attore può scegliere) e, se questi non sono noti, quello del luogo in cui ha la

dimora (foro successivamente concorrente).

o Convenuto persona giuridica → art.19: è competente il giudice del luogo ove essa ha la sede o dove opera un suo

rappresentante autorizzato a stare in giudizio.

• fori speciali (dettati per specifiche controversie) → artt.20 ss. Si distinguono in esclusivi o facoltativi. Esempi:

o art.20: foro speciale facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione (ossia quello del luogo in cui è sorta

o deve eseguirsi l’obbligazione):

47 Foro = ufficio giudiziario territorialmente competente.

24

o art.21: foro speciale esclusivo per le cause relative a diritti su beni immobili (cioè il giudice del luogo dove è posto

l’immobile).

Se i criteri per competenza e valore non sono derogabili, lo sono di regola quelli di competenza per territorio (art.28) → le

parti possono con un accordo scritto decidere di individuare quale giudice un ufficio diverso da quello che sarebbe

territorialmente competente, secondo le disposizioni fissate dal legislatore, anche attribuendogli, sempre per iscritto,

competenza esclusiva (art.29).

Tuttavia, vi sono delle ipotesi in cui la competenza territoriale non è derogabile → art.28:

➢ cause in cui è obbligatorio l’intervento del PM (→ art.70)

➢ processi di esecuzione forzata e di opposizione ad essa

➢ procedimenti cautelari e possessori

➢ procedimenti in camera di consiglio

➢ in ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia espressamente disposta dalla legge (es. cause di lavoro o cause in cui sia

convenuto un consumatore).

12. L’incompetenza

Cosa succede se la domanda è proposta davanti a un giudice diverso da quello individuato in base alle norme sulla

competenza?

Art 38 (“incompetenza”): occorre stabilire quale criterio di competenza è stato violato.

I primi due commi sono dedicati all’eccezioni di incompetenza proposta dalla parte → il giudice, se viole lamentare

l’incompetenza del giudice adito, deve farlo nel suo primo atto difensivo, la comparsa di risposta.

Inoltre, per il solo caso di incompetenza per territorio, egli è tenuto ad indicare quale giudice ritiene competente (sennò

l’eccezione si ha per non proposta) → l’indicazione è funzionale al fatto che, se si ratta di incompetenza per territorio

derogabile, e l’attore aderisce all’indicazione, la competenza del giudice “rimane ferma” se la causa è di fronte a lui riassunta.

La ratio della regola è di consentire, nei casi in cui la competenza per territorio è derogabile, la formazione di un accordo tra

le parti anche dopo l’inizio del processo, senza necessità che il giudice decida la questione.

Il rilievo può anche essere effettuato d’ufficio dal giudice (tranne che per il caso di incompetenza territoriale derogabile) →

il rilievo da parte del giudice deve avvenire entro la prima udienza di comparizione e trattazione della causa.

Una volta sorta la questione di competenza, il giudice può scegliere se

➢ deciderla immediatamente → rende una decisione sulla sola competenza, che riveste le forme dell’ordinanza (art.2791)

• può decidere di essere incompetente (e deve anche indicare il giudice che ritiene competente) chiudendo il

processo davanti a sé;

• può dichiararsi competente con un provvedimento che ha natura non definitiva e disporre il proseguimento della

causa per la decisione di merito.

➢ deciderla insieme al merito della causa: il provvedimento, unico, riveste le dorme della sentenza (art.2792).

La decisione sulla competenza impone di risolvere la questione “ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta

dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni”

(art.384) → il giudice non può quindi istruire la causa e decidere sulla competenza in base agli esiti dell’istruttoria, ma deve

basarsi essenzialmente sul petitum e sugli eventuali riscontri probatori già offerti dall’attore a sostegno della propria domanda.

Come prosegue il processo quando il giudice si dichiara incompetente.

Può accadere che la parte soccombente48 desideri impugnare il provvedimento → regolamento di competenza.

La parte che non è intenzionata ad impugnare l’ordinanza con la quale il giudice si è dichiarato incompetente ed ha interesse

a che la causa sia decisa nel merito deve riassumerla davanti al giudice indicato come competente → l’ordinanza con cui il

giudice si dichiara incompetente infatti non comporta automatica prosecuzione del processo: il processo deve essere riassunto

davanti al giudice indicato come competente entro 3 mesi (qualora ciò non avvenga, il processo si estingue, art.50).

Alla riassunzione la parte interessata deve provvedere notificando alle altre parti una comparsa, il cui contenuto è

dettagliatamente descritto dall’art.125 disp.att. cpc.

13. Cumulo di domande

Nel processo ci possono essere più domande:

➢ le domande possono essere identiche o dissimili

➢ le domande possono essere proposte da chi assume la qualità di parte del processo (l’attore, ma anche il convenuto), nei

confronti della controparte e pure nei confronti di terzi (chiamati in causa), davanti allo stesso o di fronte a giudici

diversi.

Bisogna esaminare come il cumulo (soggettivo e/o oggettivo) di domande interagisce, comportandone eventuali deroghe, con

le regole di competenza.

48 In genere l’attore, ma può anche capitare che sia il convenuto (es. quando il convenuto abbia chiamato in causa un terzo chiedendo di

essere garantito e questi abbia eccepito l’incompetenza del giudice).

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14. Litispendenza interna e internazionale

Il termine litispendenza indica due fenomeni:

➢ etimologicamente, significa “pendenza della lite” (che si ha dal momento della proposizione della domanda sino al

passaggio in giudicato della sentenza che definisce il processo);

➢ secondo un significato più ristretto, indica la proposizione di fronte a due uffici giudiziari differenti di due domande

identiche → occorre che nelle due domande coincidano sia i soggetti (che potranno essere a parti invertite) che l’oggetto

(petitum e causa petendi).

Art.391: in questa situazione il giudice successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d’ufficio,

dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo.

Art.393: per stabilire quale dei due processi è successivo all’altro si va a vedere (la norma in pratica ci indica da quale momento

di producono gli effetti processuali e sostanziali della domanda)

➢ per i processi che iniziano con citazione49, il momento in cui questa è notificata;

➢ per i processi introdotti con il ricorso50, il momento in cui il ricorso è stato depositato.

Può accadere che entrambi i fori siano competenti, oppure che competente sia uno solo dei due, ma in ogni caso il secondo

giudice deve arrestare il processo davanti a sé, disponendo la cancellazione della causa dal ruolo, senza compiere una

valutazione circa la competenza del primo giudice → se il primo giudice si dovesse poi dichiarare incompetente, si potrà avere

una riassunzione davanti al secondo giudice.

Diversa è la situazione ove le domande identiche pendano davanti allo stesso ufficio giudiziario → in tal caso non va dichiarata

la litispendenza, bensì va disposta la riunione delle cause (art.273).

Per evitare che la riproposizione della stessa domanda al medesimo giudice avvenga per eludere le eventuali preclusioni già

maturate, la giurisprudenza ritiene che la riunione non comporti una totale fusione delle due cause → in relazione a riti

processuali imperniati sulle preclusioni, la verificazione di una preclusione (di rito o di merito) nel primo processo determini

l’effetto di impedire che nel secondo processo la preclusione possa essere superata (Cass. 5894/2006).

Litispendenza internazionale → quando la stessa domanda pende davanti a due giudici, di cui uno è straniero.

L.218/1995: qualora nel corso del giudizio sia eccepita la previa pendenza (per stabilire la quale si deve considerare la legge

dello Stato in cui il processo si svolge) tra le stesse parti di una domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo

dinanzi a un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per il nostro

ordinamento, sospende il giudizio.

Qualora il giudice straniero appartenga a uno degli Stati membri dell’Ue, trova applicazione la regola fissata dall’art.29

regolamento 1215/2012 che prevede la sospensione d’ufficio del processo da parte del giudice adito per secondo soltanto sino

a quando il primo giudice non abbia dichiarato di essere competente, dopodichè il secondo deve dichiarare la propria

incompetenza a favore del primo.

15. Continenza

Figura a metà tra la litispendenza e la connessione, il legislatore non ne dà una definizione ma si limita a disciplinarne le

conseguenze → art.392: se il giudice adito per primo è competente anche per la causa successivamente proposta, il secondo

giudice dichiara la continenza e assegna alle parti un termine per la riassunzione della stessa davanti al primo giudice; se

invece il primo giudice non è competente, allora spetta a lui dichiarare la continenza e fissare il termine.

Si tratta di favorire la trattazione e decisione unitaria delle due domande: non si ha quindi la cancellazione di una delle

domande, ma la sua riassunzione davanti all’altro giudice, che sarà quello adito per primo solo se rispetto ad essa competente.

Una definizione di continenza è data dalla dottrina: si ha continenza quando una domanda “contiene” l’altra:

➢ sono identiche sotto il profilo soggettivo e della causa petendi;

➢ differiscono nel petitum, in una più ampio che nell’altra (es. quando una causa ha ad oggetto la richiesta di condanna al

pagamento del capitale e degli interessi, e l’altra invece solo il capitale).

La giurisprudenza applica una nozione più estesa di continenza, ricomprendendovi anche ipotesi in cui i petita delle due cause

sono differenti e tra loro incompatibili (es. domanda di adempimento del contratto e domanda di annullamento dello stesso),

che rientrerebbero piuttosto nel fenomeno della connessione.

49 Es. il giudizio ordinario di cognizione 50 Es. rito del lavoro

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