class action pubblica, Dispense di Diritto Amministrativo II
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class action pubblica, Dispense di Diritto Amministrativo II

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slides riguardo alla class action pubblica e i relativi profili amministrativi
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IL RICORSO PER L'EFFICIENZA DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI da pubbl

Prof.ssa Gabriella Crepaldi

L'espressione « class action amministrativa » riferita all'azione per l'efficienza delle Pubbliche Amministrazioni (e dei concessionari di pubblici servizi) introdotta e disciplinata dal d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 (nell'esercizio della delega di cui all'art. 2 della legge 4 marzo 2009, n. 15), sebbene tecnicamente non corretta, riesce a descrivere e valorizzare la grande novità che la caratterizza:

l'essere proponibile, davanti al giudice amministrativo, da più soggetti che assumono l'unica veste di parte ricorrente e che, perciò, saranno destinatari degli effetti della sentenza.

Il nostro ordinamento è rimasto estraneo all'esperienza delle azioni collettive, al contrario molto diffuse in ordinamenti di common law come quello statunitense, sino a quando, con una modifica al Codice del consumo è stata introdotta un'azione di classe a tutela degli interessi dei consumatori.

L'azione collettiva a tutela dei consumatori protegge gli utenti di fronte al contraente forte, ossia di fronte alle imprese produttrici di beni e di servizi compensando, ex post, uno squilibrio negoziale.

La prima opera direttamente a tutela del consumatore, concentrandosi sulla lesione.

E’ volta al risarcimento del danno

L'azione collettiva pubblica, invece, protegge il cittadino di fronte alla Pubblica Amministrazione inefficiente, operando come strumento di stimolo e di pressione alla realizzazione di comportamenti virtuosi, in ossequio al principio di buon andamento (art. 97 Cost.) declinato nel senso dell'efficienza e dell'efficacia.

Si concentra sull'attività amministrativa ravvisando nel ricorso la denuncia di un disservizio o di una violazione. I provvedimenti del giudice sono volti a ripristinare il corretto svolgimento delle attività e solo mediatamente a soddisfare le pretese degli utenti.

E’ esclusa la tutela risarcitoria

1) consente un rilevante risparmio di spese processuali in capo ai ricorrenti;

2) per altro verso, il risparmio riguarda l'attività degli organi giurisdizionali che saranno impegnati in un solo processo;

3) si prevengono i contrasto dei giudicati

4) si diffondono i vantaggi conseguiti dai ricorrenti con l'esperimento dell'azione a tutta la collettività

Il ricorso per l'efficienza delle Pubbliche Amministrazioni non è stato inserito nel Codice del processo amministrativo: non si amalgama nella sistematica delle azioni previste dal Codice, rimanendo esterno ad esso

Il Codice del processo amministrativo neppure menziona il ricorso per l'efficienza delle Pubbliche Amministrazioni:

così, l'art. 133, non enumera, tra i casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quello relativo alla class action amministrativa.

CRITICA

La predisposizione e l'entrata in vigore, nel 2010, del Codice del processo amministrativo poteva essere l'occasione per fornire una disciplina globale e completa di tutte le azioni processuali esperibili davanti al giudice amministrativo, sia pure distinguendone il rito in base alle singole peculiarità. Si noti che il Codice non rinuncia a fornire una disciplina speciale dei riti applicabili a particolari controversie (come quello elettorale oppure in materia di contratti pubblici) e che il rito avverso il silenzio è stato espunto dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990 per confluire nel c.p.a.

In disparte la ragione attinente l'auspicabilità di completezza del Codice, occorre rilevare che l'assenza di coordinamento generale genera problematiche ben più rilevanti.

L'autonomia della disciplina sulla class action amministrativa, infatti, non può essere intesa nel senso della sua autosufficienza.

La normativa del d.lgs. n. 198/2009 necessita di essere integrata in quanto le singole previsioni non sono così dettagliate e complete da consentire l'immediata applicazione della stessa.

Si tratta allora di comprendere se tale integrazione e completamento debba avvenire attingendo dalle norme del processo amministrativo, ovvero dalle norme del Codice del consumo.

a) parrebbe ragionevole ritenere che davanti al giudice amministrativo debbano trovare applicazione le norme del Codice del processo amministrativo che, perciò, sarebbe l'unica fonte applicabile.

b) proprio l'esclusione della class action dal Codice del processo amministrativo lascia desumere che il legislatore abbia voluto attribuire una maggiore autonomia alla disciplina della stessa, forse allo scopo di consentirne l'accostamento a quella del Codice del consumo

I « titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori» se ad essi derivi «una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi»;

«il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al comma 1».

Il singolo può agire? Si, ma solo per la tutela di interessi omogenei rispetto ad una pluralità di utenti e di consumatori, in tal modo rimettendo al singolo l'attivazione di un giudizio per la tutela di interessi diffusi.

 Si esclude che il singolo possa agire qualora la posizione giuridica non sia condivisa con altri soggetti

 Si esclude che si possa agire per la tutela di posizioni condivise con altri soggetti ma non omogenee perché differenziante o addirittura confliggenti

Il ricorso collettivo costituisce deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, fondata su un interesse legittimo all'emanazione o alla non emanazione di un dato provvedimento, deve essere fatta valere dal singolo titolare della situazione soggettiva con separata azione,

sicché la deroga

può ritenersi ammissibile solo nel concorso di una duplice condizione, e cioè che non sia ravvisabile alcun conflitto di interessi fra i ricorrenti e che le posizioni dei suddetti soggetti siano omogenee fra di loro con riferimento sia al petitum azionato che alle doglianze dedotte, sì da poter ragionevolmente considerare la pluralità dei ricorrenti un'unica parte processuale, seppure soggettivamente complessa.

La norma consente anche alle associazioni ed ai comitati di agire in giudizio; tale legittimazione di associazioni e comitati discende direttamente dalla legge e trova il presupposto nel fatto che, fra gli associati, si contino soggetti già legittimati ad agire individualmente.

E’ stata riconosciuta la legittimazione:

 di un'Associazione forense e dell'Ordine degli avvocati appartenenti ad un determinato foro in merito ad un ricorso tendente ad ottenere l'adozione degli atti amministrativi di carattere generale, obbligatori per legge, necessari alla nomina di magistrati presso il Tribunale del medesimo foro, per la copertura dei posti previsti nella pianta organica e vacanti, al fine di ripristinare un efficiente ed adeguato funzionamento dei servizi organizzativi di giustizia presso lo stesso Tribunale (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 12 febbraio 2012, n. 1416).

 di Codacons per un ricorso tendente ad ottenere l'adozione degli atti amministrativi di carattere generale, obbligatori per legge, necessari a riportare in termini di normale tollerabilità l'emergenza legata al sovraffollamento delle aule scolastiche, atteso che il Codacons ha fra i propri associati anche utenti del servizio scolastico che possono dolersi di una lesione diretta, concreta ed attuale derivante dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori in materia di dimensionamento, fruibilità e sicurezza delle aule (TAR Lazio, Roma, 20 gennaio 2011, n. 552).

La posizione giuridica di base, dunque, non è quella dell'interesse collettivo qualificante un interesse legittimo superindividuale. Si tratta invece di un interesse diffuso, quale interesse ugualmente superindividuale ma non coagulato attorno ad una organizzazione che se ne fa portatrice.

Si allargano le maglie dell'ordinaria legittimazione. Il giudice non sarà tenuto ad accertare la sussistenza della legittimazione processuale verificando il grado di rappresentatività dell'ente rispetto agli interessi degli associati:

- grado di rappresentatività

- stabilità del perseguimento degli interessi tutelati (e non occasionalità)

- prossimità degli interessi, ntesa come un'area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene che si assume leso - c.d. vicinitas

Il giudice dovrà limitarsi ad accertare che il comitato rappresenti gli interessi dei propri associati.

La novità della norma sta nell'aver riconosciuto ai singoli ovvero ad associazioni e comitati, anche non entificati, di far valere in giudizio l'interesse diffuso ad un'amministrazione efficiente, l'interesse cioè riconducibile ad una pluralità di soggetti più o meno vasta pur in assenza di una figura soggettiva pubblica o privata che ne sia titolare purché l'interesse sotteso presenti il carattere dell'omogeneità.

Il d.lgs. n. 198/2009, infatti, riconosce tutela all'interesse diffuso attraverso l'azione individuale del singolo. È chiaro che l'elemento organizzativo che aggrega l'interesse, e lo trasforma da diffuso a collettivo, non è qui richiesto.

La differente e più ampia legittimazione processuale discende, in ogni caso, direttamente dalla legge e solo in base ad essa il singolo può farsi portatore di un interesse diffuso.

Nell'azione popolare la legittimazione è riconosciuta al singolo in quanto tale (cioè al quivis de populo).

Per un esempio di azione popolare v. art. 9 del Testo Unico delle disposizioni concernenti gli enti locali (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) che, riproponendo l'art. 7 della legge 8 giugno 1990, n. 142, prevede che ciascun elettore possa far valere in giudizio le azioni ed i ricorsi che spettano all'ente locale.

 Però nel ricorso per l’efficienza si è introdotta la necessità di lamentare una « lesione diretta, concreta ed attuale » della posizione giuridica super-individuale; nella legge delega, invece, era stato ritenuto sufficiente una « lesione giuridicamente rilevante »: il legislatore delegato ha voluto escludere che il ricorso possa essere esperito da chi non appartiene alla classe

Tutte le Pubbliche Amministrazioni ed i concessionari di pubblico servizio, escluse le amministrazioni espressamente indicate dall'art. 1, comma 1-ter, del d.lgs. n. 198/2009.

Per « Pubblica Amministrazione », naturalmente, deve farsi riferimento all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Testo Unico del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche) che, nel definire l'ambito soggettivo di applicazione delle norme sul pubblico impiego, elenca tutte le Pubbliche Amministrazioni che ne sono soggette.

a cui si aggiungono

tutti i soggetti privati che, in quanto preposti all'esercizio di attività amministrative, sono tenuti ad assicurare il rispetto dei principi che reggono l'amministrazione di cui all'art. 97 Cost. e all'art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

L'art. 1, comma 1-ter, del d.lgs. n. 198/2009, esclude che l'azione per l'efficienza della Pubblica Amministrazione possa essere esercitata contro le autorità amministrative indipendenti, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative e gli organi costituzionali nonché contro la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Tale previsione è per più aspetti criticabile. Innanzitutto, lo è perché la legge delega non prevedeva siffatte ipotesi di esclusione; è poi ingiustificata laddove consente l'operare dell'esclusione nei confronti delle autorità amministrative indipendenti e della Presidenza del Consiglio dei Ministri che hanno natura amministrativa; infine, neppure pare ragionevole l'inoperatività dell'azione nei confronti dell'attività di tipo amministrativo posta in essere da organi costituzionali.

E’ invece giustificato ritenere non ammissibile l'azione collettiva in relazione ad attività di natura non amministrativa, come quella legislativa o giurisdizionale.

Ai sensi dell'art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 198/2009, il ricorso deve essere rivolto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti a esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni.

La norma sembrerebbe escludere l'applicazione della regola in base alla quale, in presenza di contitolarità di poteri o attività, tutti gli autori del concerto sono destinatari necessari, nei termini decadenziali, del rimedio giurisdizionale: tali soggetti, infatti, assumono la medesima qualità di soggetti emananti e la mancata notificazione del ricorso nei confronti di alcuni di essi renderebbe inammissibile il gravame.

Perciò, è sufficiente che il ricorso sia notificato al titolare dell'attribuzione principale da individuarsi, secondo l'espressione della norma, nell'ente competente ad esercitare le funzioni o svolgere il servizio.

Gli enti intimati, a loro volta, debbono immediatamente informare della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire nel giudizio.

Oltre a ciò, il giudice, nella prima udienza, può ordinare al ricorrente di integrare il contraddittorio nei confronti di ulteriori soggetti a cui siano ascrivibili le violazioni o le omissioni che costituiscono l'oggetto del ricorso.

Ha dichiarato inammissibile il ricorso ex d.lgs. n. 198/2009 nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, di alcuni Ministeri, di alcune Regioni e di un ente locale, in relazione alla necessità di provvedere alla rimozione delle situazioni di rischio idrogeologico.

Ciò perché, innanzitutto, con un unico ricorso non è possibile agire contro diverse Amministrazioni che versano «in disparate situazioni di fatto» richiedendo l’emissione di provvedimenti generali non meglio specificati.

In secondo luogo, il ricorso « affastella una molteplicità di situazioni, accomunate soltanto dall’esistenza, nelle aree individuate, di fenomeni d’instabilità geologica, che ben possono avere cause, dimensioni ed effetti completamente differenti».

L'azione di classe si rivolge all'azione amministrativa non efficace o non efficiente ed è finalizzata a ripristinarne il buon andamento. La condotta pubblica è limitata mediante una precisa tipizzazione, contenuta nell'art. 4, comma 2, lett. l), della legge delega, e nell'art. 1 del d.lgs. n. 198/2009:

 violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi

 della violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali.

Le Carte dei Servizi (o Carte della qualità dei servizi ex art. 2, comma 461, della 24 dicembre 2007) sono state previste nell'ambito della Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 27 gennaio 1994, al fine di regolare i rapporti tra enti erogatori di servizi ed utenti e, precipuamente, al fine di una maggior tutela dei diritti del consumatore.

Esse devono essere emanate dai gestori dei servizi pubblici d'intesa con le associazioni dei consumatori e le associazioni imprenditoriali interessate, allo scopo di garantire la qualità, l'universalità e l'economicità delle prestazioni dei servizi pubblici.

Atti la cui adozione è obbligatoria e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento.

ES. piani e programmi

Una certa rilevanza assume il riferimento all'obbligatorietà di adozione dell'atto:

Qualora non si rintracci in alcuna fonte normativa la previsione di un termine per l'adozione dell'atto amministrativo generale, la tutela collettiva non può essere esercitata.

Un'ulteriore ipotesi di esercizio della class action era prevista dalla legge delega ma non è stata riprodotta dal decreto delegato: si trattava del caso di omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori.

Condizione di ammissibilità del ricorso: il ricorrente deve notificare preventivamente una diffida all'amministrazione o al concessionario di pubblico servizio ad effettuare gli interventi utili alla soddisfazione degli interessati. La norma fissa un termine di novanta giorni.

Le Pubbliche Amministrazioni devono determinare, per ciascun settore di propria competenza, il procedimento da seguire a seguito di una diffida.

Tutte le iniziative assunte devono essere comunicate all'autore della diffida.

Il ricorso giurisdizionale diviene proponibile qualora la Pubblica Amministrazione o il concessionario di servizio pubblico non abbia provveduto, oppure abbia adempiuto in modo parziale, all'adozione delle misure ripristinatorie dell'attività.

In ogni caso, al potenziale ricorrente è riconosciuto il termine di un anno; il ricorso deve essere immediatamente pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione o del concessionario intimati e debba altresì essere comunicato al Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione.

 L'art. 1, comma 3, riconosce ai soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente la facoltà di intervenire nel processo nel termine di venti giorni liberi prima dell'udienza di discussione del ricorso che viene fissata d'ufficio, in una data compresa tra il novantesimo ed il centoventesimo giorno dal deposito del ricorso.

 La norma desta perplessità nella parte in cui fissa il termine dell'intervento dei terzi in relazione alla data della prima udienza di discussione, senza prevedere che il decreto di fissazione della stessa udienza sia oggetto di forme di pubblicizzazione, seppur generali. Il termine per l'intervento dei terzi avrebbe dovuto essere ancorato ad una data già nota, come quella di pubblicazione della notizia di ricorso sul sito istituzionale del soggetto intimato.

 Come si è detto, infatti, in assenza di una norma di rinvio alle disposizioni del c.p.a. occorre domandarsi se l'azione collettiva pubblica debba essere assimilata, in quanto a disciplina applicabile, a quella privatistica. La giurisprudenza ha già avuto modo di affermare, senza alcuna esitazione, l'applicabilità delle norme del Codice del processo amministrativo.

L'art. 4, comma 2, lett. l), n. 2), della legge delega n. 15/2009, devolveva il giudizio sulla class action alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo.

L'art. 1, comma 7, del decreto delegato riduce la giurisdizione del giudice amministrativo a quella esclusiva, omettendo di richiamare la giurisdizione di merito.

Nell'ottica del legislatore delegante, evidentemente, la previsione della giurisdizione esclusiva ha la funzione di evitare incertezze sulla giurisdizione dovute alla difficoltà di qualificazione della posizione giuridica azionata; la previsione della giurisdizione di merito, avrebbe consentito al giudice di sostituirsi nelle valutazione discrezionali della Pubblica Amministrazione e nell'adozione di provvedimenti in luogo di essa. L'opportunità di una siffatta giurisdizione, più incisiva di quella di legittimità ed idonea ad offrire una tutela efficace, era stata positivamente valutata dal Consiglio di Stato, in sede consultiva.

La sentenza di accogli mento del ricorso contiene la condanna dell'amministrazione a porre rimedio alla violazione, all'omissione o all'inadempimento entro un congruo termine. Si prevede l'esercizio dell'azione esecutiva nei casi di perdurante inottemperanza di una Pubblica Amministrazione.

Sebbene l'art. 1, comma 5, preveda la possibilità di intervento in giudizio dei responsabili degli uffici degli enti intimati, la sentenza che accoglie il ricorso non è rivolta ad accertare le loro responsabilità, per le quali saranno attivati gli opportuni ed ulteriori procedimenti nelle diverse sedi in cui la loro condotta può rilevare.

A tal fine, la sentenza è comunicata, dopo il passaggio in giudicato, agli organismi con funzione di regolazione e di controllo preposti al settore interessato, alla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle Amministrazioni Pubbliche (art. 13, d.lgs. Brunetta) e all'Organismo indipendente di valutazione della performance (art. 14, d.lgs. Brunetta), alla procura regionale della Corte dei conti per i casi in cui emergono profili di responsabilità erariale, nonché agli organi preposti all'avvio del giudizio disciplinare ed a quelli deputati alla valutazione dei dirigenti coinvolti, per l'eventuale adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza.

Nella decisione sul ricorso collettivo, il giudice tiene conto « delle risorse strumentali, finanziarie, e umane concretamente a disposizione delle parti intimate ». È questa una importante « via d'uscita » per la Pubblica Amministrazione che non potrà essere condannata a porre rimedio alla violazione, omissione o inadempimento laddove si dimostri che la ritardata oppure l'omessa adozione di atti amministrativi generali, nonché la violazione degli obblighi o degli standard qualitativi ed economici dipende dall'insufficienza delle risorse.

Per questa ragione « i diritti tutelati da questa azione nascono tutti finanziariamente condizionati ».

Il riferimento all'insufficienza delle risorse è un elemento che consente, dunque, di escludere la responsabilità della Pubblica Amministrazione:

Dal tenore letterale della norma si evince che le risorse non costituiscono un parametro per valutare le conseguenze della violazione, dell'omissione o dell'inadempimento e, in tal senso per valutare e graduare la responsabilità della Pubblica Amministrazione; esse operano come causa esimente.

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