Compendio di Diritto Amministrativo (Elio Casetta), Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Bergamo
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alberto319 aprile 2012

Compendio di Diritto Amministrativo (Elio Casetta), Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Bergamo

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Capitolo I

Capitolo I

L’amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione “Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire. Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici. Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad una disciplina privatistica. Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999”.

La nozione di diritto amministrativo Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. In Italia, dopo l’unità nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed autonoma rispetto al diritto amministrativo. L’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato.

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Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo comunitario” per descrivere questo complesso di normative. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione con la Legge 848/1955. Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente modificato il trattato dell’Unione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che si articola in 6 capi relativi a dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il “diritto ad una buona amministrazione”. Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha “carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dovrà essere ratificata a parte nonostante sia allegata alla Costituzione europea. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che possano in futuro influenzare il nostro ordinamento. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace. Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.

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Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo. Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

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Capitolo II

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico. Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione. La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale.

1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico- amministrativo.

3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo. L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico. L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli

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organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). L’art. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politico- amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità. Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo. Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

Il principio di legalità. Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.

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a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non “conformi” alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale.

b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali.

c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge.

Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa). Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”. Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialità. L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa.

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Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti. L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani; l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati. Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite). La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta concreta, si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Tale congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa.

Il principio di buon andamento. Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo principio è stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art. 118 Cost. Comma 1, stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”. Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione.

I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza. L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”. Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dell’ordinamento generale.

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Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione. L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione. Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

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Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici. Dall’esame dell’art. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione e all’organizzazione.

I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE. Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Secondo l’art. 5 Cost. “La Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo” e costituisce regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico (il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nell’ambito di un’amministrazione statale che però resta accentrata. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramento istituzionale). La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”. La delega è stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana si configura essenzialmente come regionale e locale. Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale.

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L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino quindi, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico-amministrativa. L’art. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il Comma 3 precisa che “Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art.120 ultimo comma Cost., che disciplina i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003 che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge Costituzionale n.3/2001.

I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la solidarietà, la democrazia. All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

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Capitolo III

L’organizzazione amministrativa: profili generali

Introduzione. Ciascun ordinamento oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le persone fisiche, istituisce altri soggetti-persone giuridiche e questo vale anche per le persone giuridiche pubbliche. La dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto – e dunque come centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive - anche organizzazioni che non hanno la personalità giuridica quali le associazioni non riconosciute (dette “figure soggettive”), le associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorità indipendenti non aventi personalità giuridica.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: Gli enti pubblici. I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica e come tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere definiti come centri di potere. Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. L’amministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questi distinti in quanto provvisti di propria personalità. Nel corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e soggetti che rappresentano anche espressioni spontanee che svolgono attività rilevanti per la comunità, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dall’ordinamento. Il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente ed in prima persona nella società e nell’economia, tende a configurarsi sempre più come soggetto regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la vicenda della privatizzazione degli enti.

Il problema dei caratteri dell’ente pubblico. L’art.97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”, e l’art. 4 della Legge 70/1975 afferma che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”. La norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta all’ordinamento generale e alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno. Molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”, pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente. La questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici “esteriori”, che qualificano l’ente se valutati nel loro complesso.

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Tra questi indici di pubblicità si ricordano la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri autoritativi.

La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità. L’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico quando la legge l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona giuridica. L’ente pubblico è istituito con una specifica “vocazione” allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva. L’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi e cioè di smettere l’attività, oppure modificare l’oggetto della stessa. Non è sempre facile individuare l’imputazione legislativa dell’ente, ma si ritiene che possano esserci alcuni elementi rivelatori, quali il finanziamento pubblico e l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente. Tale criterio trova conferma negli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 i quali prevedono la trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali che “non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico”. Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo. a) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano

dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. L’autonomia èintesa come possibilità di effettuare da sé le proprie scelte ed è altresì riferita alla possibilità di porre in essere norme generali ed astratte che abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale (c.d. autonomia normativa), si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e prefissarsi anche obbiettivi e scopi diversi da quelli statali (c.d. autonomia di indirizzo). In particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virtù della posizione di autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta. La legge può poi attribuire agli enti l’autonomia finanziaria, cioè la possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome, l’autonomia organizzativa che consiste nella possibilità di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da modelli generali, l’autonomia tributaria che consiste nella possibilità di disporre di propri tributi, e l’autonomia contabile, cioè la potestà di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate ed in particolare la sussistenza di un bilancio distinto da quello degli altri enti. La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’esercizio di attività amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione viene comunemente ricondotta alla nozione di autarchia.

b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela; l’ordinamento attribuisce cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.

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L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amministrativa attiva, e manifestazione di autotutela è pure le decisioni su ricorso amministrativo.

c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.

d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

e) L’attività che costituisce esercizio dei poteri amministrativi è di regola retta da norme peculiari, quali quelle contenute nella L.241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi.

f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.

g) Nell’ipotesi in cui abbiano partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci (art.2458 c.c.); la legge può attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici tale possibilità anche in mancanza di partecipazione azionaria (art. 2459 c.c.).

h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione, il comune, a seconda dei casi), la cui intensità (strumentalità, dipendenza, ecc…) varia in ragione dell’autonomia dell’ente.

Dai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di autodichia e di autogoverno. L’autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti. L’autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale. Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di autorità centrali.

Il problema della classificazione degli enti pubblici. Gli enti possono essere suddivisi in gruppi in considerazione della finalità perseguita, e si distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di erogazione di servizi pubblici. In base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potestà normativa dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacità di diritto privato. In ordine alle modalità con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi dell’ente si annoverano:

a) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente: si tratta di enti (ad esempio l’INPS) che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.

b) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione. Questi enti possono essere caratterizzati dalla presenta di

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un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti. (ad esempio CONI, ordini e collegi professionali, accademie di natura pubblica).

In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni. La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (autonomie locali), e ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, all’art. 100 Cost, quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia in particolare a comuni, province, città metropolitane e regioni. Tali enti sono formazioni sociali entificate cui è attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico (nel caso della regione) o politico-amministrativo anche confliggente con quello statale. Il principio dell’autonomia nei limiti fissati dall’ordinamento è alla base della disciplina costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cioè soggetti che possono “darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato” (art. 33 Cost.). La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art.1 D.Lgs 112/1998) o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche – ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. L’art. 1 comma 4 lett. d, L.59/1997, esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di commercio, ma anche dalle università degli studi. Gli enti pubblici economici sono disciplinati nel codice civile (art. 2201 c.c., che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale, art. 2221 c.c., che esclude dal fallimento gli enti pubblici) ed in altre norme di legge (ad esempio art.409 n.4 c.p.c. e art. 37 L.300/1970). La classificazione contenuta nella L.70/1975 è importante, poiché per gli enti statali non economici (c.d. parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori. Gli enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all’estinzione pura e semplice, in ragione del fatto che la formazione sociale cui essi sono esponenti non può cessare di esistere. La Costituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi nonché le persone che vi appartengono per il solo fatto di esservi stanziate, ossia, proprio e soltanto per questo collegamento con il territorio (residenza). L’ente territoriale è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera nell’interesse di tutto il gruppo, e ovviamente le sue funzioni sono individuabili in ragione del livello territoriale degli interessi stessi. Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività. Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in ragione del perseguimento di interessi settoriali, tanto è vero che vengono detti monofunzionali.

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Il carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come la normativa inerente l’istituzione e la regolamentazione di una serie di enti pubblici detti “agenzie”, (ad esempio l’agenzia per i servizi sanitari regionali istituita dal D.Lgs 266/1993 e avente compito di supporto alle attività regionali, l’agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni avente il compito di rappresentare l’amministrazione pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale; l’agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali istituita dall’art.17 c.76 L.127/1997 avente personalità di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’Interno; l’agenzia spaziale italiana, riordinata con D.Lgs 128/2003 dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile; l’agenzia per le erogazioni in agricoltura). Il recente decreto di riforma dei ministeri (D.Lgs 300/1999) ha previsto l’istituzione di strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attività a carattere tecnico- operativo di interesse nazionale. Tale decreto inoltre ha soppresso l’agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA) trasferendo le sue funzioni alla nuova Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative. E’ difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni nei confronti degli altri. Vi sono però alcune relazioni intersoggettive fondamentali che corrono tra enti territoriali e altri enti.

1) La situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale” disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell’ente subordinato. Un esempio di ente strumentale è costituito dalle aziende speciali che sono enti strumentali dei comuni ai sensi dell’art.114 del T.U. sugli enti locali, e gli enti dipendenti dalle regioni.

2) Gli enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato, non si trovano generalmente in una posizione di strumentalità strutturale e organizzativa marcata. Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici, e la dipendenza e la strumentalità hanno natura funzionale pur comportando l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e condizionamenti della loro attività. Esempi di tali enti si ritrovano nelle Camere di Commercio, nella SIAE e negli enti “parastatali”.

3) Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altri enti pubblici ed in questa categoria rientrano gli enti esponenziali e le formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente (ad esempio gli ordini e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze ed arti che siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, ecc…).

La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Il suo contenuto si estrinseca nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e

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delle delibere particolarmente importanti, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente, nella prefissione di indirizzi. La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati. Dalle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta tra gli enti, si tratta dell’avvalimento e della sostituzione. L’avvalimento era previsto dall’art.118 ultimo comma Cost., ma è stato cancellato dalla legge Cost. 3/2001, tuttavia esso è ancora presente perché previsto da una legge ordinaria (art.3 c.1 lett.f Legge 59/97), e consiste nell’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempi preparatoria o esecutiva, ma non costituisce deroga di competenze trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa. Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente sostituto. In ordine ai poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato che debba essere rispettato il principio della leale cooperazione, il quale impone allo Stato di intervenire soltanto dopo avere adottato le misure (informazioni attive e passive, sollecitazioni, ecc…) idonee a qualificare l’intervento del sostituto come necessario a causa dell’inerzia della regione. L’art. 5 D.Lgs 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi comunitari o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Ai sensi dell’art.120 c.2 Cost. infine, il Governo “può sostituirsi agli organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”, il comma 3 specifica che “La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”. La delega di funzioni amministrative è figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni e enti locali. In particolare, le regioni, secondo quanto disposto dall’art. 118 Cost (vecchia formulazione) esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti locali. Queste deleghe sono operate con legge (art. 118 c.2, art. 4 c.5 Legge 59/1997).

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La recente riforma della Legge Costituzionale 3/2001 ha sostituito l’art.118 Cost, ed ha costituzionalizzato l’istituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi (ad esempio l’ACI, il CONI e le federazioni nazionali di ordini e collegi). Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, ed altre possono costituire federazioni di diritto privato (come l’ANCI associazione nazionale dei comuni italiani). I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interessi comuni agli enti consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi. I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi; esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di comuni (art.32 T.U. enti locali), mentre caratteri simili ai consorzi hanno gli uffici comuni che gli enti locali possono costituire mediante convenzione, e che operano con personale distaccato degli enti partecipanti ai quali viene affidato l’esercizio di funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo.

La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico. Il termine “amministrazione comunitaria” può essere impiegato per indicare l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista, essenzialmente, della tutela della concorrenza e dei mercati. L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi. La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le “imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. L’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico, ricompresa nella disciplina in materia di appalti tra le amministrazioni aggiudicatrici, ed assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza. Si tratta di organismi:

a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

b) aventi personalità giuridica;

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c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a partecipazione pubblica. Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2449 c.c. prevede che, ove lo Stato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori o sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, nonché revocarli. Questa eventualità è consentita dall’art.2450 c.c. anche quando l’ente non abbia partecipazione azionarie, allorché così disponga la legge o l’atto costitutivo. E’ frequente infatti il caso di società istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di società a costituzione obbligatoria. Si possono individuare almeno tre modelli:

1) le società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche (ad esempio Patrimonio s.p.a., Infrastrutture s.p.a.) possono essere accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una previa gara;

2) le società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di norma la scelta del socio privato avviene a mezzo gara;

3) le società derivanti dal processo di privatizzazione; Affidamento in houseè il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria con il quale si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi “distinto” dal punto di vista decisionale. Il legislatore italiano, la fine di evitare di “mettere a gara” l’affidamento del servizio locale, ha utilizzato lo stesso schema nel settore dei servizi pubblici. Il T.U. sugli enti locali, modificato dall’art.35 della Legge 448/2001 e dalla Legge 326/2003, prevede per i servizi locali di rilevanza economica tre forme di gestione:

a) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

b) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della concorrenza e del mercato;

c) affidamento del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare.

Per la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, l’art.2 D.L. 332/1994 convertito in legge 474/1994, modificato dalla L.350/2004, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali (golden share:

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opposizione all’assunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale) esercitabili soltanto in caso di pericolo per “interessi vitali” dello Stato medesimo con riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino la impossibilità di uno scioglimento: infatti l’esistenza e la destinazione funzionale della società sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla volontà dei propri organi deliberativi. Le società a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di diritto speciale. Le società per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto. I concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che presentano carattere pubblicistico, i quali, collocati in sul mercato in regime di libera concorrenza, sono assoggettati a settori c.d. esclusi allorché agiscano “in virtù di diritti speciali o esclusivi”. Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virtù di una concessione o di altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più soggetti l’esercizio di attività. L’art. 2461 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa di cui agli artt. 2458 e 2459 c.c. “compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti. Tra queste società si ricorda la RAI – tv, concessionaria del servizio pubblico.

Vicende degli enti pubblici. La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, infatti esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private. In ordine all’estinzione degli enti pubblici, essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o particolare), ma l’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della consistenza patrimoniale. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private. Recentemente, gli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 hanno conferito al governo la delega a emanare decreti legislativi diretti a “riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le società per azioni controllate dallo Stato”, individuando quale criteri e principi direttivi “la fusione o soppressione di enti con finalità omologhe o complementari, la trasformazione di enti per i

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quali l’autonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra amministrazione pubblica ovvero in struttura di università, con il consenso della medesima, ovvero la liquidazione degli enti inutili”.

La privatizzazione degli enti pubblici. La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da molte ragioni. Quando tale vicenda comporta la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore. La privatizzazione è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento finanziario (art.1 c.6 Legge 474/1994). Più in generale la privatizzazione formale oltre che sostanziale comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e quindi incide sul modello di intervento pubblico nell’economia. In realtà spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate, ossia realizza una privatizzazione meramente formale, rimanendo il capitale nella totalità o nella maggioranza in mano pubblica. Le tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguenti:

1) L’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d. “formale”, ovvero, “fase fredda” della privatizzazione) con capitale interamente posseduto dallo Stato.

2) Si procede poi alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”, o “fase calda” della privatizzazione). Quest’ultima tappa è disciplinata dal D.L.332/1994 convertito in Legge 474/1994 modificato dalla L.350/2003, che fa riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie.

La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: - nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni); - nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas, ecc…); - nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico);

L’ordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro, come per la trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato disposta dal D.Lgs 367/1996. Il D.Lgs 509/1994, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza. Con il D.Lgs 419/1999 modificato dalla L.284/2002, sono state emanate norme in materia di privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo anche i compiti della SIAE.

I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici. Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere nell’osservanza della Costituzione. L’art. 97 Cost., che si riferisce letteralmente all’organizzazione, può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento poiché l’attività di organizzazione è espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo al Governo, che può modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze mutevoli che deve affrontare.

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Un riconoscimento espresso di tale riserva di organizzazione è operato dall’art. 17 c.1 lett. d Legge 400/1988, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni di legge; altro ancora è l’art.14 bis della stessa legge, il quale stabilisce che l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo su proposta del ministro competente, d’intesa con il Presidente del Consiglio dei ministri e con il ministro del tesoro. L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale, l’art. 117 c.6 Cost. prevede che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”, ed in questo caso la riserva di organizzazione è disposta proprio dalla Costituzione. Debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune, o costitutivi di consorzi. Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinano dagli artt.2 e 5 del D.Lgs 165/2001. La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono “secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” e “individuano gli uffici di maggior rilevanza”. La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione organizzativa “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”: alle determinazioni operative gestionali occorre garantire “adeguati margini” e, cioè, uno spazio di discrezionalità organizzativa.

L’organo. La personalità giuridica delle organizzazioni è riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti giuridici. Per poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istituti:

a) la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire;

b) utilizzare la figura dell’organo; Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. L’organo non è separato dall’ente, quindi, a differenza di quanto accade nella rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, e corrisponde all’attività propria dell’ente. La capacità giuridica spetta comunque all’ente, che è centro di imputazioni di effetti e fattispecie. L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività; spesso l’organo permette all’ente di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici. Più in particolare l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dall’ordinamento (ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente comunale si considera concluso dal Comune). In assenza del titolare, l’ordinamento indica colui che è chiamato a svolgere le relative funzioni. Tra persona fisica preposta all’organo e ente pubblico corre un rapporto giuridico, definito “rapporto di servizio”.

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I poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, ed esso si avvale di più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. La competenza va tenuta distinta dall’attribuzione, che indica la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

L’imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro organizzazione. Tra le attività pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alle possibilità che concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilità di affidare ai terzi la riscossione dei tributi. Il privato può agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure da utenti che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico sostituito.

Classificazione degli organi. Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di norma individuato secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente, mentre gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere detti “commissari”). Gli organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato periodo di tempo (ad esempio le commissioni per i concorsi). Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici: c.d. amministrazione attiva), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato). Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente. Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco, mentre organo non rappresentativo è, ad esempio, il prefetto.

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Vi sono poi organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni, cioè che esprimono la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio. Per espressa volontà di legge, alcuni organi sono dotati di personalità giuridica (e sono detti organi con personalità giuridica o organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest’ultimo), un esempio è l’ISTAT, alla dipendenza della Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali. Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica. Negli organi collegiali si ha la contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme. Le ragioni per cui si procede all’istituzione dell’organo collegiale sono quella di riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità professionali e tecniche. L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi:

- convocazione del collegio , cioè l’invito contenente l’ordine del giorno, a riunirsi in un certo luogo in una certa data;

- presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno; - discussione ; - votazione .

Occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero dei membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (nei collegi perfetti si impone la presenza di tutti i componenti); il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione. Nei c.d. collegi perfetti non è ammessa l’astensione; negli altri casi l’astenuto è considerato come assente o come votante, in quest’ultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum funzionale e, dunque, equivale a voto negativo. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal Presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione ed il coordinamento. Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono istaurarsi relazioni disciplinate dal diritto. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. L’omogeneità delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere di obbedienza di quello inferiore. Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

a) il potere di ordine (che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attività) di direttiva (mediante la quale si indicano fini e obbiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle modalità con cui conseguirli) e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;

b) potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato; 23

c) potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato; d) potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati; e) poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di

interesse pubblico, indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore).

Il potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge. Il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni ed alle mansioni dell’inferiore gerarchico esclude la possibilità di scelta di quest’ultimo, facendo sorgere il dovere di eseguirlo, salvo che l’ordine stesso non contrasti con la legge penale. Se il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto (sempreché non si tratta di ordine criminoso artt. 16 e segg. T.U. 3/1957). Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, per la quale l’organo sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obbiettivi da raggiungere. Rispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini con il potere di emanare direttive, ma che non vincolano completamente l’organo inferiore, ed il controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe l’autorità. In dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il potere, spettante ad un “coordinatore”, di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Il coordinamento è definito dalla legge (es. art. 16, 17 e 25 D.Lgs 165/2001). I compiti di coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi interessati al coordinamento (come gli organi collegiali). La possibilità che un “segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato” svolga funzioni di coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale è infine prevista dall’art. 16 D.Lgs 165/2001. L’esigenza di coordinamento tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi.

Il controllo. Il controllo è una importante relazione interorganica, che consiste nell’attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui. Nel diritto amministrativo il controllo costituisce un’autonoma funzione svolta da organi peculiari. Il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Il controllo è svolto in ogni caso nell’ambito delle relazioni gerarchiche dove l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività dell’organo subordinato. Il controllo, che è sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge, e si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura.

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Il controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dell’ente o da organi di enti diversi, un esempio di controllo interno è costituito dal controllo ispettivo. Il controllo sugli organi degli enti territoriali è previsto, per quanto riguarda le regioni, dall’art.126 Cost. e dagli artt.141 e segg. T.U. sugli enti locali in ordine agli enti territoriali diversi dalla regione. Il controllo può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti - conformità alle norme (controllo di legittimità, denominato vigilanza), opportunità (denominato tutela), efficienza, efficacia, ecc… - ed avere oggetti diversi tra loro: organi, atti normativi, atti amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attività. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali non eliminano l’atto ma ostano a che l’atto produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti), sostitutive (controllo sostitutivo).

1) Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti, in altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Ancora diversa è la misura che consiste nell’applicazione di sanzioni ai componenti l’organo.

2) Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti).

In una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante riesame i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente.

In particolare, il controllo di ragioneria nell’amministrazione statale ed il controllo della Corte dei Conti. Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti. Oggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile. Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei Conti “organo al servizio dello Stato-comunità” attraverso il meccanismo della registrazione e dell’apposizione del visto. La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo “richiedere alle amministrazioni pubbliche ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti”. Nel quadro dei controlli spettanti alla Corte dei conti si contemplano:

a) un controllo preventivo sugli atti; b) un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda

di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo “in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo”;

c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle

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commenti (16)
ottimo
è completo?
Grazie!!!
ragazzi ma cosa dite???? non è aggiornato nemmeno al 2009!!!!!!! attenti!!!!! la riforma dei controlli interni attuata con D LGS 150/2009 non esiste proprio in questo riassunto !!!
speriamo aiutino data la dispersività del manuale!
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