compendio procedura penale, Dispense di Procedura Penale
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Compendio di Procedura Penale CAPITOLO I - I SOGGETTI 1. Premessa. Con riferimento ai contenuti del libro iniziale del codice, appare opportuno distinguere tra «soggetto» e «parte», soprattutto in considerazione della differente ampiezza dei poteri che in molti casi si ricollega a questa distinzione. Siccome la parte è colei che vanta il diritto ad una decisione giurisdizionale, in relazione ad una pretesa fatta valere nel processo, ne consegue che la qualifica di parte non spetta alla totalità dei soggetti elencati nel libro I del codice. Anzitutto, non è parte il giudice, visto che il suo ruolo istituzionale esige, come fondamentale requisito, quello dell'imparzialità. Neppure la polizia giudiziaria, la persona offesa e il difensore assumono la qualifica di parte, che, invece, compete ai rimanenti soggetti elencati nel libro I. 2. La giurisdizione penale. In piena sintonia con il disposto dell'art. 102 comma 1° Cost., che attribuisce la funzione giurisdizionale a «magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario», l'art. 1 riserva l'esercizio della giurisdizione penale ai «giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario». Ciò significa che soltanto il giudice, e non qualsiasi magistrato (quindi, non il pubblico ministero), può essere titolare di funzioni giurisdizionali penali. La qualità di giudice è il risultato di un atto di investitura di potere, regolato dalla legge, e precisamente dalle leggi di ordinamento giudiziario. Stabilisce, infatti, l'art. 178 che «è sempre prescritta a pena di nullità [assoluta] l'osservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario». Le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi giudicanti sono stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario. Mentre non pone alcun problema interpretativo il numero di giudici necessario per costituire i collegi giudicanti, occorre precisare che per capacità del giudice si deve far riferimento all’attribuzione della qualifica richiesta per l'esercizio delle funzioni giudiziarie che è chiamato a svolgere e alla conseguente immissione nell’ufficio giudiziario e conferimento delle relative funzioni. 3. Profili ordinamentali. I precetti costituzionali dedicati alla magistratura nel suo complesso sono rappresentati dagli artt. 104, 105, 106 comma 1°, 107, 108 e 109 Cost.. Di primaria importanza risulta la distinzione tra giudici straordinari (cioè giudici istituiti successivamente al fatto da giudicare), giudici speciali (figure estranee alla legge di ordinamento giudiziario) e giudici ordinari, contrapponibili ai giudici speciali in quanto traggono la loro legittimazione dall'ordinamento giudiziario. La Costituzione vieta di istituire giudici straordinari o speciali, mentre ammette l'istituzione di giudici specializzati, di cui tipico esempio sono i tribunali per i minorenni, in ragione dello specifico oggetto della loro giurisdizione (art. 102 comma 2° Cost.). Restano esclusi dal divieto di cui si è appena detto solo due giudici speciali: i tribunali militari e la Corte Costituzionale nella sua particolare composizione riferita alle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica per alto tradimento o attentato alla Costituzione. La categoria dei giudici ordinari, ricomprende i seguenti organi giudicanti: a) giudice di pace: giudice onorario e monocratico, che si contrappone, per un verso, al giudice professionale e, per l'altro verso, al giudice collegiale, il quale risulta composto da una pluralità di magistrati. b) giudice per le indagini preliminari: monocratico. c) giudice dell'udienza preliminare: monocratico. Il giudice dell'udienza preliminare deve essere diverso da quello che, nel medesimo procedimento, ha svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari. Le funzioni di GUP esigono un'elevata qualificazione professionale e, pertanto, vengono assegnate temporaneamente, a rotazione, tra coloro che abbiano precedentemente svolto, per almeno due anni, la funzione di giudice del dibattimento o quella di GIP. d) tribunale ordinario: a seconda della gravità del reato o delle caratteristiche dello stesso, tale organo giudica in composizione monocratica oppure in composizione collegiale, decidendo, in quest'ultimo caso, «con il numero invariabile di tre componenti». L'art. 7-bis ord. giud. stabilisce che il tribunale in composizione monocratica sia costituito da un magistrato che abbia esercitato la funzione giurisdizionale per non meno di tre anni. Vi è possibilità di una deroga «per imprescindibili e prevalenti esigenze di servizio». e) corte d'assise: giudice collegiale composto da otto magistrati, di cui due togati (magistrati

professionali, stabilmente appartenenti all'ordine giudiziario come magistrati di carriera) e sei laici (magistrati onorari, che solo temporaneamente fanno parte dell'ordine giudiziario e sono scelti fra i cittadini in possesso di determinati requisiti), la cui partecipazione all'amministrazione della giustizia va ricollegata al disposto dell'art. 106 comma 2° Cost. f) corte d'appello: giudice collegiale composto da tre magistrati. g) corte d'assise d'appello: giudice collegiale, la cui composizione mista (ai due magistrati togati si vanno ad aggiungere sei giudici onorari o «popolari») ricalca quella della corte d'assise. h) magistrato di sorveglianza: monocratico. i) il tribunale di sorveglianza: giudice collegiale composto da quattro magistrati, di cui due togati e due laici. Al vertice di questo organigramma si colloca la corte di cassazione. La corte di cassazione è divisa in sette sezioni, ciascuna delle quali giudica con cinque componenti, che diventano nove quando tale organo è chiamato a pronunciarsi nella composizione a sezioni unite. Anche i giudici minorili sono regolati dalla legge di ordinamento giudiziario: rispetto ad essi, come si è anticipato, è corretta la definizione di giudici ordinari specializzati. 4. Le questioni pregiudiziali. La giurisdizione penale è una giurisdizione autosufficiente, nel senso che ha cognizione autonoma su tutte le questioni strumentali alla pronuncia finale. Infatti, il giudice penale ha il dovere di risolvere ogni questione che si ponga come antecedente logico-giuridico della decisione di cui è investito. La questione logicamente prioritaria viene risolta con una semplice pronuncia incidentale, non definita “decisione” dal legislatore, che può avere natura civile, amministrativa o penale, e che ha rilevanza solo all'interno del procedimento in cui è inserita (cognitio incidenter tantum), senza alcuna efficacia vincolante in nessun altro processo (art. 2 comma 20). Le deroghe alla regola della cognizione incidentale possono essere raggruppate in due categorie: da un lato, si collocano quelle disposizioni che, in caso di controversia sulla proprietà delle cose sequestrate (artt. 263 comma 3° e 324 comma 8°) o confiscate (art. 676 comma 2° ), si limitano a devolvere la relativa risoluzione al giudice civile e, dall'altro, abbiamo quelle disposizioni che, ai fini della soluzione delle questioni da cui dipende poi la decisione definitiva, disciplinano i presupposti e il modo dell'eventuale sospensione del processo principale, nonché l'efficacia della decisione intervenuta in sede extrapenale. Queste ultime disposizioni valgono per quelle questioni in ordine alle quali è opportuno che intervenga una vera e propria decisione, idonea a stabilizzarsi con la formazione del giudicato (artt.3 e 479). Ciò vale in particolar modo per le questioni pregiudiziali relative allo «stato di famiglia o di cittadinanza» (art. 3). In presenza di una controversia rientrante in una di tali categorie, il giudice penale «può sospendere» il processo allorché ricorrano le tre seguenti condizioni: a) deve effettivamente sussistere un rapporto di pregiudizialità tra la risoluzione della controversia sullo stato di famiglia o di cittadinanza e la decisione penale. Ciò non significa che la soluzione della controversia pregiudiziale debba necessariamente incidere sulla decisione circa l'esistenza del reato, ma potrebbe influire semplicemente sull'esistenza di una condizione di punibilità o di una circostanza aggravante; b) è necessario che la questione pregiudiziale sia seria, vale a dire non manifestamente infondata o artificiosa; c) dev'essere già stata proposta l'azione «a norma delle leggi civili». Sarà comunque il giudice a stabilire, di volta in volta, se, nonostante la ricorrenza dei presupposti stabiliti, non sia preferibile risolvere autonomamente la questione pregiudiziale. Nel caso di sospensione (e di conseguente devoluzione della controversia al giudice «naturale») è prevista la pronuncia di un'ordinanza, che può essere impugnata in Cassazione (art. 3 comma 2°): nel silenzio della legge si deve ritenere che siano legittimate al ricorso tutte le parti in quel momento presenti nel processo. Finché dura la sospensione, è ammesso soltanto il compimento degli atti urgenti (art. 3 comma 3) In tema di status, alla sentenza irrevocabile intervenuta in sede extrapenale viene riconosciuta efficacia di giudicato (art. 3 comma 4°). A questo proposito vale la pena di aggiungere che il giudicato civile o amministrativo ha un'identica efficacia vincolante sia se si è formato anteriormente all'inizio del processo penale, sia se è sopraggiunto mentre il processo penale è ancora in corso. Se la decisione extrapenale irrevocabile sopraggiunge dopo la definitiva conclusione del processo penale, e la sentenza penale di condanna dipenda da un accertamento incidentale che è sconfessato dal giudice civile o amministrativo, potrà essere percorsa la strada della revisione (infra, cap. IX, § 47). La seconda ipotesi di sospensione del processo penale a causa di una questione pregiudiziale è quella prevista dall'art. 479. Qui la controversia da risolvere in via prioritaria non verte su uno status ma su una qualsiasi altra questione di competenza del giudice civile o amministrativo. La sospensione ex art. 479 può essere disposta solo nel corso del dibattimento e se sussistono i seguenti requisiti: a) la risoluzione della controversia deve condizionare la

decisione sull'esistenza del reato; b) la controversia deve risultare di particolare complessità; c) dev'essere già in corso il relativo procedimento presso il giudice civile o amministrativo. Ulteriore condizione è che la legge civile o amministrativa non ponga limitazioni alla prova della situazione soggettiva; limitazioni che il giudice penale non incontra, con migliori prospettive per la pienezza del suo accertamento, se risolve la controversia in via incidentale. A differenza di quanto previsto per le questioni pregiudiziali sullo stato di famiglia e di cittadinanza, per tutte le altre questioni si consente al giudice di revocare, anche di ufficio, l'ordinanza di sospensione, qualora il giudizio civile o amministrativo non si sia concluso nel termine di un anno. Dall'altro, per tali altre questioni risulta precluso il riconoscimento di un'efficacia vincolante della sentenza extrapenale. Infatti, la sentenza extrapenale viene a far parte del materiale probatorio destinato a costituire la base per la formazione del convincimento del giudice, il quale, in ipotesi, la può anche disattendere, con l'unico limite di dover esporre in motivazione le ragioni della divergenza.

5. La competenza: per materia, per territorio e per connessione. Le regole sulla competenza sono regole giuridiche che consentono di attuare una distribuzione, in senso orizzontale e verticale, delle regiudicande penali, in modo che risulti predeterminato il giudice legittimato a conoscere di ogni procedimento, come impone il 1° comma dell'art. 25 Cost. Prima di esaminare la normativa sulla competenza, va detto che, alle due tradizionali figure della competenza per materia e per territorio, il codice ne ha aggiunta una terza, che è la competenza per connessione. A proposito della competenza per materia, è anzitutto opportuno precisare che il codice, uniformandosi alle indicazioni contenute nella legge delega (art. 2 n. 12), ha tracciato la suddivisione tenendo conto sia del tipo di reato (criterio qualitativo), sia del livello della pena edittale (criterio quantitativo), per il cui calcolo lo stesso legislatore delegante ha fornito taluni criteri, disponendo che bisogna tenere conto del massimo della pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, e, nel caso di delitto tentato, la pena edittale deve essere diminuita di un terzo (art. 56 comma 2° c.p.). Viene contestualmente esclusa l'incidenza della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, salvo che si tratti delle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa (come quando, per esempio, si passa dalla reclusione all'ergastolo) o di quelle ad effetto speciale (che comportano un aumento o una diminuzione di pena superiore ad 1/3). Più specificamente, risultano affidati alla corte d'assise (art. 5): a) i delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a ventiquattro anni, fatta eccezione per alcuni delitti specificamente elencati e sempre che non ne sia conseguita la morte della persona offesa (tentato omicidio, rapina e estorsione, nonché i delitti di sequestro di persona a scopo di estorsione e quelli previsti dal d.P.R. 309/1990 in materia di sostanze stupefacenti; b) i delitti consumati di omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.), omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.); c) ogni delitto doloso, qualora dal fatto sia derivata la morte di una o più persone, escluse le ipotesi di morte come conseguenza non voluta di altro reato (art. 586 c.p.), di morte avvenuta in seguito a rissa (art. 588 c.p.) e di morte derivante da omissione di soccorso (art. 593 c.p.); d) i delitti di riorganizzazione del partito fascista, i delitti di genocidio e i delitti contro la personalità dello Stato puniti con pena edittale non inferiore nel massimo a dieci anni; d-bis) delitti consumati o tentati di associazione a delinquere diretta a commettere i reati di riduzione in schiavitù (art.600), di tratta di persone (601) e di accquisto ed alienazione di schiavi (602), i delitti di cui agli artt. 600, 601 e 602 cp medesimi ed i delitti di terrorismo, sempre che siano puniti con pena edittale non inferiore nel massimo a 10 anni. Quanto al tribunale, la sua competenza si ricava per sottrazione, risultando così investito dei reati non appartenenti alla competenza della corte di assise o del giudice di pace (criterio residuale). Per quanto riguarda la competenza per territorio, la regola fondamentale è quella del luogo in cui il reato è stato consumato (art. 8 comma 1°). Ad essa il legislatore fa seguire: a) altre regole di carattere generale che derogano al criterio del locus commissi delicti in ragione della particolare configurazione della fattispecie delittuosa; b) talune regole «suppletive», che consentono l'individuazione del giudice territorialmente competente quando non è possibile applicare le regole generali. Le ipotesi che giustificano una deviazione dalla regola base sono quelle del fatto che abbia cagionato la morte di una o più persone, del reato permanente e del delitto tentato (art. 8 commi 2°, 3° e 4°). Nel primo caso, è parso preferibile radicare la competenza nel luogo in cui è avvenuta l'azione o l'omissione: in tale luogo, infatti, si è creato l'allarme sociale ed è più agevole la ricerca delle prove. Nelle altre due ipotesi si è optato, rispettivamente, per il criterio del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione, anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone, e per il criterio del luogo in cui è stato compiuto l'ultimo atto diretto a

commettere il delitto. Quanto alle regole suppletive, occorre rispettare la gerarchia interna risultante dall'art. 9. Con la conseguenza che è prioritario il criterio del luogo o dell'ultimo luogo in cui è avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione; seguono, in successione, il criterio della residenza, della dimora, del domicilio dell'imputato; ed, infine, quello «del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che ha provveduto per primo a iscrivere la notizia di reato nel registro previsto dall'art. 335» (art. 9 comma 3°). La normativa esaminata si applica anche quando il reato è stato commesso in parte all'estero (art. 10 comma 3°), mentre in caso di reato commesso interamente all'estero risultano indispensabili taluni adeguamenti. Infatti, in tali casi, la competenza viene ad essere consecutivamente determinata dal luogo della residenza, della dimora, del domicilio, dell'arresto o della consegna dell'imputato, con prevalenza – se più sono gli imputati - del giudice competente per il maggior numero di essi (art. 10 comma 1°). Vale anche qui, come ultima regola, quella che privilegia il giudice del luogo in cui è avvenuta la prima iscrizione nel registro contemplato dall'art. 335 (art. 10 comma 2°). Numerose deroghe alla regola del locus commissi delicti derivano da disposizioni di leggi o decreti che disciplinano diversamente la competenza per territorio, anche preesistenti al codice. Altre deroghe sono, inoltre, riconducibili a leggi successive alla pubblicazione del codice. Tra le varie ipotesi si possono menzionare: i reati commessi dal presidente del Consiglio dei ministri o dai ministri nell'esercizio delle loro funzioni, rispetto ai quali è competente il tribunale ubicato nel capoluogo del distretto di corte d'appello (art. 11 1. cost. 16 gennaio 1989, n. 1); la diffamazione commessa attraverso trasmissioni radiofoniche o televisive, che implica la competenza del giudice del luogo in cui ha la residenza la persona offesa (art. 30 comma 5°1. 6 agosto 1990, n. 223). In due situazioni, è lo stesso codice che crea regole ad hoc. Una prima deroga è quella che riguarda i procedimenti relativi ai delitti elencati nell'art. 51 comma 3-bis e a quelli, caratterizzati da finalità di terrorismo, di cui all'art. 51 comma 3-quater. In tal caso le funzioni di giudice per le indagini preliminari nonché quelle di giudice dell'udienza preliminare sono esercitate da un magistrato appartenente al tribunale del capoluogo del distretto, come pure le funzioni di P.M. sono svolte da appartenenti alla Procura presso il tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice. Del tutto particolare è poi la seconda situazione, che riposa su un duplice presupposto (art. 11): a) l'esistenza di un procedimento penale in cui un magistrato (giudice o pubblico ministero, anche se onorario ma il cui incarico sia caratterizzato dalla stabilità) assuma la qualità di imputato ovvero quella di persona offesa o danneggiata dal reato; b) la competenza, in relazione al fatto per il quale si procede, di un ufficio giudiziario ricompreso nel distretto di corte di appello in cui lo stesso magistrato esercita le proprie funzioni, ovvero le esercitava al momento del fatto. La competenza per i procedimenti previsti dall'art. 11 spetta ora al giudice, ugualmente competente per materia, che ha sede «nel capoluogo del distretto di corte di appello determinato dalla legge», sulla scorta di una tabella – allegata alle disposizioni di attuazione — incentrata sul criterio della circolarità (Per i magistrati di Roma sono competenti quelli di Perugia, per quelli di Perugia sono competenti quelli di Firenze e così via). La connessione è criterio autonomo di attribuzione di competenza. Una scelta che comporta l'automatico confluire davanti ad un unico giudice di procedimenti, riservati, in base alle regole sulla competenza per materia e per territorio, a giudici diversi. Attualmente, l'art. 12 dispone che si ha connessione di procedimenti: a) se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o, trattandosi di reato colposo, in cooperazione tra loro, ovvero se più persone, con condotte indipendenti, hanno determinato l'evento; b) se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione (concorso formale) ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso (reato continuato); c) se dei reati per cui si procede taluni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri. Anche i criteri dettati per la determinazione del giudice competente nel caso di procedimenti connessi riflettono l'esigenza di non concedere spazio a scelte discrezionali. È prioritario il criterio del giudice superiore, dal quale discende che se i vari procedimenti sono di competenza alcuni del tribunale ed altri della Corte d’assise, risultano automaticamente attribuiti alla corte d'assise (art. 15); quando, invece, i procedimenti connessi coinvolgono più giudici ugualmente competenti per materia, prevale il giudice competente per il reato più grave (alla stregua dei parametri forniti dall'art. 16 comma 3°) o, in caso di pari gravità, quello competente per il primo reato (art. 16 comma 1°). Nel caso di concorso di persone o di condotte indipendenti, le cui azioni o omissioni sono state commesse in luoghi diversi, se dal fatto è derivata la morte di una persona, in deroga al criterio generale stabilito dall'art. 8 comma 2°, si attribuisce la competenza al giudice del

luogo in cui si è verificato l'evento (art. 16 comma 2°). Criteri particolari sono, inoltre, dettati per la connessione di procedimenti di competenza di giudici ordinari e speciali. Nell'ipotesi di competenza concorrente tra Corte costituzionale e giudice ordinario, prevale la prima (art. 13 comma 1°), mentre nel rapporto tra giudice militare e giudice ordinario vale la regola opposta, fermo restando, tuttavia, che la connessione opera solo quando il reato comune è più grave di quello militare (art 13 comma 2°). Per i procedimenti relativi ad imputati che, al momento del fatto, erano minorenni, e procedimenti relativi ad imputati maggiorenni, la connessione non opera. 6. La competenza funzionale. La competenza funzionale ha riguardo a varie figure di giudici che si differenziano in ragione della funzione che gli stessi svolgono nell’ambito di un medesimo procedimento. Partendo dalla suddivisione per gradi, è possibile distinguere tra giudice di pace, tribunale ordinario e corte d'assise, che sono giudici di primo grado; tribunale in composizione monocratica, corte d'appello e corte d'assise d'appello, che sono giudici di secondo grado; e, infine, corte di cassazione, cui è demandato il controllo di legittimità sulle decisioni assunte nei gradi precedenti. Progredendo nella suddivisione, viene in rilievo l'articolazione in fasi (che costituiscono le varie tappe in cui si articola il procedimento), a cominciare dalla fase anteriore al giudizio, nella quale si collocano l'attività del giudice per le indagini preliminari e, successivamente, quella del giudice dell'udienza preliminare. Seguono la fase del giudizio, con riferimento alla quale sono funzionalmente competenti il tribunale, la corte d'assise, la corte d'appello, la corte d'assise d'appello, la corte di cassazione, e, quindi, la fase dell'esecuzione. Rispetto ad essa vanno distinte le funzioni del giudice di esecuzione da quelle della magistratura di sorveglianza, al cui interno emerge l'ulteriore ripartizione tra le funzioni del magistrato di sorveglianza (giudice di primo grado) e quelle del tribunale di sorveglianza. Per quanto concerne, infine, la competenza funzionale che si incentra sulle specifiche attribuzioni di un determinato giudice, non si può andare al di là di un'esemplificazione. Ci si limita, pertanto, a ricordare le funzioni espressamente riservate al presidente del collegio giudicante (artt. 465, 467 e 468), e quelle espletate dal tribunale — in composizione collegiale (artt. 309 comma 7° e 310 comma 2°) — quale giudice del riesame o dell'appello in ordine ai provvedimenti restrittivi della libertà personale, nonché quelle riservate alla corte d'appello in materia di estradizione. 7. Le «attribuzioni» del tribunale. Appurato che in relazione ad un certo reato deve giudicare il tribunale, s'impone un ulteriore passaggio logico che permetta di stabilire se sia richiesta la composizione monocratica ovvero quella collegiale. In questo caso il criterio di ripartizione non è più basato sul concetto di competenza, che regola la distribuzione fra i diversi uffici giudicanti, ma su una sua sottocategoria che il legislatore ha indicato con il termine «attribuzione». Nelle sezioni distaccate sono trattati unicamente «gli affari civili e penali sui quali il tribunale giudica in composizione monocratica», per i quali la competenza per territorio rientra nella circoscrizione della sezione distaccata. A seguito degli ultimi interventi legislativi, attualmente al tribunale "collegiale" sono devoluti i delitti puniti con la reclusione superiore nel massimo a dieci anni, anche nell'ipotesi del tentativo. Il limite dei dieci anni va calcolato applicando le regole dettate dall'art. 4 (art. 33-bis comma 2°). Il criterio quantitativo va tuttavia coordinato con quello qualitativo, che implica deroghe di non trascurabile portata: per un verso, risultano sottratti al tribunale "collegiale" taluni delitti puniti con la reclusione superiore a dieci anni, e, in particolare, i delitti previsti dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 in materia di sostanze stupefacenti, tranne nel caso siano contestate le aggravanti di cui all'art. 80 del medesimo testo unico, e, per un altro verso, gli vengono attribuiti reati che, in base al suddetto criterio quantitativo, dovrebbero essere giudicati dal tribunale in composizione monocratica. Quanto alle attribuzioni del tribunale in composizione monocratica, vige la regola della complementarietà. Oltre che sui delitti previsti dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (purché non aggravati ai sensi del successivo art. 80), il tribunale "monocratico" giudica, pertanto, sui reati non attribuiti al tribunale "collegiale" dall'art. 33-bis o da altre disposizioni di legge. Precisata la sfera cognitiva delle due diverse composizioni del tribunale, resta da stabilire l'incidenza di un eventuale vincolo connettivo. Quando il vincolo riconducibile a taluna delle ipotesi previste dall'art. 12 (retro, § 5) intercorre tra procedimenti dei quali alcuni appartengono alla cognizione del tribunale "collegiale" e altri a quella del tribunale "monocratico", si applicano le disposizioni relative al procedimento davanti al giudice collegiale, cui sono attribuiti tutti i procedimenti connessi. L'incidenza della connessione non è circoscritta alla fase dibattimentale, ma opera anche in rapporto alle indagini preliminari.

8. La disciplina della riunione e della separazione dei processi. La riunione e la separazione sono istituti che operano a partire dal momento in cui, in seguito all'esercizio dell'azione penale, il procedimento si è evoluto in «processo». La riunione dei processi produce come risultato la trattazione congiunta di processi in precedenza pendenti davanti a diversi giudici o sezioni dello stesso ufficio giudiziario. Per la riunione dei processi devono sussistere i seguenti presupposti: 1) la pendenza davanti al medesimo ufficio giudiziario dei processi da riunire; 2) uno sviluppo omogeneo di questi ultimi, che devono trovarsi «nello stesso stato e grado»; 3) una prognosi negativa circa un possibile ritardo nella definizione delle singole vicende processuali; 4) la sussistenza di uno dei casi tassativamente indicati dalla legge. Relativamente alla trattazione separata dei singoli processi è di ostacolo alla riunione la prospettiva anche di un semplice ritardo nella loro definizione. La riunione può essere disposta quando i processi pendenti siano connessi ai sensi dell'art. 12, nonché quando siano relativi ai reati dei quali taluni siano stati commessi in occasione di altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l'impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un'altra circostanza. Qualora venga esclusa la sussistenza di un pregiudizio, in termini di «ritardo nella definizione», per i processi pendenti, la riunione costituisce un atto dovuto. Se alcuni dei processi pendono davanti alle due diverse composizioni di un medesimo tribunale, viene disposto l'accorpamento in capo al tribunale in composizione collegiale, il quale si pronuncerà su tutte le regiudicande anche nell'eventualità in cui esse siano oggetto di un successivo provvedimento di separazione (cioè il tribunale collegiale deciderà sul processo separato, anche se di competenza del tribunale monocratico. - art. 17 comma 1-bis). La separazione (disciplinata dall'art. 18, che, nel 1° comma) tratta di ipotesi accomunate dal fatto che per taluni imputati o talune imputazioni si versa in una situazione di attesa, mentre per altri imputati o per altre imputazioni è possibile l'immediata trattazione. E’ stata introdotta un'ulteriore ipotesi di separazione, da disporre quando il processo abbia come protagonisti uno o più imputati chiamati a rispondere di reati di elevata gravità – quelli previsti dall'art. 407 comma 2° lett. a – quando tali imputati siano prossimi ad essere rimessi in libertà per scadenza dei termini massimi di custodia cautelare (infra, cap. IV, § 19), data la mancanza di altri titoli di detenzione. Alla base della separazione vi sono dunque esigenze di celerità che, tuttavia, soccombono di fronte alle esigenze di accertamento. La separazione è infatti esclusa qualora il giudice ritenga che la riunione sia assolutamente necessaria per l'accertamento dei fatti (art. 18 comma 1°). Al di fuori delle ipotesi di cui si è parlato, la separazione dei processi può essere altresì disposta sulla base di un accordo tra le parti, sempre che il giudice la reputi utile sotto il profilo della speditezza (art. 18 comma 2°). Per i provvedimenti in tema di riunione e di separazione dei processi è prescritta la forma dell'ordinanza, che può essere emessa anche d'ufficio, sentite le parti (art. 19). 9. I procedimenti di verifica della giurisdizione e della competenza. In questa direzione gli artt. 20 e 21 indicano i momenti in cui può essere sollevata la relativa questione. Quanto al difetto di giurisdizione si prevede che tale difetto possa essere rilevato, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del «procedimento» (art. 20 comma 1°): quindi, a cominciare dalla fase delle indagini preliminari. Se il difetto di giurisdizione è rilevato nel corso delle indagini preliminari, il giudice provvede con ordinanza e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero. Dopo la chiusura delle indagini preliminari e in ogni stato e grado del processo, il giudice pronuncia, invece, sentenza e ordina, eccettuata l'ipotesi di un difetto assoluto di giurisdizione, che gli atti vengano trasmessi all'autorità competente (art. 20 comma 2°). L'incompetenza per materia, che è il tipo di incompetenza considerata più grave, può essere rilevata anche d'ufficio in ogni stato e grado del «processo» (non prima, quindi, che sia stata esercitata l'azione penale). L'incompetenza per territorio e per connessione, invece, deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare o, se questa manchi, ovvero se l'eccezione venga respinta in sede di udienza preliminare, entro, il termine previsto dall'art. 491 comma 1° per la trattazione delle questioni preliminari (art. 21 commi 2° e 3°). Riguardo all'incompetenza per materia, vi sono due situazioni che comportano una deroga all'ordinario regime dell'incompetenza per materia: la prima ricorre quando il giudice conosce di un reato che appartiene alla cognizione di un giudice di competenza inferiore. In questo caso l'incompetenza deve essere rilevata d'ufficio o eccepita, a pena di decadenza, entro il termine stabilito dall'art. 491 comma 1° (art. 23 comma 2°). La seconda deroga concerne l'ipotesi

dell'incompetenza per materia derivante da connessione, che, in base all'art. 21 comma 3°, deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, entro gli stessi termini stabiliti per l'incompetenza per territorio. Riguardo alla forma ed agli effetti del provvedimento con cui viene dichiarata l'incompetenza si ha il seguente quadro: a) nel corso delle indagini preliminari, il giudice che riconosca la propria incompetenza pronuncia ordinanza, con effetti circoscritti al provvedimento richiesto, e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero (art. 22 commi 1° e 2°); b) dopo la chiusura delle indagini preliminari e in sede di dibattimento di primo grado, il giudice dichiara con sentenza la propria incompetenza e ordina la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice competente; c) in grado di appello, se il giudice rileva che ha giudicato un giudice inferiore a quello competente, pronuncia sentenza di annullamento ed ordina la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice di primo grado competente (art. 24 comma 1°), nell'ipotesi inversa, il giudice pronuncia anche nel merito; d) nel giudizio davanti alla corte di cassazione, quest'ultima è tenuta a dichiarare anche d'ufficio l'incompetenza per materia derivante dal fatto che il tribunale ha giudicato un reato di competenza della corte d'assise, mentre l'incompetenza per territorio o per connessione può essere dichiarata solo se la relativa eccezione, tempestivamente proposta in primo grado e riproposta nei motivi di appello, sia stata ulteriormente riproposta nei motivi del ricorso per cassazione. Da notare che la decisione della corte di cassazione sulla giurisdizione o sulla competenza è vincolante nel corso del processo: può essere superata nella sola ipotesi in cui risultino nuovi fatti. Il mancato rispetto delle norme sulla competenza non determina l'inefficacia delle prove acquisite, con la sola parziale eccezione delle dichiarazioni rese al giudice incompetente per materia che, se ripetibili, possono essere utilizzate soltanto in sede di udienza preliminare e per le contestazioni regolate dagli artt. 500 e 503. Le misure cautelari (personali e reali), disposte da un giudice dichiaratosi incompetente, contestualmente o successivamente alla loro pronuncia, cessano di avere efficacia qualora entro venti giorni dall'ordinanza di trasmissione degli atti al giudice competente non siano confermate da quest'ultimo. Gli artt. 28-32 si occupano dei conflitti tra giudici. Il conflitto è una situazione che si determina quando, in qualsiasi stato e grado del processo, due o più giudici contemporaneamente prendono (conflitto positivo) o rifiutano di prendere (conflitto negativo) cognizione del medesimo fatto – quale che sia la sua qualificazione giuridica – attribuito alla stessa persona. Ad originare il procedimento di conflitto è una «denuncia» di parte, privata o pubblica, o una «rilevazione» d'ufficio del giudice. L'elevazione del conflitto non ha effetti sospensivi sul processo in corso. Lo sviluppo del procedimento incidentale è scandito dagli artt. 30, 31 e 32, i quali, oltre ad indicare l'organo cui spetta la risoluzione del conflitto – ovvero la corte di cassazione - delineano un meccanismo di comunicazione, notificazione e trasmissione di copie di atti tale da garantire la partecipazione al procedimento di tutti i soggetti interessati ai processi coinvolti nel conflitto. La corte di cassazione decide con sentenza in camera di consiglio, secondo la procedura stabilita dall'art. 127 (art. 32 comma 1°). Il conflitto cessa anzitutto per effetto dell'iniziativa di uno dei giudici che dichiari, anche di ufficio, la propria competenza in caso di conflitto negativo, o la propria incompetenza in caso di conflitto positivo (art. 29). Se ciò non si verifica, bisogna attendere la sentenza della corte di cassazione, che è vincolante, tranne che nell'ipotesi delle modificazioni derivanti da fatti nuovi. Quanto agli atti compiuti dal giudice risultato incompetente, bisogna rifarsi al disposto degli artt. 26 e 27, con un unico adeguamento: relativamente ai provvedimenti cautelari, il termine di venti giorni decorre, in questo caso, dalla comunicazione della sentenza della corte al giudice che ha disposto la misura cautelare. 10. Il controllo sul corretto riparto di «attribuzioni» fra tribunale "monocratico" e tribunale "collegiale". L'inosservanza delle disposizioni concernenti l'attribuzione di un reato ad una determinata composizione del tribunale e delle disposizioni processuali collegate alla suddetta attribuzione, deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare, ovvero, nei processi in cui si prescinde da tale udienza, entro il termine previsto per la trattazione delle questioni preliminari dall'art. 491 comma 1°. In sede di udienza preliminare, il giudice dell'udienza preliminare dispone con ordinanza che gli atti vengano trasmessi al pubblico ministero, affinché il medesimo provveda ad emettere il decreto di citazione a giudizio contemplato dall'art. 552 (art. 33-sexies comma 1°). Qualora, invece, l'inosservanza delle regole sull'attribuzione del reato venga rilevata nel corso del dibattimento di primo grado, il giudice procede diversamente a seconda che il dibattimento sia stato instaurato in seguito ad udienza preliminare oppure a decreto di citazione diretta a giudizio. Se vi è stata l'udienza preliminare, è sufficiente trasmettere gli atti, con ordinanza, al giudice competente a decidere sul reato contestato. Se vi è stata citazione diretta a giudizio,

essendo stato l'imputato indebitamente privato dell'udienza preliminare, l'error in procedendo può essere corretto solo mediante una regressione del processo. La questione relativa alla violazione delle regole sulle attribuzioni può essere affrontata anche nel giudizio di appello e in quello di cassazione: a) quanto al giudice di appello, qualora lo stesso ritenga che dovesse giudicare il tribunale in composizione collegiale, pronuncia sentenza di annullamento e ordina la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice di primo grado, sempreché l'erronea attribuzione sia stata tempestivamente eccepita e successivamente riproposta nei motivi d'appello; b) quanto alla corte di cassazione è opportuno distinguere tra attribuzione viziata per difetto o per eccesso: nel primo caso, la corte procede come il giudice di appello – sentenza di annullamento e trasmissione degli atti al pubblico ministero; nel secondo vale la stessa regola, purché il ricorso riguardi una sentenza inappellabile o si tratti di un ricorso per saltum. Al di fuori di queste ipotesi, l'errore di attribuzione risulta irrilevante. Riguardo alle prove acquisite dal tribunale in diversa composizione, esse sono pienamente utilizzabili. Oltre alle disposizioni relative al riparto di attribuzioni fra le due composizioni del tribunale, può essere violata la normativa di ordinamento giudiziario (artt. 48-quater ord. giud.) che consente di ripartire tra sede principale e sezioni distaccate o tra diverse sezioni distaccate i procedimenti nei quali il tribunale giudica in composizione monocratica (retro, § 7). Tale violazione può essere rilevata fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado (art. 163-bis comma 1° disp. att.). Il giudice che la ritenga sussistente, o che ritenga anche solo non manifestamente infondata la relativa questione, rimette gli atti al presidente del tribunale, affinché quest'ultimo si pronunci in proposito con un decreto non motivato e non soggetto ad impugnazione (art. 163-bis comma 2° disp. att.). 11. Le cause personali di estromissione del giudice: incompatibilità, astensione e ricusazione. Il codice regola sia le ipotesi in cui il giudice ha l'obbligo di astenersi, cioè di non esercitare la sua funzione giurisdizionale, sia le ipotesi in cui le parti hanno diritto di ricusarlo, cioè di chiederne l'estromissione. Per quanto riguarda le cause d'incompatibilità, esse sono previste in autonomi articoli, ma tuttavia sono espressamente richiamate nella stessa disciplina delle ipotesi di astensione e di ricusazione (art. 36 comma 1° lett. g). Per la giurisprudenza, l'esistenza di una situazione di incompatibilità costituisce esclusivamente un motivo di ricusazione, che la parte interessata deve far valere tempestivamente (art. 38) qualora il giudice sospetto non abbia ottemperato all'obbligo di astenersi. Per una parte della dottrina, invece, le situazioni di incompatibilità, incidendo sui requisiti di capacità del giudice, danno luogo ad una nullità assoluta. Come si è anticipato, le cause d'incompatibilità sono stabilite, in parte, dalle leggi di ordinamento giudiziario (in particolare, dagli artt. 18 e 19 ord. giud.) e, in parte, dal codice di rito (artt. 34 e 35). Le prime attengono esclusivamente alla costituzione dell'organo giudicante e prefigurano alcune condizioni dirette ad assicurare che la persona chiamata ad esercitare la funzione giurisdizionale non solo sia, ma che appaia anche imparziale. Bisogna preliminarmente distinguere tra l'incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio, regolata dall'art. 35 («nello stesso procedimento non possono esercitare funzioni, anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti o affini fino al secondo grado») e l'incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento. Quest'ultima species di incompatibilità è disciplinata dall'art. 34, il quale contempla quattro diversi gruppi di situazioni: a) il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento da parte della cassazione o al giudizio di revisione; b) non può partecipare al giudizio il giudice che ha pronunciato il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare o ha disposto il giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna, né quello che ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere. c) chi in un determinato procedimento ha esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari non può in quello stesso procedimento emettere il decreto penale di condanna, né partecipare al giudizio; inoltre, è incompatibile alla funzione di giudice dell'udienza preliminare, tranne che come giudice per le indagini preliminari si sia limitato ad adottare, nell'ambito del medesimo procedimento, provvedimenti ritenuti inidonei a determinare una situazione di pregiudizio e specificamente elencati dalla legge. Si tratta di ipotesi derogatorie minime che non minano la portata delle incompatibilità sancite dal comma 2-bis dell'art. 34; e) non può, infine, esercitare l'ufficio di giudice in un determinato procedimento chi, in quello stesso procedimento, ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia

giudiziaria ovvero un altro ruolo (difensore o procuratore speciale di una parte, testimone, perito, consulente tecnico) idoneo a comprometterne l'imparzialità. Per quanto concerne le cause di astensione e di ricusazione, esse sono disciplinate unitariamente nella disposizione relativa all'astensione (art. 36). Non si può parlare, però, di una totale coincidenza: non costituisce, infatti, motivo di ricusazione l'ipotesi in cui sussistono non meglio specificate «gravi ragioni di convenienza» (art. 36 lett. h); e, viceversa, non costituisce motivo di astensione (a meno di non far ricorso alla generica previsione di cui al citato art. 36 lett. h) la manifestazione indebita da parte del giudice, nell'esercizio delle sue funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, del proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione, essendo tale ipotesi contemplata soltanto nella disposizione relativa alla ricusazione (art. 37) . Per il resto tutti gli altri motivi sono comuni. Va comunque precisato che, per intuitive ragioni di opportunità, è stata fissata la regola secondo cui, nel caso di contemporaneità della dichiarazione di astensione e di quella di ricusazione, quest'ultima si considera come non proposta, ove l'astensione venga accolta (art. 39). Il catalogo risultante dagli artt 36 e 37 è tassativo, ed i casi considerati riguardano in linea generale i rapporti del giudice con le parti ovvero con la situazione dedotta in giudizio. Oltre che nell'ipotesi precedentemente richiamata (art. 36 lett. h), ha pertanto l'obbligo di astenersi (e può essere ricusato dalle parti) il giudice che abbia interesse nel procedimento; che sia tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero che sia prossimo congiunto — e lo stesso dicasi per il suo coniuge — del difensore, procuratore o curatore di una delle parti; che abbia dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie; che sia — egli stesso o un suo prossimo congiunto — in rapporto di grave inimicizia con una delle parti private (art. 36 lett. a, b, c, d). E' ulteriormente previsto l'obbligo di astensione (e, parallelamente, la ricusabilità del giudice) quando alcuno dei prossimi congiunti del giudice o del coniuge è offeso, danneggiato dal reato o parte privata; quando un prossimo congiunto, suo o del coniuge, svolge o ha svolto nello stesso procedimento funzioni di pubblico ministero; e, infine, quando, il giudice si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario (art. 36 lett. e, f, g). Dal punto di vista del procedimento, la divaricazione tra astensione e ricusazione è marcata: mentre per l'astensione è prevista una procedura semplificata («la dichiarazione di astensione è presentata al presidente della corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura»), per la ricusazione è previsto un preciso iter. Il procedimento di ricusazione inizia con la presentazione della dichiarazione nella cancelleria del giudice competente e con il deposito di una copia di questa nella cancelleria del giudice ricusato. Dalla presentazione della dichiarazione scatta il divieto per il giudice ricusato di pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza d'inammissibilità o di rigetto della dichiarazione stessa (art. 37 comma 2°). I termini entro cui va presentata la domanda di ricusazione e le modalità con le quali essa va proposta sono sanciti a pena d'inammissibilità (art. 41). Competenti a decidere sull'istanza di ricusazione sono: la corte d'appello per la ricusazione di un giudice del tribunale, della corte d’appello (una sezione diversa!), della corte di assise o della corte di assise di appello; per la ricusazione di un giudice della corte di cassazione, una sezione diversa della stessa corte a cui appartiene il giudice ricusato. Nell'intento di scoraggiare un uso dilatorio dell'istituto, il legislatore ha potenziato la funzione di filtro della dichiarazione d'inammissibilità: il giudice competente a decidere sulla ricusazione pronuncia, infatti, ordinanza d'inammissibilità, oltre che per mancanza di legittimazione soggettiva e per inosservanza di forme e termini, anche per manifesta infondatezza dei motivi addotti. Si tratta di una scelta non indolore sul piano delle garanzie, dato che la decisione consegue ad una procedura de plano senza avvisi alle parti e nell'assenza di contraddittorio. È previsto però un controllo successivo, realizzabile mediante ricorso per cassazione. Superata la fase dell'ammissibilità, la corte – d'appello o di cassazione – decide, in camera di consiglio, sul merito della ricusazione con le forme previste dall'art. 127, dopo aver assunto, se necessario, le opportune informazioni (art. 41 comma 3°). La stessa corte può anche disporre, con ordinanza, che il giudice ricusato sospenda temporaneamente ogni attività processuale o si limiti al compimento degli atti urgenti. L'ordinanza che decide sul merito è ricorribile in cassazione. In caso di ricorso, la corte di cassazione decide con le stesse modalità di procedura stabilite dall'art. 611 per i procedimenti in camera di consiglio. Quanto agli effetti della dichiarazione di ricusazione, risulta evidente che la semplice presentazione di tale dichiarazione non comporta per il giudice ricusato alcuna limitazione di poteri nello svolgimento dei compiti istituzionali, né tanto meno l'insorgere di un obbligo di astensione. L'unico divieto imposto dalla legge a carico del giudice ricusato, al fine di non pregiudicare irreparabilmente le ragioni della parte istante, è quello di non «pronunciare, né

concorrere a pronunciare, sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione», salvo il temperamento recentemente introdotto dalla Corte costituzionale (ricusazione riproposta per gli stessi motivi). Sennonché, per la violazione del divieto la legge non stabilisce espressamente alcuna sanzione. Tuttavia, il giudice chiamato a decidere sull'astensione o sulla ricusazione ha il potere discrezionale di dichiarare, in caso di accoglimento dell'istanza, quali atti precedentemente compiuti dal giudice astenutosi o ricusato conservino efficacia. Resta sempre ferma, comunque, la rilevanza della violazione dell'obbligo di cui all'art. 124 (generico obbligo di osservanza delle norme processuali) ai fini della responsabilità disciplinare, a carico del giudice che non abbia osservato il suddetto divieto. Con l'accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione scatta la sostituzione del giudice astenuto o ricusato ed il divieto assoluto, per tale giudice, di compiere qualsiasi atto del procedimento (art. 42 comma 1°). Tutte le ordinanze che si pronunciano sul merito, emesse dal giudice competente a decidere sulla ricusazione, sono immediatamente eseguibili. Diversamente dal codice abrogato che imponeva la condanna a pena pecuniaria come contenuto necessario dell'ordinanza d'inammissibilità o di rigetto dell'istanza di ricusazione, l'odierno codice prevede tale condanna come facoltativa. 12. La rimessione del processo. Gli artt. 45-49 disciplinano la rimessione del processo, cioè il suo spostamento da una sede ad un'altra in presenza di turbative ambientali che possono compromettere il suo regolare svolgi- mento. Anche in questo caso si vuole salvaguardare l'imparzialità di chi giudica: diversamente dall'astensione e dalla ricusazione, ad essere messa in dubbio non è però l'imparzialità del magistrato in quanto persona fisica, ma quella dell'organo giudicante nel suo complesso. C’è da rilevare che la rimessione del processo, anche se tutela un valore di sicura rilevanza costituzionale, qual è l’imparzialità del giudice (art. 111 comma 2° Cost.), interferisce però con il principio del giudice naturale garantito dall'art. 25 comma 1° Cost. Da qui l'esigenza che vengano tassativamente disciplinate dal legislatore le situazioni idonee a determinare lo spostamento del processo. Deve intercorrere il nesso causale tra le «gravi situazioni locali, tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili», e il conseguente pregiudizio alla «libera determinazione delle persone che partecipano al processo» (giudice, parti, difensori, testimoni, ecc.) ovvero alla sicurezza o all'incolumità pubblica». Il riferimento al carattere locale del fattore inquinante sta a significare non solo che il medesimo non deve essere di dimensioni estese, perché in tal caso lo spostamento di sede risulterebbe improduttivo, ma anche che deve trattarsi di un agente esterno al processo (con esclusione, quindi, delle situazioni endoprocessuali); si richiede inoltre che la turbativa non sia eliminabile in altro modo. Per un altro verso si è, tuttavia, ampliata la precedente casistica, essendosi ammessa la rimessione del processo anche nell'ipotesi in cui le suddette «gravi situazioni locali» determinino «motivi di legittimo sospetto», cioè quando sussiste «il ragionevole dubbio che la gravità della situazione locale possa portare il giudice a non essere, comunque, imparziale o sereno». La rimessione può essere richiesta in ogni stato e grado del processo di merito dall'imputato, dal procuratore generale presso la corte d'appello e dal pubblico ministero presso il giudice procedente. Se sono ovvie le ragioni che inducono ad escludere l'operatività dell'istituto quando il processo pende davanti alla corte di cassazione, assai meno scontata risulta la scelta di subordinare la richiesta di rimessione all'avvenuto esercizio dell'azione penale («in ogni stato e grado del processo»), in considerazione degli importanti provvedimenti che il giudice può assumere durante le indagini preliminari (archiviazione, restrizione della libertà personale dell'indagato). La richiesta di rimessione proveniente dall'imputato deve essere, a pena di inammissibilità, sottoscritta da lui personalmente o da un suo procuratore speciale e, sempre a pena di inammissibilità, dopo essere stata depositata nella cancelleria del giudice, unitamente ai documenti che la giustificano, va notificata, entro sette giorni alle altre parti, a cura del richiedente. Una volta depositate, la richiesta e la relativa documentazione sono immediatamente trasmesse alla corte di cassazione ad opera del giudice procedente, al quale è consentito formulare proprie osservazioni aggiuntive (art. 46 comma 3°). E’ lo stesso giudice procedente che, in seguito alla presentazione della richiesta, può disporre con ordinanza (inoppugnabile) la sospensione del processo fino a che non sia intervenuta l'ordinanza di inammissibilità o di rigetto. Analogamente, dopo essere stata investita della richiesta, la corte di cassazione può disporre la sospensione. Nel silenzio della legge, si deve ritenere che i presupposti delle due ipotesi di sospensione facoltativa appena ricordate risiedano nei principi del fumus boni iuris e del periculum in mora. Se non è intervenuta la sospensione facoltativa, quando la corte di cassazione comunica che è

avvenuta l'assegnazione della richiesta ad una delle sezioni della corte, oppure alle sezioni unite (art. 48 comma 3°), il giudice procedente deve sospendere obbligatoriamente il processo prima dello svolgimento delle conclusioni (in sede di udienza preliminare) o della discussione (in sede dibattimentale), e resta preclusa la pronuncia sia del decreto che dispone il giudizio, sia della sentenza. Anche in questo caso la sospensione dura fino a che non venga pronunciata l'ordinanza della corte che dichiari inammissibile o rigetti la richiesta (art. 47 commi 2° e 3°). E' da escludere la sospensione quando la richiesta non è fondata su elementi nuovi rispetto a quelli di una precedente richiesta rigettata o dichiarata inammissibile (art. 47 comma 2°). Finché dura la sospensione, restano sospesi i termini della prescrizione del reato e, se la richiesta di rimessione proviene dall'imputato, sono sospesi anche i termini di durata massima della custodia cautelare. La sospensione consente comunque il compimento degli atti urgenti (art. 47 comma 3°). La decisione della corte di cassazione, che procede in camera di consiglio ex art. 127 dopo aver eventualmente acquisito le necessarie informazioni (art 48 comma 1°), assume la forma dell'ordinanza, che potrà essere di inammissibilità, di rigetto o di accoglimento: in quest'ultima ipotesi l'ordinanza – contenente l'indicazione del nuovo giudice, da individuare ai sensi dell'art 11 (retro, § 5) – è immediatamente comunicata al giudice designato e al giudice originariamente competente. Da notare che, quando la corte di cassazione rigetta o dichiara inammissibile la richiesta di rimessione, può condannare l'imputato al pagamento di una somma (da 1000 a 5000 euro) a favore della cassa delle ammende. Quanto alla conservazione degli atti del processo oggetto di rimessione, (ferma restando l'utilizzabilità degli atti validamente compiuti dinanzi al giudice a quo, in quanto inseriti nel fascicolo dibattimentale), vale ora la regola secondo cui il giudice designato procede alla rinnovazione degli atti quando una (qualsiasi) delle parti ne faccia richiesta. Con due sole eccezioni concernenti, da un lato, l'ipotesi che si tratti di atti «di cui è divenuta impossibile la ripetizione» e, dall'altro, l'eventualità che si tratti dei procedimenti di cui all'art. 51 comma 3- bis e dei procedimenti riguardanti i reati concernenti la pornografia minorile e la violenza o lo sfruttamento sessuale. La richiesta di rimessione può essere ripresentata sia per ottenere un ulteriore spostamento del processo, sia nel caso in cui la precedente richiesta sia stata rigettata o dichiarata inammissibile. L’ulteriore spostamento del processo può essere richiesto quando nella sede designata si ripresenta una situazione di turbativa, ovvero quando, essendo venute meno nella sede originaria le ragioni che avevano indotto a sollecitare l'intervento della corte di cassazione, si creano le premesse per una revoca del provvedimento di rimessione. Nel caso in cui, invece, la precedente richiesta sia stata rigettata o sia stata dichiarata inammissibile per manifesta infondatezza, l'ulteriore richiesta, per non essere dichiarata inammissibile, deve essere fondata su «elementi nuovi» (art. 49 comma 2°). La richiesta dichiarata inammissibile per motivi diversi dalla manifesta infondatezza può essere sempre riproposta (art. 49 comma 4°). 13. La posizione di parte del pubblico ministero e la sua funzione tipica. Il pubblico ministero, pur rivestendo la qualità di parte nel processo, già a partire dalla fase delle indagini preliminari, costituisce un organo dell'apparato statale incaricato di vegliare «all'osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia», nonché di iniziare ed esercitare l'azione penale (artt. 73 e 74 ord. giud.). Il pubblico ministero non è solo affrancato dal potere esecutivo, ma gode di una posizione di indipendenza (c.d. esterna) rispetto a tutti gli altri poteri costituzionali, come emerge da una lettura sistematica della Costituzione. Anzitutto, l'art. 104 Cost., che concepisce la magistratura come un ordine autonomo da ogni altro potere, si riferisce pure alla magistratura requirente che gode, del resto, dell'elettorato attivo e passivo rispetto all'organo di autogoverno, che è il Consiglio superiore della magistratura. Ancora, l'art. 108 Cost., laddove demanda alla legge il compito di assicurare l’indipendenza del pubblico ministero presso le giurisdizioni speciali, non può che valere, a maggior ragione, anche per il pubblico ministero istituito presso gli organi di giurisdizione ordinaria. Inoltre, l'art 109 Cost., statuendo che l'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria, indica un obiettivo il cui raggiungimento sarebbe inevitabilmente compromesso se al potere esecutivo fosse dato interferire, grazie alla sopraordinazione goduta sugli apparati di polizia, nell'attività investigativa del pubblico ministero. Un peso assorbente riveste, infine, il canone dell'obbligatorietà dell'azione penale (art. 112 Cost.), che postula necessariamente l'indipendenza dagli altri poteri. Tra l'altro, la Corte costituzionale ha riaffermato (sentenza n. 420 del 1995) che l'indipendenza non tollera interferenze esterne, non solo nel momento in cui il pubblico ministero decide in ordine all'esercizio dell'azione penale, ma pure nel corso della fase anteriore delle indagini preliminari.

Allo stato, il pubblico ministero risponde del suo operato solo di fronte alla legge, godendo delle stesse garanzie attribuite al giudice circa il reclutamento, l'inamovibilità dalla sede e la soggezione al potere di controllo del Consiglio superiore della magistratura. Il titolo II del libro I del codice è dedicato al pubblico ministero, individuato quale soggetto del procedimento (artt. 50-54-quater). Vi trovano posto disposizioni che regolano i rapporti tra i diversi uffici nonché all'interno di ogni ufficio, che evidenziano la natura di parte del titolare dell'accusa. Il pubblico ministero ha la titolarità dell'azione penale. Nel sistema codicistico non trova spazio né l'azione penale privata, conferita cioè alla persona offesa dal reato, né l'azione penale popolare. Si tenga presente, però, che il d. lgs. 274/2000, istitutivo della competenza penale del G.d.P., prevede che per «i reati procedibili a querela è ammessa la citazione a giudizio dinanzi al giudice di pace della persona alla quale il reato è attribuito, su ricorso della persona offesa» (infra, cap. XIII § 10). L’esercizio dell'azione penale è obbligatorio ed ha quale suo unico limite la richiesta di archiviazione. Il momento in cui il pubblico ministero, esaurite le indagini preliminari, formula l’imputazione, rappresenta l’inizio del processo penale in senso proprio, riservando la fase delle indagini preliminari al mero procedimento. Alla formulazione dell'imputazione, che segna l'avvenuto esercizio dell’azione penale (infra, § 21) si riconnette l’assunzione della qualità di imputato. L'obbligatorietà dell'azione penale può essere circoscritta dalle condizioni di procedibilità poste dalla legge, che possono quindi collidere con il principio stabilito dal citato art. 112 della Cost.. Ora, la questione di conflitto con la norma costituzionale è facilmente superabile quando la scelta sia demandata a soggetti privati, che sono liberi di avvalersi o meno della protezione loro accordata dalla legge penale, ma diventa più difficoltosa quando la scelta è rimessa ad organi pubblici. Per questa ragione, la dottrina più avveduta sottolinea l'esigenza che dette condizioni di procedibilità siano poste a tutela di interessi costituzionalmente rilevanti, in modo da prevalere, in sede di bilanciamento, con il principio proclamato dall'art. 112 Cost. Non viene citato nel codice il principio, costituzionalmente sancito, della pubblicità dell'azione penale, evidentemente perché la sua enunciazione è parsa superflua, dal momento che i poteri attribuiti alla persona offesa, soprattutto quelli che gli consentono di opporsi alla richiesta di archiviazione (art. 410), non sono assimilabili all'esercizio di un'azione penale privata. Viene affermato, invece, il tradizionale principio della irretrattabilità dell'azione penale: questa, una volta esercitata, esce dalla sfera del suo autore e comporta l'insorgere di un dovere decisorio in capo al giudice: ciò equivale a dire che l'oggetto del processo penale è indisponibile. Naturale, a tal punto, sottoporre le cause di sospensione o di interruzione dell'azione penale al principio di tassatività. 14. L'organizzazione e la distribuzione del lavoro tra gli uffici: loro rapporti. Le funzioni di pubblico ministero nelle indagini preliminari e nei procedimenti di primo grado sono esercitate dai magistrati della procura della Repubblica presso il tribunale. Alle procure della Repubblica presso i tribunali ordinari possono essere addetti magistrati onorari in qualità di vice procuratori «per l'espletamento delle funzioni indicate dall'art. 72». L'art.72 ord.giud. consente al procuratore della Repubblica presso il tribunale di delegare nominativamente determinate funzioni, da precisarsi di volta in volta, ad uditori giudiziari, a vice procuratori onorari addetti all'ufficio, a «personale in quiescenza da non più di due anni che nei cinque anni precedenti abbia svolto le funzioni di polizia giudiziaria», ovvero a laureati in giurisprudenza che frequentano il secondo anno della scuola biennale di specializzazione per le professioni legali di cui all'art. 16 d. lgs. 17 novembre 1997, n. 398. I magistrati della procura della Repubblica presso la corte d'appello esercitano, per regola, le funzioni di pubblico ministero nei soli giudizi di impugnazione, così come accade sempre per i magistrati della procura generale presso la corte di cassazione relativamente a tale giudizio. Merita evidenziare, in proposito, come la partecipazione al giudizio d'appello del rappresentante dell'ufficio presso il giudice di primo grado, che abbia presentato le conclusioni e ne abbia fatta richiesta nell'atto di appello, non si configuri alla stregua di una deroga in senso proprio. In tal caso la sostituzione, atteggiandosi a delega nominativa, è disposta, sulla base di una valutazione di mera opportunità, dallo stesso procuratore generale presso la corte d'appello al quale continuano a spettare i relativi avvisi (art. 570 comma 3°). Al procuratore generale non sono neppure forniti mezzi per controllare la mancata attivazione dei procuratori della Repubblica del suo distretto nei riguardi di informazioni che non assurgano al rango di notizia di reato: esse, infatti, non impongono di richiedere il decreto di archiviazione, allorché non siano state neppure iscritte, per la loro indeterminatezza, nell'apposito registro ex art. 335 (art. 109 disp. att.). Durante la fase delle indagini preliminari si apre una serie di canali informativi tra procure della Repubblica e relative procure generali presso la corte d'appello, e viceversa. Tramite queste notizie e segnalazioni il procuratore generale presso la corte d’appello ha modo di verificare,

tra l’altro, se sia stato promosso e se risulti effettivo il coordinamento investigativo relativamente a determinati reati concernenti la criminalità organizzata, in modo che, in caso contrario, egli possa sollecitarlo riunendo i procuratori della Repubblica che procedono ad indagini collegate (infra, cap. V, § 28). L'unico strumento mediante il quale il procuratore generale presso la corte d'appello subentra, nella titolarità delle indagini preliminari, al procuratore della Repubblica del suo distretto, è l'avocazione. Il relativo potere non è generalizzato, ma è sempre subordinato a tassative previsioni legislative, così da caratterizzarsi come istituto di natura eccezionale (cfr. 2 n. 42 della legge delega). L'avocazione scatta in maniera, per così dire, automatica quando ricorrano determinate situazioni (infra, cap. V, § 32). In primo luogo, nel caso di impossibilità di provvedere, nell'ambito dell'ufficio della procura della Repubblica, alla tempestiva sostituzione del magistrato designato, a seguito di astensione o di incompatibilità (art. 372 comma 1° let. A); in secondo luogo, nel caso di omessa tempestiva sostituzione del magistrato da parte del capo dell'ufficio, ricorrendo alcune tra le fattispecie che avrebbero imposto al giudice di astenersi e consentito alle parti di ricusarlo (art. 372 comma 1° lett. b.); infine, in un diverso contesto, nel caso di omessa presentazione, nei termini prefissati, della richiesta di archiviazione ovvero di omesso esercizio, sempre nei medesimi termini, dell’azione penale (art. 412 comma 1°). Meno solido è il collegamento con il presupposto dell'inerzia rispetto al caso di avocazione facoltativa che si configura, nel procedimento per reati di competenza del tribunale o della corte d'assise (infra, cap. V, § 35), quando il giudice per le indagini preliminari fissa l'udienza in camera di consiglio, non avendo accolto in prima battuta la richiesta di archiviazione (art. 412 comma 2° in rapporto all'art. 409 comma 3°), oppure quando ritiene ammissibile l'opposizione all'archiviazione proposta dalla persona offesa (art. 410 comma 3°). Nella medesima prospettiva si colloca l'avocazione consentita al procuratore generale nell'ipotesi in cui il giudice dell'udienza preliminare abbia indicato al pubblico ministero le ulteriori indagini da svolgersi ad integrazione di quelle già svolte, ritenute «incomplete» (art. 421-bis comma 2°). Ipotesi più complessa è l’avocazione che il procuratore generale, assunte le necessarie informazioni, dispone, sempre con decreto motivato, relativamente alle indagini preliminari per una serie di delitti di criminalità organizzata, allorquando, trattandosi di indagini collegate, non risulti effettivo il coordinamento prescritto ex art. 371 comma 1° e non abbiano dato esito le riunioni da lui disposte o promosse, anche d'intesa con gli altri procuratori generali interessati (infra, cap. V, § 35). In aggiunta al vincolo del decreto motivato, si prevede, inoltre, che copia del provvedimento con cui il procuratore generale presso la corte appello (al pari del procuratore nazionale antimafia nelle ipotesi appena ricordate) dispone l'avocazione delle indagini preliminari è sempre trasmessa al Consiglio superiore della magistratura ed ai procuratori della Repubblica interessati. Ciò consente a questi ultimi di proporre reclamo al procuratore generale presso la corte di cassazione. Per assicurare incisività ed efficienza all'ufficio dell'accusa, gli effetti dell'avocazione disposta nel corso delle indagini preliminari perdurano al di là di tale fase. Anche se il codice non usa il termine competenza, per regolare la distribuzione dei lavori tra i vari uffici del pubblico ministero, il parametro adottato è il medesimo, posto che il pubblico ministero trae la propria titolarità alle funzioni (c.d. legittimazione) in modo riflesso dalla competenza del giudice del dibattimento presso il quale è istituito. La legittimazione spetta al procuratore della Repubblica territorialmente «competente» secondo i criteri stabiliti dagli agli art. 8, 9, 10 e 16, ancorché nel relativo circondario non abbia sede la corte d'assise. Se il pubblico ministero ritiene che la competenza a conoscere il reato spetti ad un giudice diverso da quello presso cui esercita le sue funzioni, trasmette tempestivamente gli atti all'ufficio del pubblico ministero presso il giudice competente. L’ufficio che ha ricevuto gli atti, ove dissenta - non potendo ritrasmetterli al mittente, perché ne deriverebbe una stasi non altrimenti superabile - demanda la risoluzione di tale contrasto negativo al procuratore generale presso la corte d'appello, se appartiene allo stesso distretto, o a quello presso la corte di cassazione, qualora appartenga ad un diverso distretto. Il procuratore della Repubblica dissenziente trasmette all'organo risolutore del contrasto tutti gli atti del procedimento in originale o in copia. La risoluzione del contrasto non è in ogni caso parificabile agli effetti che scaturiscono dal provvedimento con cui la corte di cassazione risolve un conflitto di competenza. La statuizione del procuratore generale estrinseca la sua portata solo all'interno della fase delle indagini preliminari ed unicamente nei confronti degli appartenenti all'ufficio del pubblico ministero. Anche la sorte degli atti diverge da quella delle prove acquisite dal giudice

incompetente (art. 26). Il carattere tendenzialmente investigativo degli atti effettuati dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero, insieme ai ritmi accelerati impressi alla fase delle indagini preliminari, hanno suggerito di conservare agli atti compiuti prima della trasmissione o della designazione l'efficacia che è loro propria (art. 54 comma 3°). In parte analoghe sono le cadenze del contrasto positivo. In questo caso, tuttavia, il presupposto è duplice, poiché non basta che le indagini preliminari abbiano ad oggetto il medesimo fatto storico, seppure, magari, diversamente qualificato, ma occorre, al pari di quanto è contemplato per i conflitti di competenza tra giudici (art. 28), che esse siano a carico della stessa persona. Più precisamente, allorquando il pubblico ministero procedente riceva notizia che presso un altro ufficio sono in corso indagini preliminari così caratterizzate, ne informa senza ritardo il pubblico ministero presso quell'ufficio, richiedendogli la trasmissione degli atti (art. 54-bis comma 1°). A sua volta, il pubblico ministero che ha ricevuto la richiesta, ove non ritenga di aderirvi, ne informa il procuratore generale presso la corte d'appello ovvero, qualora appartenga ad un diverso distretto, il procuratore generale presso la corte di cassazione. Assunte le necessarie informazioni, il procuratore generale determina con decreto motivato, secondo le regole dettate per la competenza del giudice, quale ufficio debba procedere, dandone comunicazione agli uffici interessati. A proposito dei contrasti positivi, il legislatore si è preoccupato di contemplarne la risoluzione anticipata, prevedendo l'ipotesi in cui, prima della designazione operata dal procuratore generale, uno degli uffici procedenti desista, trasmettendo gli atti all'altro (art. 54-bis comma 3°). Quando, invece, due giudici per le indagini preliminari siano investiti contemporaneamente di una richiesta relativa al medesimo fatto, si verifica un conflitto positivo di competenza che sarà risolto dalla corte di cassazione (art. 25). Il codice (art. 54-quater) prevede anche un controllo sulla legittimazione del pubblico ministero a svolgere le indagini preliminari con riguardo ai parametri della competenza per territorio e per connessione. Titolari del potere di promuovere l'incidente sono, infatti, la persona sottoposta alle indagini che abbia avuto conoscenza delle indagini a suo carico nonché la comunicazione dell'iscrizione del suo nominativo nel registro delle notizie di reato o l'invio dell'informazione di garanzia e (ma, poco comprensibilmente, solo in questo secondo caso) la persona offesa, nonché i rispettivi difensori. L'elenco dei presupposti può dirsi tassativo, tuttavia non appare dubbio, ad esempio, che la procedura in discorso sia innescabile a seguito di un decreto di perquisizione del pubblico ministero. La richiesta di trasmettere gli atti al corrispondente ufficio istituito presso il giudice competente è depositata presso la segreteria del pubblico ministero procedente, a pena di inammissibilità, corredata delle ragioni poste a sostegno dell'indicazione del diverso giudice ritenuto competente. Il pubblico ministero, nel termine non perentorio di dieci giorni, è posto di fronte all'alternativa o di accogliere la richiesta, trasmettendo gli atti al pubblico ministero istituito presso il giudice ritenuto competente (anche diverso da quello indicato) o di rigettarla. In tale ultimo caso, e così pure quando non ottenga risposta nel termine prescritto, al richiedente – a cui la decisione deve essere evidentemente, comunicata – resta il potere di investire della questione, nei successivi dieci giorni, il procuratore generale presso la corte d'appello o quello presso la corte di cassazione, qualora il giudice ritenuto competente appartenga ad un diverso distretto. Nel termine non perentorio di venti giorni dal deposito della richiesta, il procuratore generale, assunte le necessarie informazioni e, se del caso, ottenuta la trasmissione di copia degli atti del procedimento (art. 4-bis, comma 2° disp. att. così come introdotto dall'art. 48 1. 16 dicembre 1999, n. 479), provvede con decreto motivato dandone comunicazione al richiedente e agli uffici interessati. La richiesta non può essere riproposta, a pena di inammissibilità, salvo che si fondi su «fatti nuovi e diversi» e la decisione, in questo caso, è resa allo stato degli atti. 15. L'astensione. L'astensione - e la conseguente necessità di sostituire il magistrato designato con un altro - non è obbligatoria sotto il profilo processuale e si fonda genericamente su «gravi ragioni di convenienza». Presuppone una dichiarazione motivata, è decisa dal capo dell'ufficio o dal procuratore generale presso la corte d'appello o presso la corte di cassazione, se riguarda i capi degli uffici (art. 52 commi 2° e 3°). La sostituzione è effettuata con un magistrato appartenente al medesimo ufficio, ma la regola è derogabile allorché si tratti del capo dell'ufficio. Stante la sua qualità di parte, il pubblico ministero non può essere ricusato. Siccome la norma fa riferimento al “magistrato” e non genericamente al rappresentante del pubblico ministero, qualche difficoltà interpretativa può sorgere in ordine agli altri soggetti occasionalmente delegati all'esercizio di funzioni requirenti. L'istituto estende il suo ambito agli uditori giudiziari

ed ai V.P.O., che sono equiparati ai magistrati da specifiche disposizioni di legge, mentre la stessa conclusione non vale per gli ufficiali di PG in quiescenza e per i laureati in giurisprudenza che frequentano il secondo anno della scuola di specializzazione per le professioni legali. Quindi, per questi ultimi due soggetti, in presenza di una dichiarazione di astensione, viene in soccorso la revocabilità della delega, consentita nelle sole ipotesi «in cui il codice di procedura penale prevede la sostituzione del pubblico ministero». 16. I rapporti all'interno dell'ufficio. Ciascun ufficio del pubblico ministero si compone del titolare (procuratore generale presso la corte di cassazione o presso la corte d'appello; procuratore della Repubblica presso il tribunale ordinario) e di uno o più magistrati addetti all'ufficio (sostituti procuratori). Negli uffici delle procure della Repubblica presso i tribunali ordinari possono essere istituiti posti di procuratore aggiunto in proporzione all'organico dell'ufficio. Alle procure collocate presso le sezioni distaccate delle corti d'appello sono preposti avvocati generali alla dipendenza del procuratore generale (art. 59 comma 3° ord. giud.). I titolari dirigono l'ufficio a cui sono preposti e ne organizzano l'attività, secondo quei criteri di buon andamento ed imparzialità che ispirano il funzionamento della pubblica amministrazione. Il titolare può anche procedere ad una designazione congiunta in considerazione del numero di imputati o della complessità delle indagini o del dibattimento. La piena autonomia del magistrato del pubblico ministero, rispetto al titolare dell'ufficio, è tutelata dalla legge, la quale addirittura precisa che le funzioni di pubblico ministero in udienza sono esercitate in piena autonomia. Quindi, il PM in udienza può persino rinunciare all'impugnazione, anche se la stessa è stata proposta da altro pubblico ministero (art. 589 comma 4°). La ratio sottostante al riconoscimento codicistico dell'autonomia sta nel consentire che la condotta del magistrato possa adeguarsi all'oralità dell'udienza. Ciò non toglie che il capo dell'ufficio possa impartire direttive sulle premesse dell'udienza. L'autonomia del magistrato del pubblico ministero nell'udienza comporta che le cause di sostituzione restino circoscritte affinché non si risolvano in un espediente volto ad aggirare quel principio. L'art. 53 commi 2° e 3° fornisce, al riguardo, un elenco assai articolato. Un primo gruppo si riferisce a cause che consentono una valutazione discrezionale da parte del capo dell'ufficio come il «grave impedimento» e «le rilevanti esigenze di servizio». Un secondo gruppo — definibile in termini di obbligatorietà – concerne alcune fra le situazioni in presenza delle quali il giudice sarebbe obbligato ad astenersi, ma non comprende l'ipotesi delle «gravi ragioni di convenienza». Un terzo gruppo riguarda la sostituzione effettuata con il consenso del magistrato interessato: le cause possono essere le più disparate e vi possono trovare spazio anche quelle «gravi ragioni di convenienza» che avrebbero potuto sorreggere una richiesta di astensione. Spetterà al capo dell'ufficio scegliere tra le due vie. Resta da considerare il caso in cui il capo dell'ufficio non abbia provveduto alla sostituzione in presenza di uno dei presupposti considerati nel secondo gruppo: essendo la sostituzione demandata al procuratore generale, con designazione di un magistrato del suo ufficio, si avrà qui una figura simile all'avocazione. Però, mentre l'avocazione opera per l'intera fase delle indagini preliminari ed anche per le fasi successive, qui la sostituzione vale per le sole funzioni di udienza e, quindi, è temporanea. L'ufficio del pubblico ministero è stato oggetto di riorganizzazione a seguito di provvedimenti legislativi emanati nell'ambito della riforma dell'intero ordinamento giudiziario. A seguito di detti provvedimenti, il procuratore della Repubblica risulta essere il titolare esclusivo dell'azione penale, che egli esercita personalmente o mediante assegnazione a uno o più magistrati dell'ufficio. Al procuratore vengono garantite alcune prerogative; per esempio, quando occorre disporre il fermo di indiziato di delitto o richiedere una misura cautelare personale o reale, l'atto necessita di un assenso scritto del procuratore. Il procuratore, con una direttiva, può escludere la necessità del suo assenso scritto per le richieste di misure cautelari reali, avuto riguardo al valore del bene oggetto della richiesta o alla rilevanza del fatto per cui si procede. Comunque, le Sezioni unite, hanno affermato che il mancato assenso scritto del procuratore non costituisce una condizione di validità della conseguente ordinanza cautelare emessa dal giudice. Anche riguardo ai rapporti con la stampa, questi sono intrattenuti direttamente dal Procuratore o tramite un magistrato appositamente delegato.

17. Uffici del pubblico ministero distrettuale. Il proposito di accrescere l'efficienza degli apparati giudiziari in merito a gravissimi reati di criminalità organizzata di stampo mafioso, aveva dato origine, a suo tempo, ad una serie di deroghe in ordine alla divisione del lavoro ed ai rapporti tra gli uffici del pubblico ministero, così da creare, fin dalla fase delle indagini preliminari, una sorta di procedimento speciale per

tali reati (c.d. doppio binario). Per quel che qui importa, la disciplina speciale concernente il pubblico ministero opera nei procedimenti di cui all'art. 51 comma 3-bis, cioè quelli relativi ai delitti, consumati o tentati, di associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.) e di sequestro di persona a scopo estorsivo (art. 630 c.p.), ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. (c.d. reati «fine» rispetto al delitto di associazione di stampo mafioso) ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo (c.d. reati «mezzo»), al delitto di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), al delitto di associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291-quater d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43), nonché per i delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo (art. 51 comma 3-quater, così come introdotto dall'art. 10-bis comma 1° 1. 15 dicembre 2001, n. 438). Per tutti i reati in discorso le funzioni di pubblico ministero nelle indagini preliminari e nei procedimenti di primo grado sono attribuite all'ufficio che ha sede presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello. Il procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto costituisce, sempre nell'ambito del suo ufficio, una direzione distrettuale antimafia. Negli uffici delle procure distrettuali può essere comunque istituito un posto di procuratore aggiunto. Salvi casi eccezionali, il procuratore distrettuale designa per l'esercizio delle funzioni di pubblico ministero nei procedimenti in discorso i magistrati addetti alla direzione (art. 70-bis ord. giud.). La continuità nella designazione può, però, venir meno, essendo previsto che — su richiesta del procuratore distrettuale — il procuratore generale presso la corte d'appello, per giustificati motivi, possa disporre che le funzioni di pubblico ministero per il dibattimento siano esercitate da un magistrato designato dal procuratore della Repubblica presso il giudice competente (art. 51 comma 3-ter): l'eccezione alla deroga ripristina, così, la regola. Tutto ciò, naturalmente, non scongiura l'eventualità che si diano contrasti, positivi o negativi, tra i diversi uffici del pubblico ministero sulla relativa legittimazione a procedere. In proposito, l'art. 54-ter muove dalle consuete due ipotesi. Se il contrasto si verifica tra diverse direzioni distrettuali, la risoluzione è affidata al procuratore generale presso la corte di cassazione, ma al procuratore nazionale antimafia è demandata, in virtù della sua sfera di cognizione privilegiata, una funzione consultiva. Se, invece, il contrasto insorge all'interno del medesimo distretto, il compito tocca al procuratore generale presso la corte d'appello. Diversa è, invece, la collocazione della procura (rectius, direzione) nazionale antimafia, istituita nell'ambito della procura generale presso la corte di cassazione (art. 76-bis ord. giud.). Ad essa è preposto un magistrato di cassazione (il procuratore nazionale antimafia, per l'appunto), di spiccate attitudini organizzative e professionali, il quale viene nominato con delibera del Consiglio superiore della magistratura di concerto con il Ministro della giustizia; tale incarico ha la durata di quattro anni e può essere rinnovato una sola volta. Alla direzione sono addetti, quali sostituti, venti magistrati con funzioni di magistrati di corte d'appello, essi pure nominati dal Consiglio superiore della magistratura, sentito il procuratore nazionale antimafia. Al procuratore nazionale sono attribuite unicamente funzioni che investono i soli procedimenti per i reati di cui all'art. 51 comma 3-bis. Si può cogliere nella direzione nazionale antimafia la fisionomia di un ufficio del pubblico ministero specializzato. Il procuratore nazionale antimafia appare investito di due gruppi di funzioni: quelle di impulso al coordinamento e quelle di impulso alle investigazioni. Al primo gruppo è ascrivibile il compito di assicurare, d'intesa con i procuratori distrettuali interessati, il collegamento investigativo, anche tramite i magistrati della direzione nazionale antimafia (lett. a). Il procuratore nazionale antimafia è, inoltre, investito del potere di impartire ai procuratori distrettuali specifiche direttive, alle quali essi debbono attenersi al fine di prevenire e risolvere contrasti sulle modalità relative al coordinamento delle attività di indagine (lett. f). Come estremo rimedio al mancato coordinamento, il procuratore nazionale antimafia può ricorrere allo strumento dell'avocazione (lett. h) (infra, cap. V, § 37). L'impulso alle investigazioni si risolve, anzitutto, nell'acquisizione e nell'elaborazione di notizie, di informazioni e di dati attinenti alla criminalità organizzata, ai fini non solo del coordinamento investigativo, ma pure della repressione dei reati (art. 371-bis comma 3 lett. c). Nella medesima prospettiva si colloca la facoltà di procedere a colloqui personali con detenuti ed internati, attribuita – senza necessità di autorizzazione – al procuratore nazionale antimafia ai fini delle funzioni di impulso e di coordinamento ex art. 371-bis. Anche la funzione di curare, mediante applicazioni temporanee dei magistrati della direzione nazionale e delle direzioni distrettuali antimafia, la necessaria flessibilità e mobilità degli apparati del pubblico ministero, così da soddisfare specifiche e contingenti esigenze investigative e processuali (art. 371-bis comma 3° lett. b), travalica i confini del mero impulso al coordinamento. I presupposti sono l’esistenza di procedimenti di particolare complessità o che richiedono

specifiche esperienze e competenze professionali. L'applicazione è disposta con decreto motivato del procuratore nazionale antimafia, sentiti i procuratori generali e i procuratori della Repubblica interessati. Il decreto di applicazione è trasmesso senza ritardo al Consiglio superiore della magistratura per l'approvazione, nonché al Ministro della giustizia (art. 110-bis commi 2° e 3° ord. Giud.). Poiché il titolare dell'ufficio al quale il magistrato viene applicato non può designare il medesimo per la trattazione di affari diversi da quelli indicati nel decreto di applicazione (art. 110-bis comma 4° ord. giud.), è logico desumerne che, anche nel corso delle indagini preliminari non siano consentite sostituzioni, se non quelle obbligatorie. Anche da questo punto di vista si coglie l'estrema duttilità e la grande latitudine di questa particolare forma di applicazione che, di fatto, finisce per ridimensionare l'ambito dell'istituto dell'avocazione, pur utilizzabile dallo stesso procuratore nazionale antimafia. 18. Le funzioni ed i soggetti di polizia giudiziaria. Il fatto che la P.G. sia indicata come uno dei soggetti del procedimento, non fa venir meno la sua tradizionale collocazione tra gli organi ausiliari dell’autorità giudiziaria e, infatti, il codice ribadisce che le funzioni di polizia giudiziaria «sono svolte alle dipendenze e sotto la direzione dell'autorità giudiziaria» (art. 56). Il codice (art. 55) riassume le attività che la polizia svolge anche di propria iniziativa, cioè anche senza un preventivo impulso dell'autorità giudiziaria, distinguendole in attività informativa, in attività investigativa ed attività assicurativa. L'attività informativa si sostanzia nell'acquisire la notizia di reato, secondo le forme dell'apprensione diretta o della ricezione (art. 330) e nel riferirla al Pubblico Ministero senza ritardo, ovvero entro 48 ore se sono compiuti atti per i quali è prevista l’assistenza del difensore della persona sottoposta ad indagini, ovvero immediatamente anche in forma orale in caso di urgenza o nel caso di gravi delitti (art. 347). L'attività investigativa consiste nel ricercare l'autore del reato mediante il compimento di atti atipici e di atti tipici (art. 348 comma 2°). L'attività assicurativa, infine, quale ideale perfezionamento della precedente, è riferita alla raccolta delle fonti di prova, in conformità al canone secondo cui la prova si forma tendenzialmente in sede dibattimentale. La PG, inoltre, ha l'obbligo di raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale e l'obbligo di impedire che i reati siano portati a conseguenze ulteriori. Infine, svolge ogni indagine e attività disposta o delegata dall'autorità giudiziaria. Per quanto riguarda il pubblico ministero, accanto al generale potere coercitivo, per il cui esercizio può ricorrere non solo alla polizia giudiziaria ma, pure, alla forza pubblica, sono da ricordare le direttive ai sensi dell’art. 348 comma 3° e gli atti delegabili ex art. 370. Né vanno dimenticate le funzioni esecutive consistenti – ad esempio – nell'eseguire le notificazioni richieste dal pubblico ministero con riferimento ai soli atti di indagine o ai provvedimenti «che la stessa polizia giudiziaria è delegata a compiere o è tenuta ad eseguire» (art. 151 comma 1°), ovvero nel documentare, mediante verbale o annotazioni, gli atti del titolare delle indagini (art. 373 comma 6°). Per quanto riguarda il giudice – oltre al potere coercitivo (art. 131) – va rammentato come l'intervento della polizia giudiziaria possa essere chiesto per eseguire provvedimenti ordinatori quali l'accompagnamento coattivo dell'imputato (art. 132) o di altre persone (art. 133), misure cautelari personali o reali, provvedimenti che dispongono mezzi di ricerca della prova come le ispezioni (art. 244), le perquisizioni (art. 247), i sequestri (art. 253). Nei procedimenti con detenuti e nei procedimenti davanti al tribunale del riesame il giudice può disporre, in caso di urgenza, che le notificazioni siano eseguite dalla polizia penitenziaria del luogo in cui i destinatari sono detenuti. L'elenco di chi riveste la qualifica di ufficiale o di agente di polizia giudiziaria è fornito in parte dal codice, che, rimanda poi a tutte le leggi e regolamenti che attribuiscono tale qualifica (art. 57). In una posizione del tutto particolare si situano coloro che fanno parte della Direzione investigativa antimafia (Dia) istituita nell'ambito del dipartimento della pubblica sicurezza. Il relativo personale, attinto dai ruoli della polizia di Stato, dell'arma dei carabinieri e della guardia di finanza, è investito, oltre che delle funzioni di investigazione preventiva attinente alla criminalità organizzata, anche del compito di «effettuare indagini di polizia giudiziaria relative esclusivamente a delitti di associazione di tipo mafioso o comunque ricollegabili all'associazione medesima» (art. 3 comma l° d.l. 29 ottobre 1991, n. 345). 19. L'organizzazione della polizia giudiziaria e la sua dipendenza funzionale dall'autorità giudiziaria. L'attribuzione dei compiti di polizia giudiziaria a funzionari appartenenti alla pubblica amministrazione posti, pertanto, alle dipendenze di superiori politici ed amministrativi, presenta l'inconveniente di consentire ad organi estranei all'attività giudiziaria di condizionare l'esercizio dei compiti giudiziari. Occorre distinguere la dipendenza funzionale dall'autorità giudiziaria dalla dipendenza burocratica dalla pubblica amministrazione. Benché tutte le funzioni di polizia giudiziaria siano sempre svolte alla dipendenza e sotto la

direzione dell'autorità giudiziaria, il legame che si instaura con la medesima è variabile perché costruito in relazione ai diversi apparati amministrativi. L'art. 56, come tipica norma a valenza organizzativa, individua una triplice struttura. La prima concerne i servizi di polizia giudiziaria così come previsti dalla legge, con implicito richiamo all'art. 17 1. 1° aprile 1981, n. 121, che prevede l'istituzione e l'organizzazione di simili unità da parte del dipartimento di pubblica sicurezza, «nei contingenti necessari, determinati dal Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro della giustizia». Alle amministrazioni interessate è stato imposto di costituire servizi centrali ed interprovinciali della polizia di Stato, dell'arma dei carabinieri e del corpo della guardia di finanza: al riguardo, devono ricordarsi il Servizio centrale operativo della polizia di Stato (Sco), il Raggruppamento operativo speciale dell'arma dei carabinieri (Ros), il gruppo di investigazione sulla criminalità organizzata della guardia di finanza (Gico). In sede di attuazione del codice è stata collocata la regola (art. 12 comma 1° disp. att.) secondo la quale fanno parte dei servizi tutti gli uffici e le unità cui, dalle rispettive amministrazioni o dagli organismi previsti dalla legge, sono affidate, in via prioritaria e continuativa, le funzioni di polizia giudiziaria. Il grado massimo di dipendenza organizzativa e funzionale dall'autorità giudiziaria si coglie in rapporto alla seconda struttura, cioè alle sezioni di polizia giudiziaria. Esse sono istituite (art. 56 lett. b) unicamente presso ogni procura della Repubblica (del tribunale ordinario o del tribunale per i minorenni), al fine di garantire uno stretto rapporto con l'organo che dirige le indagini preliminari (art. 327) e di scongiurare una proliferazione che avrebbe finito per comprometterne il livello di efficienza. Il personale delle sezioni non deve essere inferiore al doppio dei magistrati della procura della Repubblica presso il tribunale e il rapporto numerico tra ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria deve essere di due terzi. Al grado minimo di dipendenza organizzativa e funzionale sono posti (terza struttura) i restanti ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria tenuti per legge a compiere indagini a seguito di una notizia di reato. I singoli magistrati dispongono della PG direttamente, in quanto titolari delle indagini preliminari o del processo, benché al procuratore della Repubblica sia sempre consentito sostituirsi al magistrato designato per le indagini preliminari nell'impartire ordini alla polizia giudiziaria. La disponibilità da parte del singolo magistrato, oltre che diretta, può dirsi anche immediata, non essendo sottoposta né al filtro dei capi dell'organizzazione della polizia giudiziaria, né al filtro del dirigente dell'ufficio del pubblico ministero. Le attività di polizia giudiziaria per i giudici del distretto, ivi compreso il giudice per le indagini preliminari, sono svolte dalle stesse sezioni istituite presso le corrispondenti procure della Repubblica: qui la disponibilità non è immediata, come emerge chiaramente dalle norme secondo le quali il giudice, ancorché ai fini dell'esercizio dei poteri coercitivi, può «chiedere l'intervento della polizia giudiziaria». Va, infine, evidenziato che è demandato al procuratore generale presso la corte d'appello l'esercizio della sorveglianza sul rispetto delle norme in ordine alla diretta disponibilità della polizia giudiziaria da parte dell'autorità giudiziaria. 20. I rapporti di subordinazione. Benché gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria restino sempre subordinati, in via di principio, agli enti amministrativi di appartenenza, l'autorità giudiziaria risulta anch'essa investita di una serie di poteri di natura tipicamente gerarchica. L'entità di tali poteri segna, pertanto, il reale livello della dipendenza funzionale. Le sezioni, considerate quali unità organiche, si pongono in un rapporto di subordinazione nei confronti del procuratore della Repubblica che dirige l'ufficio presso cui esse sono istituite (art. 59 comma 1°). Il disegno di evitare interferenze con l'amministrazione di appartenenza è perfezionato dal divieto di distogliere gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria dalla loro attività se non per disposizione del magistrato dal quale dipendono (art. 59 comma 3°). L'esclusiva destinazione a compiti di polizia giudiziaria può essere derogata solo in casi eccezionali o per necessità di istruzione o di addestramento (art. 10 comma 3° disp. att.). Nei confronti dei servizi, il rapporto di subordinazione si attenua, nel senso che gli ordini dell'autorità giudiziaria sono mediati dalle gerarchie amministrative. Pertanto, la responsabilità personale investe unicamente l'ufficiale preposto al servizio. Dal punto di vista del potere disciplinare, la relativa responsabilità si pone nei soli confronti del procuratore della Repubblica presso il tribunale. Il rapporto di subordinazione è ulteriormente rafforzato dall'obbligo, in capo alle singole amministrazioni, di ottenere il consenso del procuratore della Repubblica presso il tribunale o del procuratore generale presso la corte d'appello per allontanare, anche provvisoriamente, dalla sede od assegnare ad altri uffici i dirigenti dei servizi (art. 14 disp. att.) e di vincolare altresì le promozioni dei dirigenti degli uffici al parere favorevole dei magistrati predetti (art. 15 comma 2° disp. att.). In ordine al potere disciplinare, in sede attuativa si sono individuate le singole fattispecie di

illecito con le relative sanzioni (art. 16 disp. att.), nonché si è introdotto un analitico regolamento del procedimento disciplinare instaurato dal procuratore generale presso la corte d'appello (artt. 17 e 18 disp. att.), a partire dalla contestazione scritta dell'addebito e dall'obbligatoria assistenza del difensore. 21. L'imputato e la persona sottoposta alle indagini. L'individuazione del momento in cui taluno assume la qualità di imputato – e, quindi, di parte in senso stretto – nasce dalla volontà di creare un rigido spartiacque tra la fase delle indagini preliminari (nella quale si parla genericamente di procedimento) e quella successiva all'esercizio dell'azione penale (che costituisce il processo vero e proprio). Nella prima fase, l'attribuzione di un reato, sebbene emergente, ad esempio, dall'adozione di una misura restrittiva della libertà personale, presenta un carattere precario; in sede processuale, invece, superato il dubbio circa la non infondatezza della notizia di reato, l'addebito si cristallizza nella formulazione dell'imputazione, che, a sua volta, si risolve nella richiesta del necessario accertamento giurisdizionale. Facendo coincidere l'assunzione della qualità di imputato con l'atto che contiene la formale individuazione della persona a cui un determinato fatto storico penalmente rilevante è attribuito e, quindi, con l'avvenuto esercizio dell'azione penale, il codice (art. 60) elenca gli atti tipici dai quali scaturisce tale assunzione e, cioè: le richieste di rinvio a giudizio, suscettibile di sfociare nel giudizio abbreviato, di giudizio immediato o di decreto penale di condanna, la richiesta di applicazione della pena concordata tra le parti nel corso delle indagini preliminari (art. 447 comma 1°), il decreto di citazione diretta a giudizio davanti al tribunale in composizione monocratica emesso dal pubblico ministero (art. 550 comma 1°) o, nel giudizio direttissimo, la contestazione orale dell'imputazione in dibattimento o il decreto di citazione a giudizio se l'imputato è libero (previsti, rispettivamente, dagli artt. 451 comma 4° e 450 comma 2°). A questi atti sono da aggiungere sia la contestazione del reato connesso o del fatto nuovo all'udienza preliminare (art. 423 commi 1° e 2°) o nel dibattimento (artt. 517 e 518 comma 2°) sia la formulazione coatta dell'imputazione allorquando la richiesta di archiviazione non sia stata accolta, neppure in seconda battuta, dal giudice per le indagini preliminari (art. 409 comma 5°). In un sistema dove l'azione penale è irretrattabile (art. 50 comma 3°), la perdita della qualità di imputato può derivare solo da una sentenza o da un provvedimento ad essa assimilabile. Oltre alla sentenza di non luogo a procedere non più soggetta ad impugnazione, alla sentenza di proscioglimento o di condanna irrevocabili, al decreto penale divenuto esecutivo, vi sono anche le sentenze che dichiarano il difetto di giurisdizione (art. 20 comma 2°) o di competenza (art. 22 comma 3°), in quanto importano la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il giudice ritenuto competente, con conseguente regressione del procedimento. Per contro, la qualità di imputato risorge per effetto della revoca della sentenza di non luogo a procedere o dell'emissione del decreto di citazione a dibattimento per il giudizio di revisione. Per quanto riguarda la sentenza di non luogo a procedere, il prosciolto riacquista immediatamente la qualità di imputato con l'ordinanza che fissa l'udienza preliminare allorché il pubblico ministero abbia richiesto il rinvio a giudizio, essendo già state acquisite le nuovi fonti di prova (art. 436 comma 2°); se, invece, le nuovi fonti di prova debbano essere ancora acquisite, l'ordinanza di riapertura delle indagini non farà assumere al prosciolto la qualità di imputato, ma solo quella di persona sottoposta alle indagini; in quest’ultimo caso, infatti, la qualità di imputato sarà riassunta solo quando il P.M., a seguito delle nuove indagini espletate, provveda a formulare l'imputazione, ed eserciti così una seconda volta l'azione penale a carico del medesimo soggetto per il medesimo fatto, non operando al riguardo il divieto di un secondo giudizio sancito dall'art. 649. Il codice estende i diritti e le garanzie dell’imputato alla «persona sottoposta alle indagini preliminari» (il c.d. indagato). In assenza di distinzioni di carattere formale, si deve ritenere che l'estensione dei diritti e delle garanzie dell'imputato operi anche in rapporto ad atti non documentabili, quali le notizie assunte dagli ufficiali di PG sul luogo e nell'immediatezza del fatto. Taluno diviene persona sottoposta alle indagini quando in una notizia qualificata di reato (denuncia, referto, querela, istanza, richiesta) diretta alla polizia giudiziaria o al pubblico ministero viene incolpato di un fatto costituente reato. Se, invece, si tratta di notizie non qualificate, la persona potrà dirsi sottoposta ad indagini solo a seguito di una valutazione di attendibilità delle stesse da parte della PG o del PM. Solo se questa valutazione fornisce un esito positivo, scatta per la PG l'obbligo di riferire la notizia di reato al PM, mentre per il PM nasce l'obbligo di iscrivere la persona nel registro di cui all'art. 335. La tutela assicurata alla «persona sottoposta alle indagini preliminari» si estende tanto per i diritti dell'imputato quanto per le garanzie a lui riconosciute. Inoltre, alla persona sottoposta alle indagini si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo esplicite statuizioni in senso diverso.

22. Le dichiarazioni rese dall'imputato. (artt. 62-65) Le dichiarazioni comunque rese nel corso del procedimento dall'imputato e dalla persona sottoposta alle indagini non possono formare oggetto di testimonianza. La disposizione riguarda non solo le dichiarazioni sollecitate (artt. 294 comma 299 comma 3-ter, 301 comma 2-ter, 302, 364 comma 388 e 391 comma 3°), ma anche quelle che il soggetto rilasci di propria iniziativa (artt. 350 comma 7°, 374 comma 2°, 415-bis comma 3°, 421 comma 2° e 422 comma 4°). Inoltre, la previsione vale sia per coloro a carico dei quali, per effetto delle dichiarazioni rese, emergano indizi di reità e sia per coloro che fin dall'inizio dovevano essere sentiti in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini. La disposizione riguarda le dichiarazioni resedinanzi all'A.G., alla P.G., nonché ad altre persone abilitate a riceverle. Secondo un'interpretazione estensiva fatta propria dalla Corte Costituzionale, il divieto di testimoniare in ordine a dette dichiarazioni vale, oltre che per il giudice, per il P.M. ed i loro ausiliari e, quindi, anche per la P.G., anche per ogni altra persona che abbia inteso le dichiarazioni rese dall'imputato in occasione di qualsiasi atto del procedimento.Sono escluse da tale divieto, invece, le dichiarazioni rilasciate prima dell'avvio del procedimento o al di fuori di esso (c.d. res gestae): si pensi a quanto narrato ad un ufficiale di polizia giudiziaria nel corso di una conversazione svoltasi occasionalmente in un bar. Infine, stante la natura oggettiva del divieto, è inibito l'ingresso pure alla testimonianza di chi riferisca, anche avendolo appreso da altri, il contenuto delle dichiarazioni dell'imputato o dei soggetti a lui assimilati. La regola probatoria in discorso esplica la sua funzione precipua nei confronti delle dichiarazioni che la persona sottoposta alle indaginirende alla polizia giudiziaria al di fuori dell'assistenza del difensore. Il legislatore ha voluto impedire che, ricorrendo al duplice meccanismo delle «dichiarazioni spontanee» e della «testimonianza de auditu», possa venire aggirato il diritto al silenzio riconosciuto all’imputato ed all’indagato. (art. 64 comma 3°). La testimonianza acquisita illegittimamente non è utilizzabile (art. 191 comma 1°). La disciplina delle dichiarazioni indizianti costituisce non solo un'anticipazione del diritto al silenzio operante in sede di interrogatorio (art. 64 comma 3"), ma suona a completamento della regola per cui nessuno può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere la propria responsabilità penale (art. 198 comma 2°). Questa disciplina non vale per chi ponga in essere il reato mediante le dichiarazioni che sta rendendo: si pensi ad una falsa testimonianza o ad una calunnia. Quando nel corso dell’acquisizione delle informazioni emergano indizi di reità a carico del soggetto dichiarante, si determinano, in capo all'autorità procedente, tre obblighi distinti. Anzitutto, vige l'obbligo di interrompere l'esame, come pure l'eventuale assunzione di informazioni. Inoltre, l'autorità procedente deve avvertire la persona che «potranno» essere svolte indagini nei suoi confronti per effetto della mutata veste processuale. Il richiamo alla mera eventualità di future indagini tiene conto che le dichiarazioni indizianti sono magari rese non davanti al pubblico ministero — titolare delle indagini — ma davanti alla polizia giudiziaria o al giudice, i quali saranno, in ogni caso, tenuti a trasmettere, nelle forme ordinarie, la notizia di reato al suo destinatario ultimo (ai sensi, rispettivamente, degli artt. 347 e 331). Non è previsto un preavviso nei confronti del soggetto prima di procedere all'assunzione di informazioni, così come è previsto, invece, per l'interrogatorio dell'indagato. Infine, il terzo obbligo consiste nell'invitare la persona che ha rilasciato le dichiarazioni indizianti a nominare un difensore. Tale avviso accentua il divario rispetto a coloro ai quali il fatto è attribuito da una comune notizia di reato. Nei confronti di quest'ultimi, infatti, l'invito è formulato, di regola, nell'informazione di garanzia, da inviarsi, però, solo a partire dal primo atto cui il difensore ha diritto di assistere (art. 369 comma 10). Il codice vieta di utilizzare le dichiarazioni autoindizianti contro il dichiarante, rese prima dell'avvertimento (c.d. inutilizzabilità soggettivamente relativa). La norma vuole tutelare la libertà di autodeterminazione di chi, se fosse stato consapevole del proprio status, avrebbe ben potuto esercitare il diritto al silenzio e non rilasciare dichiarazioni a sé pregiudizievoli. Le dichiarazioni rese sono comunque utilizzabili nei confronti di altri soggetti. Ma anche questa residua utilizzabilità viene meno se la persona che ha reso le dichiarazioni doveva essere sentita sin dall'inizio come imputato o come persona sottoposta alle indagini (c.d. inutilizzabilità assoluta). Tale previsione si spiega col proposito di disincentivare l'adozione di comportamenti contra legem intesi ad acquisire dichiarazioni accusatorie a carico di terzi. 23. L'interrogatorio. Il sistema distingue in maniera netta l'esame dell'imputato dall'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini e dell'imputato stesso, data la loro diversa collocazione

nel corso del procedimento e la loro diversa valenza, dal momento che solo l’esame dell’imputato è collocato tra i mezzi di prova (artt. 208-210: infra, cap. III, § 9), mentre l’interrogatorio ha una valenza investigativa se condotto dal PM ed una funzione di controllo e di garanzia se condotto dal giudice. Nella fase delle indagini preliminari, il pubblico ministero procede all'interrogatorio; il titolare delle indagini è libero di scegliere il momento in cui assumere l'atto, salvo che si tratti di una persona sottoposta a custodia cautelare (e non già ad arresto in flagranza o a fermo di indiziato di delitto): in tal caso l'interrogatorio del giudice deve precedere quello del pubblico ministero (art. 294 comma 6°). Il pubblico ministero, ove non intenda formulare richiesta di archiviazione, è chiamato a notificare, prima della scadenza del termine di durata delle indagini preliminari, un avviso di conclusione delle medesime indirizzandolo alla persona sottoposta alle indagini ed al difensore. Tale avviso contiene, tra l'altro, l'avvertimento che l'indagato ha facoltà, entro venti giorni, di presentarsi per rilasciare dichiarazioni ovvero chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio. Non solo il pubblico ministero è tenuto a procedere all'interrogatorio, se il soggetto lo richiede, ma l'inosservanza della prescrizione in ordine all'invio dell'avviso determina la nullità – da intendersi a regime intermedio – della richiesta di rinvio a giudizio (art. 416 comma 1°) o del decreto di citazione a giudizio del pubblico ministero (art. 552 comma 2°). Nella fase delle indagini preliminari, il giudice per le indagini preliminari è tendenzialmente privo di poteri ufficiosi, ma il relativo interrogatorio si atteggia come attività sempre doverosa in determinati casi. Ciò vale, in sede di udienza di convalida, per l'interrogatorio dell'arrestato o del fermato, «salvo che questi non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire» (art. 391 comma 3°) e per l'interrogatorio di chi sia sottoposto ad una misura cautelare personale, entro termini cadenzati: immediatamente e, comunque, non oltre cinque giorni dall'esecuzione se si tratta di custodia cautelare in carcere (a meno che all'interrogatorio non si fosse proceduto nell'udienza di convalida) e non oltre dieci giorni se si tratta di altre misure cautelari, coercitive o interdittive. Ma vi è un correttivo: se il pubblico ministero ne fa istanza nella richiesta di custodia cautelare, l'interrogatorio deve avvenire entro quarantotto ore (art. 294 commi 1°, 1-bis, 1-ter). Si deve evidenziare che dal mancato interrogatorio nei termini prescritti della persona in stato di custodia cautelare discende la caducazione della relativa misura (art. 302). Il giudice procede, inoltre, ad interrogatorio in rapporto a talune vicende delle misure cautelari personali: quando il pubblico ministero, nel corso della fase delle indagini preliminari, gli ha richiesto di sospendere la persona sottoposta alle indagini dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio (art. 289 comma 2°); quando gli è richiesto di revocare o sostituire la misura applicata: qui 1'atto è facoltativo, ma diviene obbligatorio se l'istanza medesima «è basata su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli già valutati» (art. 299 comma 3-ter); del pari obbligatorio è l'interrogatorio quando il giudice proroga la custodia cautelare in carcere disposta per esigenze probatorie (art. 301 comma 2-ter). Esercitata l'azione penale, l'imputato è libero di sottoporsi ad interrogatorio in sede di udienza preliminare (artt. 421 e 422), così come nel giudizio abbreviato. Dal punto di vista funzionale, all'interrogatorio condotto dal pubblico ministero si suole attribuire un prevalente carattere investigativo; a quello condotto, invece, dal giudice si suole ricollegare un prevalente significato di controllo e di garanzia. Quanto all'assistenza tecnica, un dato comune è rappresentato dal diritto del difensore di essere avvisato del compimento dell'atto, anche in termini brevi (art. 364 comma 5°), così da potervi sempre assistere. L’interrogatorio è modellato in maniera idonea a garantire una partecipazione libera e cosciente da parte del soggetto. Infatti, la persona assoggettata al regime di custodia cautelare o detenuta per altra causa, interviene libera nell'interrogatorio, salve le cautele necessarie per prevenire il pericolo di fuga. Nel corso dell'interrogatorio non possono essere impiegati, ancorché con il consenso della persona interrogata, metodi o tecniche che possano influire sulla libertà di autodeterminazione o che siano idonee ad alterare le capacità mnemoniche o valutative. Prima che inizi l’interrogatorio vero e proprio, scatta per l’organo procedente l'obbligo di rivolgere alla persona interrogata un triplice avvertimento: In primo luogo, il soggetto deve essere edotto che le dichiarazioni che renderà potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti. In secondo luogo, deve essere avvertito che, fermo restando l'obbligo di fornire le proprie generalità e di fornirle in maniera veritiera, gli compete «la facoltà di non rispondere ad alcuna domanda», ma che, in ogni caso, il procedimento proseguirà il suo corso. Al fine di dare effettività a tali prescrizioni, alla loro omissione è ricollegata l'inutilizzabilità delle dichiarazioni eventualmente rese.

In terzo luogo, la persona interrogata deve essere altresì avvertita che «se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà in ordine a tali fatti, l'ufficio di testimone». In assenza di tale ultimo avvertimento, la persona interrogata non potrà assumere, in ordine ai fatti riferiti e concernenti la responsabilità di altri, l'ufficio di testimone; per altro verso, le dichiarazioni eventualmente rese contra alios non saranno utilizzabili nei confronti dei terzi coinvolti, ferma restando la loro utilizzabilità nei confronti del dichiarante (c.d. inutilizzabilità relativa). Dall'esercizio del diritto a non risponderel'organo procedente non può ricavare conseguenza alcuna in quanto il silenzio è insindacabile espressione del diritto di difesa personale. Una volta che il soggetto abbia dichiarato di voler rispondere, entrano in gioco le prescrizioni dettate per l'interrogatorio assunto dall'autorità giudiziaria e, cioè l’obbligo di contestare in forma chiara e precisa alla persona sottoposta alle indagini il fatto attribuitole, di renderle noti gli elementi di prova esistenti a suo carico e, se non può derivarne pregiudizio per le indagini, di comunicargliene le fonti. La portata di tali prescrizioni, però, è destinata a subire adattamenti in rapporto allo sviluppo dell'iter procedimentale (fase delle indagini preliminari o udienza preliminare). Per l'interrogatorio dell'arrestato o del fermato cui procede il pubblico ministero, il codice (art. 388 comma 2°) detta prescrizioni solo in parte analoghe. La dimensione dell'interrogatorio come strumento difensivo emerge appieno dal (sempre successivo) invito ad esporre quanto la persona ritenga utile per discolparsi e dalla mancata riproduzione dell'invito ad indicare le fonti di prova a favore, nonché dall'assenza dell'obbligo di dire la verità, salvi i limiti scaturenti dalle norme che incriminano l'autocalunnia e la calunnia. In ordine allo svolgimento dell'atto, la tecnica adottata è quella delle domande poste in via diretta dal solo organo procedente. 24. L'identificazione e l'esistenza in vita dell'imputato. Le questioni relative all'identificazione dell'imputato (ossia ai contrassegni che caratterizzano l'individuo nella vita di relazione) ed alla sua esistenza in vita sono affrontate con una tecnica legislativa assai semplificata. Per quanto concerne il profilo dell'identità personale o anagrafica (art.66), nel primo atto del procedimento in cui è presente l'imputato – atto che non coincide necessariamente con l'interrogatorio – l'autorità giudiziaria lo invita a dichiarare le proprie generalità e quant'altro può valere ad identificarlo, ammonendolo sulle conseguenze cui si espone chi rifiuta. L'impossibilità di attribuire all'imputato le sue esatte generalità è irrilevante in quanto non pregiudica il compimento di alcun atto da parte della polizia giudiziaria o dell'autorità giudiziaria, purché sia certa l'identità fisica della persona. L'attribuzione di generalità erronee è trattata alla stregua di un mero errore materiale, così da far luogo alla rettificazione mediante il relativo procedimento in camera di consiglio (infra, cap. II, § 10). Allo scopo di ridurre il margine dei possibili errori nell'applicazione dei c.d. benefici penali, a causa dell'incompleta identificazione del soggetto e dei suoi precedenti penali, è stata introdotta la disposizione (art.66-bis) secondo la quale, quando emerga, in ogni stato e grado del procedimento, che l'indagato o l'imputato sia stato segnalato all'autorità giudiziaria, anche con nome diverso, quale autore di un reato commesso antecedentemente o successivamente a quello per cui si procede, sono eseguite le comunicazioni all'autorità giudiziaria competente ai fini dell'applicazione della legge penale. Dal profilo dell'identità personale si distingue quello dell'identità fisica che, per l'imputato, si sostanzia nella coincidenza tra la persona nei cui confronti è esercitata l'azione penale e quella che in effetti è assoggettata a processo. Tocca al pubblico ministero, nella fase delle indagini preliminari, disporre gli accertamenti del caso sulla base dei quali saranno formulate le conseguenti richieste al giudice. Se, invece, il dubbio insorge nel processo, le determinazioni in materia saranno tratte dal giudice dell'udienza preliminare o del dibattimento. II codice non si occupa neppure dell'errore sull'identità fisica (c.d. errore di persona) che risulti nel corso della fase delle indagini preliminari: soccorre in proposito l'ampiezza delle formule per le quali è consentito al pubblico ministero richiedere il decreto di archiviazione (art. 411). Se l'errore di persona risulta invece nel processo, il giudice, ai sensi dell'art. 68, sentiti obbligatoriamente il pubblico ministero e l'imputato, pronuncia sentenza ex art. 129. Questa non è una sentenza nel merito, ma una sentenza meramente processuale e, quindi, pur se divenuta irrevocabile, non ha alcuna efficacia preclusiva: ciò comporta che se la persona estromessa dal processo dovesse in seguito risultare essere il vero imputato, può essere

assoggettata a nuovo processo. L'incertezza circa l'età minore dell'imputato è sciolta dal giudice minorile con le forme caratteristiche di quel rito. La soluzione è coerente ad un sistema che demanda al giudice specializzato la cognizione di tutti i reati commessi da minori degli anni diciotto e risponde, al tempo stesso, all'intento garantistico di evitare che, durante il tempo occorrente per l'espletamento della relativa perizia, la persona della cui età minore si dubita possa rimanere a contatto, se sottoposto a custodia cautelare in carcere, con imputati maggiorenni. In coerenza con queste premesse, allorché l'autorità giudiziaria abbia ragione di ritenere che l'imputato o la persona sottoposta alle indagini sia minorenne, trasmette gli atti al procuratore della Repubblica presso il tribunale minorile. Al pari di quanto osservato per il caso di incertezza sull'identità fisica, anche l'incertezza sull'esistenza in vita dell'imputato non è più disciplinata dal codice. Premesso che non conta la dichiarazione di morte presunta pronunciata dal giudice civile, se il dubbio è risolto nel senso della morte, il pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari chiede l'archiviazione per estinzione del reato (art. 150 c.p. in rapporto all'art. 411), mentre, nel corso del giudizio, il giudice proscioglie, avvalendosi della regola posta dall'art. 531 comma 2°. Posto che la morte dell'imputato si risolve in una causa estintiva del reato, la relativa declaratoria rimane subordinata in modo esplicito alla gerarchia delle formule scaturente dall'art. 129 comma 2°. Pertanto, l'accertata morte dell'imputato non dovrebbe impedire al giudice, se già risulti evidente che il fatto non sussiste, che l'imputato non l'ha commesso ovvero che il fatto non costituisce reato, di adottare la formula di merito. L'esito rileva, ovviamente, ai fini dell'efficacia conferita alla sentenza di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo di danno intentabile contro gli eredi (art. 652). La sentenza erroneamente dichiarativa dell'estinzione del reato per morte dell'imputato non impedisce un nuovo esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto a carico della medesima persona. Tale previsione va messa in rapporto con l'art. 649, là dove contempla per l'ipotesi in discorso un'espressa deroga al principio del ne bis in idem. 25. Infermità mentale e partecipazione cosciente. Ogni persona fisica è, di regola, legittimata ad assumere la qualità di imputato, ossia è titolare della capacità ad essere parte nel processo penale. Tale capacità difetta, però, negli infanti e negli immuni, da distinguersi in «assoluti» o «relativi», a seconda che l'esenzione dalla giurisdizione valga per tutte le imputazioni o solo per alcune. Nozione distinta e logicamente successiva è quella di capacità processuale dell'imputato, che sirisolve nell'idoneità ad esercitare, all'interno del processo, i diritti e le facoltà proprie dell'imputato. In genere la capacità di essere parte e la capacità processuale coincidono, ma ci possono essere delle eccezioni. Ad esempio, nel giudizio di cassazione, l'imputato è privo della capacità processuale, dovendo stare in giudizio a mezzo del suo difensore, ma l'eccezione più vistosa alla normale coincidenza tra le due capacità è rappresentata dall'ipotesi dell'infermità mentale dell'imputato, sia antecedente che sopravvenuta al fatto costituente il reato. Qui l'infermità mentale dell'imputato è commisurata e valutata sulla sua inidoneità a partecipare coscientemente al processo e non in relazione al parametro penalistico della imputabilità. Una volta che non debba essere pronunciata sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento ex art. 129, la valutazione sull'esistenza dell'infermità di mente dell'imputato non è necessariamente subordinata all'esito di un'indagine peritale disponibile anche d'ufficio. Il giudice può, infatti, convincersi dell'incapacità dell'imputato di partecipare al processo sulla base di elementi ricavabili da perizie appena espletate o da manifestazioni conclamate. Qualora la perizia psichiatrica venga disposta, nel lasso di tempo occorrente per il suo svolgimento l'attività giudicante subisce consistenti limitazioni, sicché può parlarsi di una «paralisi parziale». Il giudice può assumere, su richiesta del difensore, solo le prove che possono condurre al proscioglimento dell'imputato e, sempre su richiesta delle parti, anche altre prove unicamente nel caso di pericolo nel ritardo (art. 70 comma 2°). Se la necessità di provvedere sorge durante la fase delle indagini preliminari, la perizia è disposta dal giudice solo su richiesta delle parti con le forme dell'incidente probatorio (art. 70 comma 3°). Accertato che lo stato psichico dell'imputato ne impedisce la cosciente partecipazione al procedimento, il giudice – sempreché non debba pronunciare sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento – emette ordinanza di sospensione del procedimento. L'ordinanza, ricorribile per cassazione, produce una pluralità di effetti. Il

più rilevante tra di essi è costituito dall'obbligo di nominare un curatore speciale a favore dell'imputato. La sospensione, infatti, non impedisce al giudice di assumere prove. Ulteriori effetti consistono nell'obbligatoria separazione del processo (art. 18 comma 1° lett. b) e nella possibilità per la parte civile di proseguire l’azione in sede civile. (art. 71 comma 6° e art. 75 comma 3°). Sul piano sostanziale, il codice penale dispone che il corso della prescrizione rimanga sospeso. L'ordinanza di sospensione, destinata per sua natura ad esplicare un'efficacia a tempo indeterminato, è immediatamente revocata, (ex art. 72 comma 2°), allorché risultino integrati i presupposti di una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento, oppure sia acquisita la certezza che l'imputato è in grado di partecipare coscientemente al procedimento. Allo scopo di evitare che si cristallizzi la figura del cosiddetto «eterno giudicabile», al giudice è imposto di verificare comunque lo stato psichico dell'imputato con frequenze periodiche semestrali mediante appositi accertamenti peritali. Quando è necessario un trattamento terapeutico, l'autorità competente per l'adozione delle misure previste dalla normativa sul trattamento sanitario delle malattie mentali è il sindaco, che provvede sulla scorta di un'informativa del giudice comunicata col mezzo più rapido; solo se vi è pericolo nel ritardo, al giudice è consentito ordinare, anche d'ufficio, il ricovero provvisorio. Se è stata già disposta o debba disporsi la custodia cautelare, il ricovero si risolve in una misura alternativa alla custodia in carcere (infra, cap. IV, §§ 11 e 25). 26. La parte civile: legittimazione, costituzione ed esodo dal processo penale. La parte civile è una parte eventuale del processo penale ed il suo intervento è finalizzato ad ottenere le restituzioni o il risarcimento del danno ricollegabili al reato oggetto di accertamento in sede penale (art. 185 c.p.). Per quanto concerne la legitimatio ad causam, (art. 74) l'azione civile può essere esercitata dal soggetto (anche un ente collettivo) che mira alle restituzioni o al risarcimento del danno (patrimoniale e non patrimoniale) cagionato dal reato, o dai suoi «successori universali». Il danneggiato può costituirsi parte civile anche per mezzo di un procuratore speciale. Una volta costituitosi partecipa al processo in tutti i suoi gradi, a meno di un'eventuale esclusione o di un suo esodo volontario. Qualora sia carente la capacità processuale del danneggiato, costui dev'essere rappresentato, assistito o autorizzato nelle forme prescritte per l'esercizio delle azioni civili, come è il caso, rispettivamente, del minore non emancipato (che deve essere rappresentato), del minore emancipato o dell'inabilitato (che devono essere assistiti), e dell'interdetto, per il quale è richiesta la preventiva autorizzazione del giudice tutelare. Quando manchi la persona a cui spetterebbe la rappresentanza o l'assistenza e ricorrano ragioni di urgenza viene prevista la nomina di un curatore speciale. Nel caso di una «assoluta urgenza», viene consentito che il pubblico ministero eserciti l'azione civile nell'interesse del minore o dell'infermo di mente, finché non subentri il legale rappresentante. Quanto al termine iniziale per la costituzione di parte civile, è previsto che la stessa debba avvenire «per l'udienza preliminare». Quanto al termine finale, previsto a pena di decadenza, esso coincide con l'effettuazione, da parte del giudice dibattimentale di primo grado, degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. Quindi, risulta preclusa la costituzione della parte civile una volta iniziata la trattazione delle questioni preliminari regolate dall'art. 491. L'esclusione può, anzitutto, essere la conseguenza di una richiesta motivata, proveniente dal pubblico ministero, dall'imputato e dal responsabile civile. Relativamente a tale richiesta, con cui possono essere denunciati svariati profili di illegittimità - quali, ad esempio, la tardività della costituzione, il difetto di legittimazione o di capacità processuale, l'inesistenza di un danno risarcibile - il giudice procedente è tenuto a pronunciarsi senza ritardo con un'ordinanza inoppugnabile. Anche la relativa richiesta di esclusione deve essere avanzata entro dei termini perentori; va effettuata, prima che siano terminati gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti; se, invece, la parte civile si è costituita nella fase degli atti preliminari al dibattimento o nel corso degli atti introduttivi del medesimo, la richiesta di esclusione deve essere avanzata in sede di trattazione delle questioni preliminari. Una seconda ipotesi di esclusione della parte civile è quella disposta – sempre con ordinanza inoppugnabile – ex officio dal giudice (art. 81), il quale, quando accerti l'inesistenza dei requisiti stabiliti per la costituzione di parte civile, può provvedere in conformità fino a che non sia stato aperto il dibattimento di primo grado. Come si è anticipato, si può anche verificare uno spontaneo recesso del danneggiato che, espressamente o tacitamente, revoca la costituzione di parte civile, ad esempio,

perché ha concluso con l'imputato una transazione sul danno, oppure perché, cambiata opinione, ritiene meglio tutelabili le sue pretese in sede civile. Nel caso di revoca espressa, che può aver luogo in ogni stato e grado del procedimento e riguardare taluno soltanto degli imputati, occorre un'apposita dichiarazione, resa personalmente (a differenza di quanto è richiesto per l'atto di costituzione) o per mezzo di un procuratore speciale. 27. Segue: i rapporti tra azione civile da reato e azione penale. Niente impedisce che l'azione di danno, esercitata nella sede naturale proceda in assoluta autonomia rispetto al parallelo processo penale. Nell'ipotesi in cui il processo penale si concluda con una sentenza irrevocabile di condanna, il danneggiato può sfruttare nel giudizio civile l'efficacia di giudicato di tale sentenza, mentre è esclusa l'efficacia di giudicato della sentenza assolutoria. Abbiamo detto che il processo civile, di regola, procede autonomamente dal processo penale, ma è prevista una deroga, (dettata dall'art. 75 comma 3°), secondo la quale il processo civile rimane sospeso in attesa del giudicato penale qualora l'azione sia stata proposta in sede civile dopo la sentenza penale di primo grado o dopo la precedente costituzione di parte civile nel processo penale. Una soluzione così pregiudizievole sarebbe ingiustificata se valesse anche nelle ipotesi in cui l'esodo dal processo penale non sia dipeso da una libera scelta della parte civile. Ed, infatti, è previsto che il giudizio civile prosegua senza interruzioni il suo corso quando: a) il processo penale è stato sospeso per incapacità dell'imputato; b) vi è stata esclusione della parte civile; c) la parte civile ha abbandonato il processo penale in seguito alla sua mancata accettazione del rito abbreviato; d) l'esodo della parte civile consegue alla pronuncia di una sentenza che applica la pena su richiesta delle parti; e) il giudice penale ha dichiarato estinto il reato per intervenuta oblazione. 28. Il responsabile civile. Oltre che nei confronti dell'imputato, il soggetto danneggiato dal reato può agire per le restituzioni ed il risarcimento del danno nei confronti della persona fisica o dell'ente plurisoggettivo che, a norma delle leggi civili, è tenuto a rispondere per il fatto dell'imputato. A questo soggetto, obbligato in solido con il protagonista del processo penale, il codice di rito riserva il nome di «responsabile civile». La presenza del responsabile civile è strettamente collegata all'inserimento e al mantenimento della pretesa restitutoria o risarcitoria all'interno del processo penale, da parte del danneggiato. Il responsabile civile può essere citato su richiesta di parte oppure può intervenire volontariamente nel processo penale. Legittimati a richiedere la citazione sono esclusivamente la parte civile, che ha un trasparente interesse a fare intervenire il coobbligato solidale, e il pubblico ministero, limitatamente all'ipotesi in cui, sul presupposto di una «assoluta urgenza», abbia esercitato l'azione civile a favore dell'infermo di mente o del minore (art. 77 comma 4°). Quanto ai tempi della richiesta, è previsto solo il termine finale, ovverosia che venga «proposta al più tardi per il dibattimento». Verificato il fumus boni iuris della richiesta, il giudice procedente ordina la citazione con un decreto. La citazione è nulla – e si tratta di una nullità intermedia – qualora, per omissione o per erronea indicazione di qualche elemento essenziale, il responsabile civile non sia stato in grado di esercitare i suoi diritti nell'udienza preliminare o nel giudizio, ovvero qualora risulti nulla la relativa notificazione. Premesso che, al pari della parte civile, sta in giudizio col ministero di un difensore (art. 100 comma 1°), il responsabile civile può costituirsi in ogni stato e grado del processo. Anche se non è stato citato, il responsabile civile può intervenire volontariamente nel processo penale – per contribuire, ad esempio, alla dimostrazione di non colpevolezza dell'imputato o per contestare l'elemento fondante della sua obbligazione solidale – sempre che vi sia stata costituzione di parte civile o il pubblico ministero abbia agito come supplente. È pur vero che, non essendo stato citato, non può essere pronunciata condanna nei suoi confronti e che, per la stessa ragione, non subisce l'efficacia extrapenale di un eventuale giudicato di condanna (art. 651 comma 1°), ma è facile comprendere il pregiudizio che gli potrebbe derivare, come convenuto nell'eventuale giudizio civile, dall'esistenza di una pronuncia che sancisce la responsabilità dell'imputato. Esiste un termine finale, stabilito a pena di decadenza, che coincide con l'effettuazione, nel dibattimento di primo grado, degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. Si è già avuto modo di ricordare che tanto la citazione quanto l'intervento del responsabile civile perdono efficacia in caso di revoca della costituzione di parte civile o di esclusione di quest'ultima. Oltre a queste ipotesi di estromissione del responsabile civile, va tenuta presente la possibilità di una sua esclusione su richiesta di parte o di ufficio. Le parti legittimate a proporre l'esclusione – a condizione che non si tratti della stessa parte che ha già chiesto la

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