Difetto di giurisdizione e di competenza - Appunti corso Procedura Civile SUN, Appunti di Procedura Civile. Seconda Università di Napoli
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mark7v12 ottobre 2012

Difetto di giurisdizione e di competenza - Appunti corso Procedura Civile SUN, Appunti di Procedura Civile. Seconda Università di Napoli

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Procedura Civile - Difetto di giurisdizione e di competenza - Gli appunti del corso del prof della seconda università di napoli;
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Difetto di giurisdizione e difetto di competenza Art 37 c.p.c.= [ difetto di giurisdizione] Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali e' rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo.[Il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero e' rilevato dal giudice d'ufficio in qualunque stato e grado del processo relativamente alle cause che hanno per oggetto beni immobili situati all'estero; in ogni altro caso e' rilevato, egualmente d'ufficio, dal giudice se il convenuto e' contumace, e puo' essere rilevato soltanto dal convenuto costituito che non abbia accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana.]

E’ rilevabile d’ufficio, in ogni grado e stato del processo

Regolamento di giurisdizione:

Art 41 c.p.c.= [ regolamento di giurisdizione] Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle Sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'art. 37. L'istanza si propone con ricorso a norma degli artt. 364 ss., e produce gli effetti di cui all'art. 367. La pubblica amministrazione che non e' parte in causa può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato.

Con la riforma del ‘90 (sin dal primo grado,le parti posso richiedere alla Cassazione a sez. unite di risolvere la questione di giurisdizione)

Questione di competenza 1° grado= a) giudice di pace; b) tribunale. a) e b) sono i tipi di giudici competenti; inoltre bisogna individuare chi, tra i tanti giudici di pace (a) e i tanti tribunali (b) è competente. Per decidere cio, vi sono i criteri di competenza; sono 3: 1.materia 2.Valore 3.territorio

1.e 2. Sono di tipo “verticale”: sono i criteri che stabiliscono se ad essere adito è un giudice di pace (a) o un tribunale (b). Sappiamo che per le cause fino ad un certo valore, sono affidate a un (a); oltre il determinato valore,vengono affidate ai tribunali (b). 3. è criterio che agisce sul piano orizzontale. Generalmente il giudice o il tribunale,secondo questo terzo criterio, sono individuati con la residenza del convenuto.

Difetto di competenza:

Art.38:= [ Incompetenza] L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente. Fuori dei casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo. L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall’articolo 28 sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’articolo 183. Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.

Notiamo che l’art. 38, non è “drastico” come lo è l’art. 37; Il 38 è riferito alla parte, e questa non può sollevare il difetto di competenza in ogni stato e grado del giudizio,ma può farlo soltanto in 1° grado e nel 1° atto, depositando la domanda tempestivamente. Nella domanda,va indicato il giudice per territorio,altrimenti la domanda stessa non vale (solo per difetto di territorio).Dunque è lo stesso legislatore a fissare un regime più blando rispetto al difetto di giurisdizione. Ma perché questo regime differente? Questo perché le regole tra due tribunali (es. trib. di Roma e trib. di Milano) sono uguali (salvo piccole differenze), mentre le regole di giurisdizione sono molto differenti (es T.A.R. e trib. civile); ai fini del risultato processuale ci sarebbe una bella differenza! Poteri d’ufficio: per i primi due criteri (1) e (2), l’eventuale incompetenza del giudice è rilevabile d’ufficio in 1° grado e nell’udienza indicata dall’art. 183 (prima udienza). Per il criterio (3), la regola non è sempre vera; è prevista solo per eventuale violazione dell’art.28

Art.28= [ foro stabilito per accordo delle parti] La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge. Regolamento di competenza = disciplinato dagli articoli 42 e ss, E’ MEZZO DI IMPUGNAZIONE Regolamento di giurisdizione = E’ RIMEDIO PREVENTIVO

Art 323= [ mezzi di impugnazione] I mezzi per impugnare le sentenze, oltre al regolamento di competenza nei casi previsti dalla legge, sono: l'appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo. Dunque contiamo 5 mezzi di impugnazione! Tanti ce ne offre il legislatore. Regolamento di competenza: -Istanza di parte = Affidato alla parte. 2 tipi: a) necessario [art. 42], b) non necessario [art. 43] - D’ufficio = Affidato al giudice [art. 45] Tuttavia, il regolamento di competenza è un mezzo di impugnazione solo ad istanza di parte, non anche d’ufficio Art 42= [ regolamento necessario di competenza] L’ordinanza che, pronunciando sulla competenza anche ai sensi degli articoli 39 e 40, non decide il merito della causa e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell’articolo 295 possono essere impugnati soltanto con istanza di regolamento di competenza. Art 43= [ regolamento facoltativo di competenza] Il provvedimento che ha pronunciato sulla competenza insieme col merito può essere impugnato con l’istanza di regolamento di competenza, oppure nei modi ordinari quando insieme con la pronuncia sulla competenza si impugna quella sul merito. La proposizione dell’impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facoltà di proporre l’istanza di regolamento. Se l’istanza di regolamento è proposta prima dell’impugnazione ordinaria, i termini per la proposizione di questa riprendono a decorrere dalla comunicazione della ordinanza che regola la competenza; se è proposta dopo, si applica la disposizione dell’articolo 48. Art 45= [ conflitto di competenza] Quando, in seguito alla ordinanza che dichiara la incompetenza del giudice adito per ragione di materia o per territorio nei casi di cui all’articolo 28, la causa nei termini di cui all’articolo 50 è riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza. L’art 42.1 fa riferimento al provvedimento con cui il giudice ha deciso sulla competenza (vedi art. 279). = Ordinanza sulla competenza L’art. 43.1 fa riferimento a provvedimenti con la veste di sentenza; Nella 1° parte sono effettivamente delle ordinanze, ma nella 2° parte sono sentenze, in quanto risolvono anche il merito della questione. PROVVEDIMENTI del giudice [Dunque gli atti ce il giudice emana] sono di 3 tipi:

1) DECRETI serve a determinare un fatto processuale che necessariamente non presuppone ancora la conoscenza della lite da parte del convenuto (es. decreto di fissazione dell'udienza di discussione a seguito della presentazione di un ricorso)

2) ORDINANZE sono provvedimenti a contenuto ordinatorio; tipicamente utilizzata per risolvere questioni procedurali e per regolare lo svolgimento del procedimento: è pertanto un provvedimento che viene emanato necessariamente durante il ” contraddittorio” tra le parti.(es. assunzione mezzi di prova)

3) SENTENZE provvedimento a contenuto decisorio; incide sulla sfera patrimoniale di una delle parti, attribuendole il bene oggetto della controversia

L’art. 279 esplicita che sulla questione di competenza, il giudice si pronunzia attraverso ORDINANZA. Solo su questioni relative all’istruzione di una causa, solo su questioni di competenza. Il regolamento ad istanza di parte (che ricordiamo essere mezzo di impugnazione) può essere:

1) Necessario [art.42]= quando NON decide il merito della causa; è un provvedimento che riguarda solo la competenza. E’ impugnabile,solo l’ordinanza che ha risolto la questione di competenza.

2) Non necessario [art.43]= concorre con altro mezzo di giurisdizione; può essere impugnato, anche quello sul merito, con regolamento di competenza o negli altri modi ordinari previsti dalla legge (es. appello). In realtà, il provvedimento è impugnabile con 2 rimedi:

Se la parte propone l’appello, essa non può impugnare lo stesso provvedimento con il regolamento di competenza. Questo,non è vero al contrario in quanto con l’appello,si impugna tutto il provvedimento. E’ possibile anche la cosidetta impugnazione parziale [art. 329] con la quale, la parte non impugnata passa in giudicato. Se invece è proposto il regolamento di competenza, la parte di provvedimento non impugnata (ossia quella del merito) NON passa in giudicato.

Art.45= [conflitto di competenza] Quando, in seguito alla ordinanza che dichiara la incompetenza del giudice adito per ragione di materia o per territorio nei casi di cui all’articolo 28, la causa nei termini di cui all’articolo 50 è riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza. L’art.45 “parla” di criterio di materia e di territorio (nei soli casi prev. dal 28) Negli anni passati,ciò avveniva perché i criteri erano diversificati. Oggi i 3 criteri sono stati parificati. Dobbiamo ritenere che in tal caso, il criterio del valore sia stato “assorbito” al criterio della materia. Abbiamo già detto che il regolamento di competenza d’ufficio, non è mezzo di impugnazione, ma è un semplice strumento che il legislatore ha affidato al giudice. L’articolo disciplina l’ipotesi in cui un 1° giudice, si dichiari incompetente e con un provvedimento, indichi un altro giudice per la risoluzione della controversia. Qualora questo 2°

giudice, si ritenga a sua volta incompetente, potrà richiedere d’ufficio alla Cassazione di stabilire chi sia il giudice competente. (vige il principio secondo cui ogni giudice può emanare provvedimenti sulla propria competenza). Tale disciplina, ostacola ovviamente la possibilità di un eccessivo “passaggio di mano” di una causa, che lederebbe le parti.

ATTO di CITAZIONE = non è un atto di tutti i processi; ad esempio un processo del lavoro, inizia con un atto in forma di ricorso. Tuttavia, è atto procedimentale con il quale si ha l’INIZIO del PROCESSO. Procedimento: 1) Avvocato prepara l’atto; notifica al convenuto; iscrizione a ruolo (ossia deposito presso giudice,in cancelleria) 2) Avvocato prepara l’atto; deposita lo stesso in tribunale il quale fissa la 1a udienza; poi c’è la notifica LITISPENDENZA = 1) La data di inizio decorre al momento della notifica al convenuto 2) Tendenzialmente la data decorre dal momento del deposito al tribunale competente

Art.39= Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo. Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con ordinanza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice. Se questi non è competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate. La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione ovvero dal deposito del ricorso.

L’articolo,regola le ipotesi di 2 processi dinanzi a 2 giudici diversi (nel caso in cui gli elementi siano gli stessi). Gli Elementi appunto, da identificare sono 3: 1) Soggetto 2) Petitum 3) Causa petendi (1= Le parti. 2= Prova di giustizia. 3= Le ragioni dell’attore Nell’art. 39 il termine Litispendenza ha un significato diverso,rispetto a quello detto prima (ossia,pendenza di una causa).

Nell’ipotesi,si chiude il processo iniziato dopo con un Provvedimento di Ordinanza. Sono 2 le ragioni per le quali non possono esservi 2 processi. 1) per convenienza processuale; ragioni di risparmio delle risorse processuali. 2) potrebbero esservi soluzioni diverse. Dunque uno dei due processi va chiuso. Ma quale? ..Va lasciato sopravvivere il processo iniziato per prima. L’atto che chiude l’altro processo è una Ordinanza in quanto non incide sul merito e anche perché è assimilabile al regolamento di competenza (vedi art.42).

Gli effetti della domanda giudiziaria Effetti della domanda di citazione sui termini di prescrizione Il termine di prescrizione di un diritto è, come sappiamo, variabile. Abbiamo termini di 10 anni, di 5 anni, ma anche di 6 mesi. Diciamo che la prescrizione inizia dal momento in cui la parte non esercita quel diritto. Sappiamo però che un processo civile, dura mediamente più di 5 anni; questo pone il serio rischio che il diritto cada in prescrizione; diviene fondamentale che la domanda giudiziaria abbia un qualche effetto sui termini di prescrizione del diritto stesso in modo da impedire la prescrizione stessa. Tale “problema” è risolto da due norme del c.c.

Art.2943= [ dell’interruzione e della prescrizione- interruzione da parte del titolare] La prescrizione è interrotta dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio, sia questo di cognizione ovvero conservativo o esecutivo. È pure interrotta dalla domanda proposta nel corso di un giudizio. L'interruzione si verifica anche se il giudice adito è incompetente. La prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore e dall'atto notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri.

Art. 2945= [ effetti e durata dell’interruzione] Per effetto dell'interruzione s'inizia un nuovo periodo di prescrizione. Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.

Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull'impugnazione.

Il 2943, esplicita l’effetto interruttivo = proposta la domanda giudiziaria,il tempo si “azzera”. Es. il 1/1/2000 diritto non esercitato. Il 1/1/2001 viene proposta la domanda giudiziaria. Il periodo trascorso (1 anno nella fattispecie) non vale ai fini della prescrizione.

Il 2945 esplicita l’effetto sospensivo = Il termine di prescrizione del diritto si arresta per tutto il tempo del processo, fin quando non vi sia sentenza passato in giudicato.

Distinguiamo gli effetti processuali,litispendenza e gli effetti sostanziali,quelli sulla prescrizione.

Vediamo ora quali sono le azioni del giudice ordinario nel processo di cognizione:

1) ACCERTAMENTO solo per accertare l’esistenza di un diritto 2) CONDANNA azione di condanna nei confronti del convenuto 3) COSTITUTIVA azione per costituire,modificare o estinguere un diritto

Nel caso in cui il processo si conclude con sentenza di condanna 2) e solo in tal caso, vige l’actio judicatis, la quale “trasforma” una prescrizione breve (es. quella di 5 anni) in prescrizione decennale (10 anni). Si avranno dunque 10 anni per portare ad esecuzione la sentenza. SOLO CON AZIONE DI CONDANNA. Tutto ciò è vero sia che il processo si concluda con un provvedimento di merito, sia che si concluda con provvedimento di rito. L’unica eccezione è in un solo caso:quando il Processo si estingue. Ciò avviene in due ipotesi:

a) Rinunzia agli atti del processo (da parte di una o entrambe le parti) b) Inattività di parte (il 1° grado e l’appello sono processi ad impulso di parte) (non il ricorso in Cassazione)

In questi casi, resta saldo l’effetto interruttivo ma si perde,ai fini della prescrizione, l’effetto sospensivo.

L’art 310 c.p.c.= [effetti dell’estinzione del processo] L’estinzione del processo non estingue l’azione. L’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo e le pronunce che regolano la competenza. Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell’articolo 116 secondo comma. Le spese del processo estinto stanno a carico delle parti che le hanno anticipate.

Il fatto che l’estinzione del processo non estingue l’azione,comporta che sarà possibile,per la parte, riproporre la domanda. La regola del 310 tuttavia, vale solo nel caso in cui sia estinto il giudizio di !° grado e non vale quindi per l’appello.

Art. 338 c.p.c= [ effetti dell’estinzione del procedimento di impugnazione] L'estinzione del procedimento di appello o di revocazione nei casi previsti nei numeri 4 e 5 dell'art. 395 fa passare in giudicato la sentenza impugnata, salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto.

L’art stabilisce dunque che l’estinzione del processo d’appello fa passare in giudicato la sentenza impugnata,salvo che ne siano stati modificati gli effetti in 1° gradi con un provvedimento nel processo estinto.

Questione di legittimità processuale Tra chi (soggetti) può svolgersi il processo civile? E’ questa la questione di legittimità processuale. Stabilire chi siano i soggetti legittimati ad agire, è cosa diversa dallo stabilire chi abbia interesse ad agire. Quest’ultima questione attiene al Rito, e prima di arrivarci bisogna appunto individuare i soggetti legittimati. LEGITTIMAZIONE = 1) ad agire---ATTORE---legittimazione attiva; 2) verso un soggetto---COVENUTO---legit. Passiva

La legittimazione è affrontata e risolta dalla TEORIA DELLA PROSPETTAZIONE, la quale appunto, individua tali soggetti,partendo dalla domanda pregiudiziale: Legittimato attivo è colui che si afferma titolare di un diritto; se il diritto esiste o meno è un problema di merito e dunque non attiene alla legittimità. Legittimato passivo è colui contro cui è rivolta la domanda. Come anticipato queste sono problematiche di rito e NON di merito. DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA O PASSIVA. Quando, il giudice chiude il processo per difetto di legittimazione? Ipotesi:

1) Difetto leg. Att.= A afferma che C è titolare di un diritto nei confronti di B 2) Difetto leg.Pass.= A afferma di essere titolare di un diritto nei confronti di C (errando; in realtà è nei confronti

di B)

Art.81 c.p.c.= [ sostituzione processuale] Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.

L’art. 81 disciplina l’istituto della SOSTITUZIONE PROCESSUALE. Esso è una deroga alla teoria della prospettazione (vedi sopra). Si verifica quando un soggetto propone una domanda pregiudiziale su un diritto che appartiene ad un terzo. Il fenomeno è possibile,a norma dell’art. 81 solo nei casi espressamente previsti dalla legge; al di fuori di essi,vige la regola della teoria della prospettazione. Il caso emblematico dell’istituto della sostituzione processuale, è senz’altro quello dell’art. 2900 c.c.

Art. 2900 c.c.= [ dell’azione surrogatoria- condizioni,modalità ed effetti] Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi.

Essa è una ipotesi tassativamente prevista dal legislatore. L’ipotesi esemplificativa: A vanta un diritto di credito nei confronti di B, il quale a sua volta vanta di un diritto di credito nei confronti di C. B non tutela il suo diritto (è sommerso di debiti). Attraverso questa norma il legislatore consente ad A di agire nei confronti di C sul diritto che è B ad avere (nei confronti di C). Il comma 2 del 2900 c.c. ci dice anche che A deve citare anche B nel processo,oltre che evidentemente C.--- LITISCONSORTIO NECESSARIO. Ossia ci sono più soggetti nel processo (non solo attore e convenuto).

Stabilire se l’attore agisca in virtù di una legittimazione ordinaria (teoria della prospettazione), oppure se agisca in virtù di una legittimazione straordinaria è molto importante, in quanto a seconda che sia o una o l’altra, cambiano i poteri processuali dell’attore. LEGIT: ORDIN:= tutti i poteri processuali ad appannaggio dell’attore. LEGIT. STRAO:= vi sono limiti. I limiti vi sono in quanto nel caso di legit. Straor. non si ha la titolarità del diritto che invece appartiene ad un altro soggetto. I limiti riguardano quelle attività processuali che presuppongono la disponibilità sostanziale del diritto. Ne individuiamo tre: CONFESSIONE = E’ prova legale,il che vuol dire che NON è soggetta al libero apprezzamento del giudice, ma è regolamentata da leggi. Attraverso la confessione una parte fa dichiarazioni a lui sfavorevoli e quindi favorevoli alla controparte. Essa dunque, per essere efficacie deve provenire necessariamente dal soggetto che ha la disponibilità sostanziale del diritto. (La prova testimoniale invece, è soggetta all’apprezzamento del giudice circa la sua attendibilità; il giudizio del magistrato è dunque necessario) Dunque il sostituto processuale non avvalersi della confessione.

GIURAMENTO = E’ prova legale,dunque non soggetta al libero apprezzamento del giudice. E’ una sorta di “sfida” che una parte fa nei confronti dell’altra parte. Oggi è senz’altro molto meno usata rispetto agli anni passati,dove c’era per cosi dire, un senso dell’onore molto più pregnante. La “sfida” è detta deferimento del giuramento; tendenzialmente, se la parte giura,vince la causa (1),se si rifiuta perde la causa (2), ma c’è anche un’altra via: la controparte può riferire il giuramento (3); chiede in pratica di giurare l’esistenza del contrario Il sostituto processuale non può diferire o riferire (per primo)

ESTINZIONE del PROCESSO = può il sostituto processuale non coltivare il processo e lasciare che esso si estingua? Sappiamo che il processo si estingue per (1) INATTIVITA’- in tal caso, è possibile, in quanto nessuno può imporre ad un soggetto di porre in essere le attività processuali. Dobbiamo però precisare che gli effetti interruttivi e sospensivi di cui agli art. 2943 e 2945 c.c. si applicano anche nell’ipotesi di sostituto processuale. Dunque il sotituto può estinguere il processo in 1° grado salvo prescrizione del diritto. (2) RINUNZIA. A norma del 310 c.p.c. il sostituto sembra possa rinunziare in 1° grado. A norma del 338 c.p.c. il sostituto non può rinunziare in quanto le conseguenza della sentenza di 1° grado, incidono in maniera determinante. (1° grado passato in giudicato)

2900.2 = Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi. Sappiamo che è possibile che un processo nasca tra più parti; così come possibile è che nasca tra il solo attore e il solo convenuto; tuttavia è possibile anche che si “allarghi” ad altre parti,pur nascendo tra attore e convenuto: le norme che disciplinano sono:

Art.102 = [ litisconsorzio necessario] Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. Se questo e' promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito.

Art.103 = [ litisconsorzio facoltativo] Più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale dipendono, oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni. Il giudice può disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione delle cause, se vi e' istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo, e può rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza.

Art.105 = [ intervento volontario] Ciascuno può intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Può altresì intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse. Art.106 = [ intervento ad istanza di parte] Ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende essere garantita.

Art.107 = [ intervento per ordine del giudice ] Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo al quale la causa e' comune, ne ordina l'intervento.

Art.102= Ipotesi di pluralità di parti è necessaria LITIS. NECESSARIO Art.103= Ipotesi in cui il processo potrebbe svolgersi tra attore e convenuto,ma volontariamente inizia tra più parti LITIS.FACOLTATIVO Entrambi gli articoli regolano i casi di LITISCONSORZIO ORIGINARIO, nel senso che il processo inizia tra più soggetti. Art.105= Ipotesi in cui un terzo entra volontariamente nel processo, quando questo è già iniziato. Art.106= Ipotesi in cui una delle parti originarie, chiama in causa un terzo Art.107= Ipotesi in cui il giudice amplia l’ambito del giudizio ad altro soggetto,qualora lo ritiene opportuno. Il giudice in tale ipotesi NON DEVE. Egli effettua in questo caso un giudizio di opportunità. Tali articoli regolano le ipotesi di LITISCONSORZIO FACOLTATIVO.

Quando il giudice ordina alle parti, lo fa in modo generale. L’ordine stesso ha conseguenze nel caso non sia ottemperato. L’ordine come detto è rivolto alle parti,entrambe; si attiverà la parte che ha interesse ad ottemperare l’ordine,ossia quella che vuole evitare la sanzione (generalmente estinzione del processo). Tornando all’art.102 Litisconsorzio necessario, se le parti non ottemperano all’ordine,il processo si estingue (vedi anche art. 307)

Art.307= [estinzioni del processo per inattività di parti] Se dopo la notificazione della citazione nessuna delle parti si sia costituita entro il termine stabilito dall’articolo 166, ovvero, se, dopo la costituzione delle stesse, il giudice, nei casi previsti dalla legge, abbia ordinata la cancellazione della causa dal ruolo, il processo,salvo il disposto dell’articolo 181 e dell’articolo 290, deve essere riassunto davanti allo stesso giudice nel termine perentorio di tre mesi

che decorre rispettivamente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a norma dell’articolo 166, o dalla data del provvedimento di cancellazione; altrimenti il processo si estingue. Il processo, una volta riassunto a norma del precedente comma, si estingue se nessuna delle parti siasi costituita, ovvero se nei casi previsti dalla legge il giudice ordini la cancellazione della causa dal ruolo. Oltre che nei casi previsti dai commi precedenti, e salvo diverse disposizioni di legge, il processo si estingue altresì qualora le parti alle quali spetta di rinnovare la citazione, o di proseguire, riassumere o integrare il giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge, o dal giudice che dalla legge sia autorizzato a fissarlo. Quando la legge autorizza il giudice a fissare il termine, questo non può essere inferiore ad un mese né superiore a tre. L’estinzione opera di diritto ed è dichiarata, anche d’ufficio, con ordinanza del giudice istruttore ovvero con sentenza del collegio.

Ipotesi del 102.2; caso in cui la domanda giudiziaria è rivolta solo nei confronti di alcuni (quindi non tutti) [litisconsorzio pretermesso]; in tal caso il giudice,ordina l’integrazione al contraddittorio, ordine rivolto ovviamente alle parti. Gli effetti della sentenza incideranno anche su tali soggetti. Sono tutti destinatari degli effetti del processo, fermo restando che le parti tutte, possono decidere liberamente se difendersi attivamente o passivamente (ossia in contumacia).

Teniamo presente inoltre la differenza tra: Termine perentorio = alla scadenza vi sono effetti preclusivi; il legislatore li qualifica espressamente. Qualora non parli di termine perentorio … Termine ordinatorio = alla cui scadenza non vi è preclusione processuale

Ma che tipo di ordine è quello dell’art. 102? Il giudice,non chiude il processo,ma fissa un termine per porre rimedio all’errore delle parti; dunque non sanziona subito ma offre un’altra possibilità alle parti stesse.

Processo tra 1 attore e 1 convenuto Vediamo in tale ipotesi cosa succede quando una delle parti viene a mancare nel corso del processo. Es. muore attore

Art.101= [principio del contraddittorio] Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione (Tale norma verte sul principio del contraddittorio del processo, principio costituzionale.)

Art.110= [ successione del processo] Quando la parte vien meno per morte o per altra causa, il processo e' proseguito dal successore universale o in suo confronto.

La norma stabilisce appunto che il giudizio continua con il successore universale (della parte che è venuta a mancare). Entrambe le ultime due norme, sono formulate in termini perentori; (se fossero state formulate in termini probabilistici,sarebbero state lesive dei principi costituzionali)

Esiste una “vicenda anomala del processo”; Ossia L’INTERRUZIONE del PROCESSO. Nel processo civile si agisce tramite avvocato [Rappresentante legale (attraverso procura)]. * In cassazione è necessario un avvocato che possa patrocinarvi. Sappiamo inoltre che la parte che riceve un atto di citazione è libera di non compiere alcuna azione difensiva. Ciò tuttavia non lo escludere dall’essere una parte del processo (lo diventa nel momento in cui riceve la domanda) e quindi è comunque destinatario degli effetti della sentenza . Distinguiamo quindi il: Rimanere in CONTUMACIA = E’ uno stato della parte che volontariamente sceglie di non compiere alcuna azione processuale. ASSENZA = Mera non presenza in udienza di una parte che comunque si è costituita in giudizio. All’ordinamento interessa solo che la parte (le parti) siano in condizioni di difendersi all’interno del processo; dunque anche in contumacia si continueranno ad applicare le regole processuali previste: ONERE della PROVA = ATTORE – Elementi costitutivi della pretesa; COVENUTO – Deve provare eventuali elementi modificativi, interruttivi, estintivi della pretesa dell’attore. [Tali regole valgono come detto anche in contumacia] Es. In un processo il convenuto è in contumacia, all’attore spetta comunque l’onere della prova.

Ci sono atti elencati tassativamente (art. 292 c.p.c.) che se compiuti in un processo con una parte in contumacia, devono essere notificati necessariamente. [es. Domanda riconvenzionale = amplia l’oggetto del giudizio.

Art. 292 = [notificazione o comunicazione di atti al contumace] L'ordinanza che ammette l'interrogatorio o il giuramento, e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza. (2) Le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con l'apposizione del visto del cancelliere sull'originale. Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione o comunicazione. Le sentenze sono notificate alla parte personalmente .

L’ art 101 = sancisce il principio del contraddittorio [ il processo sin dal suo 1° grado di giudizio deve svolgersi a contraddittorio integro] Sappiamo inoltre che secondo l’art 110 sono disciplinate le ipotesi nel caso in cui viene meno una parte. Il legislatore ha individuato ipotesi in cui è consentito al processo di andare avanti, nonostante fenomeni che dovrebbero comportare l’interruzione del processo. Gli articoli 299 e ss c.p.c. stabilisco le regole a riguardo: I soggetti che possono essere colpiti da un evento che può comportare l’interruzione del processo sono:

1. Una parte. 2. Il rappresentante legale di una parte 3. L’avvocato Inoltre il legislatore distingue anche i momenti del processo sui quali l’evento (1° grado, appello, Cassazione)si verifica ed anche lo stato delle parti (parti costituite o no in giudizio ( parte in contumacia, assistita da un avvocato, parte personalmente costituita).

Art. 299 = [ morte o perdita della capacità prima della costituzione] Se prima della costituzione in cancelleria o all'udienza davanti al giudice istruttore, sopravviene la morte oppure la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti o del suo rappresentante legale o la cessazione di tale rappresentanza, il processo è interrotto, salvo che coloro ai quali spetta di proseguirlo si costituiscano volontariamente, oppure l'altra parte provveda a citarli in riassunzione, osservati i termini di cui all'articolo 163-bis. [ l’articolo si riferisce a quello spazio di tempo tra l’avvenuta notificazione (in cui la parte è in vita) e il termine ultimo di costituzione in giudizio ( prima di essa,parte muore)] Dunque prima della costituzione in cancelleria. Nel caso in cui,alla prima udienza si presenti il successore universale è inutile interrompere il processo.

Art. 300 = [ morte o perdita della capacità della parte costituita o del contumace] Se alcuno degli eventi previsti nell'articolo precedente si avvera nei riguardi della parte che si è costituita a mezzo di procuratore, questi lo dichiara in udienza o lo notifica alle altre parti. Dal momento di tale dichiarazione o notificazione il processo è interrotto, salvo che avvenga la costituzione volontaria o la riassunzione a norma dell'articolo precedente. Se la parte è costituita personalmente, il processo è interrotto al momento dell'evento. Se l’evento riguarda la parte dichiarata contumace, il processo è interrotto dal momento in cui il fatto interruttivo è documentato dall’altra parte, o è notificato ovvero è certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione di uno dei provvedimenti di cui all’articolo 292. (1) Se alcuno degli eventi previsti nell’articolo precedente si avvera o è notificato dopo la chiusura della discussione davanti al collegio, esso non produce effetto se non nel caso di riapertura dell’istruzione.

L’art. al primo comma opera una distinzione tra parte costituita e parte in contumacia; la fattispecie del primo comma è la morte o l’incapacità della parte costituita. In tal caso l’avvocato del convenuto deve notificare l’evento (ossia la morte del convenuto) all’avvocato dell’attore e al giudice. A seguito di cio il processo si interrompe. Se l’avvocato del convenuto non notifica l’evento il processo NON si interrompe e la sentenza produrrà i suoi effetti sul successore universale del convenuto. Dunque in questa ipotesi il legislatore non è drastico; affida all’avvocato la convenienza della notifica; nel caso in cui l’evento (morte del convenuto) fosse notificato dall’avvocato dell’attore, o se il giudice per propria scienza sappia dell’evento non succede nulla e il processo continua senza interrompersi. Al comma 3 dell’art. 300, la fattispecie è quella in cui c’è solo il convenuto,senza avvocato, che muore. In tal caso il processo si interrompe al verificarsi dell’evento. [interruzione immediata]. Al comma 4, la fattispecie è quella di una parte in contumacia e quando l’evento colpisce la stessa (la parte in contumacia); il processo si interrompe [interruzione immediata] quando il fatto è documentato dall’altra parte o notificata o certificata dall’ufficiale giudiziario. Dunque l’evento agisce in 2 ipotesi : 1. Evento dichiarato dalla controparte; 2. Evento emerge da ufficiale giud. [vedi art 292(atti particolari, notificati in contumacia)]. In realtà l’ipotesi 1. È difficile che si verifichi.

Art.292 = [notificazione o comunicazione di atti al contumace] L'ordinanza che ammette l'interrogatorio o il giuramento, e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza. Le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con l'apposizione del visto del cancelliere sull'originale. Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione o comunicazione. Le sentenze sono notificate alla parte personalmente .

Art.301 = [morte o impedimento del procuratore] Se la parte è costituita a mezzo di procuratore, il processo è interrotto dal giorno della morte, radiazione o sospensione del procuratore stesso. In tal caso si applica la disposizione dell'articolo 299. Non sono cause d'interruzione la revoca della procura o la rinuncia ad essa.

L’art 301 si riferisce agli eventi che colpiscono l’avvocato, ossia morte, radiazione, sospensione [interruzione automatica]; revoca e rinuncia NON interrompono in quanto sono atti volontari. Il legislatore non ha considerato l’ipotesi di cancellazione dall’albo. [Es. incarico di vicepresidente del csm è incompatibile con la qualifica di avvocato. Da una parte dovrebbe intendersi involontario in quanto è la legge che impone l’incompatibilità, ma dall’altra l’atto di cancellazione dall’albo è un atto volontario. L’opinione maggioritaria della giurisprudenza tende a non interrompere il processo in casi del genere; l’opinione fa leva sulla considerazione che l’art 301 ci offre un elenco tassitavivo,nel quale la cancellazione dell’albo non è elencata. Una volta interrotto il processo, in esso non può esservi nessun altro atto processuale. Il periodo di “stasi” al massimo può durare 3 mesi, entro i quali la parte che ne ha interesse deve compiere l’impulso che consenta la continuazione del processo; questo atto di impulso si chiama RIASSUNZIONE.(art 303) L’altra “faccia della medaglia” è rappresentata dall’ ATTO DI PROSECUZIONE (art 302), atto che proviene dalla parte colpita dall’evento. Tuttavia i termini previsto (max 3 mesi) sono termini perentori, cessati i quali il processo si estingue.

Art 302 = [ prosecuzione del processo] Nei casi previsti negli articoli precedenti la costituzione per proseguire il processo può avvenire all'udienza o a norma dell'articolo 166. Se non è fissata alcuna udienza, la parte può chiedere con ricorso al giudice istruttore o, in mancanza, al presidente del tribunale la fissazione dell'udienza. Il ricorso e il decreto sono notificati alle altre parti a cura dell'istante .

Art. 303 = [ riassunzione del processo] Se non avviene la prosecuzione del processo a norma dell'articolo precedente, l'altra parte può chiedere la fissazione dell'udienza, notificando quindi il ricorso e il decreto a coloro che debbono costituirsi per proseguirlo. In caso di morte della parte il ricorso deve contenere gli estremi della domanda, e la notificazione entro un anno dalla morte può essere fatta collettivamente e impersonalmente agli eredi, nell'ultimo domicilio del defunto. Se vi sono altre parti in causa, il decreto è notificato anche ad esse. Se la parte che ha ricevuto la notificazione non comparisce all'udienza fissata, si procede in sua contumacia.

Art. 304 = [ effetti dell’interruzione] In caso d'interruzione del processo si applica la disposizione dell'articolo 298.ù

Art.305 = [mancata prosecuzione o riassunzione] Il processo deve essere proseguito o riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dall’interruzione, altrimenti si estingue.

Ma il termine perentorio di 3 mesi, da quale momento decorre?. A riguardo anche la Corte Costituzionale si espresse, dichiarando incostituzionale la parte in cui si decorre dalla data di interruzione. La corte ha stabilito che il dies a quo è la data in cui la controparte viene a conoscenza (legale) dell’evento. Dunque vi sarà interruzione automatica dalla data in cui la controparte ha avuto legale conoscenza dell’evento. La Cassazione inoltre ha affermato che non c’è interruzione di processo in quelli che si svolgono dinanzi alla corte stessa (Cassazione); questo perché,ricordando che solo alcuni avvocati possono patrocinare in Cassazione, in caso di morte appunto dell’avvocato stesso, la parte deve provvedere a prendere un altro avvocato e in caso muoia la parte, sarà l’avvocato a continuare il processo. Ulteriori ipotesi è il caso in cui il soggetto parte del processo è anche avvocato in grado di patrocinare in cassazione, e dunque nell’ipotesi in cui egli si autodifenda. Per la cassazione anche in tal caso il processo non si interrompe; l’argomentazione: il 1° grado e l’appello sono 2 processi ad impulso di parte; il ricorso in Cassazione invece è un processo ad impulso d’ufficio; ciò fa si che l’interruzione in un ricorso in cassazione, perderebbe la sua funzionalità che è rivolta ai soli processi ad impulso di parte. [Il prof. Parlò del caso di un ex giudice costituzionale, Vaccarella che fece pronunziare una sentenza di inammissibilità della questione. Fare meglio questa parte]

Art.45 = [Conflitto di competenza] Quando, in seguito alla ordinanza che dichiara la incompetenza del giudice adito per ragione di materia o per territorio nei casi di cui all’articolo 28, la causa nei termini di cui all’articolo 50 è riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza.

In virtù di tale articolo (ipotesi di conflitto di competenza) è concesso al 2° giudice di chiedere alla Cassazione di risolvere il conflitto; questo ovviamente per evitare che vi sia una ordinanza di incompetenza all’infinito dei giudici.

Art.41 = [ Regolamento di giurisdizione] Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle Sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'art. 37. L'istanza si propone con ricorso a norma degli artt. 364 ss., e produce gli effetti di cui all'art. 367. La pubblica amministrazione che non e' parte in causa può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato.

In tale articolo il legislatore “parla” di provvedimento in 1° grado, non usa l’espressione “fine del 1° grado” bensì l’espressione finché la causa non è decisa nel merito. Sappiamo tuttavia (vedi art 277) che, tendenzialmente, per ogni grado c’è un’unica sentenza. Tuttavia lo stesso articolo “soffre” di alcune eccezioni: (vedi art. 278-278)

Art. 277 = [ Pronuncia sul merito] Il collegio nel deliberare sul merito deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni, definendo il giudizio. Tuttavia il collegio, anche quando il giudice istruttore gli ha rimesso la causa a norma dell'articolo 187 primo comma, può limitare la decisione ad alcune domande, se riconosce che per esse soltanto non sia necessaria un'ulteriore istruzione, e se la loro sollecita definizione è di interesse apprezzabile per la parte che ne ha fatto istanza. Art. 278 = [Condanna generica. Provvisionale] Quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova. Art. 279 = [Forma dei provvedimenti del collegio] Il collegio pronuncia ordinanza quando provvede soltanto su questioni relative all’istruzione della causa, senza definire il giudizio, nonché quando decide soltanto questioni di competenza. In tal caso, se non definisce il giudizio, impartisce con la stessa ordinanza i provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa. Il collegio pronuncia sentenza: 1) quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione; 2) quando definisce il giudizio decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di merito; 3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito; 4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il giudizio e impartisce distinti provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa; 5) quando, valendosi della facoltà di cui agli articoli 103, secondo comma, e 104, secondo comma, decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite, e con distinti provvedimenti dispone la separazione delle altre cause e l’ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua competenza. I provvedimenti per l’ulteriore istruzione, previsti dai numeri 4 e 5 sono dati con separata ordinanza. I provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque motivati, non possono mai pregiudicare la decisione della causa; salvo che la legge disponga altrimenti, essi sono modificabili e revocabili dallo stesso collegio, e non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze. Le ordinanze del collegio sono sempre immediatamente esecutive. Tuttavia, quando sia stato proposto appello immediato contro una delle sentenze previste dal n. 4 del secondo comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga che i provvedimenti dell’ordinanza collegiale, siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, può disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione o la prosecuzione dell’ulteriore istruttoria sia sospesa sino alla definizione del giudizio di appello L’ordinanza è depositata in cancelleria insieme con la sentenza.

Vedremo come siano possibili, nel medesimo grado di giudizio, la sussistenza di una serie di sentenza NON definitive. Sappiamo che vi sono 3 tipi di domande ; 1. ACCERTAMENTO; 2. CONDANNA; 3. COSTITUTIVE. Le prime due costituiscono le ipotesi generali, la terza invece è ipotesi tipica e tassativa. Un esempio di ipotesi costitutiva è senz’altro quella prevista dal:

Art. 2932 c.c.= [Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.] Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Vediamo come in tale ipotesi, il provvedimento del giudice avrà lo stesso effetto del contratto preliminare.

SENTENZA di CONDANNA = Ha 3 effetti. 1) costituisce titolo esecutivo (anche in 1° grado dopo riforma del ’90) (l’art.474 cpc pone elenco dei titoli esecutivi). 2) è titolo per iscrizione a ipoteca giudiziaria sui beni del debitore (art. 2818 cc). 3) Actio judicatis, ossia “trasforma” prescrizioni brevi in prescrizioni decennali. Questi sono i 3 effetti di una sentenza di condanna piena. Tuttavia esiste anche la sentenza generica (differente dalla sentenza definitiva). SENTENZA DEFINITIVA = con essa il giudice chiude il processo dinanzi a se. [dunque ci sarà una sent. Definitiva in 1° grado; una in appello; un’altra in cassazione] [ulteriore distinzione c’è tra sentenza definitiva e sentenza passata in giudicato]

SENTENZA GENERICA = con essa il giudice si limita ad accertare , ma non quantifica. Non stabilisce il quantum che viene invece rimesso alla prosecuzione del processo.Oggetto della sentenza generica può essere anche solo il danno potenziale; inoltre il giudice potrebbe successivamente, ridurre il danno a zero [Danno effettivo è stato accertato (sent. Generica, ma successivamente è quantificato a zero]. Ci si chiede se la condanna generica produce i tre effetti della sentenza di condanna:

1) NON costituisce titolo esecutivo; l’art 474 c.p.c. identifica i titoli esecutivi con 3 peculiarità [certo;liquido;esigibile].La condanna generica è solo certa.

2) Si. Ha tale effetto. E’ unica previsione espressa (vedi art. 2818 c.c.) 3) A tal riguardo (actio judicatis) non abbiamo nessuna norma di riferimento. Vi sono diverse teorie a riguardo

(ossia se sia o meno un effetto della condanna generica). Un primo orientamento verte su come l’actio judicatis sia riferito alla condanna in senso tecnico. In virtù di tale orientamento,si esclude che esso sia un effetto per la condanna generica in quanto,la condanna generica, è più simile ad un provvedimento di accertamento che ad una condanna. Tuttavia la recente giurisprudenza ha affermato che anche la condanna generica produca l’actio judicatis.

Art 474 = [Titolo esecutivo ] L'esecuzione forzata non puo' avere luogo che in virtu' di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi: 1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva; 2) le scritture private autenticate,relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonche' gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. L'esecuzione forzata per consegna o rilascio non puo' aver luogo che in virtu' dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma.

Art.2818 c.c.= [ipoteca legale- provvedimenti da cui deriva] Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto.

Per quanto riguarda l’interruzione del processo, le regole sono le stesse che abbiamo visto in precedenza.

Pluralità di parti Art 102= regola il litisconsorzio necessario Art 103= regola il litisconsorzio facoltativo

All’interno del 102, distinguiamo 3 ipotesi di categoria: 1) Inscindibilità della situazione sostanziale [es. domanda divisione comunione]; 2) legittimazione straordinaria [ es. art 81 c.p.c. e 2900 c.c.]; 3)litisconsorzio necessario per

ragioni di opportunità [un cumulo imposto dal legislatore per ragioni di opportunità; è lo stesso ordinamento dunque che in virtù di alcune valutazioni di opportunità ritiene necessario la pluralità di parti. (es. sinistro stradale con parte lesa,conducente e assicurato)]

Sappiamo che l’art. 102 stabilisce anche cosa succede nel caso in cui qualche litisconsorte è pretermesso. In tale ipotesi il legislatore consente di sanare il vizio; infatti il giudice può ordinare alle parti di integrare il contraddittorio stabilendo un termine perentorio. L’ordine dato alle parte, è appunto quello di convocare il litisconsorte pretermesso. La sanatoria ha un’efficacia retroattiva. Quando ciò avviene, il processo va avanti continuando normalmente; se ciò non avviene o ad esempio scade il termine perentorio, il processo si estingue. Con la riforma del ’90 è possibile che il processo si possa estinguere anche d’ufficio (prima della riforma poteva estinguersi solo su richiesta di una delle parti). Essendo l’ordine del giudice di integrare il contraddittorio rivolto alle parti, in genere viene eseguito dalla parte che ha interesse che il processo prosegua. Inoltre vi è una unica causa che coinvolge i soggetto. Ma vi sono dei problemi.

1 problema: Ipotesi in cui una delle parti faccia una confessione; sappiamo che essa è prova legale, tuttavia 1 solo litisconsorte non ha piena disponibilità. Cosa succede? = in tal caso è persa la forza della prova legale; dunque essa sarà soggetta al libero apprezzamento del giudice.

-Litisconsorzio facoltativo (successivo) = nel corso del processo intervengono ulteriori soggetti. Art.107 – intervento per ordine del giudice.

-Litisconsorzio facoltativo originario = Possibile in 2 “varianti”: 1) PROPRIO; 2) IMPROPRIO [si parla anche di connessione tra cause]

1) Se tra due cause vi sono 2 elementi su 3 uguali (Sogg; petitum; causa petendi), i due processi saranno connessi. Si parla di connessione oggettiva = Es. Soggetti diversi; Petitum e causa petendi uguali (in 2 processi) F 0 E 0 In tal caso il legislatore consente di unire le due cause (connesse), per motivi di economia processuale. Esempio: Sinistro stradale. A e B sono i danneggiati (dallo stesso incidente); Potrebbero esserci due processi diversi. Il legislatore per ragioni di economia processuale consente che A e B si presentino nello stesso processo (non per legge). In tale stesso processo, per quanto riguarda le prove vediamo che se esse vertono su un fatto comune, “valgono” per entrambi i soggetti; se invece vertono su un fatto che non è comune, “valgono” solo per quella parte.

• Esiste una variante: Litisconsorzio unitario = E’ una via di mezzo tra il necessario e il facoltativo. Art. 2378.5 c.c = Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se separatamente proposte ed ivi comprese le domande proposte ai sensi del quarto comma dell'articolo 2377, devono essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza. Salvo quanto disposto dal quarto comma del presente articolo, la trattazione della causa di merito ha inizio trascorso il termine stabilito nel sesto comma dell'articolo 2377. Tale comma esplicita una fattispecie “a metà strada” tra: Litis.Facol.= il socio è libero di partecipare al processo e Litis.Neces.= se il socio impugna la stessa delibera “entra” in un eventuale processo già in corso. Su quali regole si applichino in tale ipotesi, c’è disaccordo; per il libro vanno applicate le regole relative al litisconsorzio facoltativo; per il professore quelle del litisconsorzio necessario. Il problema si riflette in particolare sul fenomeno dell’interruzione; Es 1 parte muore: si interrompe tutto il processo?. Sappiamo che la situazione varia a seconda della fattispecie: NECESSARIO = Processo unico -> interruzione processo FACOLTATIVO = Processo unico (formalmente) ma situazioni all’interno sono distinte -> si interrompe solo la causa del soggetto che muore; le cause mantengono all’interno dello stesso processo la loro unicità. Tuttavia,per il testo, l’interruzione deve riguardare tutto il processo e tutte le cause, salvo che alcune di esse possano essere riassunte (riassunzione parziale). L’orientamento del testo però oggi è stato superato. Oggi l’evento reagisce solo sulla parte colpita. Dunque. Litisconsorzio PROPRIO = stessa causa petendi, stesso petitum Litisconsorzio IMPROPRIO = Il cumulo è consentito per risolvere identiche questioni di FATTO o di DIRITTO.[Es. causa di più lavoratori]

Ma cosa succede nei gradi successivi? In appello o col ricorso in cassazione? [ ipotesi in cui in 1° grado + soggetti] Il sistema di impugnazione del processo civile utilizza due principi:

1) PRINCIPIO DELLA REALITA’ = secondo il quale si ripropone la stessa situazione processuale del grado precedente.

2) PRINCIPIO DELLA PERSONALITA’ = si rimette in discussione solo tra alcuni dei litisconsorti. Passa in giudicato (il grado precedente per gli altri)

Il nostro sistema utilizza il principio della personalità. (art. 332 c.p.c.)

Art.332 = [Notificazione dell'impugnazione relativa a cause scindibili] Se l'impugnazione di una sentenza pronunciata in cause scindibili e' stata proposta soltanto da alcuna delle parti o nei confronti di alcuna di esse, il giudice ne ordina la notificazione alle altre, in confronto delle quali l'impugnazione non e' preclusa o esclusa, fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta e, se e' necessario, l'udienza di comparizione. Se la notificazione ordinata dal giudice non avviene, il processo rimane sospeso fino a che non siano decorsi i termini previsti negli articoli 325 e 327 primo comma.

Ci sono però delle eccezioni; es Causa inscindibile art 331 c.p.c. Art 331 = [Integrazione del contraddittorio in cause inscindibili] Se la sentenza pronunciata tra più parti in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti non e' stata impugnata nei confronti di tutte, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta e, se e' necessario, l'udienza di comparizione. L'impugnazione e' dichiarata inammissibile se nessuna delle parti provvede all'integrazione nel termine fissato. Ma quando si applica la regola generale del 332? Tendenzialmente applichiamo la norma nei casi di Litisconsorzio facoltativo; quindi si applica il principio della personalità; mentre nelle ipotesi di litisconsorzio necessario si applica il principio della realità.

Schema riassuntivo

Art. 102 = Litisconsorzio necessario In 1° grado Si applica Art.331 Art. 103 = Litisconsorzio facoltativo In 1° grado Si applica Art.332

Gli interventi LITISCONSORZIO FACOLTATIVO SUCCESSIVO Art.105 = intervento volontario. – l’articolo ne disciplina tre tipi: 105.1 = 1) principale; 2) litisconsortile (o adesivo semplice) [2 tipi] 105.2 = 3) Adesivo dipendente [3° tipo] Differenze: 105.1= un terzo intervenendo tutela un proprio diritto; 105.2 = un terzo intervenendo tutela un proprio interesse

105.1 = Intervento principale – Es. causa originaria tra A e B (A si ritiene proprietario di un bene); interviene C dichiarandosi lui come proprietario del bene

L’ intervento principale è verso tutte le parti -> Proprio diritto nei confronti di tutte le parti

105.1 = intervento litisconsortile – es. Incidente stradale con più parti coinvolte L’intervento litisconsortile è verso alcune parti -> proprio diritto nei confronti di alcune parti.

105.2 -> problema dei limiti soggettivi del giudicato Art. 2909 c.c. = [Cosa giudicata]. L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Es. A si rivendica proprietario nei confronti di B per un confine. ( C non interviene, pur ritenendosi egli il proprietario). In tale ipotesi la sentenza non produce effetti nei confronti di C.

105.2.-> Effetto giuridico; Effetto di fatto Es. Sublocazione; Il sublocatore,dalla sentenza tra il locatore e il proprietario, può subire un danno, pur non essendo parte del processo.

106= Intervento coatto a istanza di parte

107= Intervento coatto per ordine del giudice Tra i due articoli c’è CAUSA COMUNE,ossia elementi comuni.-> Concetto di COMUNANZA di CAUSA [riferimento e connessione tra oggetto del processo e terzo] Ciò che differente è L’AMBITO. [si potrebbe pensare che la parte sia la stessa in entrambe le ipotesi (se non c’è intervento di parte sul sogg. A potrebbe il giudice ordinare al sogg. A di costituirsi nel processo). Non è così] Alla luce dei principi del sistema,la giurisprudenza “amplia” il 106 e riduce il “107”. L’art 106 si riferisce a qualsiasi tipo di connessione [fattispecie più frequente per forza di cose, connessione più “lieve”] L’art 107 si riferisce a connessioni di tipo forte [uguali sia petitum che causa petendi (2/3)], fattispecie che ricorrono più raramente

Connessione. Art.105 = Connesso per il titolo e oggetto. INTERVENTO PRINCIPALE -> diretto nei confronti di tutti INTERVENTO ADESIVO AUTONOMO - > diretto nei confronti di alcuni Art.105.2 = Interesse ( non diritto). Ma interesse a cosa? Al regolare svolgimento del giudizio. Si parla di efficacia ultra partes della sentenza. E’ proprio in vista di cio che è consentito al terzo di intervenire. Nell’interesse adesivo dipendente, il terzo non avrebbe autonomo diritto nel processo. Tuttavia la sentenza tra le altre parti, potrebbe essere lesiva per lui. E’ per far valere questo interesse che il legislatore ha consentito con tale norma che il terzo intervenga. Questa efficacia ultra partes da dove nasce? Una teoria (oggi superata) della dottrina parla di Efficacia riflessa del giudicato. Secondo tale teoria l’efficia ultra parte nasce dalla sentenza. Per il nostro testo non è così. Su base giurisprudenziale/normativa diciamo oggi che è sulla stretta relazione tra situazioni giuridiche sostanziali, che vengono manifestate dal processo. E’ tale stretta situazione a far nascere l’efficacia ultra partes. In pratica la situazione giuridica sostanziale è una situazione giuridica che esiste al di fuori e prima del processo [pre- processuale]. La tesi che persegue il testo come detto si base sul dato normativo: La riforma dell’art. 111 cost. in primis, ma anche l’art. 2909 c.c. che sappiamo porre i cosiddetti “limiti soggettivi del giudicato”. Dato normativo che prende le mosse anche dai vecchi art. 27-28-25 c.p.p. che sono stati dichiarati illegittimi dalla corte costituzionale nella parte in cui prevedevano che il giudicato si estendesse anche ai soggetti non parte del processo. Riassumendo il dato normativo alla base della teoria che persegue il testo si basa su: Art. 111. Cost ; art.2909 c.c. ; Art 25,art 27,art 28 c.p.p.

Le ipotesi in cui un soggetto è terzo rispetto ad un processo sono ipotesi di pregiudizialità di pendenza. I POTERI PROCESSUALI di intervento adesivo dipendente. Il soggetto: NON può modificare il tema decidendum (tema decisionale- ossia la narrazione del fatto) [altro è il tema probandum (probatorio)] NON può compiere atti di disposizione della res controversa (perché egli non dispone di un diritto ma di un interesse) NON può impugnare. PUO’ invece produrre prove e prendere conclusioni. Produrre prove a sostegno del diritto vantato da una delle parti originarie. Infatti egli ha interesse che la lite abbia un esito a lui favorevole ed appoggia quindi 1 parte. Egli dipende da una delle parti [mero interesse]. Dunque ha il potere di far pendere il processo verso una delle due parti.

INTERVENTI COATTI. Art.106 e art.107 detto anche IUSSU IUDICIS Art.106= a istanza di parte. Nella norma vi sono due punti fondamentali: 1) “ comune la parte” e 2) “pretende essere garantita”.

1) E’ in generale -> COMUNANZA DI CAUSA (ipotesi di connessione); In dottrina c’è: a)chi ritiene che tale connessione debba essere di tipo forte (oggetto e titolo). b) chi ritiene comunanza propria (o oggetto o titolo); c) chi ritiene vi appartenga anche connessione di fatto, ossia ipotesi di pregiudizialità dipendente.

La chiamata può essere fatta per due motivi: 1) vedere gli effetti della sentenza estesi al terzo. 2) proporre una domanda nei riguardi del terzo stesso.. Es. contestazione della legittimità passiva -> reale destinatario della pretesa. E’ un’eccezione mossa dal convenuto che può condurre ad intervento coatto (il convenuto in pratica dice di non essere lui il destinatario della domanda) altro esempio,ipotesi opposta. Es. Chiamata in causa del terzo pretendente (art.109) Il convenuto in pratica dice che lo stesso bene gli è preteso anche da un terzo. Si chiama in causa anche il terzo Art.109 = [Estromissione dell'obbligato] Se si contende a quale di più parti spetta una prestazione e l'obbligato si dichiara pronto a eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, può estromettere l'obbligato dal processo. Il convenuto in pratica “offre” la res; il giudice ne ordina il deposito e può, dopo il deposito, estromettere l’obbligato dal processo. Il debitore quindi deposita,ma se le parti non dimostrano il loro diritto sulla res, il bene stesso torna al debitore.

2) Chiamata in garanzia. Una delle parti originarie può “scaricare” gli effetti pregiudizievoli della sentenza su un terzo.

Alla base distinguiamo: A) Garanzia Propria. B) Garanzia Impropria

A) Trova fondamento nella legge o in un contratto tra le parti. B) Deriva da un vincolo economico tra le parti Esse dunque hanno una disciplina diversa.

Nei casi di garanzia propria, trova applicazione l’art.32 c.p.c. Art.32 = [Cause di garanzia] La domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa principale affinché sia decisa nello stesso processo. Qualora essa ecceda la competenza per valore del giudice adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione. Es. A acquista un bene da B. C afferma di vantare un diritto sul bene e quindi cita A. A chiama in garanzia B (per legge). A avrà diritto di risarcimento nei confronti di B. Es. A ha garantito a B per il debito verso C; il garante si obbliga per contratto a garantire il pagamento, ma ha cmq diritto di represso? [rivedere] Nei casi di garanzia impropria (derivante cioè da vincolo economico) non si applica l’art.32. Es. A è il committente; B l’appaltatore. B si obbliga nei confronti di A con un contratto d’appalto per la realizzazione di un opera in un tempo determinato. B contatta C per un rapporto di fornitura. C ritarda la consegna della fornitura e dunque B non rispetta i termini fissato con A. A conviene in giudizio B per inadempienza (l’inadempienza in tal caso sarà “riflessa” in quanto determinata dal ritardo del fornitore C. Tuttavia A e C non hanno nessun legame tra loro.) C andrà a garantire B (per vincolo economico) Art.108= [Estromissione del garantito] Se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del garantito, questi puo' chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria estromissione. Questa e' disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso. Tale regola, non si applica al garante improprio (ossia rapporto di garanzia che nasce da vincolo economico). Rapportato all’esempio fatto prima, l’appaltatore non potrebbe dimettersi perché tra committente e fornitore non c’è alcun tipo di legame. Non c’è compatibilità. Oltretutto è difficile pensare che l’appaltatore non abbia rivolto una domanda di rivalsa nei confronti del fornitore. Garanzia Impropria = La chiamata è per proporre una domanda nei confronti del terzo. Garanzia Propria = Si può chiedere l’estromissione (appl. Art. 108) sempre che il terzo non sia stato chiamato per proporgli una domanda, ma solo per estendere anche a lui gli effetti della sentenza.

[Estromissione del garantito] si applica solo quando il terzo è chiamato solo per estendere gli effetti della sentenza. ( è molto difficile dunque che l’art 108 si applichi alle ipotesi di garanzia impropria)

Disciplina processuale. Sappiamo quindi che il terzo può essere chiamato dalle parte (entrambe). Ma quando può essere chiamato?

Art.267 = [Costituzione del terzo interveniente] Per intervenire nel processo a norma dell'articolo 105, il terzo deve costituirsi presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa formata a norma dell'articolo 167 con le copie per le altre parti, i documenti e la procura. Il cancelliere dà notizia dell'intervento alle altre parti, se la costituzione del terzo non è avvenuta in udienza.

Art. 268. = [Termine per l'intervento] L'intervento può aver luogo sino a che non vengano precisate le conclusioni. Il terzo non può compiere atti che al momento dell'intervento non sono più consentiti ad alcuna altra parte, salvo che comparisca volontariamente per l'integrazione necessaria del contraddittorio. Art. 269. = [Chiamata di un terzo in causa] Alla chiamata di un terzo nel processo a norma dell'articolo 106, la parte provvede mediante citazione a comparire nell'udienza fissata dal giudice istruttore ai sensi del presente articolo, osservati i termini dell'articolo 163-bis. 2.Il convenuto che intenda chiamare un terzo in causa deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di risposta e contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell'articolo 163-bis. Il giudice istruttore, entro cinque giorni dalla richiesta, provvede con decreto a fissare la data della nuova udienza. Il decreto è comunicato dal cancelliere alle parti costituite. La citazione è notificata al terzo a cura del convenuto. 3.Ove, a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta, sia sorto l'interesse dell'attore a chiamare in causa un terzo, l'attore deve, a pena di decadenza, chiederne l'autorizzazione al giudice istruttore nella prima udienza. Il giudice istruttore, se concede l'autorizzazione, fissa una nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell'articolo 163-bis. La citazione è notificata al terzo a cura dell'attore entro il termine perentorio stabilito dal giudice. 4.La parte che chiama in causa il terzo deve depositare la citazione notificata entro il termine previsto dall'articolo 165, e il terzo deve costituirsi a norma dell'articolo 166. 5.Nell'ipotesi prevista dal terzo comma restano ferme per le parti le preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione, ma i termini eventuali di cui al sesto comma dell'articolo 183 sono fissati dal giudice istruttore nella udienza di comparizione del terzo. Il 268, riguarda l’intervento volontario; E’ possibile chiamare il terzo,fin quando non vengono precisate le conclusioni. Tale intervento volontario deve far riferimento all’art.105 : si accetta inoltre la lite et terminis (si accettano tutti i passaggi che fino ad allora sono stati fatti nel processo,anche se non si era ancora parti di esso) Il 269.2 stabilisce il termine per il convenuto; egli a pena di decadenza deve farne dichiarazione nella comparsa di risposta (come termine ultimo) e chiedere la slittamento della prima udienza. Il 269.3 L’attore chiama il terzo solo successivamente alle difese svolte dal convenuto nella domanda di risposta (laddove sia nato un interesse a chiamare un terzo). Dunque il termine ultimo è l’atto successivo alla difesa del convenuto nella prima udienza; l’attore chiede l’autorizzazione al giudice di chiamare il terzo; se il giudice autorizza fissa una nuova udienza.

Art.107 = intervento per ordine del giudice; anche qui c’è la dicitura causa comune e quindi di comunanza; Il testo così semplifica: vi sono 3 tipi di rapporto che legano il terzo al giudizio:

A) Rapporti alternativi B) Rapporti pregiudiziali C) Rapporti dipendenti

Secondo il testo il giudice può chiamare il terzo ( il 107 è una deroga al principio della domanda) ma non deve MAI derogare al principio del pari trattamento tra le parti. Sempre secondo il testo, il principio del paritario trattamento è violato nelle ipotesi C) ossia quelle di rapporti dipendenti. Vediamo:

A) Rapporto Alternativo: Es.-> Contestazione della legittimità passiva [ Il convenuto si limita ad eccepire; il giudice chiama terzo]

B) Rapporto pregiudiziale; Es.-> Controversia tra lavoratore ed ente previdenziale ( ricordiamo che il datore è sostituto d’imposta) pregiudiziale in tal caso è il rapporto di lavoro (affinché si decida del pagamento) nell’esempio il terzo è il lavoratore. Il rap. Pregiudiziale è un rapporto la cui definizione è necessaria per arrivare alla pronunzia di un diritto. E’ prodomico di una pronuncia. E’ un rapporto che legittima la domanda [es. C’è assegno alimenti,solo se vi è matrimonio]

C) Rapporto dipendente: Es.-> Intervento adesivo dipendente. Il principio di paritario trattamento è violato in quando si avranno, nel processo, “2 parti contro 1” [ Cosa grave -> se ordina di chiamare il terzo (se non lo fanno le parti) il giudice chiude il processo, cancella la causa dal ruolo con provv. In forma di ordinanza non impugnabile. Il terzo che interviene non accetta la lite. Per il terzo l’udienza è di 1a comparizione (267 e ss 271 in particolare)]

D.lgs n° 28 del 2010 Mediazione. Tale decreto legislativo è un incentivo alla conciliazione preventiva tra le parti; il tentativo di conciliazione è affidato (in virtù di tale decreto) ai privati e agli enti pubblici, che danno vita a degli organismi di mediazione. Attualmente e fino a marzo, tale “procedimento” è affidato alla volontà delle parti. Da marzo, sarà obbligatorio il tentativo di conciliazione nel 99% delle cause civili. Abbiamo detto come enti privati ed enti pubblici sono ammessi a creare questi organismi di mediazione [disponibilità economica di 500.000]

Lo scopo è quello di “alleggerire” i tribunali italiani; il tentativo di conciliazione al max può durare 4 mesi; inoltre il mediatore non presenta una sentenza; il proprio compito è solo quello di agevolare una conciliazione tra le parte che concluda la lite. Dato che il tentativo può chiedersi anche con esito negativo, è vero anche che in tal senso i processo si allungheranno di altri 4 mesi, per coloro che non trovino un accordo. Da marzo inoltre come detto, non sarà possibile presentare domanda dinanzi ad un giudice togato senza aver prima tentato la conciliazione. Ci si chiede se tale sistema è in regola con i principi della costituzione. Dobbiamo dire che il sistema di conciliazione non è del tutto estraneo al sistema italiano (norme che lo prevedevano c’erano già nel vecchio codice di procedura civile) Inoltre per i processi del lavoro, la conciliazione c’è da sempre. Il sistema non è stato ben digerito dagli avvocati; il tentativo inoltre potrebbe svolgersi anche senza avv. Il legislatore ha poi imposto agli stessi avvocati la buona riuscita del sistema stesso. Gli avv. Hanno l’obbligo di avvertire la parte dell’esistenza del tentativo, per evitare il processo; se l’avvocato non ottempera a tale obbligo di informazione, il so contratto di mandato si chiuderebbe.

Dicevamo all’inizio che il decreto stesso è un incentivo alla conciliazione. Infatti tutti gli atti di conciliazione sono gratuiti per le parti (incentivo appunto); il verbale di conciliazione ha tutti gli effetti della sentenza ( tutti elementi che renda preferibile alle parti il tentativo di conciliazione). DECRETO. Consta in 5 parti. C’è un registro che raggruppa tutti gli organismi. Chiunque lo voglia,può accedere ad un tentativo di conciliazione (per un diritto disponibile). Il tentativo di conciliazione si svolge secondo le regole dell’organismo e NON le regole del processo civile. E’ possibile inoltre svolgerlo in via telematica (ma NON tutto il procedimento). Non è previsto nessun criterio di competenza dagli articoli del decreto stesso. Dunque si può scegliere tra uno qualsiasi degli organismi su tutto il territorio nazionale [cosiddetto forum shopping] Questo in primis perché la norma è nata prima degli organismi stessi (che nascono spontaneamente); dunque ora è impossibile creare delle regole sulla competenza. Inoltre l’organismo di mediazione non emana un provvedimento di giustizia. (in parole spicciole non serve un mediatore “amico” ma serve un mediatore quanto più credibile possibile) -Potrebbero nascere due tentativi di conciliazione [litispendenza] Anche in questo caso, così come nella litispendenza di un processo dinanzi a giudice togato, a sopravvivere sarà il 1° tentativo di conciliazione. La data: istanza comunicata alla controparte. L’art.6 indica la durata in 4 mesi, termine che decorre dalla 2data di deposito della domanda ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa” [mentre 1° tentativo di conciliazione (in caso tra litispendenza di 2 tentativi) si vede dal giorno in cui l’istanza è comunicata alla controparte] – [v’è stato un errore del legislatore] Art.7 = i 4 mesi della conciliazione non incidono sui tempi per la “ragionevole durata del processo”. Il meccanismo di scelta tra i due tentativi di conciliazione, vede prevalere il primo, con un meccanismo simile a quello previsto nel procedimento civile dinanzi ad un giudice togato. E’ importante sottolineare che nel tentativo di conciliazione la domanda e l’atto di fissazione di 1° incontro vengono comunicate (e non notificate) alle parti; ciò avviene o dalla parte interessata o dallo stesso organismo con tutti i mezzi possibili. -Il responsabile dell’organismo indica 1 mediatore o più mediatori (se situazione particolarmente complessa). Può essere chiamato dal mediatore anche un consulente tecnico (se risultano necessarie competenze tecniche particolari). Le parti possono indicare tra i tanti mediatori uno in particolare. Nel caso una delle parti si rifiuti di partecipare al tentativo? Art.116 = [Valutazione delle prove] Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. 116.2 argomenti di prova,che efficacia hanno nel tentativo di conciliazione? Non è del tutto chiaro; sembrano essere una sorta di indizi anche se sull’argomento vi sono opinioni divergenti. In realtà tale norma si riferisce alle parti nel processo. Di fatto però il giudice può desumere argomenti di prova dai comportamenti delle parti. L’art.8 del decreto legislativo n°28,amplia il 116.2 anche “fuori dal processo”. [Non conviene mai non partecipare al tentativo di conciliazione; è bene anche solo presentarsi] Art.9 tutto ciò che emerge dalle parti durante il tentativo, non deve essere pubblicizzato all’esterno; soprattutto l’eventuale giudice togato che presiederà il processo (in caso di tentativo con esito negativo). Questo a garanzia delle parti ( il giudice potrebbe risultare inficiato dalle vicende emerse nel tentativo) Il giudice può conoscere solo : - Se si è o meno svolto il tentativo e se le parti vi hanno partecipato; - Quale sia stata la proposta di conciliazione – Quale parte non abbia accettato la proposta di conciliazione.

In conclusione del tentativo di conciliazione, il mediatore redige la Proposta di conciliazione, atto che manda alle parti. L’art. 11 ci dice che le parti stesse hanno 7 giorni per dare risposta (positiva o negativa) alla proposta del mediatore.

Le regole sulle spese del procedimento civile, ci dicono che la parte che soccombe al processo è tenuta a pagare anche le spese della parte che vince .Se nel giudizio civile,dinanzi a giudice togato, risulta la stessa conclusione (identica nel contenuto) della proposta di mediazione, le spese ricadono sulla parte soccombente (le spese della conciliazione) Per il professore, nella conclusione del mediatore, egli può spingersi anche oltre, nel senso da comprendere ulteriori interessi delle parti, sorti all’interno del tentativo di conciliazione; ed è per questo che raramente vi è aderenza tra la proposta del mediatore e la conclusione cui perviene il giudice togato in una eventuale causa civile. In caso di verbale positivo (verbale del mediatore) ai fini della trascrivibilità è necessaria la firma di un notaio che autentifica le firme delle parti. L’art.12 del decreto disciplina l’efficacia del verbale di conciliazione positivo. Esso costituisce titolo esecutivo , ed è titolo di ipoteca giudiziaria. Di fatto quindi il verbale ha gli effetti di una sentenza di condanna di un giudice togato. -Il verbale di conciliazione positivo va depositato nel tribunale competente per territorio [del luogo in cui l’organismo ha la propria sede legale]. 1° quesito = qual è il termine di deposito (la norma non lo prevede) dunque non c’è termine, tuttavia i diritti conservano la loro prescrizione. L’atto quindi può essere sempre omologato (l’omologazione avviene con il deposito in tribunale) ma ciò non sana l’eventuale prescrizione del diritto. 2° quesito = Non vi è una disciplina riguardo la competenza di territorio, ne per eccepire una incompetenza di territorio. Si parla di competenza funzionale 8inderogabile) il cui difetto può essere omologato anche d’ufficio. La procedura di omologazione non si svolge in contraddittorio tra le parti 3° quesito = nell’ipotesi in cui il giudice che emana il provvedimento di omologazione si sbaglia (s. è contro ordine pubblico) come si può contrastare tale vizio del verbale di conciliazione? Reclamo alla corte d’appello Tuttavia essa è una creazione dottrinale in quanto sul merito l’art.12 tace. L’art.13 del decreto, disciplina le sanzioni alla parte soccombente; “sanzioni successive alla formulazione della proposta” = ossia quelle di tutto il processo, in quanto la proposta può intervenire anche in corso di causa [ipotesi di procedimento iniziato con il giudice che dice alle parti di tentate la conciliazione]. Es. Lite ad oggetto lo scioglimento di una comunione tra 3 soggetti: A e B si presentano. C non lo fa. Il mediatore in tal caso non applica la norma ex art.102 (non ordina); nel procedimento di mediazione,le norme sono de formalizzate; il mediatore indicherà quindi alle parti di coinvolgere nel tentativo di mediazione anche C (fissando i termini); in mancanza del coinvolgimento di C, il mediatore chiude il tentativo; ciò non sarà un atto utile [ossia non sarà possibile la domanda di procedimento innanzi a giudice togato] per poi arrivare al processo dinanzi a giudice togato in quanto in questa ipotesi, il tentativo non viene proprio svolto.

PROCESSO Il processo civile si apre con ATTO DI CITAZIONE (o con un’altra modalità, ossia con RICORSO)

Art.163 = [Contenuto della citazione] La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa. Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell'anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti. L’atto di citazione deve contenere: 1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; 7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167. L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 ss. Art.156 = [Rilevanza della nullità] Non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non e' comminata dalla legge. Può tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui e' destinato. Atto di citazione : requisiti di forma --- contenuto necessario L’art.156 sancisce i 3 principi che regolano i vizi di forma: 156.1 = Principio della tassatività della nullità = un vizio per rendere nullo un, deve essere espressamente indicato dalla legge. Questo ci dice che vi sono vizi che rendono l’atto meramente irregolare e non nullo; sono quelli cui la legge non riconduce espressamente alla nullità dell’atto. 156.2 = Principio secondo cui un atto è nullo quando ha un vizio grave che ne pregiudica il raggiungimento dello scopo.

156.3 = Principio della sanatoria retroattivo di un atto, se questi pur viziato, raggiunge il proprio scopo (scopo processuale dell’atto) Questi principi del 156, li troviamo applicati in diverse norme del codice.

Art.163 Avviare un processo; Identificare le parti; Instaurare il contraddittorio. In esso sono contenute 2 categorie di elementi: VOCATIO IN IUS permettono conoscenza del processo EDICTIO ACTIONIS permettono conoscenza petitum e causa petendi

I punti dell’articolo 163. Contenuto dell’atto di citazione

1) Indicazione del tribunale [oggi tribunale equivale a dire giudice. Il libro 2° del codice di proc.civ. è ancora riferito (nei termini) al vecchio processo di cognizione che avveniva nella collegialità di tre giudici,quindi il testo dell’articolo dice tribunale e non giudice. Oggi,dopo la riforma, il tribunale agisce di norma con un solo giudice.

2) Individuazione delle parti 3) Petitum; ossia l’oggetto della domanda. Esso può essere: Immediato provvedimento di giustizia che si

chiede al giudice o Mediato bene che si intende ottenere

4) Causa petendi; individuazione dell’oggetto del processo; Distinguiamo Diritti autodeterminati Sono i diritti assoluti; per essi è sufficiente la loro qualificazione giuridica nell’atto di citazione [a qualsiasi titolo,in quanto per essi il titolo non concorre].Per essi non sarà possibile un altro processo sullo stesso diritto a titolo diverso Diritti eterodeterminati Sono i diritti relativi, per i quali è necessario specificare la serie di fatti della vita che concorrono ad identificarli. C’è una “restrizione” quindi. Per essi sarà possibile un altro processo per lo stesso diritto a titolo diverso.

5) Indicazione mezzi di prova di cui l’attore intende avvalersi 6) Avvocato (entro la 1a udienza e se la procura è già stata conferita) 7) Data di 1a udienza scelta dall’attore (al convenuto si concedono i termini per presentarsi). Il convenuto deve

costituirsi entro 20 giorni prima la fissazione di 1a udienza.

Ripetendo: L’atto di citazione è una delle modalità di introduzione del processo; l’altra modalità è il ricorso,il quale non è rivolto al convenuto,bensì al giudice; in esso ci si limita ad esporre la pretesa. Con la citazione L’attore chiama in giudizio il convenuto ed esprime la propria pretesa. L’art. 163 indica gli elementi dell’atto di citazione che vengono distinti in due categorie:

1) VOCATIO IN IUS consente la costituzione in giudizio del convenuto e gli da la possibilità di comparizione 2) EDITIO ACTIONIS riguarda l’esposizione della pretesa indicando l’oggetto (petitum) e la ragione giustificativa

(causa petendi) Dunque quando parliamo di VOCATIO IN IUS,parliamo degli elementi che consentono di conoscere il processo. E’ proprio questa la ratio della vocatio in ius Mentre quella dell’ EDITIO ACTIONIS è quella di conoscere della pretesa. Identifichiamo i punti ad essa relativa nel 3)e 4) del 163.

NULLITA’ DELL’ATTO DI CITAZIONE

Art.164 = [Nullità della citazione] La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'articolo 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163. Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la nullità della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d'ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'articolo 307, comma terzo. La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini. La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3) dell'articolo 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo. Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la

citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione. Nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l'udienza ai sensi del secondo comma dell'art. 183 e si applica l'articolo 167. L’art.164 è una norma specifica;riferita al solo atto della citazione. La generale disciplina della nullità (per tutti gli atti) è dettata dall’art.156 e ss. Come sappiamo il 156 fissa tre principi tra cui la “deroga” al principio della tassatività della nullità L’art.164 è applicazione della disciplina generale (156); è espressione del principio della tassatività della nullità (vizio esplicitamente individuato dalla legge rende atto nullo; ma c’è la possibile deroga con sanatoria retroattiva se c’è il raggiungimento dello scopo processuale dell’atto). Questo perché il legislatore (suo intento) vede il processo come un mezzo per affermare le pretese [affermazione del diritto]. Per il legislatore c’è una prevalenza della volontà sostanziale sulla volontà processuale. VIZI DELLA VOCATIO IN IUS 164.1= E’ espressione del principio della tassatività della nullità. I requisiti stabiliti dai punti 1) e 2) del 163 sono espressione della vocatio in ius. Tali vizi determinano la nullità 164.2= E’ espressione del principio dell’idoneità dello scopo. Vi sono 2 ipotesi previste in questo comma: la parte comune è quella di un atto di citazione cui mancano elementi della vocatio in ius. Le due ipotesi si differenziano a seconda che: A) Il convenuto NON si costituisce in giudizio: in tal caso il giudice,rilevata la nullità della citazione, chiederà la rinnovazione dell’atto di citazione entro un termine perentorio. B) il convenuto SI costituisce in giudizio; in tal caso il vizio dell’atto di citazione è sanato (in quanto si attua il principio del raggiungimento dello scopo processuale) 164.3= Nell’ ipotesi in cui (c’è atto di citazione viziato) il convenuto che si costituisce in giudizio deduce l’inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell’avvertimento previsto dal num.7) del 163, (quindi convenuto esplicita tali vizi) può chiedere al giudice nuova udienza [sono considerati 2 vizi gravi] VIZI DELL’EDICTIO ACTIONIS 164.4= la mancanza o l’assoluta incertezza del requisito di cui al punto 3) del 163 o la mancanza dell’esposizione dei fatti di cui al num. 4) del 163 determina la nullità dell’atto di citazione. 164.5= rilevata la nullità del comma precedente: 2 ipotesi A) Convenuto NON SI costituisce in giudizio, il giudice dispone la rinnovazione dell’atto di citazione. B) convenuto SI costituisce, il giudice esporrà la semplice integrazione dell’atto di citazione (in tal caso non ci sarà sanatoria retroattiva) Il testo parla di SANATORIA APPARENTE in quanto non è una sanatoria in senso tecnico. Questo perché come potrebbe difendersi il convenuto se non conosce della pretesa? ( vizio sull’ edictio actionis ) Un ulteriore problema è quello del coordinamento tra l’art 164 e l’art.294. Innanzitutto diciamo che è necessaria la lettura congiunta in quanto entrambi gli art. disciplinano la nullità. Art.294 = [Rimessione in termini] Il contumace che si costituisce può chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullità della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo o che la costituzione è stata impedita da causa a lui non imputabile. Il giudice, se ritiene verosimili i fatti allegati, ammette, quando occorre, la prova dell'impedimento, e quindi provvede sulla rimessione in termini delle parti. I provvedimenti previsti nel comma precedente sono pronunciati con ordinanza. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche se il contumace che si costituisce intende svolgere, senza il consenso delle altre parti, attività difensive che producono ritardo nella rimessione al collegio della causa che sia già matura per la decisione rispetto alle parti già costituite. 294.1 = … fa riferimento alla nullità della citazione. L’ipotesi è quella in cui vi è una parte che originariamente non è costituita,ma che si costituisce in giudizio. Tuttavia anche l’art.164 si riferisce alla parte che non si costituisce. La differenza è che dall’ambito di applicazione del 294 è escluso colui che non si costituisce (diff. da chi non è originariamente costituito) ? Il giudice, per poter accordare la rimessione in termini,(per capire quale norma applicare) deve farsi una sola domanda:Il convenuto, ha avuto conoscenza del processo?. Ricordiamo che al convenuto stesso è richiesta la prova della mancata conoscenza del processo per la sua rimessione in termini. Ma se il vizio riguarda l’Edictio Actionis, ha senso che il giudice si ponga tale domanda? Ovviamente NO in quanto in tale ipotesi il convenuto deve essersi per forza costituito. E’ proprio per questo motivo che la norma non si applica in caso di vizio edictio actionis. In tale ipotesi il giudice dovrà automaticamente rimettere in termini la parte. Si applicherà dunque l’art.164 altrimenti si incorrebbe in violazione del diritto di difesa; ci sarà quindi una solo mera integrazione dell’atto di citazione. 294 Costituzione tardiva vizio vocatio in ius

COSTITUZIONE DEL CONVENUTO [art.71 e ss disposizioni di attuazione] Art. 166= [Costituzione del convenuto] Il convenuto deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno venti giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione, o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell'articolo 163-bis, ovvero almeno venti giorni prima dell'udienza fissata a norma dell'articolo 168-bis, quinto comma, depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di cui all'articolo 167 con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.

Quindi: -costituzione a mezzo di procuratore; - deposito in cancelleria del proprio fascicolo contenente la comparsa di risposta; -copia di citazione; - documenti che offe in comunicazione (ossia le prove costituite) Comparsa di risposta: ma qual è per il convenuto? Art.167

Art.167= [Comparsa di risposta] Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se è omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell'articolo 269. Come notiamo, la disciplina delle nullità è speculare alla disciplina per l’atto di citazione. Il termine [art.166] è di 20 giorni prima dell’udienza di comparizione (o 10 nel caso di abbreviazione dei termine a norma di legge) a pena decadenza prevista dall’art.167.2 167.2 – il convenuto deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio; ma anche : Eccezione d’incompetenza [art.38] e (per Verde) l’eventuale istanza di accertamento incidentale [art.34] e la chiamata del terzo. Il primo, ed ultimo momento utile per eccepire ciò è la Comparsa di risposta. Ma cosa sono esattamente le eccezioni processuali e di merito? Sono quelle riservate alla parte; dunque le eccezioni non rilevabili d’ufficio. [A base dell’eccezione c’è una questione. Le questioni possono essere rilevate d’ufficio (alcune) o possono essere eccepite SOLO dalle parti (altre)]. Come espressamente indicato nell’art. il 167 si riferisce SOLO alle questioni non rilevabili d’ufficio. Esse sono chiamate anche Eccezioni in senso stretto. Ciò è stabilito dalla legge,espressamente. La “normalità” sono le questioni rilevabili d’ufficio. 167.1 il convenuto deve prendere posizione, ossia contestare (ha onere di contestazione) . Se il convenuto non contesta,anche una parte del tema decidendum, il giudice riterrà il fatto stesso non contestato e l’attore sarà sollevato dall’onere della prova per quella parte in cui appunto non vi è stata contestazione. [il tema probandum quindi si “sceglie dal tema decidendum]

I PROVVEDIMENTI Sappiamo che il giudice si esprime con: DECRETO – ORDINANZA – SENTENZA

• Ordinanze decisorie [art.186 bis,ter e quater] Incidono su diritti sostanziali Ordinanze pagamento di somme non contestate (bis) Ordinanze (istanza) di ingiunzione (ter) Ordinanze successiva alla chiusura dell’istruzione (quater) [Nel vecchio sistema, il giudice poteva porre in essere una serie di sentenze in corso di causa] Col codice del ’40 il giudice deve risolvere tutto insieme,con una sola sentenza per ogni grado di giudizio [1 sola sentenza, + ordinanze].

Art.277 = [Pronuncia sul merito] Il collegio nel deliberare sul merito deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni, definendo il giudizio. Tuttavia il collegio, anche quando il giudice istruttore gli ha rimesso la causa a norma dell'articolo 187 primo comma, può limitare la decisione ad alcune domande, se riconosce che per esse soltanto non sia necessaria un'ulteriore istruzione, e se la loro sollecita definizione è di interesse apprezzabile per la parte che ne ha fatto istanza. Vi sono tuttavia eccezioni,in deroga al principio generale fissato dal 277.1, con le quali il giudice può 2fare” una serie di sentenze all’interno dello stesso processo: SENTENZE NON DEFINITIVE. E’ importante chiarire come le SENTENZE DEFINITIVE (e quelle non definitive) siano diverse dalle SENTENZE PASSATE IN GIUDICATO. Una sentenza definitiva (l’aggettivo) non ha niente a che vedere con la stabilità. Essa va individuata nel singolo grado di giudizio. [dopo la pronuncia prosegue o no nello stesso grado di giudizio (non defin. 1° ipotesi, defin. 2° ipot)] Es. di sentenza NON definitiva è la SENTENZA di CONDANNA GENERICA Art.278= [Condanna generica. Provvisionale] Quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova. Art.279 = [Forma dei provvedimenti del collegio] Il collegio pronuncia ordinanza quando provvede soltanto su questioni relative all’istruzione della causa, senza definire il giudizio, nonché quando decide soltanto questioni di

competenza. In tal caso, se non definisce il giudizio, impartisce con la stessa ordinanza i provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa. Il collegio pronuncia sentenza: 1) quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione; 2) quando definisce il giudizio decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di merito; 3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito; 4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il giudizio e impartisce distinti provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa; 5) quando, valendosi della facoltà di cui agli articoli 103, secondo comma, e 104, secondo comma, decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite, e con distinti provvedimenti dispone la separazione delle altre cause e l’ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua competenza. I provvedimenti per l’ulteriore istruzione, previsti dai numeri 4 e 5 sono dati con separata ordinanza. I provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque motivati, non possono mai pregiudicare la decisione della causa; salvo che la legge disponga altrimenti, essi sono modificabili e revocabili dallo stesso collegio, e non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze. Le ordinanze del collegio sono sempre immediatamente esecutive. Tuttavia, quando sia stato proposto appello immediato contro una delle sentenze previste dal n. 4 del secondo comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga che i provvedimenti dell’ordinanza collegiale, siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, può disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione o la prosecuzione dell’ulteriore istruttoria sia sospesa sino alla definizione del giudizio di appello L’ordinanza è depositata in cancelleria insieme con la sentenza.

Individuare se si è in presenza di una sentenza definitiva o non definitiva è importante al fine di adottare la formula di impugnazione esatta; è importante altresì per individuare la natura giuridica dell’atto processuale. Dato che i mezzi di impugnazione sono sempre gli stessi,il rischio è quello di sbagliare forme e termini [vedi art. 340- 360- 361]

NON DEFINITIVE – differisce per l’appello e per il ricorso in Cassazione Il regime di impugnazione è diverso solo per il ricorso in Cassazione Ipotesi di pronuncia con SENTENZA

1) Su questione di giurisdizione;quale sarà il contenuto? Negare la propria giurisdizione e chiude quindi il grado di giudizio [SENT: DEFINIT.]

2) Questione di legittimità: questione prevalentemente di merito [giudice si pronuncia sempre con SENT. DEFIN.] 3) Sent. Definitiva: giudice risolve tutta la causa chiudendo il grado di giudizio] 4) Giudice pronuncia sentenza anche quando decide alcune questioni di cui ai punti 1-2-3. [Sent. NON definit.]

Al punto 3.: problema: Riferimento alle questioni (non alla domanda). Ma ci sarebbe antinomia (1 sola sentenza, non 1 sentenza per ogni questione) Il termine “questione” utilizzato al punto 4. Va letto in modo NON tecnico e interpretato quindi come DOMANDA. Es. 1 processo, 2 domande; ma solo 1 delle due domande è “matura” per una decisione. Il processo dunque continua dinanzi allo stesso giudice e nello stesso grado. 279.5 (in combinato disposto con i commi 3-4) Il termine “domanda” e il termine “causa” E’ la stessa cosa. Il giudice pronuncia sentenza su una tra più domande o cause nel corso dello stesso processo: Stesso fenomeno disciplinato dai commi 3-4 ma c’è diversa natura. Al comma 5 è sentenza qualificata come definitiva. L’art. 340 elenca le sentenze NON definitive. L’ipotesi del comma 5 non rientra in tale elenco.

Art.340 = [Riserva facoltativa d'appello contro sentenze non definitive] Contro le sentenze previste dall'articolo 278 e dal n. 4 del secondo comma dell'articolo 279, l'appello può essere differito, qualora la parte soccombente ne faccia riserva, a pena di decadenza, entro il termine per appellare e, in ogni caso, non oltre la prima udienza dinanzi al giudice istruttore successiva alla comunicazione della sentenza stessa. Quando sia stata fatta la riserva di cui al precedente comma, l'appello deve essere proposto unitamente a quello contro la sentenza che definisce il giudizio o con quello che venga proposto, dalla stessa o da altra parte, contro altra sentenza successiva che non definisca il giudizio. La riserva non può più farsi, e se già fatta rimane priva di effetto, quando contro la stessa sentenza da alcuna delle parti sia proposto immediatamente appello. Come faccio a sapere se è sentenza definitiva o sentenza non definitiva? La questione è stata spesso argomento di dibbatimento tra dottrina e giurisprudenza (con relativa oscillazione giurisprudenziale) Per 2 volte sono intervenute anche le SS UU per risolvere il problema andava dato un indice. Inoltre vi è:

Un aspetto formale che puo apparire o meno nelle sentenze; se il giudice espressamente separa la domanda (matura per la decisione) da quelle domande che non possono essere ancora decise, si tratterà di sentenza definitiva perché il giudice scinde il processo. Al contrario, se il giudice non scinde espressamente il processo,vuol dire che lascia lo stesso unitario e quindi, sulla questine “matura” ci sarà una sentenza NON definitiva. Dunque la proposta della Cassazione a SS UU fu quella di introdurre e accettare questo indice formale. Tuttavia si tratta di una sorta di discrezionalità del giudice, ed è strano, ma a livello pratico è soluzione apprezzabile. Oggi questo orientamento ha una sorta di conferma; tuttavia non mancano opinioni divergenti. ES: 1° grado, + domande. Non c’è provvedimento di separazione. Avvocato propone appello ex 340 (sent. Non definitiva) Se la corte d’appello ritiene che la sentenza di 1° grado era sentenza DEFINITIVA, l’impugnazione per l’appello è stato malamente proposto e rigetta l’ atto per inammissibilità con pregiudizio della parte.

La riforma del ’50 ha riguardato il sistema delle sentenze non definitive [340-361] formulati in termini identici: 1 rivolta all’appello. 1 rivolta al ricorso in Cassazione.

Art.360 = [Sentenze impugnabili e motivi di ricorso] Le sentenze pronunciate in grado d'appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione: 1) per motivi attinenti alla giurisdizione; 2) per violazione delle norme sulla competenza, quando non e' prescritto il regolamento di competenza; 3) per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro; 4) per nullità della sentenza o del procedimento; 5) per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Può inoltre essere impugnata con ricorso per cassazione una sentenza appellabile del tribunale, se le parti sono d'accordo per omettere l'appello; ma in tale caso l'impugnazione può proporsi soltanto a norma del primo comma, n. 3. Non sono immediatamente impugnabili con ricorso per cassazione le sentenze che decidono di questioni insorte senza definire, neppure parzialmente, il giudizio. Il ricorso per cassazione avverso tali sentenze può essere proposto, senza necessità di riserva, allorché sia impugnata la sentenza che definisce, anche parzialmente, il giudizio. Le disposizioni di cui al primo comma e terzo comma si applicano alle sentenze ed ai provvedimenti diversi dalla sentenza contro i quali e' ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge.

Art. 361 = [Riserva facoltativa di ricorso contro sentenze non definitive] Contro le sentenze previste dall'articolo 278 e contro quelle che decidono una o alcune delle domande senza definire l'intero giudizio, il ricorso per cassazione può essere differito, qualora la parte soccombente ne faccia riserva, a pena di decadenza, entro il termine per la proposizione del ricorso, e in ogni caso non oltre la prima udienza successiva alla comunicazione della sentenza stessa. (1) Qualora sia stata fatta la riserva di cui al precedente comma, il ricorso deve essere proposto unitamente a quello contro la sentenza che definisce il giudizio, o con quello che venga proposto, dalla stessa o da altra parte, contro altra sentenza successiva che non definisca il giudizio. La riserva non può farsi, e se già fatta rimane priva di effetto, quando contro la stessa sentenza da alcuna delle parti sia proposto immediatamente ricorso.

---Nel precedente governo Berlusconi, commissione presieduta da Vaccarella, propose una modifica degli art. 340-361, distinguendo il sistema su questioni dal sistema su domanda( per le sentenze non definitive) Sistema su questione per sent. NON definitive non produce pregiudizio immediato nella sfera giuridica della parte soccombente [si parla di soccombenza teorica] Sistema su domanda per sent. Definitive [soccombenza pratica, è lecito (che su domanda) che la parte ricorra subito. Riforma scissa poi in due: Per l’art 340 il parlamento ritenne di non intervenire sul testo del 340 [1° grado] ancora oggi la norma è la stessa. Il governo invece accolse la proposta della commissione per ciò che riguardava il –ricorso in Cassazione e l’arbitrato. [ricorrere in appello ha contenuto diverso (361)] Oggi quindi abbiamo due regimi diversi.

Regime per Sentenza definitiva: Art.325 =[Termini per le impugnazioni] Il termine per proporre l'appello, la revocazione e l'opposizione di terzo di cui all'art. 404, secondo comma, e' di trenta giorni. E' anche di trenta giorni il termine per proporre la revocazione e l'opposizione di terzo sopra menzionata contro le sentenze delle corti di appello. Il termine per proporre il ricorso per cassazione e' di giorni sessanta. Termine breve per impugnazione – impugnazione immediata.

30 giorni per ricorrere in appello (dalla notificazione della sentenza). Se la notificazione non avviene il legislatore ha fissato un termine, oggi 6 mesi, a decorrere dalla pubblicazione del provvedimento (sentenza). 60 giorni per proporre ricorso in Cassazione. Decorsi i termini di impugnazione la sentenza passa in giudicato.

Regime per Sentenza non definitiva:

1° grado art.340 Appello art.360-361 Il sistema ha una peculiarità: possibilità di A) riservarsi impugnazione B) Impugnare subito (30gg-6mesi)

A) Conservare il potere di impugnare contestualmente, la sentenza non definitiva e la sentenza definitiva dunque eventualmente con la sentenza definitiva dello stesso grado del processo, attraverso un atto di riserva di impugnazione.

Art.340 riserva facoltativa d’appello. La riserva di impugnazione serve a far slittare i termini di impugnazione. C’è una coincidenza (ris. Di impugn.) dei termini per impugnazione immediata e riserva di impugnazione. Tuttavia questa coincidenza è solo tendenziale. Se c’è udienza in questo lasso di tempo, potrà proporsi solo l’impugnazione immediata. Questo regime è valido quale che sia il contenuto della sentenza (questione o domanda) Art.361 = per la sentenza non definitiva di appello va operata una distinzione sul contenuto: mera questione non la si può impugnare subito,ma solo insieme alla sentenza definitive

Per le sentenze di condanna generica, e sul giudice che sentenzia su una delle più domande proposte, resta il regime precedente (alternativo)

Schema

Sentenza Definitiva 1°

grado

Impugnazione (in appello) o entro 30gg (se c’è notificazione) o entro 6 mesi (se c’è pubblicazione)

Sentenza NON Definitiva 1°

grado

Impugnazione (in appello) quale che sia il contenuto (domanda o questione); applicazione del 340 (impugn. Immediata o riserva, indipen. Dalla notificazione) Se però c’è 1a udienza è possibile SOLO

l’impugnazione immediata Sentenza

Definitiva 2° grado

Impugnazione (in Cassazione) o entro 60gg (se c’è notificazione) o entro 6 mesi (se c’è pubblicazione)

Sentenza NON Definitiva 2°

grado

Impugnazione (in Cassazione); se si tratta di Sent. Non defin.-> Condanna generica o risoluzione di una domanda nel medesimo processo = si avrà impugnazione alternativa; Se La sent. Non defin tratta una

mera questione-> NON sarà impugnabile subito, ma solo insieme alla sentenza definitiva di 2° grado: ciò avviene SENZA riserva [Non c’è nessun termine da far slittare,non avrebbe senso la riserva]

Es: (art 340) Più parti sono soccombenti rispetto alla stessa sentenza; non fanno la stessa scelta [princ. Di unità dell’impugnazione – avverso una sentenza,solo 1 giudizio di impugnazione] Viene data quindi prevalenza all’impugnazione immediata [evidentemente quella parte sta soffrendo un pregiudizio dalla sentenza che ha immediatamente impugnato]. Nel caso in cui vi sia prima (cronologicamente) l’impugnazione con riserva (da parte di B) e successivamente l’impugnazione immediata (fatta dalla parte A, la riserva rimarrà priva di effetti.

PROVA TESTIMONIALE E’ la dichiarazione di una parta estranea al processo [si tratta dunque di un terzo imparziale]. La prova testimoniale è una prova liberamente apprezzabile dal giudica (non è dunque prova legale) Art.246 = [Incapacità a testimoniare] Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. Art.247 = [Divieto di testimoniare] Non possono deporre il coniuge ancorchè separato, i parenti, o affini in linea retta e coloro che sono legati a una delle parti da vincoli di affiliazione (2), salvo che la causa verta su questioni di stato, di separazione personale o relative a rapporti di famiglia. (1) La Corte costituzionale con sentenza 23 luglio 1974, n. 248 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente articolo. (2) La Legge 4 maggio 1983, n. 184 ha soppresso l'istituto dell'affiliazione. Queste due norme ponevano i limiti soggettivi della prova testimoniale. Vediamo come l’art.247 sia stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale

Limiti oggettivi sono dettati da alcune norme del codice civile 2721= Ammissibilità: limiti di valore. 2722= Patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento. Es: contratto scritto; 1 delle parti sostiene l’esistenza di ulteriori patti aggiunti; si distinguono a) Patti successivi al contratto; b) Patti contemporanei/ anteriori Ipotesi a) Il legislatore ammette la prova [il legislatore afferma che è possibile che ci siano stati cambiamenti ] Ipotesi b) Il legislatore tendenzialmente lo esclude [ non è fattispecie verosimile] E’ accettata come prova testimoniale,solo se vi sono documenti scritti. 2724= Eccezioni al divieto della prova testimoniale. La prova testimoniale è ammessa in ogni caso,in 3 ipotesi: [dunque in tali ipotesi i limiti sono superati] 1) principio prova per iscritto 2) impossibilità morale e materiale per il contraente di procurarsi una prova scritta 3) contraente senza colpa perde il documento che gli forniva la prova

Principi generali in materia di impugnazione 2 sistemi:

A) Principio della realità Stessa identica situazione in fase di gravame, della situz. Del processo nel grado precedente

B) Principio della personalità Sentenza passa in giudicato per alcuni e si impugna solo per altri Art. 332= [Notificazione dell'impugnazione relativa a cause scindibili] Se l'impugnazione di una sentenza pronunciata in cause scindibili e' stata proposta soltanto da alcuna delle parti o nei confronti di alcuna di esse, il giudice ne ordina la notificazione alle altre, in confronto delle quali l'impugnazione non e' preclusa o esclusa, fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta e, se e' necessario, l'udienza di comparizione. Se la notificazione ordinata dal giudice non avviene, il processo rimane sospeso fino a che non siano decorsi i termini previsti negli articoli 325 e 327 primo comma. Fissa come principio generale quello della personalità

Art.331 = [Integrazione del contraddittorio in cause inscindibili] Se la sentenza pronunciata tra più parti in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti non e' stata impugnata nei confronti di tutte, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta e, se e' necessario, l'udienza di comparizione. L'impugnazione e' dichiarata inammissibile se nessuna delle parti provvede all'integrazione nel termine fissato. Il 331 pone invece le ipotesi eccezionali per le queli viene applicato il principio della realità In ogni caso vige un principio “superiore”: principio dell’unità del processo in fase di gravame. E’ possibile dunque aprire un unico giudizio di impugnazione [ tutte le ipotesi di litisconsorzio vanno cumulate innanzi ad unico giudice] Gli art. 331 e 332 risolvono le ipotesi di cause scindibili o inscindibili. 332= Impugnazione cause scindibili, per le quali si adotta il principio della personalità. Anche in tali ipotesi vige il principio dell’unità del processo. Es. il legislatore vuole evitare che “sempronio” impugni anch’egli il provvedimento: Se tizio impugna contro Caio, ciò va notificato anche a Sempronio [litis denuntiactio] Con la notificazione viene data SOLO notizia. Dunque Tizio impugna nei confronti di Caio ma deve avvisare anche gli altri litisconsorti, i quali possono rimanere o inerti, oppure possono impugnare la medesima sentenza inserendosi dunque nel giudizio di gravame [NON possono aprire un altro giudizio di impugnazione, sarebbe inammissibile] 331= Impugnazione cause inscindibili, per le quali si adotta il principio della realità. Nella stessa ipotesi della fattispecie di cui sopra, per causa inscindibile, notiamo che quando l’impugnazione è proposta solo nei confronti di alcuni, il giudice deve ordinare l’integrazione anche nei confronti degli altri [si tratta di una vera e propria vocatio in ius] che diventano così anch’essi parte del gravame. ES: processo tra A-B-C. la parte C è soccombente,ed impugna solo nei confronti di A. 1a udienza; il giudice deve stabilire se è causa scindibile o causa inscindibile. Se è inscindibile, giudice ordina il contraddittorio [331] verso B Se è scindibile, giudice ordina la notificazione dell’impugnazione [332] verso B

Quali sono le conseguenze dell’ottemperanza?

A) Causa Scindibile Il Processo è sospeso fino al decorso del tempo B) Causa Inscindibile L’impugnazione è inammissibile se non avviene nel termine fissato

A. Il legislatore sceglie questa soluzione perché l’unica cosa che si persegue è il rispetto del principio dell’unità del processo, ossia scongiurare la diramazione del processo [dunque si sospende fino al decorso del tempo]

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