Esame diritto amministrativo 2  (Casetta), Esami di Diritto Amministrativo II. Politecnico di Torino
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Esame diritto amministrativo 2 (Casetta), Esami di Diritto Amministrativo II. Politecnico di Torino

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Sono i miei appunti del corso di Diritto Amministrativo 2. Esame sul manuale aggiornato CASETTA
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CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE

IL REGIME DELLE “OBBLIGAZIONI PUBBLICHE” TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE

Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la pubblica amministrazione. Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione, si parla talora in dottrina di obbligazioni pubbliche: tale eccezione appare però ambigua, atteso che le obbligazioni, comunque sorte, sono sottoposte alla disciplina privatistico. Le obbligazioni in esame vanno raggruppate non già in ragione della loro fonte, bensì sulla base del comune profilo contenutistico che le caratterizza.

I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e, dunque, possono utilizzare gli strumenti di diritto comune – e quindi, pure il contratto – per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini. L’espressione “evidenza pubblica”, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione. La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di contabilità dello Stato. Occorre peraltro ricordare la più volte citata riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione (l. cost. 3/2001). Essa non ricomprende la materia in esame tra quelle rientranti nella potestà legislativa esclusiva statale (che riguarda soltanto il sistema contabile dello Stato) o nella potestà legislativa concorrente: con riferimento all’attività contrattuale che non sia svolta dallo Stato o da enti pubblici nazionali, parrebbe dunque che dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, la legge statale possa essere superata dalla normativa regionale. Con riguardo, invece, ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni) e contratti passivi (attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque l’erogazione di spese).

LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO

Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare, ovvero con la disposizione di un progetto di contratto. Il progetto di contratto deve essere corredato dai “capitoli d’oneri”; la determinazione a contrattare degli enti locali deve contenere le “clausole ritenute essenziali”; l’atto iniziale della procedura deve essere conforme ai capitolati d’oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali). I capitolati generali definiscono “le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare”. La

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giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo; la violazione di tali capitolati, pertanto, non dà luogo al vizio di violazione di legge. In quanto atti non normativi, essi possono essere derogati dal contratto e disattesi dall’amministrazione, purché ciò avvenga con congrua motivazione. Natura regolamentare ha peraltro il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici. Anche ai capitolati speciali (o capitoli speciali) la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere non normativo. Essi riguardano le “condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio del contratto”. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dell’art. 1341 c.c., con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al regime delle clausole vessatorie. La determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri. Essi, inoltre, sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi e, come tali, non impugnabili e non revocabili dall’amministrazione. Dopo la drastica riduzione dello spettro di atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei conti, non è più richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.

LA SCELTA DEL CONTRAENTE E L’AGGIUDICAZIONE

La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente, attraverso le diverse modalità dell’asta pubblica, della licitazione privata, della trattativa privata e dell’appalto concorso. L’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato (contratti attivi), salvo che le per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione. I contratti passivi, invece, sono preceduto da gare mediante pubblico incanto o mediante licitazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione: ma l’amplissima partecipazione resa possibile dall’asta non assicurava che la gara fosse aggiudicata ad un concorrente serio e qualificato, sicché la licitazione venne preferita in quanto caratterizzata dalla possibilità per l’amministrazione di scegliere in via anticipata, mediante lo strumento dell’invito, i partecipanti alla gara. La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali. L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto. Da quanto premesso deriva che nell’asta pubblica e nella licitazione privata l’amministrazione predefinisce compitamente lo schema negoziale, lasciando per così dire in bianco solo il nome del contraente ed il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto. Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti alla gara. La struttura della gara è caratterizzata dalla presenza del bando di gara nell’asta pubblica, e dall’invito, indirizzato a solo agli interessati, nella licitazione. Tali atti devono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per l’aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte. Con riferimento ai contratti più rilevanti, ai fini di limitare la discrezionalità nella scelta della rosa dei possibili concorrenti, la legge ha introdotto una fase di preselezione nella licitazione privata: l’amministrazione non procede direttamente all’invito, la pubblica un bando indicando i “requisiti di qualificazione”; le imprese interessate, purché in possesso dei requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione; soltanto a questo punto l’amministrazione procede con l’invito. È chiaro che in tal modo si attenuano le differenze rispetto all’asta pubblica, salvo il fatto che l’amministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che

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ne hanno fatto richiesta; nella licitazione, inoltre, la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al momento della prequalifica. Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta della migliore e l’aggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti scansioni: avviso o bando – richiesta di invito – invito a partecipare – invito a partecipare rivolto agli interessati – valutazione delle offerte – scelta di quella migliore – aggiudicazione. In senso proprio, l’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell’asta o della commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata.

APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA

Può accadere che l’amministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati anche al fine di redigere il progetto dell’opera che intende realizzare: il privato può, dunque, essere chiamato a concorrere alla determinazione del contenuto del contratto. L’appalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge quando l’amministrazione richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli. Consta dunque di una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico. Il vincolo contrattuale sorge solo e soltanto con la stipulazione. Nell’appalto-concorso il privato indica dunque non solo l’importo, ma anche le modalità di esecuzione del contratto: a differenza di ciò che accade nella licitazione privata e nell’asta pubblica, ove l’offerta avviene sulla base di un progetto già predefinito, qui l’offerta “contiene” il progetto particolareggiato; normalmente la procedura di scelta è caratterizzata dalla presenza di una commissione che procede alla valutazione tecnica delle offerte. La partecipazione al concorso può esser aperta o ristretta sulla base di inviti. Nella disciplina comunitaria e in quella italiana di recepimento sugli appalti di lavori, di servizi e di forniture, l’appalto-concorso è qualificato però come procedura ristretta, onde sono ammessi a partecipare solo i candidati invitati dall’ente. Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, l’amministrazione dispone di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto più snello rispetto alle altre figure, vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca l’aggiudicazione. Il privato, dunque, negozia con la parte pubblica i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua di quanto accade negli ordinari rapporti interprivati. La semplicità e l’informalità della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati. A differenza del pubblico incanto e della licitazione privata, la trattativa non si chiude con un formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto; inoltre, soltanto nelle ipotesi di trattativa il contratto può essere stipulato con la forma della scrittura privata.

STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO

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Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dall’approvazione e dal controllo In relazione alla stipulazione, si osserva che i contratti della pubblica amministrazione devono sempre essere conclusi per iscritto, anche se non attengono a beni immobili. La stipulazione non è necessaria nell’ipotesi in cui vi sia stata l’aggiudicazione che tiene luogo del contratto; essa è comunque obbligatoria, oltre che in ipotesi di trattativa privata, allorché siano necessarie ulteriori precisazioni, ovvero quando essa sia stata prevista nell’avviso di gara o nella legge. L’esecuzione del contratto così concluso può essere subordinata ad approvazione da parte della competente autorità. Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nella procedura o dalla inesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico, oppure ancora dall’incongruità dell’offerta dall’eccessiva onerosità del prezzo. Con riferimento al rifiuto di approvazione del contratto, un parziale riequilibrio a favore del privato è poi costituito dal potere dello stesso di mettere in mora l’autorità amministrativa affinché essa provveda entro un congruo termine. I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo. Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo, il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dell’amministrazione.

VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDITÀ DEL CONTRATTO

Secondo la giurisprudenza del giudice ordinario (non sempre coincidente è la posizione del giudice amministrativo), l’annullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto – deliberazione del contrattare, bando, aggiudicazione – incide sulla sua validità in quanto priva l’amministrazione della legittimità e della capacità stessa a contrattare, determinando l’annullabilità del contratto. Siffatto annullamento può però essere pronunciato solo su richiesta dell’amministrazione la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 c.c. (“l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge”). In pratica, il soggetto privato (ad esempio quello che non è risultato aggiudicatario) il quale ritenga illegittimo il comportamento dell’amministrazione, fatta salva l’azionabilità delle pretese risarcitorie, potrà impugnare gli atti della serie pubblicistica ma, una volta ottenutone l’annullamento, non otterrà l’automatico travolgimento del contratto, la cui caducazione può essere pronunciata solo dal giudice ordinario a seguito di azione esperita dall’amministrazione. Questa soluzione ha ricevuto molte critiche in dottrina: si è rilevato, infatti, come risulti frustrato l’interesse del concorrente illegittimamente escluso da una gara, il quale, pur ottenendo l’annullamento del relativo procedimento, non è in grado di soddisfare la propria aspirazione finale ad essere il contraente.

CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI

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Una disciplina peculiare dell’esecuzione del contratto è stabilita nella materia dei lavori pubblici. Ai sensi dell’art. 19 della legge 109/1994, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in economia e di alcuni lavori del ministero della difesa. Con riferimento ai diversi contratti, una particolare importanza assume l’appalto. L’appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. La legge 2248/1865 riconosce alla parte pubblica una serie di poteri peculiari: l’amministrazione ha il “diritto” di rescindere il contratto di appalto quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore avrà diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente; nel caso in cui per negligenza dell’appaltatore il progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel contratto, l’amministrazione, dopo formale ingiunzione, può far eseguire tutte o parte delle opere d’ufficio, o per cottimi, a spese dell’appaltatore. Secondo la giurisprudenza, l’atto col quale l’amministrazione esercita dette facoltà non ha natura provvedimentale e non è idoneo ad incidere autoritativamente sulle posizioni soggettive del contraente, sicché la giurisdizione sulle relative controversie spetta al giudice ordinario. Secondo l’art. 19 l. 109/1994, come modificato dalla l. 166/2002, ai fini dell’applicazione della legge stessa, l’appalto è il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un soggetto pubblico, avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori. La concessione è utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere. La legge ha infine disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di finanziamento per l’esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati; qui, però, il finanziamento attiene al progetto piuttosto che al soggetto che lo realizza, sicché tale progetto deve essere particolarmente “appetibile” per gli stessi finanziatori privati.

CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI ESCLUSI

Gli appalti di forniture (art. 2, d. lgs. 358/1992) sono “contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori”. Gli appalti di servizi (d. lgs. 157/1995) sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di sevizi indicati in due appositi allegati. Per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti relativi ai settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (c.d. settori esclusi): si tratta di mercati “naturalmente chiusi” che offrono resistenze ad essere assoggettati alla stessa disciplina cui sono sottoposti gli appalti pubblici. Successivamente, con la direttiva 531/1990, l’Unione europea ha proceduto a dettare un’organica disciplina degli appalti di lavori, di servizi e di forniture indetti nei settori esclusi.

GESTIONE D’AFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO

Analizziamo ora alcune altre fattispecie che possono costituire fonti di obbligazioni.

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La gestione d’affari è disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove è previsto l’obbligo in capo a chi, scientemente e “senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui”, di continuare la gestione stessa e di condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da sé. Questi, qualora la gestione “sia utilmente iniziata”, ha l’obbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio, rimborsandogli altresì le spese necessarie o utili. L’istituto può applicarsi all’amministrazione nelle ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del soggetto pubblico, purché non si tratti dell’esercizio di pubbliche potestà. Tuttavia, la giurisprudenza ha introdotto la regola secondo cui l’utilità della gestione deve essere accertata con un atto di riconoscimento da parte dell’amministrazione, a differenza di quanto accade nell’ipotesi in cui l’azione sia esperita tra privati. Per quanto riguarda l’arricchimento senza causa, disciplinato dagli artt. 2041 e 2042 (che prescrivono che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale”), le ipotesi che a noi interessano particolarmente sono quelle in cui il soggetto arricchito è l’amministrazione. Anche in relazione all’arricchimento senza causa, la giurisprudenza individua un ulteriore presupposto per la configurazione dell’istituto nei confronti dell’amministrazione, costituito dal riconoscimento esplicito o implicito dell’utilità dell’opera da parte del soggetto pubblico, riconoscimento che può derivare anche dall’utilizzazione concreta dell’attività o dell’opera. Infine occorre accennare al pagamento di indebito (indebito oggettivo), che trova applicazione in primo luogo nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato.

LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: L’ART. 28 COST. E LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

L’art. 28 Cost. recita: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”, e aggiunge: “In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici”. Per quanto riguarda gli altri requisiti, si richiede: la condotta (comportamento attivo od omissivo imputabile all’agente); un danno (cioè un pregiudizio economico o comunque valutabile in termini economici); la dolosità o colposità della condotta; il nesso di causalità tra la condotta e il danno. Affinché l’obbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che intercorra tra questa e l’agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a configurare una responsabilità per fatto altrui.

LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957)

Il legislatore ordinario, che in precedenza mai si era occupato della disciplina della responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici, ha incluso un intero capo, dedicato alla responsabilità, nel T.U. dello statuto degli impiegati civili dello Stato. L’art. 22 del D.P.R. 3/1957 sancisce la personale responsabilità dell’impiegato “che cagioni ad altri un danno ingiusto”, definendo ingiusti (art. 23) il danno “derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave”. Appare subito chiaro che questa disciplina è rivolta ad alleggerire in generale la responsabilità civile dei funzionari e dipendenti pubblici, discostandosi da quella comune attraverso la sostituzione del

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requisito della colpa, con quello della colpa grave, di assai più difficile prova di parte del terzo danneggiato.

Dottrina e giurisprudenza hanno legittimato la tesi della c.d. responsabilità diretta o per fatto proprio della pubblica amministrazione, da ricondursi ad una fattispecie di illecito diversa rispetto a quella di cui all’art. 28 Cost. sulla responsabilità della persona fisica agente. A seguito della importante sentenza-pilota n. 500/1999 della Corte di Cassazione, è stato chiaramente affermato che il giudice dovrà effettuare, in tale ipotesi, una indagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sarà configurabile “nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità. Alla luce di queste considerazioni, si può tracciare un quadro generale della disciplina della responsabilità civile dei dipendenti pubblici, di quella della pubblica Amministrazione e dei rapporti tra di esse. E appare subito evidente come la fattispecie di illecito dei primi presenti rilevanti differenze nei confronti della seconda. Per essi è richiesta la colpa grave, per questa (attività materiale) è sufficiente la colpa dell’uomo medio o, quando il fatto dannoso consista nella emanazione di un atto amministrativo, la colpa intesa quale “colpa dell’apparato”, che pur sempre non si identifica con la colpa grave.

Un nuovo segnale dato dal legislatore è costituito dall’ammissione, nei confronti degli enti pubblici, dell’istituto della responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c. (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto) e dell’art. 1338 (che si occupa del dovere di comunicare all’altra parte le cause di invalidità del contratto).

I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Assai controverso è il tema del risarcimento degli interessi legittimi. È evidente che il discorso potrebbe essere troncato immediatamente ove si ritenga che la selezione delle situazioni risarcibili debba essere operata in ossequio al dettato dell’art. 28 Cost. interpretato in via strettamente letterale, giacché siffatta norma si riferisce soltanto alla lesione di “diritti”. Non può essere affatto escluso che altri interessi “meritevoli di tutela”, correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento e, come tali, risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c. Finalmente la Corte di Cassazione, con la già citata sentenza n. 500/1999, ha affermato testualmente che “potrà pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale l’interesse legittimo effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento”. I casi in cui possono sorgere questioni relative alla risarcibilità degli interessi meritevoli di tutela sono ora in gran parte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il che comporta l’irrilevanza del problema della sussistenza di un ambito di giurisdizione del giudice ordinario, atteso che lo stesso giudice (amministrativo) può pronunciare anche l’annullamento dell’atto. Peraltro, è da credere che la recente riforma introdotta dalla l. 205/2000 non elimini del tutto la giurisdizione del giudice ordinario, posto che la nuova versione dell’art. 35 pare configurare la questione relativa al risarcimento del danno come attinente ai “diritti patrimoniali consequenziali”, sicché potrebbe asserirsi che il giudice amministrativo ne conosca solo ove essa risulti

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consequenziale rispetto all’annullamento dell’atto: in assenza di annullamento, beninteso al di fuori dell’ambito della giurisdizione esclusiva, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario. Quanto al tipo di responsabilità civile così configurabile si potrebbe astrattamente discutere se trattasi di responsabilità precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale. La soluzione più convincente, seguita dalla sentenza n. 500/1999 della Cassazione, è quella di ritenere la responsabilità in esame di natura extracontrattuale. L’analisi della prima giurisprudenza amministrativa consente di rilevare che i principi elaborati dalla Cassazione con la nota sentenza non sono stati applicati da tutti i giudici amministrativi, nel senso che, ad esempio, alcune pronunce si disinteressano del profilo dell’elemento psicologico, in parziale difformità, dunque, dal modello di illecito extracontrattuale.

LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La responsabilità civile disciplinata dall’art. 28 Cost. e dall’art. 2043 ss. del c.c. concerne la c.d. responsabilità extracontrattuale, ossia quella che ha come fonte un fatto illecito costituito, secondo la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere. Distinta da questa è, come noto, la responsabilità contrattuale, fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti. Accanto ai contratti di diritto privato, esiste un campo vastissimo peculiare alla responsabilità contrattuale, come quello dei servizi pubblici, in cui l’obbligazione sorge, oltre che ad opera della legge, ad opera di atti della pubblica amministrazione. Se dunque l’inadempimento fa sorgere la responsabilità in capo alla sola amministrazione, il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potrà rivolger il terzo appunto perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo dell’amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà, semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell’ente. Va aggiunto che parte della dottrina e parte della giurisprudenza sembrano di recente propendere per il riconoscimento di un nuovo modello di responsabilità (c.d. “da contratto amministrativo qualificato”). La sussistenza di un contratto tra amministrazione e privato comporta, secondo questa tesi, il sorgere di alcuni obblighi “senza prestazione” in capo all’amministrazione, la cui violazione determina una responsabilità per alcuni versi assoggettata al regime di cui all’art. 1218 c.c. quanto al riparto dell’onere della prova relativo all’elemento psicologico (il danneggiato non deve provare la colpa del danneggiante; spetterà a questo, e dunque all’amministrazione, provare invece che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile).

LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILITÀ CONTABILE

La responsabilità amministrativa dei dipendenti verso l’amministrazione (la quale sorge non solo nell’ipotesi in cui il danno derivi dal fatto che l’amministrazione ha corrisposto il risarcimento al terzo per danno causati direttamente dall’agente, ma pure nel caso di danni direttamente causati dal dipendente all’amministrazione, sotto forma di minori incassi, di maggiori spese o di danneggiamento ai beni) si inquadra nel più vasto istituto della responsabilità e dell’illecito di cui è conseguenza. L’obbligo di risarcimento permette di qualificare siffatta responsabilità come responsabilità civile: l’impiegato è tenuto a risarcire il danno all’amministrazione cagionato, consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure non in virtù di regresso, bensì come conseguenza della violazione di obblighi di servizio.

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Ben si spiega pertanto come, a rigore, la più attenta dottrina parli di responsabilità civile- amministrativa. Essa ha le sue fonti negli artt. 82-83 del r.d. 2440/1923, nell’art. 52 T.U. delle leggi sulla Corte dei conti e negli artt. 18, 19 e 20 T.U. sugli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/1957). Incominciamo dall’art. 82 del r.d. 2440/1923, il quale recita: “L’impiegato che per azione od omissione, anche solo colposa, nell’esercizio delle sue funzioni cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire”. Ai sensi dell’art. 18 D.P.R. 3/1957, se l’impiegato ha agito per un ordine “va esente da responsabilità, salva la responsabilità del superiore che ha impartito l’ordine”; l’impiegato è invece responsabile se ha agito per delega. L’art. 83 del r.d. 2440/1923 assoggetta a sua volta i dipendenti alla giurisdizione della Corte dei conti. Il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità; ovviamente, l’esistenza del rapporto non è l’unico elemento da cui scaturisce detta responsabilità amministrativa. Infatti, ve ne sono altri: innanzitutto, la già rilevata violazione dei doveri od obblighi di servizio che costituisce, nell’illecito, il comportamento, il “fatto”; l’elemento c.d. psicologico; il danno; il nesso di causalità tra il fatto e il danno. Quanto all’elemento psicologico, ora è richiesta almeno la colpa grave; quanto al danno, la nuova figura è “connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto non già beni materiali che costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona, ma l’interesse ad utilità non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettività”. Tra gli elementi della fattispecie, resta da trattare del nesso di causalità. Si tratta in sostanza di appurare il rapporto di causazione che intercorre tra l’inadempimento, costituito dalla trasgressione, per azione od omissione, di uno o più obblighi, doveri e modalità di comportamento derivanti dal rapporto di servizio, ed il danno subito dall’amministrazione. La legge 639/1996, modificando la legge 20/1994, stabilisce che se il fatto dannoso è causato da più persone la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuna per la parte che vi ha preso. Con la legge 20/1994 sono state introdotte alcune novità, in particolare:

 il carattere personale della responsabilità stessa e la trasmissibilità del debito agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi;

 la responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, nel caso di deliberazioni di organi collegiali;

 la limitazione della responsabilità ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave;

 la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilità, da parte della Corte dei conti, se il fatto dannoso è causato da più persone: i (soli) concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o che abbiano agito con dolo sono però responsabili solidalmente;

 la circostanza che “la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”;

 la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in ogni caso, in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta.

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Il termine quinquennale di prescrizione e soprattutto l’intrasmissibilità agli eredi della responsabilità hanno (come prevedibile) riacceso le polemiche circa la natura della responsabilità amministrativa. Una particolare specie di responsabilità amministrativa – in ordine alla quale pure sussiste la giurisdizione del giudice contabile – è infine la responsabilità contabile che riguarda solo gli “agenti” che maneggiano denaro e valorosi pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all’obbligo di documentare i risultati della gestione effettuata dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso della gestione. Gli elementi della responsabilità contabile sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità), ai quali si aggiunge però la qualifica di agente contabile. I conti degli agenti contabili, il compimento del procedimento di “rendimento del conto”, debbono essere presenti alla Corte dei conti. Il giudizio di conto si instaura necessariamente con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente dall’esistenza di una controversia.

OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI

All’amministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nell’ambito dei servizi pubblici, quale quella di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività. La dottrina più recente ha notato che il termine “prestazione amministrativa” non può servire per caratterizzare l’attività nel suo complesso. È opportuno allora riferirsi alle obbligazioni in quanto tali, senza scambiare “contenuto” con “contenente”, analizzando, piuttosto, pregiudizialmente la problematica dei servizi pubblici. La Costituzione, pur non occupandosi espressamente (ad eccezione dell’art. 43) di servizi pubblici, ha dato ulteriore impulso a questo processo, garantendo diritti in capo ai cittadini ed impegnando lo Stato legislatore e i soggetti istituzionali a svolgere attività pubbliche al fine di assicurare loro l’eguaglianza sostanziale; esso, comunque, non elimina necessariamente la presenza privata che, anzi, proprio nell’ambito del servizio pubblico, può trovare un rilevante spazio di azione. Il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra un soggetto, che organizza una offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa, ed utenti, al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettività di riferimento, in capo alla quale sorge di conseguenza una aspettativa giuridicamente rilevante. Il servizio è dunque “pubblico” in quanto reso al pubblico; non è invece servizio pubblico quello reso dall’amministrazione,ovvero l’attività alla quale non corrisponda una specifica pretesa degli utenti. Il servizio pubblico è “assunto” dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo doverosa la conseguente attività. Alla fase dell’assunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cioè, la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini. In proposito, l’ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche l’intervento di soggetti privati. Di recente si è introdotto l’impiego del “contratto di servizio” quale strumento per disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province, gli artt. 112 e ss. T.U. enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a carattere industriale (che dovranno essere individuati da apposito regolamento) e sevizi a carattere non industriale. Tra i primi saranno probabilmente da annoverare i servizi dell’energia elettrica, del trasporto, della raccolta dei rifiuti e del ciclo delle acque.

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Essi vengono affidati a società di capitali individuate a seguito di procedure competitive: la legge vieta così affidamenti diretti a favore di soggetti pubblici. Come si vedrà, tali affidamenti sono invece consentiti nei servizi privi di rilevanza industriale. Per quanto attiene ai servizi pubblici privi di rilevanza industriale, la legge prevede più forme di gestione. Gli affidamenti diretti possono avvenire a favore dei seguenti soggetti:

a) azienda speciale, anche consortile: l’azienda speciale è un ente pubblico strumentale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale. Un’azienda speciale pluricomunale costituita sulla base di una convenzione tra vari enti locali è il consorzio: comuni e province possono costituire un consorzio per la gestione associata di uno più servizi (ma anche per l’esercizio di funzioni);

b) istituzione, “organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale” (non disponendo di personalità giuridica, l’istituzione, a differenza dell’azienda speciale, non è un ente). L’ordinamento ed il funzionamento delle istituzioni sono disciplinati, nell’ambito della legge, dallo statuto e dai regolamenti dell’ente;

c) società di capitali costituite o partecipate degli enti locali, regolate dal codice civile: gli enti locali possono costituire società per azioni “senza il vincolo della proprietà maggioritaria” per l’esercizio dei servizi pubblici e per la realizzazione di opere necessarie allo svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico.

Come visto, accanto agli affidamenti diretti, l’art. 113 bis T.U. enti locali consente infine l’affidamento a terzi in base a procedure ad evidenza pubblica: il privato ha il dovere di svolgere l’attività alle condizioni predeterminate dall’amministrazione che, eventualmente, gli riconosce alcuni vantaggi connessi. Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento del servizio pubblico possa fondarsi sull’istituto dell’accreditamento, in forza del quale, subordinatamente all’accertamento del possesso dei requisiti fissati dall’amministrazione, la struttura privata è riconosciuta idonea ad operare a favore degli utenti. Molteplici sono le classificazioni che possono operare in relazione ai servizi pubblici. La Costituzione, ad esempio, parla di “servizi pubblici essenziali”: l’art. 43 Cost., in particolare, si occupa della riserva operata, con legge dello Stato, ad enti pubblici e a comunità di lavoratori o di utenti di determinate attività ed individua, quale oggetto della riserva stessa, le imprese che si riferiscono a servizi pubblici “essenziali”. Il riconoscimento dell’esistenza di tali servizi consente addirittura di “chiudere” un mercato, escludendo la libertà di iniziativa economica. Con riferimento agli enti locali, la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli “ritenuti necessari per lo sviluppo della comunità”. I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attività. In sostanza, l’intervento pubblico è imposto dall’ordinamento (si pensi a sanità e scuola), ma non è subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per i privati. Nella normativa più recente è comparsa la definizione di servizio universale, “insieme minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e…a un prezzo accessibile”. Il servizio pubblico universale, rivolto a tutti i cittadini, è nozione elaborata nell’ambito comunitario ove, più in generale, il servizio pubblico costituisce oggetto di disciplina indiretta del presupposto che possa incidere sul libero gioco della concorrenza. Sempre sulla scorta dell’influenza esercitata dal diritto comunitario si è avviato nel nostro Paese il processo di liberalizzazione di alcuni mercati, con l’eliminazione della barriera all’ingresso e,

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quindi, l’apertura alla concorrenza. Nel caso dei servizi a rete (si pensi a elettricità e gas), il completamento della liberalizzazione impone l’uso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del servizio. Il tema della liberalizzazione si intreccia infine con la problematica della privatizzazione.

ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

Talune obbligazioni (“obblighi”) non hanno ad oggetto una somma di denaro, mentre altre hanno carattere patrimoniale. Queste ultime sono soggette non solo alla disciplina di diritto comune, ma anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte dell’amministrazione. Le più importanti deroghe alle regole civilistiche, che caratterizzano la disciplina delle obbligazioni pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro, riguardano il luogo e il tempo dell’adempimento. Dal punto di vista del luogo dell’adempimento, la giurisprudenza e la dottrina sono divise: seguendo una opinione, i pagamenti debbono essere eseguiti secondo le regole civilistiche (domicilio del creditore al tempo della scadenza), mentre altra e prevalente tesi ritiene che il luogo dell’adempimento sia costituito dalla sede degli uffici di tesoreria. In ordine al tempo dell’adempimento, ricordando che i crediti producono interessi al momento in cui essi sono liquidi ed esigibili, va osservato che di recente la giurisprudenza ha abbandonato l’indirizzo secondo cui i debiti diventerebbero liquidi ed esigibili solo a conclusione del procedimento contabile e, quindi, al momento dell’emissione del mandato di pagamento. Altra regola peculiare applicabile all’amministrazione è quella relativa alla possibilità, riconosciuta a favore dello Stato, ma non del privato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virtù del principio dell’integrità del bilancio (che impone l’acquisizione delle entrate per il loro ammontare complessivo), il privato non può infatti operare una compensazione di un proprio debito con un credito vantato nei confronti dello Stato. Si ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione l’art. 1181 c.c. sicché il creditore privato non può rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione, il che può avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare l’intero debito. Un istituto peculiare del diritto pubblico è inoltre costituito dal fermo amministrativo: “qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”. In caso di inadempimento dell’obbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo (art. 474 c.p.c.), il creditore può poi procedere alla esecuzione forzata – avente ad oggetto cose determinate (da consegnare, rilasciare o distruggere) o somme di denaro – al fine di ottenere la soddisfazione del proprio interesse. Alcuni beni dell’amministrazione, tuttavia, si sottraggono all’esecuzione forzata: il soggetto pubblico, in altri termini, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. In particolare, i beni riservati all’amministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici non sono pignorabili. L’esecuzione forzata, in linea di massima, è quindi possibile solo nei confronti dei beni patrimoniali disponibili.

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CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

DISCIPLINA COSTITUZIONALE

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE

Con il termine “giustizia amministrativa” si indica tradizionalmente nel nostro ordinamento un complesso di istituti assoggettati a differenti discipline. La giustizia amministrativa comprende infatti:

 le disposizioni che trovano applicazione ad opera del giudice amministrativo o di un giudice amministrativo speciale;

 parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinanzi al giudice ordinario;  la normativa sui ricorsi amministrativi.

Di tali discipline alcune sono di natura processuale, altre – e precisamente quelle relative ai ricorsi amministrativi – di natura sostanziale. La giustizia amministrativa italiana si caratterizza così per la presenza di rimedi giurisdizionali e di rimedi amministrativi: l’espressione “giustizia amministrativa” è chiaramente usata nell’art. 125 Cost. per indicare rimedi giurisdizionali. Il momento unificante di questo eterogeneo sistema è rappresentato dalla comune finalità di riconoscere al privato il potere di rivolgersi ad una autorità (giudice amministrativo, giudice ordinario, autorità amministrativa) al fine di ottenere giustizia.

LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

La Costituzione si è inserita in un contesto caratterizzato dalla presenza di due giurisdizioni: quella del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo. La Costituzione ha accolto espressamente e meglio esplicitato il principio di ripartizione della giurisdizione tra i due ordini di giudici (ordinario e amministrativo), fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa, demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la tutela degli interessi legittimi. L’art. 24 dispone infatti che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. L’art. 103 contempla le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, individuandone l’estensione, e costituzionalizza la preesistente attribuzione al giudice amministrativo “in particolari materie indicate dalla legge”, della cognizione anche di diritti soggettivi (c.d. “giurisdizione esclusiva”): dunque ribadisce la possibilità di spostamento del limite interno di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a favore di quest’ultimo, mercè la sottrazione della cognizione dei diritti al primo. Si consideri, inoltre, che l’allargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esclude l’assoggettabilità al sindacato della Cassazione per violazione di legge (art. 111 Cost.) delle controversie attribuite al giudice amministrativo, atteso che avverso le decisioni del Consiglio di Stato è possibile il ricorso per Cassazione soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre

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questi limiti non sussisterebbero ove la pronuncia sui diritti fosse rimasta al giudice ordinario: in tal modo non è però garantita l’uniforme applicazione del diritto, quando il giudice amministrativo conosca di controversie analoghe a quelle giudicate dal giudice ordinario. Ai sensi dell’art. 113, che si occupa espressamente della sindacabilità degli atti della pubblica amministrazione indicando il tipo di tutela garantita nei confronti degli stessi, siffatta tutela “è sempre ammessa” e “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”. La determinazione degli organi (giudice ordinario, amministrativo o speciale) che possono annullare gli atti della pubblica amministrazione spetta invece alla legge, che deve indicarne anche i “casi” e gli “effetti”. Un problema di compatibilità con la norma costituzionale potrebbe sorgere in relazione all’art. 31 del T.U. del Consiglio di Stato che esclude l’impugnabilità in sede giurisdizionale degli atti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico. In realtà, essi sono sottratti a tale giudizio di sindacabilità in quanto, data la loro altissima discrezionalità ed il carattere libero del loro fine, non ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, i quali sono le sole situazioni cui l’ordinamento assicura tutela giurisdizionale. La Costituzione (artt. 101 e 108) sancisce poi l’indipendenza di ogni giudice e quindi anche di quello amministrativo, nonché l’indipendenza degli “istituti” e dei componenti della Corte dei conti e del Consiglio di Stato. La Costituzione (art. 103) prevede, ma non impone, che “altri organi di giustizia amministrativa” vadano ad affiancare il Consiglio di Stato: trattasi dei giudici aventi funzioni “affini” al Consiglio di Stato, quali il Tribunale superiore delle acque pubbliche ed il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana). Ai sensi dell’art. 125 poi, sono istituiti nella regione “organi di giustizia amministrativa di primo grado”. Se la disposizione impedisce di configurare di Tar come organi di unico grado, non esclude che sia attribuita la cognizione di controversie in unico grado al Consiglio di Stato. La Costituzione, all’art. 102, vieta invece l’istituzione di nuovi giudici speciali, ammettendo soltanto che presso gli organo giurisdizionali ordinari, vengano istituite “sezioni specializzate per determinate materie, con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”. Per quanto attiene alle preesistenti giurisdizioni speciali (diverse dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dai Tribunali militari, i quali in nessun caso possono essere soppressi), esse avrebbero dovuto essere assoggettate a revisione ad opera del legislatore entro cinque anni dalla entrata in vigore della Costituzione. L’art. 111 Cost., infine, stabilisce che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso il ricorso per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, mentre per quanto attiene alle sentenze pronunciate dagli “organi giurisdizionali speciali”, è ammesso il ricorso in Cassazione anche per violazione di legge. La l. cost. 2/1999 ha modificato la disposizione introducendo il principio del giusto processo, in forza del quale “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo”. La legge deve inoltre assicurarne la “ragionevole durata”. Nulla è invece detto nella Costituzione in ordine ai ricorsi amministrativi: di conseguenza, il legislatore può anche non prevedere tali mezzi giustiziali, ovvero può addirittura vietarne l’esperibilità. D’alto canto, proprio perché la tutela giurisdizionale è garantita come immancabile (“è sempre ammessa”) dall’art. 113 Cost., essa non può essere sostituita dai ricorsi amministrativi. L’art. 20 della legge 1034/1971 ha poi escluso che la definitività dell’atto costituisca condizione dell’azione giurisdizionale. La regola è dunque quella della facoltatività dei ricorsi amministrativi. Un riferimento alla giustizia amministrativa è da ultimo contenuto nell’art. 117, che ne attribuisce la disciplina alla potestà esclusiva dello Stato.

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L’EVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE

Dopo la soppressione delle giunte provinciali amministrative, con l. 1034/1971 furono istituiti i Tribunali amministrativi regionali ai sensi dell’art. 125 Cost. A seguito di tale norma, il Consiglio di Stato si configura oggi come giudice di secondo grado. La duplicità di grado nel giudizio amministrativo si è pertanto realizzata per sovrapposizione di un giudice di primo grado al giudice preesistente (Consiglio di Stato). La legge 1034/1971 non è tuttavia priva di lacune: in particolare, manca una sufficiente coordinazione con le disposizioni (preesistenti) relative al processo che si svolge dinanzi al Consiglio di Stato, sicché il processo si svolge secondo regole diverse in primo e secondo grado.

LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO

La funzione giurisdizionale è l’unica funzione che appartiene esclusivamente allo Stato: spetta soltanto ad esso la possibilità di applicare il diritto al caso concreto al fine di risolvere una controversia con una decisione idonea ad acquisire efficacia di giudicato. La giurisdizione è attuazione della legge. È la legge che attribuisce la giurisdizione a soggetti dell’ordinamento, individuando contestualmente i limiti del relativo potere: trattasi da un lato di limiti esterni, nel senso che al di là di essi non sussiste nessun giudice dell’ordinamento che abbia appunto giurisdizione, dall’altro di limiti interni e, cioè, operanti nell’ambito della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del medesimo ordinamento. Il superamento dei limiti esterni determina un difetto assoluto di giurisdizione; il superamento di quelli interni comporta un difetto relativo di giurisdizione allorché la giurisdizione comunque sussista, ma sorga conflitto in ordine alla appartenenza della controversia fra ordini giurisdizionali diversi (ad esempio, giudice amministrativo e giudice ordinario). Nelle ipotesi in cui il conflitto sorga all’interno del medesimo ordine giurisdizionale, si profila allora una questione di “competenza”. Occorre procedere all’identificazione dell’azione concretamente esercitata nel processo. Elementi di essa sono il soggetto, la causa petendi e il petitum. Il petitum è l’oggetto dell’azione e, di solito, nel giudizio amministrativo, consiste nella domanda di annullamento; la causa petendi è il titolo sul quale si fonda l’azione. Il riferimento a tali elementi è rilevante anche in vista delle identificazione di un criterio per distinguere la giurisdizione del giudice ordinario da quella del giudice amministrativo: se si contesta l’esistenza del potere si è in presenza di diritti soggettivi; ove si lamenti il cattivo uso del potere, si fa valere un interesse legittimo.

CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA GIURISDIZIONE

Nel nostro ordinamento sussistono dunque due ordini giurisdizionali – ordinario e amministrativo – competenti a conoscere di controversie che riguardano la pubblica amministrazione. Tra questi diversi organi giurisdizionali possono sorgere conflitti in ordine alla spettanza del potere di giudicare le controversie. La soluzione si tali conflitti implica una verifica della giurisdizione e, cioè, un riscontro circa l’effettiva sussistenza o insussistenza della potestà, spettante ad un giudice, di giudicare una controversia. Occorre ricordare che nel nostro ordinamento i conflitti possono essere:

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conflitti di attribuzione, allorché sorgano tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente riservata: la Costituzione affida alla Corte Costituzionale il compito di fornire loro soluzione;

conflitti di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali: la loro soluzione spetta alla Corte di Cassazione a sezioni unite (art. 374 c.p.c.);

conflitti di competenza (“amministrativi” o “giurisdizionali”), nell’ipotesi in cui sorgano tra organi appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso giurisdizionale: la soluzione dei conflitti amministrativi spetta all’organo sovraordinato (nel caso di conflitti tra ministri, al Consiglio dei ministri), mentre per quanto attiene ai conflitti giurisdizionali, la loro soluzione è affidata alla Corte di cassazione a sezione semplice, ovvero, nell’ipotesi di giudice speciale, a quello di grado più elevato.

In questa sede interessano soprattutto i conflitti di giurisdizione. Importanti sono tuttavia i conflitti di attribuzione: infatti questi possono involgere pure questioni di giurisdizione. Ciò accade quando sorgono in un giudizio di cui sia parte una pubblica amministrazione e attengono alla spettanza al giudice della potestà di conoscere di questioni che involgono la pubblica amministrazione stessa. La loro soluzione, in queste ipotesi, spetta alla Corte di cassazione.

LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO

IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865

Giudici ordinari sono: il giudice di pace, il tribunale, la corte d’appello, la Corte di cassazione, il tribunale per i minorenni; per quanto riguarda la giustizia penale (comunque non esercitata dal giudice di pace) si aggiungono anche le corti di assise e le corti di assise d’appello. Sono gli artt. 2, 4 e 5 della legge 2248/1865 ad individuare sia l’ambito di giurisdizione spettante al giudice ordinario in relazione alle controversie che coinvolgono una pubblica amministrazione, sia i poteri del giudice medesimo. Sotto il primo profilo, ai sensi dell’art. 2, i giudici ordinari conoscono di tutte le controversie in cui “si faccia questione di un diritto civile o politico” (in materia civile), nonché di tutte le cause per contravvenzione e delitti (in materia penale). Per quanto attiene ai poteri del giudice, quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’Autorità amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio. L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non dietro ricorso alle competenti Autorità amministrative. L’atto illegittimo può l massimo essere disapplicato dal giudice ordinario. Ciò significa che il giudice, una volta accertata l’illegittimità dell’atto, dovrà ricostruire il rapporto prescindendo dagli effetti da esso prodotti e, quindi, giudicare come se questi non sussistessero. Le Autorità amministrative hanno l’obbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in quanto riguarda il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto una pronuncia favorevole può rivolgersi all’amministrazione al fine di ottenere la rimozione dell’atto. Con riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione non osservi l’obbligo, la legge del 1889 ha introdotto il rimedio del ricorso di ottemperanza, che consente alla parte che abbia ottenuto una

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pronuncia favorevole del giudice ordinario di rivolgersi al giudice amministrativo nel casi in cui l’amministrazione non si conformi al giudicato. Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitatile anche dal giudice penale: questi, infatti, conosce degli atti amministrativi al fine di verificare la sussistenza di fattispecie descritte dalla legge penale e caratterizzate dalla necessaria presenza di un atto legittimo. Va ancora ricordato che il potere di disapplicazione è stato di recente riconosciuto in capo al giudice amministrativo.

LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE

Muovendo dall’interpretazione degli artt. 4 e 5 della legge 2248/1865, dottrina e giurisprudenza hanno proceduto ad individuare la tipologia di azioni (e quindi di sentenze) esperibili dinanzi al giudice civile da parte dei privati nei confronti della pubblica amministrazione (va avvertito che nelle materie assegnate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, queste azioni spettano alla giurisdizione di tale giudice). In particolare, sulla base del divieto per il giudice di revocare o modificare l’atto amministrativo, si negava tradizionalmente la possibilità che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive e le sentenze di condanna ad un dare infungibile, un fare o un sopportare nei confronti dell’amministrazione. Pacificamente ammesse, invece, erano (e sono) le sentenze dichiarative, così come nessun dubbio sussisteva circa l’ammissibilità di sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro (a titolo di risarcimento o per inadempimento). Nel corso del tempo, con particolare riferimento ai poteri decisori, sono stati però individuati con maggiore precisione i limiti del divieto del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive o di condanna. Per quanto concerne le azioni possessorie (reintegrazione e manutenzione), le azioni nunciatorie (denuncia di nuova opera e di danno temuto), nonché le azioni volte ad ottenere un provvedimento cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c., tradizionalmente si nega che esse siano esperibili nei confronti della pubblica amministrazione quando determinino la paralisi dell’efficacia di un atto amministrativo che si pone alla base del suo comportamento. Il principio posto dall’art. 4, che vieta al giudice ordinario di intervenire sull’atto, come si è visto, non è stato costituzionalizzato. Sono pertanto legittime le norme che vi deroghino. Così la legge 689/1981, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, consente al tribunale (prima il pretore) di annullare, in tutto o in parte, le ordinanze amministrative con cui vengono irrogate le sanzioni. Il riconoscimento della possibilità di pronunciare tutti i tipi di sentenza nei confronti dei soggetti pubblici è stato poi operato dalla recente legislazione in tema di rapporto di impiego presso le pubbliche amministrazioni. In questo ambito è attribuita al giudice ordinario la competenza in ordine a tutte le controversie, “ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti, ai fini della disapplicazione”. Vediamo ora la situazione relativa al processo di esecuzione. Nei casi in cui siano ammissibili sentenze di condanna, si pone il problema della tutela che può essere offerta al privato ove l’amministrazione si rifiuti di eseguirle spontaneamente. Il codice di procedura civile prevede il rimedio della esecuzione in forma specifica (esecuzione forzata per consegna e rilascio, esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare) e quello della espropriazione. L’espropriazione forzata è ammissibile sia nell’ipotesi in cui il credito avesse ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, sia nei casi in cui risulti impossibile ricorrere all’esecuzione in forma specifica.

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Un primo limite all’esecuzione forzata deriva dal regime sostanziale dei beni che costituiscono il patrimonio dell’amministrazione debitrice. Come già chiarito, i beni indisponibili e i beni demaniali non possono essere sottratti alla loro funzione pubblicistica e, quindi, non possono venire assoggettati ad espropriazione forzata. Per quanto attiene alle somme di denaro presenti nelle casse degli enti e ai crediti monetari, si ricordi che nel bilancio sono previsti capitoli destinati al pagamento di spese per liti giudiziarie. Il problema sorge quando tali capitoli siano incapienti. L difesa in giudizio dell’amministrazione statale spetta all’avvocatura dello Stato, avente sede presso ciascun distretto di Corte d’appello. Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici è previsto poi il tentativo obbligatorio di conciliazione. Ove il giudice dovesse rilevare che il tentativo di conciliazione non è stato promosso, o che la domanda giudiziale è stata proposta prima della scadenza del termine di novanta giorni dalla promozione del tentativo, “sospende il giudizio e fissa alle parti il termine perentorio di sessanta giorni per promuovere il tentativo di conciliazione”. Espletato il tentativo o decorso il termine di novanta giorni, “il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di centottanta giorni”.

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

PREMESSA

Tar e Consiglio di Stato, unitamente al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana costituiscono un unico complesso giurisdizionale, un ordine unitario: ciò comporta che la ripartizione di attribuzioni tra i vari organi non sia luogo a problemi di giurisdizione, bensì di competenza. Il Consiglio di Presidenza è presieduto dal Presidente del Consiglio di Stato e formato da magistrati amministrativi (in maggioranza) e da membri eletti dalle camere, tra i quali è eletto il Vicepresidente; ha compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi, funzioni, trasferimenti in tutto ciò che attiene al loro stato giuridico e alla loro carriera. La magistratura amministrativa è costituita dal Presidente del Consiglio di Stato, dai presidenti di sezione del Consiglio di Stato e dai presidenti dei Tar, i quali hanno funzioni direttive, nonché da consiglieri di Stato e di Tar. L’Adunanza generale, con funzioni consultive per questioni di articolare importanza, è composta da tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato. L’Adunanza plenaria, invece, ha funzioni giurisdizionali e si compone del Presidente del Consiglio di Stato che la presiede e, a rotazione, di dodici consiglieri (quattro per ogni sezione giurisdizionale). In ogni regione è istituito un tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo. I Tar sono dunque venti. Quanto alla loro competenza per territorio, la legge individua i seguenti principi: criterio della sede dell’organo (sono impugnabili innanzi ai Tar regionali tutti i provvedimenti adottati da organi periferici dello Stato e degli enti a carattere ultraregionale aventi sede nella circoscrizione del Tar) o dell’ente (sono impugnabili dinanzi al Tar gli atti emanati dagli enti pubblici non territoriali aventi sede nella circoscrizione stessa, e degli enti pubblici territoriali compresi nella circoscrizione); criterio dell’efficacia dell’atto (ove essa sia territorialmente limitata alla circoscrizione di un Tar, la competenza spetta al Tar medesimo); criterio della sede di servizio del pubblico dipendente.

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Il Tar Lazio ha competenza per gli “atti statali”. Per gli “atti degli enti pubblici a carattere ultraregionale”, la norma prevede la competenza del tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede l’ente.

LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITÀ, GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO

La giurisdizione del giudice amministrativo, come si è visto, è definita da limiti esterni 8rispetto alla pubblica amministrazione) ed interni (che consentono di tracciare la linea distintiva nei confronti della giurisdizione del giudice ordinario). Il giudice amministrativo giudica in via generale sulle controversie relative alla legittimità di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi, con poteri istruttori e decisori che vanno dall’annullamento dell’atto alla condanna al risarcimento del danno. La causa petendi è dunque l’interesse legittimo. Caratteristiche di tale giurisdizione, definita giurisdizione di legittimità, sono quindi la generalità, la tutela degli interessi legittimi, il potere di annullamento spettante al giudice e quello di conoscere anche di tutte le “questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Il giudice amministrativo, inoltre, conosce, in determinate materie, anche di diritti soggettivi: in tal caso vi è una deroga al criterio di riparto basato sulla natura della situazione giuridica lesa e si dice che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva. Il limite esterno può pure essere superato nei casi in cui il giudice amministrativo si spinga a sindacare l’opportunità delle scelte dell’amministrazione: si parla in questo caso di giurisdizione di merito. La giurisdizione esclusiva e quella di merito sono eccezionali, perché sussistono solo nei casi previsti dalla legge, in ciò differenziandosi da quella generale di legittimità. La giurisdizione amministrativa esclusiva riguarda le materie in cui è “esclusa” la giurisdizione di ogni altro giudice e, in particolare, del giudice onorario. La ratio della disposizione sta nella maggiore specializzazione del giudice amministrativo a conoscere di alcune materie caratterizzate dall’applicazione di regole sostanziali previste da leggi amministrative. Le materie di giurisdizione esclusiva vanno dal pubblico impiego alle concessioni di beni e servizi pubblici, dalle controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia edilizia ed urbanistica, alle controversie relative a “procedure di affidamento di lavori servizi o forniture. Ma la materia tradizionalmente più importante tra quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva è costituita sicuramente dal pubblico impiego, ora in gran parte sottratta al giudice amministrativo: l’art. 63 del d. lgs. 165/2001 ha infatti disposto la devoluzione al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro di tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, ad eccezione di quelle relative alla materia delle assunzioni dei dipendenti e di quelle attinenti ai rapporti di lavoro di alcune categorie di soggetti. L’art. 8 della legge 205/2000 introduce la tutela a cognizione sommaria – perché limitata soltanto ai fatti costitutivi del diritto e, comunque, perché il procedimento è a contraddittorio eventuale e posticipato – nel processo amministrativo (poteri sommari), ammettendo la pronuncia di ingiunzione di pagamento di somme di liquidi ed esigibili. Il provvedimento sommario è idoneo a divenire stabile ove non sia proposta opposizione dinanzi al collegio con ricorso. Sotto il profilo dei poteri di decisione, il giudice può emanare sentenze di annullamento, di accertamento (in tema di diritti soggettivi), nonché di condanna dell’amministrazione. Per quanto riguarda il profilo del potere di disapplicazione, secondo un recente orientamento, il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva può disapplicare anche d’ufficio atti

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amministrativi a contenuto normativo contrastanti con norme di rango superiore, ancorché non impugnati. Un ampliamento del limite esterno della giurisdizione del giudice amministrativo, il cui superamento determina come regola il difetto assoluto di giurisdizione, è previsto dall’ordinamento nei casi in cui il giudice disponga di giurisdizione di merito: essa consente di sindacare non solo la legittimità, bensì anche il merito (e cioè l’opportunità) dell’atto amministrativo, ingerendosi dunque in ambito sottratto in via normale alla sia cognizione. Nei casi di giurisdizione di merito, aventi carattere eccezionale perché sussistenti solo nelle materie tassativamente indicate dalla legge, il giudice conosce peraltro anche dei vizi di legittimità. Invero, l’espressione “giurisdizione di merito” contiene una contraddizione, atteso che giurisdizione significa soggezione alla legge, laddove nelle ipotesi richiamate il giudice sindaca un ambito che, non rientrando nella legittimità, non è soggetto alla legge. Il giudice, in ogni caso, ha il potere di annullare l’atta (anche per vizi di merito), nonché quello di riformare l’atto o sostituirlo e di adottare i consequenziali “ulteriori provvedimenti”. È da ritenere che il giudice possa anche conoscere di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento danni. Tra le ipotesi di giurisdizione di merito possono essere ricordati, oltre all’importante ricorso volto ad ottenere l’adempimento dell’obbligato di conformarsi al giudicato, i ricorsi per contestazione sui confini di comuni o province; i ricorsi in tema di strade provinciali e comunali e avverso alcuni provvedimenti prefettizi in materia di opere pubbliche. Vanno ricordati inoltre i ricorsi contro i provvedimenti contingibili e urgenti di sicurezza pubblica del sindaco in materia di edilizia, di polizia locale e di igiene.

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO

LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Il processo amministrativo è retto da una molteplicità di norme lacunose sotto molti profili. In questo quadro è risultata determinante l’opera creatrice della giurisprudenza che, anche sotto il profilo processuale, ha in modo decisivo contribuito non solo alla integrazione, ma spesso addirittura alla nascita di istituti giuridici alcuni dei quali poi recepiti dal legislatore. Il processo si caratterizza per la posizione di terzietà assunta dal giudice nei confronti degli interessi in gioco, nonché per il carattere irrevocabile del provvedimento emanato dal giudice o, meglio, per il fatto che le sentenze non possono essere modificate o revocate o comunque dichiarate illegittime se non mediante altre pronunzie giurisdizionali. Analizziamo ora i principi che regolano il processo amministrativo. Il giudizio si instaura solo a seguito del ricorso della parte, sicché il giudice non può procedere d’ufficio (principio della domanda): ciò comporta che il thema decidendum sia stabilito in linea di massima dal ricorrente in modo unilaterale. Spesso si riassumono i profili ora richiamati affermando che il processo amministrativo è un processo di parte o accusatorio. Nel processo amministrativo vige poi il principio dell’impulso processuale di parte: il giudizio, infatti, prosegue solo in forza dell’impulso delle parti. In particolare, dopo il deposito del ricorso occorre la presentazione di una domanda di fissazione di udienza, pena la perenzione del ricorso stesso. Il processo amministrativo, inoltre, è un processo da ricorso, nel senso che con l’atto introduttivo non si cita la controparte a comparire in giudizio (vocativo in ius): l’atto instaurativo è infatti una vocatio iudicis con il quale, cioè, si chiama il giudice a provvedere sull’oggetto della domanda

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sicché, ad esempio, il rapporto processuale si instaura non già nel momento della notificazione del ricorso alla controparte, bensì in quello del suo deposito presso il giudice amministrativo. Nel processo amministrativo sono applicabili altri principi:

 il principio del contraddittorio: ai fini della validità della domanda il ricorso deve essere notificato all’autorità che ha emanato l’atto e ad almeno uno dei controinteressati; il contraddittorio deve comunque essere integrato neo confronti di tutti i controinteressati nel corso del giudizio;

 il giudizio viene trattato in un’unica udienza (principio della concentrazione);  la trattazione della causa si svolge davanti al collegio (principio della collegialità);  il principio del doppio grado di giurisdizione, che secondo la Corte Costituzionale

avrebbe un fondamento costituzionale nell’art. 125 Cost., dal quale emerge l’impossibilità di attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado;

 salvo i casi dei procedimenti celebrati con rito camerale, il giudizio si celebra in pubbliche udienze (principio della pubblicità delle udienze).

LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Le parti sono i soggetti del processo diversi dal giudice. Nel processo amministrativo vi sono alcune parti necessarie, nel senso che non possono mancare (il ricorrente), ovvero che devono essere messe in condizione di partecipare e di contraddire a seguito della notificazione del ricorso (oltre al ricorrente sono dunque parti necessarie anche l’amministrazione e i controinteressati). Il difetto di notificazione del ricorso alle parti necessarie rende irricevibile il ricorso stesso ed è rilevabile d’ufficio dal giudice. Analizziamo ora le parti necessarie del processo amministrativo. Il ricorrente è il titolare del diritto di azione che agisce a tutela di un interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, di un diritto soggettivo. Può trattarsi anche di un ente pubblico, ove esso impugni un atto amministrativo lesivo della propria sfera giuridica. L’amministrazione resistente è l’autorità che ha emanato l’atto o nei cui confronti deve essere fatta valere la pretesa. L’amministrazione statale è rappresentata in giudizio ex lege – dunque senza bisogno di apposito mandato – dall’avvocatura dello Stato. Gli (eventuali) controinteressati sono i soggetti titolari della legittimazione a contraddire: essi traggono vantaggio dall’atto impugnato, sicché l’annullamento dell’atto (o, comunque, l’accoglimento della domanda da parte del giudice) arrecherebbe loro uno svantaggio. Qualora vi siano più controinteressati, ai fini dell’ammissibilità è sufficiente che il ricorso sia notificato ad almeno uno di essi. Va però ricordato che il giudice amministrativo (con sentenza o, talora, con ordinanza presidenziale) deve ordinare nel corso del giudizio l’integrazione della notifica agli altri controinteressati. Va infine fatto cenno alla posizione dei cointeressati e, cioè, dei soggetti che si trovano nella stessa situazione del ricorrente. L giurisprudenza nega che essi debbano essere chiamati in giudizio, atteso il giudizio della unilateralità dell’azione, ma riconosce a tali soggetti la possibilità, a determinate condizioni, di intervenirvi, realizzando una ipotesi di litisconsorzio facoltativo attivo.

LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI PROCESSO

Nel processo amministrativo sono esperibili svariate azioni.

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L’azione principale consiste tradizionalmente nell’azione di impugnazione, la quale mira ad ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto amministrativo e cioè la eliminazione del provvedimento e dei suoi effetti dal mondo del diritto. Può essere altresì esercitata l’azione cautelare, la quale mira a scongiurare il rischio che la decisione con cui si dichiara fondata la domanda della parte giunga quando ormai il provvedimento è stato portato ad esecuzione o il comportamento ha esplicato effetti pregiudizievoli. L’azione di condanna, mediante la quale il ricorrente mira ad ottenere una decisione che ordini all’amministrazione di pagare una somma di denaro, in passato ammessa soltanto nella giurisdizione esclusiva. È poi ammissibile l’azione di accertamento della situazione controversa: essa è sicuramente esperibile nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre in passato era discusso se fosse proponibile in sede di giurisdizione di legittimità. L’ordinamento riconosce infine l’azione di ottemperanza: l’eliminazione del provvedimento e dei suoi effetti dal mondo del diritto molto spesso non consente di ripristinare l’ordine giuridico violato e di soddisfare la pretesa del ricorrente. In tali casi occorre infatti un’ulteriore attività amministrativa consistente nell’esecuzione della sentenza: qualora l’amministrazione rimanga inerte o, comunque, non ottemperi alle statuizioni della decisione passata in giudicato, il ricorrente può esperire siffatta azione chiedendo al giudice, all’occorrenza, di sostituirsi all’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti necessari. È possibile adesso operare una classificazione delle forme del processo amministrativo in relazione “al contenuto e all’oggetto delle pronunce del giudice amministrativo”. Al riguardo, si possono individuare un processo di cognizione, un processo esecutivo, un processo cautelare e, all’interno del processo di cognizione, distinguere il processo d’impugnazione, il processo di condanna e il processo di accertamento. Come si vede, la classificazione non coincide con la tripartizione tra giurisdizione di legittimità, di merito ed esclusiva. Sono altresì evidenziabili numerosi riti speciali: la specialità di tali riti rispetto a quello “ordinario” dipende dalla presenza di termini processuali ridotti, dalla previsione di semplificazioni procedurali, dalla possibilità di adottare decisioni peculiari o di definire il processo senza il passaggio in pubblica udienza. Va in particolare ricordato il rito speciale accelerato che, in determinate materie, si innesta sul procedimento cautelare, con decisione differita del giudizio nel merito in caso di ricorso che evidenzi l’illegittimità dell’atto e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile: esso costituisce il possibile sviluppo di un procedimento cautelare e si caratterizza per l’abbreviazione dei termini processuali e per l’esercitabilità d’ufficio dei relativi poteri del giudice. Qualche analogia è riscontrabile con il rito speciale accelerato che si innesta sul processo cautelare con possibile decisione immediata del giudice nel merito in sede di esame della domanda cautelare, ove sussistano alcuni presupposti. Un cenno merita uno specifico ed autonomo procedimento semplificato, non avente carattere cautelare; esso è preordinato all’adozione di provvedimenti non già strumentali rispetto ad un provvedimento finale, ma idonei a definire il giudizio e, comunque, svincolati dalla sussistenza del presupposto del periculum in mora. Trattasi del giudizio, da svolgersi con il rito camerale, in tema di diritto d’accesso. Ai sensi dell’art. 25 della l. 241/1990, contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto d’accesso e contro il silenzio serbato per trenta giorni successivi alla richiesta, “è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al Tar, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso”. Non è necessaria l’istanza di fissazione di udienza. “La decisione del tribunale è appellabile, entro e non oltre trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini”. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso, il giudice amministrativo, sussistendono i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti.

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Si tratta dunque di un’azione (actio ad exhibendum) che può portare all’adozione di una sentenza con cui si ordina un facere all’amministrazione, che viene ricondotta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto il giudice esaminerebbe direttamente la fondatezza della pretesa del cittadino – avente la consistenza di diritto soggettivo – ad ottenere l’accesso, senza investire il problema della legittimità dell’atto di diniego il quale non sarebbe oggetto di impugnazione. Un nuovo rito speciale è costituito dai ricorsi avverso il silenzio dell’amministrazione: essi sono decisi in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo ad essa. Non è previsto alcun atto di messa in mora.

LE PIÙ RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO

La recente riforma introdotta dalla legge 205/2000 si muove nel senso di una incisiva modifica di istituti fondamentali quali la giurisdizione esclusiva, le misure cautelari, l’istruttoria e l’ottemperanza, introducendo altresì numerosi ed assai rilevanti ritti speciali: tutto ciò, però, prezzo di una notevole complicazione. Da ultimo, va richiamata l’influenza che il diritto comunitario produce anche nel settore del processo amministrativo.Si ricordino le direttive che impongono agli Stati di garantire l’effettiva applicazione delle norme vigenti in materia di procedure di gara per appalti e forniture. Un altro principio introdotto dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee è quello del risarcimento a carico dello Stato membro per i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ed in particolare dal mancato recepimento di direttive.

L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO

L’atto introduttivo del giudizio è costituito dal ricorso, il quale deve delineare la causa petendi e il petitum. La causa petendi (e cioè la ragione giuridica per cui si agisce) è costituita dall’interesse legittimo leso dall’atto illegittimo. Un vizio di esso è la causa di tale illegittimità, mentre i motivi dell’impugnativa sono le singole e concrete difformità del comportamento amministrativo rispetto al paradigma normativo e costituiscono le specificazioni del vizio. La domanda si fraziona in capi quanti sono i vizi dedotti dal ricorrente. Per quanto attiene al petitum (oggetto dell’azione e, cioè, il provvedimento richiesto al giudice), esso consiste di solito nella domanda di annullamento dell’atto (si ricordi che è pure ammessa la domanda volta ad ottenere una condanna), ma può trattarsi altresì di richiesta di modificazione dell’atto stesso, di dichiarazione della situazione controversa, a seconda della tipologia di processo. I motivi devono essere specificati nel ricorso. Ove i ricorrenti siano più di uno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso denominato ricorso collettivo: il cumulo soggettivo è giustificato da ragioni di economia processuale. Il ricorso cumulativo realizza invece il cumulo oggettivo di azioni. In particolare, il ricorrente può impugnare più atti, purché essi siano connessi, in quanto aventi, ad esempio, identità di oggetto e nel ricorso siano censurati per motivi almeno in parte comuni.

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Il giudice è vincolato alla deduzione dei motivi operata dal ricorrente, nel senso che, in virtù del principio dispositivo, egli non può scendere ad esaminare profili di illegittimità non rappresentati dalla parte. In forza del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (che trova espressione nell’art. 112 c.p.c.) il giudice dovrebbe pronunciarsi su ogni domanda. Il ricorrente può presentare motivi di ricorso anche in una fase successiva alla proposizione del ricorso iniziale: è questo l’istituto dei motivi aggiunti, che rappresenta in sostanza uno strumento di arricchimento della causa petendi. La possibilità di presentare motivi successivamente alla proposizione del ricorso sussiste quando i fatti che si pongono alla base dei motivi stessi non erano conosciuti inizialmente: al fine di meglio comprendere l’istituto dei “motivi aggiunti” occorre considerare che la parte ha l’onere di impugnare tempestivamente l’atto pur non conoscendo nella sua completezza l’attività della pubblica amministrazione preordinata all’emanazione del provvedimento stesso, ed in particolare, secondo un orientamento risalente – e recentemente superato – ancorché non abbia preso conoscenza della motivazione dell’atto. Attraverso i motivi aggiunti si realizza dunque una modifica del petitum, e si consente l’impugnazione di atti successivi e diversi da quello inizialmente impugnato, costituenti altri “episodi” della medesima lesione nei confronti dell’interesse della parte.

IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO

Al fine di poter proporre la propria impugnativa, la parte deve conoscere il provvedimento. Siffatta conoscenza avviene secondo modalità previste dalla legge: la notifica dell’atto, la pubblicazione e la piena conoscenza. Queste diverse modalità di conoscenza dell’atto sono relative rispettivamente ai diretti interessati, ai terzi interessati e, per quanto riguarda la piena conoscenza, ad entrambe le categorie nel momento in cui non siano previste altre forme di comunicazione. La notifica dell’atto impugnabile è effettuata mediante un procedimento formalizzato che garantisce la presunzione di conoscenza dell’atto da parte del destinatario, effettuata nei confronti dei soggetti considerati dal provvedimento. La notificazione, se ritualmente effettuata, produce effetti a prescindere dall’effettiva conoscenza dell’atto da parte del destinatario. Ove esistano destinatari determinati dell’atto, l’eventuale pubblicazione dell’atto stesso non fa decorrere per essi il termine di impugnazione. Tale termine, infatti, decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione del provvedimento. La pubblicazione vale dunque per i terzi interessati che non siano diretti destinatari dell’atto. Il momento iniziale del decorso del termine per l’impugnazione può anche coincidere con quello in cui si è avuta la piena conoscenza del provvedimento allorché non sia prevista né la notificazione, né la pubblicazione, ovvero, pur essendo previste, esse no siano state effettuate. La proposizione del ricorso deve avvenire mediante notificazione, a pena di inammissibilità rilevabile d’ufficio, entro il termine di decadenza di sessanta giorni (nell’ipotesi di azioni di annullamento) ovvero entro il termine di prescrizione (nei casi di azione di accertamento e di condanna). Il computo dei termini deve essere effettuato secondo i criteri fissati dal codice di rito. La perentorietà del termine trova un temperamento nell’istituto dell’errore scusabile. Ove il ricorrente abbia proposto il ricorso dopo la scadenza del termine e ciò sia dovuto ad una falsa ed incolpevole rappresentazione della realtà, il giudice competente a decidere nel merito il ricorso può riconoscere la scusabilità dell’errore e il ricorrente rinnovare la notificazione entro il termine fissato dal giudice stesso (ipotesi di “errore scusabile” si hanno nel caso di carente o erronea indicazione da parte dell’amministrazione del termine e dell’autorità cui è possibile proporre ricorso).

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La proposizione del ricorso avviene attraverso la sia notificazione all’amministrazione resistente e ad almeno un controinteressato, anche se l’instaurazione del rapporto processuale richiede il deposito del ricorso notificato. Alle amministrazioni statali la notifica va effettuata in persona del ministro competente per materia e la consegna deve essere eseguita presso l’avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il giudice adito. La notificazione può avvenire a mezzo posta, mediante ufficiale giudizio o messo comunale; altra particolarità del giudizio amministrativo è costituita dalla disciplina della notifica per pubblici proclami, che può essere autorizzata dal Presidente del tribunale adito allorché la notificazione nei modi ordinari sia sommamente difficile per il numero delle persone chiamate in giudizio.

LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO

Il contatto tra organo giudicante e parti avviene attraverso la costituzione. Per quanto riguarda il ricorrente, essa ha luogo con il deposito del ricorso notificato; in tale momento il processo amministrativo si intende instaurato. L’originale del ricorso, con la prova dell’avvenuta notificazione ed eventualmente la procura al difensore ove essa non sia contenuta nel ricorso stesso, vanno depositati a pena di irricevibilità entro trenta giorni dall’ultima notifica presso la segreteria del giudice. Per prassi la parte deposita anche ulteriori copie (di norma quattro) del ricorso. Entro trenta giorni dall’ultima notifica, il ricorrente deve depositare anche copia del provvedimento impugnato, ove in suo possesso. Tale onere è tuttavia privo di sanzione: la mancata produzione della copia del provvedimento impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza. L’amministrazione ha comunque l’obbligo di produrre, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di deposito del ricorso, “l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quello in essi citato e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”. Il giudizio è strutturato come dialogo tra ricorrente e giudice in virtù del principio dell’unilateralità dell’azione: non è dunque necessaria la presenza di altre parti. Ove peraltro esse intendano costituirsi in giudizio, nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, far istanze e produrre documenti. L’atto di costituzione non va quindi notificato al ricorrente. Tale atto si riduce talora ad una memoria di stile con cui si chiede il rigetto del ricorso avverso, riservando le difese più approfondite ad un successivo momento. Il termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non è perentorio, sicché esse possono costituirsi anche successivamente al suo spirare, fino al momento della udienza di discussione, depositando in tal caso il solo mandato.

IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E L’ISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA

Anche ai giudizi di primo grado può essere proposto un ricorso incidentale: si tratta di un ricorso con il quale le parti contro cui l’impugnazione è proposta denunciano vizi dell’atto impugnato diversi da quelli denunciati dal ricorrente.

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