Diritto amministrativo - Appunti - Diritto Amministrativo II, Appunti di Diritto Amministrativo II. Università degli Studi di Udine
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Diritto amministrativo - Appunti - Diritto Amministrativo II, Appunti di Diritto Amministrativo II. Università degli Studi di Udine

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DIRTTO AMMINISTRATIVO
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DIRITTO AMMINISTRATIVO II - Codice del processo amministrativo d.lgs. 104/2010 modificato da d.lgs. 195/2011 - sent. Adunanza plenaria Consiglio di Stato n. 3/2011, cfr. www.giustizia- amministrativa.it - manuale: Cerulli-Irelli parte processuale

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO - INTRODUZIONE In quali casi il giudice amministrativo ha giurisdizione? Regola generale: il GA ha giurisdizione quando si chiede la tutela di un interesse legittimo. Quindi, se vi è stata lesione di un interesse legittimo, allora ci si rivolge al GA; se invece la lesione riguarda un diritto soggettivo, allora ci si rivolge al giudice ordinario. Il GA è un giudice speciale, la cui esistenza è ammessa perché è direttamente previsto dalla Costituzione italiana ex art.100.1: “Il CDS è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione”. → Il CDS è il giudice d'appello del processo amministrativo, il quale consta di due soli gradi di giudizio: 1) il TAR con sede in ogni capoluogo regionale, 2) il CDS con sede a Roma. Per quanto speciale, il GA ha tutte la caratteristiche di terzietà e indipendenza dei giudici ordinari “veri e propri”, anche se l'organizzazione è totalmente differente: vi sono concorsi diversi per ottenere la carica, e requisiti diversi per l'accesso al concorso. L'art.103.1 Cost. recita: “Il CDS e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi, e in particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi”. → Questa norma pone come principio costituzionale il fatto che TAR e CDS (il GA in generale) hanno giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi, mentre la tutela dei diritti soggettivi si chiede al giudice ordinario, salve particolari materie indicate dalla legge, in cui vi è giurisdizione del GA anche nel campo dei diritti soggettivi (c.d. giurisdizione esclusiva del GA, che esclude quella del giudice ordinario). Distinguere tra interesse legittimo e diritto soggettivo non sempre è agevole, e pertanto come conseguenza si creano dei problemi anche sulla giurisdizione: vi può essere una diversità di opinioni su quale sia il giudice competente. Riepilogo sull'interesse legittimo: si tratta di una situazione soggettiva, di cui è titolare chi entra in contatto/ha un rapporto con la PA, nei casi in cui essa sia titolare di una potestà. La potestà è un potere attribuito dalla legge alla PA per la cura del pubblico interesse e questo potere è caratterizzato dall'imperatività, ossia la possibilità di incidere in modo unilaterale, autoritativo nella sfera soggettiva del destinatario di un provvedimento. Dunque, laddove vi è una potestà in capo alla PA, vi è un interesse legittimo in capo a chi si rapporta ad essa. Pensiamo al provvedimento espropriativo: con esso la PA sottrae al privato un bene in modo autoritativo, cioè senza necessità del consenso del destinatario. Quindi, di fronte ad un provvedimento di espropriazione, il proprietario diventa titolare di un interesse legittimo, che (se leso) potrà essere suscettibile di essere impugnato dinnanzi al GA.

Se invece la PA utilizza strumenti di diritto privato, vi saranno situazioni giuridiche di diritto soggettivo e il giudice sarà quello ordinario. Dunque, se la PA espropria, essa esercita un potere autoritativo e la giurisdizione è del GA; se invece compra (e poi ad es. si rende inadempiente), la giurisdizione sarà del giudice ordinario. La distinzione in teoria è semplice, ma in concreto non sempre è facile distinguere. Le “zone grigie” riguardano soprattutto l'attività vincolata della PA: quando essa è insomma priva di qualsiasi forma di discrezionalità; allora l'atto amministrativo diventa un atto dovuto ed è difficile capire se il destinatario di un atto vincolato è titolare di interesse legittimo o di diritto soggettivo. La potestà (casi palesi di interesse legittimo) infatti è caratterizzata dalla discrezionalità:

se essa è amministrativa, allora è frutto di un'attività comparativa di interessi, come ad es. l'espropriazione; se invece è tecnica, allora la scelta si fonda sull'applicazione di una disciplina scientifica, come accade ad es. nell'ambito dei concorsi pubblici (si applicano determinate regole tecniche – es, un concorso pubblico per assumere dei medici). Il giudice amministrativo abbiamo detto è un giudice speciale, che originariamente nasce come parte della stessa PA, in applicazione del principio di separazione dei poteri (in base al quale esistono 3 poteri a cui corrispondono 3 funzioni – potere legislativo, giudiziario ed esecutivo/amministrativo: la tutela dell'interesse legittimo in origine era attribuita ad un organo interno della stessa PA, dotato di autonomia e garanzia ma comunque NON parte del potere giurisdizionale; pertanto, il principio suddetto sembrava circoscritto). Vedremo che il CDS con sede a Roma è diviso in sezioni: alcune consultive (pareri) e altre giurisdizionali (sentenze), e questo dipende proprio dal fatto che il giudice amministrativo nasce proprio come parte della PA (cfr. artt.100 e 103 Cost.); ma vi è sicuramente contaminazione, perché i membri passano da una funzione all'altra svolgendo attività amministrativa e giurisdizionale. Questo è dovuto al fatto che ab origine il giudice amministrativo nasce come organo dell'esecutivo. Oggi sicuramente il giudice amministrativo è un vero e proprio giudice, ma il suo sindacato, almeno nei casi in cui tutela interessi legittimi, è limitato a sindacare la legittimità e NON il merito dei provvedimenti amministrativi. Il giudice amministrativo quindi può conoscere della conformità del provvedimento alla fattispecie astratta (e dunque della legittimità), ma non della scelta discrezionale: es. nell'ambito del concorso pubblico, al TAR possono essere poste questioni circa la disciplina del concorso (come il rispetto delle regole procedurali), NON circa la correttezza della scelta valutativa della commissione (almeno fino ad ora): anche qua però vedremo che il confine tra legittimità e merito è molto labile, per cui può essere “spostato” a seconda delle situazioni. L'illegittimità è disciplinata dal capo IV-bis l. 241/90, circa i casi di nullità e annullabilità dei provvedimenti amministrativi. Sono annullabili quando presentano vizi di legittimità quali: a) violazione di legge → che si ha in presenza di una violazione di qualsiasi norma giuridica (es. ogni procedimento ha le sue norme regolatrici); b) incompetenza → che si ha quando la PA aveva la potestà per emanare un provvedimento, ma esso è stato emanato da un organo diverso da quello che aveva la competenza (es. è il caso di una concessione edilizia rilasciata dal sindaco: il Comune ha potestà a rilasciare la concessione, ma il sindaco è un organo incompetente); c) eccesso di potere → il vizio che più si presta ad essere utilizzato per sindacare il merito della scelta: inizialmente venne inteso come sviamento di potere, cioè l'esercizio del potere per un fine diverso da quello per cui è stato attribuito (es. concorso pubblico, una persona ha una raccomandazione e il commissario che valorizza la raccomandazione adotterà un provvedimento viziato da sviamento di potere: ha il potere ma non lo utilizza per selezionare il miglior concorrente, bensì per premiare un soggetto raccomandato); poi la giurisprudenza ha elaborato una serie di figure sintomatiche dell'eccesso di potere, in cui la scelta discrezionale è sempre compiuta in modo NON corretto, o comunque tale da manifestare un sintomo di un eccesso di potere (si tratta di figure sintomatiche elaborate dalla giurisprudenza). Qualche esempio: - contraddittorietà tra motivazione e dispositivo del provvedimento, - contraddittorietà tra atti del procedimento, - manifesta ingiustizia o illogicità,

- manifesta illogicità, - violazione del principio di proporzionalità, - erroneità dei presupposti (quando la PA ha deciso sulla base di presupposti errati), - carenza di istruttoria (quando la PA ha deciso in assenza di un'istruttoria adeguata). → Qui il giudice va molto vicino a sindacare il merito della scelta discrezionale, giacché dire che la scelta ad es. è illogica equivale a sindacare la scelta.

Teniamo per ora presente che quindi per il giudice amministrativo vale la regola della giurisdizione generale di legittimità sugli interessi legittimi, anche se il confine tra legittimità e merito è evanescente. Come detto però in certe materie il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva ed è competente sia quanto a diritti soggettivi sia quanto a interessi legittimi. L'elenco delle materie in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva lo si trova all'art.133 CPA: ad es. in materia di art.11 l.241/90 sugli accordi nel corso del procedimento (tutte leggi speciali che sono state inserite nel suddetto articolo).

Infine, il GA ha anche un terzo tipo di giurisdizione, c.d. di merito. Anche questa giurisdizione è speciale (nei casi espressamente previsti dalla legge) e qui il GA ha maggiori poteri rispetto ad altre due giurisdizioni potendo anche SOSTITUIRSI alla PA: caso tipico è il giudizio di ottemperanza. Quindi il giudice amministrativo ha: a) una giurisdizione generale di legittimità (tutela dell'interesse legittimo); b) una giurisdizione speciale esclusiva (in cui può essere competente a decidere anche su diritti soggettivi, ove previsto dalla legge); c) una giurisdizione speciale di merito (nei casi previsti dalla legge, in cui può addirittura sostituirsi alla PA).

La sua ORGANIZZAZIONE: il GA come detto è speciale, e il giudizio è articolato in 2 gradi (TAR e CDS come detto). L'art.125 Cost. prevede l'istituzione dei TAR, giacché dispone che “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione.”, consentendo anche che siano istituite sezioni con sedi diverse da quella del capoluogo (la norma venne attuata con l. 1034/1971 e i TAR cominciarono ad essere operativi dal 1974).

CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO L'art.1 - effettività dice che “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. → Per tutelare in modo pieno ed effettivo un interesse legittimo bisogna capire qual è il contenuto, che cos'è. In materia ci sono diverse posizioni. Vi sono qui 2 riferimenti (Costituzione e diritto europeo) che assicurano tutela effettiva all'interesse legittimo: a) l'art.24.1 Cost. il quale dice che “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.”, equiparando dunque interessi legittimi e diritti soggettivi: e per equipararli deve esservi un medesimo diritto d'azione, con un vero e proprio giudice che tuteli con la medesima intensità e qualità rispetto al giudice ordinario (che tutela il diritto soggettivo, ndr). Tradizionalmente, l'interesse legittimo è sempre stato inferiore al diritto soggettivo: soltanto dal '99 ad es. è stata riconosciuta la risarcibilità dell'interesse legittimo; b) il diritto europeo, in particolare la materia degli appalti pubblici, in cui la UE ha emanato una serie di direttive (discipline ad evidenza pubblica) a tutela della concorrenza e della possibilità per le imprese che hanno sede in qualunque Stato UE di poter ottenere appalti pubblici in ogni Stato della stessa Unione; c'è inoltre un rito speciale, più veloce, per gli appalti pubblici.

L'art.2 - giusto processo prevede che ”1. Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall'art. 111.1, della Costituzione. 2. Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo.” → L'art.111 Cost. è stato riformato dalla l.cost. 2/'99 prevedendo gli elementi essenziali del giusto processo: esso si riferisce a tutti

i processi, compreso quello amministrativo. Anche qui la PA ha un ruolo particolare rispetto alla

parte privata: nel processo amministrativo si impugnano provvedimenti amministrativi, sostenendone l'illegittimità. Ora, l'illegittimità del provvedimento viene denunciata alla luce del procedimento amministrativo, cioè quanto la PA ha svolto il suo corso. Gli atti del procedimento sono tutti nella disponibilità della PA: il privato può ottenere dalla PA copia degli atti amministrativi (diritto d'accesso), ma se il privato non si avvale di questa facoltà è la PA a disporre materialmente di tutti questi atti-documenti rilevanti per decisione del giudice. Per cui, tradizionalmente, la PA nel processo è dunque parte ma anche parte che deve fornire documentazione rilevante ai fini della decisione (fornisce la prova in sostanza, anche se questa va CONTRO i suoi interessi a differenza del processo civile in cui l'onere della prova piena è a carico della parte – chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provarne i fatti davanti al giudice). Quindi pur nel principio di parità delle parti la PA è sempre una parte particolare nel processo amministrativo. Anche per contenere un po' la portata di questo aspetto, l'art. 2 sottolinea i principi cardine del 111.1: per cui le parti in linea di principio stanno sullo stesso piano anche nel processo amministrativo. Il 2.2 invece fa riferimento alla ragionevole durata: da qualche tempo, in attuazione di una disciplina comunitaria, la legge Pinto ha previsto la possibilità di risarcimento danni in caso di eccessiva durata del processo, ed oggi questa possibilità è positivizzata nell'art.2.2 con la precisazione che la ragionevolezza è un criterio che deve tener conto sì dell'attività del giudice, ma anche delle parti, che spesso vogliono posticipare (specie se in torto) la data della sentenza.

L'art.3 - Dovere di motivazione e sinteticità degli atti ci dice invece che “1. Ogni provvedimento decisorio del giudice è motivato. 2. Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica.” → Non sempre peraltro le motivazioni sono dettagliate. Il comma 2 è più un auspicio che una norma dispositiva: è chiaro che NON è “esigibile” direttamente una norma del genere (e difficilmente un ricorso sarà inammissibile perché troppo “lungo”), ma da qualche parte addirittura c'è una norma di attuazione che prevede che gli atti difensivi non possono constare di più di 10 pagine (il che spesso non si può fare).

L'art.4 - Giurisdizione del giudice amministrativo sostiene che “1. La giurisdizione amministrativa è esercitata dai tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato secondo le norme del presente codice.” → Come abbiamo già detto, dunque, la giurisdizione amministrativa è esercitata dal “giudice amministrativo”, composto dai TAR e dal CDS.

L'art.5 - TAR dice che “1. Sono organi di giurisdizione amministrativa di primo grado i tribunali amministrativi regionali e il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino - Alto Adige. 2. Il tribunale amministrativo regionale decide con l'intervento di tre magistrati, compreso il presidente. In mancanza del presidente, il collegio è presieduto dal magistrato con maggiore anzianità nel ruolo. 3. Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino - Alto Adige resta disciplinato dallo statuto speciale e dalle relative norme di attuazione.” → In ogni regione, in attuazione del 125 Cost., è stato istituito un TAR. Il TAR del Trentino è peculiare (Statuto Regione Autonoma, bilinguismo, concorso ad hoc per i magistrati ecc.). Alcuni TAR hanno anche sedi distaccate (es. Lazio: Roma, Latina; Lombardia: Milano, Brescia). Il TAR è sicuramente organo collegiale, che decide con l'intervento di 3 magistrati (giudici), uno tra questi di norma è il presidente del TAR (altrimenti, viene presieduto dal membro più anziano).

L'art.6 - CDS prevede che “1. Il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa. 2. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decide con l'intervento di cinque magistrati, di cui un presidente di sezione e quattro consiglieri. In caso di impedimento del presidente, il collegio è presieduto dal consigliere più anziano nella qualifica. 3. Salvo quanto previsto dalle norme di attuazione richiamate al comma 6, l'adunanza plenaria è composta dal presidente del Consiglio di Stato che la presiede e da dodici magistrati del Consiglio di Stato, assegnati alle sezioni giurisdizionali. 4. In caso di impedimento, il presidente del Consiglio di Stato è sostituito dal presidente di sezione giurisdizionale più anziano nel ruolo; gli altri componenti dell'adunanza plenaria, in caso di assenza o di impedimento, sono sostituiti dal magistrato più anziano nella stessa qualifica della rispettiva sezione.” → Nel processo amministrativo abbiamo 2 soli gradi di giudizio e il CDS è giudice di ultima istanza. Il ricorso in Cassazione è ammesso solo per motivi inerenti la giurisdizione, ex art.111 Cost., ultimo comma: vi si può ricorrere solo per sostenere o che il GA non aveva giurisdizione e ciononostante ha emesso delle sentenze, o che ha declinato la propria giurisdizione quando ce l'aveva. Il CDS in appello NON ha la funzione nomofilattica della Cassazione, ma conosce pienamente della questione di merito del primo grado (= CDA ordinaria). Ancora, il CDS è (come il TAR) un giudice collegiale composto da 5 giudici (13 in regime di adunanza plenaria). Con riguardo al comma 3, cos'è l'adunanza plenaria? Il CDS è organizzato in sezioni: ha 6 sezioni, e la prima e la seconda hanno funzione consultiva, la terza-quarta-quinta-sesta ha funzioni giurisdizionali (terza prima era consultiva). Ogni sezione ha più magistrati: quando una singola controversia è assegnata ad una certa sezione, poi al suo interno si formerà il collegio secondo un dato calendario. Può accadere che tra le singole sezioni si formino filoni giurisprudenziali (o interpretazioni della disciplina) fra loro contrastanti: in tal caso, la sezione cui è stata assegnata la risoluzione del ricorso può deferire la questione all'adunanza plenaria. Essa è dunque un collegio formato da più magistrati (12+1 – cioè il presidente), i quali provengono dalle diverse sezioni giurisdizionali e formano un collegio che rappresenta tutte le sezioni. L'adunanza emette sentenza decidendo la controversia (come le singole sezioni), proponendo un'interpretazione della disciplina (cerca cioè di comporre la diversa giurisprudenza formatasi): sentenza sicuramente autorevole, anche se non vincolante (può essere superata dalla giurisprudenza successiva).

(Capo III: la giurisdizione amministrativa) L'art.7 - Giurisdizione amministrativa dispone che “1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da PA. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico. 2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito. 4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.

5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice

amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi. 6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall'articolo 134. Nell'esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all'amministrazione. 7. Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi. 8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.” → Il primo comma dà il principio generale (giudice amministrativo → interessi legittimi) e accoglie l'eccezione (diritti soggettivi), definendone però i confini in modo netto. Dobbiamo fare riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n.204/2004: c'è stata una tendenza legislativa a partire dagli anni '90 che tendeva a rendere il giudice amministrativo un giudice competente su determinate materie a giudicare anche su diritti soggettivi. Questa tendenza voleva sostituire al criterio di riparto della giurisdizione fondato sulle situazioni soggettive un criterio fondato sulle materie (alcune materie andavano integralmente al giudice ordinario; altre integralmente al GA). Questa tendenza ha raggiunto il suo apice col DLGS 80/1998: esso attribuiva alla giurisdizione esclusiva del GA una serie di materie, in particolare urbanistica, edilizia e servizi pubblici, che venivano poi definite in modo molto ampio dalla legge stessa (il GA si trovava ad avere una giurisdizione esclusiva estremamente ampia, dovendo decidere spesso su controversie di natura meramente patrimoniale e comprendente ambiti settoriali in cui la PA NON aveva poteri autoritativi). Questa situazione si è protratta per alcuni anni, finché la Consulta con la 204/2004 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il DLGS 80/98 per la parte in cui riservava al GA una giurisdizione così ampia. In estrema sintesi, nella sentenza si interpreta l'art.103 Cost., e si sostiene che la giurisdizione esclusiva al GA può essere attribuita solo se si tratta di materie in cui la PA dispone comunque di un potere amministrativo-autoritativo. Inoltre, la Consulta ha detto che il legislatore non è libero di attribuire giurisdizione esclusiva al GA quando vuole (giacché dovrebbe configurarsi come un'eccezione alla regola), bensì che può esservi giurisdizione esclusiva solo se in particolari materie interessi legittimi e diritti soggettivi sono così strettamente connessi che è difficile distinguerli, ed è quindi opportuno attribuire piena giurisdizione in materia ad un unico giudice. Infatti il 7.1 riprendendo la sent. dice “concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo (deve esserci un potere amministrativo) autoritativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti (quando c'è comportamento NON c'è provvedimento; ci si riferisce alle espropriazioni sin dall'inizio nulle o in seguito annullate: in quest'ultimo caso infatti non c'è più un provvedimento, giacché è stato annullato o è nullo, ma vi è altresì un comportamento con cui la PA si appropria di un bene privato, che però è →) riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da PA (dunque, se la PA si appropria di un bene privato con un comportamento riconducibile – anche mediatamente – ad un potere amministrativo, allora PUO' esservi giurisdizione del GA). In altri termini, anche la giurisdizione esclusiva deve far riferimento a materie in cui l'amministrazione ha dei poteri pubblici; se invece essa non esercita poteri pubblici/autoritativi, allora abbiamo controversie che non hanno alcun riferimento con la potestà amministrativa, per cui vi dovrà essere giurisdizione del giudice ordinario e non del GA.

Tutte queste precisazioni sul primo comma, ripetiamo, riguardano sia la giurisdizione generale di legittimità, sia la giurisdizione esclusiva

: anche nelle materie di giurisdizione esclusiva (controversie nelle quali si decida in merito a diritti

soggettivi, attribuite dalla legge al GA) la PA deve essere titolare di un potere autoritativo. Queste precisazioni ex art.7 sono conseguenza come detto della giurisprudenza della Consulta, in particolare della sentenza 204/2004, la quale è molto importante poiché ha inciso profondamente su una linea di tendenza della legislazione che andava nel senso di equiparare il GA al giudice ordinario e di ripartire la giurisdizione non più per situazioni soggettive, bensì per materie. Con la suddetta sentenza, tale scelta legislativa è stata dichiarata incostituzionale, e la Consulta ha dichiarato entro quali limiti il legislatore può attribuire la giurisdizione ad un giudice piuttosto che ad un altro, sancendo altresì che vi deve essere comunque un potere autoritativo della PA affinché il GA possa avere giurisdizione nella decisione di determinate controversie, e che il comportamento/ attività posto in essere dalla PA debba essere in qualche modo riconducibile all'esercizio di tale potere. Dettagliando quanto detto, facciamo un esempio: gli ospedali pubblici acquistano medicinali sul mercato e li utilizzano per erogare delle prestazioni ai propri assistiti; la PA normalmente paga i propri debiti in ritardo (anche mesi o anni) e spesso i fornitori sono costretti a rivolgersi ad un giudice. In questa ipotesi, la controversia è meramente patrimoniale (l'ospedale pubblico compra un bene e paga in ritardo/non paga). Il DLGS 80/98 era intervenuto nel senso che tutte queste controversie di tipo patrimoniale erano attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, soprattutto in materia di concessioni ed appalti pubblici (e nella fattispecie, in controversie in cui la PA non esercitava alcun potere autoritativo). La Consulta nel 2004 ha invece abrogato parte della legge dicendo che il giudice amministrativo NON ha giurisdizione dove ci sono controversie di natura meramente patrimoniale e senza alcun potere autoritativo in capo alla PA. Estratti importanti della sent. Cost. 204/2004: “E’ evidente, che il vigente art. 103.1 Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie. Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo. [Quindi anche quando ha giurisdizione esclusiva, l'amministrazione deve agire esercitando un potere autoritativo: quando eroga ad es. il servizio della tutela della salute la PA non ha potestà unilaterale sul destinatario, anzi]. Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità. […] il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della PA [Ciò vuol dire che il risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo NON costituisce una materia di giurisdizione esclusiva].“ → La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n.500/99 ha riconosciuto la risarcibilità dell'interesse legittimo. Prima si riteneva che un soggetto titolare di un interesse legittimo leso poteva ottenere solo l'annullamento del provvedimento lesivo, ma NON un risarcimento danni. Il giudice amministrativo, tradizionalmente, può annullare il provvedimento

amministrativo illegittimo (potere di mero annullamento). Fino al '99 non si poteva ottenere altra tutela rispetto all'annullamento. Dal '99 in poi, almeno in linea di principio, si è riconosciuta la possibilità per il soggetto leso di ottenere anche un risarcimento per equivalente economico (in denaro). Da questa affermazione però sono nati diversi problemi: la Cassazione diceva che dalla lesione dell'interesse legittimo nascesse un diritto soggettivo al risarcimento danni; e difatti, la Cassazione riteneva che vi fosse la giurisdizione del giudice ordinario in materia, ed un relativo termine di prescrizione. La l.205/2000 ha attribuito la giurisdizione per il risarcimento danni (sia nell'an che nel quantum

) in caso di lesione di interesse legittimo al giudice amministrativo; però è rimasto aperto il

problema: si è continuato a discutere se il diritto a risarcimento danni dovesse intendersi come diritto soggettivo autonomo o come una particolare forma di tutela dell'interesse legittimo. La Consulta nel 2004 dice che la materia di risarcimento danni da lesione di interesse legittimo NON è materia di giurisdizione esclusiva (fa parte della giurisdizione generale di legittimità, ossia quella per la quale il GA può annullare i provvedimenti che violano interessi legittimi): in definitiva quindi NON si tratta di un diritto soggettivo, ma solo di una forma di tutela dell'interesse legittimo. Al terzo e quarto comma dell'art.7 si ribadisce quanto ha detto la Consulta. Un tempo il risarcimento danni veniva individuato coi diritti patrimoniali consequenziali; oggi i diritti patrimoniali consequenziali invocati dal comma 4 sono i possibili ulteriori danni provocati dalla lesione dell'interesse legittimo, in modo indiretto. Il comma 5 dell'art.7 fa un riferimento alle “materie indicate dalla legge”: nel caso di giurisdizione esclusiva, il GA tutela anche diritti soggettivi e ci possono essere delle leggi precedenti o successive che individuano altre materie di giurisdizione esclusiva oltre a quelle indicate dal disposto dell'art.133 CPA, richiamato dall'art.7.5. L'art.133 ha cercato di riassumere tutta la normativa vigente al momento della stesura del codice, ma nulla vieta che ulteriori leggi in futuro possano stabilire ulteriori materie di giurisdizione esclusiva. Il settimo comma infine ribadisce che il giudice amministrativo ha giurisdizione per ogni forma di tutela degli interessi legittimi, quindi anche per il risarcimento danni (lo si ribadisce perché la questione è stata molto dibattuta: la Cassazione, con la 500/99 ed in seguito, tendeva sempre a sostenere che dalla lesione dell'interesse legittimo nascesse un diritto soggettivo al risarcimento dei danni, mentre la Consulta ha assunto una posizione diversa che è stata ribadita nel codice.

Dall'art. 7 passiamo all'art.29: ora abbiamo visto la giurisdizione amministrativa in generale (ci torneremo su), ora vediamo i poteri che ha il giudice amministrativo per tutelare l'interesse legittimo/diritti soggettivi. Tradizionalmente si è detto che l'unico potere del giudice amministrativo era quello di annullamento, oggi c'è anche risarcimento danni. (Capo II: azioni di cognizione – i poteri che ha il GA per tutelare un interesse legittimo o, nelle materie indicate dalla legge, i diritti soggettivi) L'art. 29 - Azione di annullamento prevede che “1. L'azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni”. → Tradizionalmente, l'unico potere che aveva il GA era l'annullamento: ora, ha anche il potere di attribuire il risarcimento dei danni. Il provvedimento amministrativo è illegittimo, lo sappiamo, se presenta uno dei tre vizi di legittimità (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere) e dunque, più in generale, se viola un interesse legittimo. Un provvedimento amministrativo illegittimo è annullabile (ma efficace, cioè che produce effetti, fino all'annullamento), e il soggetto che si ritiene leso deve impugnare il provvedimento amministrativo illegittimo entro un termine perentorio di decadenza di 60 gg (sennò diventa inoppugnabile e continuerà a produrre effetti: potrà eventualmente essere annullato in regime di autotutela dalla PA, ma il privato non avrà più possibilità di tutela). Il potere di annullamento rimane il potere principale del giudice amministrativo (quasi tutti i ricorsi davanti al GA richiedono allo stesso l'annullamento di un provvedimento amministrativo), il cuore della sua giurisdizione. L'inoppugnabilità dopo i 60 gg esiste in virtù della certezza dei rapporti giuridici

fondati su un atto autoritativo della PA: si tratta, beninteso, di un termine di decadenza.

L'art.30 - Azione di condanna stabilisce che “1. L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma.→ Con l'azione di condanna si chiede al GA di condannare: a) al risarcimento danni; o b) a un “facere”. L'azione di condanna aveva uno spazio molto limitato fino a

quando è stato riconosciuto il risarcimento danni: da allora, anche nella

giurisdizione generale di legittimità (in cui si chiede la tutela di un interesse legittimo) si può proporre un'azione di condanna perché si chiede al giudice di condannare la PA al risarcimento del danno. Sostanzialmente, nella giurisdizione generale di legittimità questa è l'unica azione di condanna che si riteneva potesse essere proposta; la sentenza in adunanza plenaria n.3/2011 propone invece un'interpretazione estensiva di questa norma (con la possibilità di chiedere la condanna anche in altri casi). Una particolare richiesta di condanna vi può essere nel caso del giudizio sul silenzio: l'art.117.2 CPA – Ricorsi avverso il silenzio dice che “il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni.” → Il giudice può condannare la PA a provvedere; e qualcosa di simile c'è in materia di accesso ai documenti amministrativi: l'art.116.4 CPA dice che “il giudice decide con sentenza in forma semplificata; sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, dettando, ove occorra, le relative modalità.” → quindi il giudice può “condannare” la PA ad esibire documenti (casi molto particolari: dove si tratta di interessi legittimi, ovvero nella giurisdizione di legittimità, il giudice annulla il provvedimento e condanna al risarcimento dei danni, anche se l'art.30 parla proprio di condanna anche in via autonoma). L'art.30 parla però di azione di condanna e al primo comma dice che “l'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma.” → Quindi nell'art. 30 la richiesta di condanna può essere chiesta contestualmente ad altra azione: in pratica, chiedo l'annullamento di un provvedimento e contestualmente (insieme alla richiesta di annullamento) chiedo una condanna. Questo è vero tranne nei casi di giurisdizione esclusiva (in cui c'è un diritto soggettivo e la situazione è diversa) e nei casi di cui all'art.30, in cui può essere proposta in via autonoma. Infatti, nel caso in cui il GA offra una tutela ad un diritto soggettivo si tratta comunque di una tutela piena, pari a quella che potrebbe offrire il giudice ordinario: pertanto, non c'è termine di decadenza ma termine di prescrizione, e la tutela che deve riconoscere il GA è la stessa che potrebbe riconoscere il giudice ordinario. Quindi, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, bisogna distinguere caso per caso se si sta chiedendo la tutela di un: - interesse legittimo → si seguono tutte le regole del processo di legittimità (decadenza entro 60 gg e necessità di dimostrare che il provvedimento è illegittimo (la presenza dei vizi di legittimità); - diritto soggettivo → vi sarà un termine di prescrizione (5 anni da fatto illecito o 10 anni se la lesione deriva da un rapporto contrattuale), che si può interrompere a differenza di quello di decadenza, e si potranno esercitare azioni proprie del giudice ordinario (accertamento e condanna). Quindi ANCHE se c'è giurisdizione esclusiva bisogna distinguere. Ma torniamo al cuore della tutela del GA, cioè l'interesse legittimo: il 30.1 dice che l'azione di condanna può essere proposta assieme ad un'altra azione (es. annullamento), oppure che la condanna può essere proposta in via autonoma nei casi detti dall'articolo, che continua indicando la disciplina del risarcimento danni. Infatti: “30.2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal

mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall'art. 2058 CC, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.”. → Qui abbiamo l'attribuzione al GA della giurisdizione in materia di risarcimento danni derivanti da lesione di interesse legittimo: il titolare dell'interesse leso può ottenere sia l'annullamento del provvedimento illegittimo, sia il risarcimento del danno da esso provocato. Una volta riconosciuta la risarcibilità dell'interesse legittimo, e attribuita la

giurisdizione al GA, è iniziata una discussione, un conflitto, tra giudice

amministrativo e Cassazione sulla c.d. pregiudiziale di annullamento: una discussione sulla necessità o meno, per ottenere il risarcimento danni da lesione di interesse legittimo, di ottenere previamente l'annullamento del provvedimento lesivo. Cioè: secondo il GA per ottenere il risarcimento bisognava ottenere prima o contestualmente l'annullamento del provvedimento lesivo; secondo il giudice ordinario invece NON era necessario chiedere/ottenere l'annullamento per ottenere il risarcimento danni. La differenza in concreto non è da poco: l'art. 29 infatti dice che l'azione di annullamento va proposta a pena di decadenza nel termine di 60 gg; secondo la giurisprudenza amministrativa (CDS) o si presentava ricorso entro 60 gg o si perdeva ogni forma di tutela (sia demolitoria che risarcitoria), mentre secondo la Cassazione si poteva lasciar passare i 60 gg e chiedere in seguito solo il risarcimento dei danni (il provvedimento continua a produrre effetti) entro 5 anni. La conseguenza non è di poco conto, giacché da un lato l'amministrazione sa che se il soggetto non impugna il provvedimento entro 60 gg, questo continuerà a produrre effetti; dall'altro lato invece, seguendo la posizione della Cassazione, l'interessato può non agire entro i 60 giorni, ma entro i 5 anni successivi può chiedere (solo) il risarcimento dei danni. Rispetto a questo conflitto è intervenuto appunto il codice del processo amministrativo che ha dettato una nuova regola, prevista dal comma 3 dell'art.30: “3. La domanda di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.”. → L'art. 30 quindi da un lato stabilisce che la domanda di risarcimento danni è proponibile anche in via autonoma e NON è necessario chiedere previamente anche l'annullamento del provvedimento, però vi è un termine di decadenza di 120 gg. Formalmente, la pregiudiziale di annullamento NON è più necessaria (in questo aspetto si dà ragione alla Cassazione), PERO' la domanda di risarcimento va comunque proposta entro un termine di decadenza (pur più lungo) di 120 gg, che non si può interrompere ad es. tramite una raccomandata che mette in mora il debitore (in sostanza si dà ragione al CDS). Il secondo periodo dice inoltre che il giudice nel quantificare il risarcimento danni il GA deve tenere conto del comportamento complessivo delle parti, escludendo il risarcimento di quei danni che si sarebbero potuti esercitare utilizzando l'ordinaria diligenza: cioè, il soggetto leso può esperire degli strumenti di tutela, chiedendo quindi al GA l'annullamento del provvedimento lesivo. Non solo, un provvedimento illegittimo produce effetti fino all'annullamento quindi non basta presentare ricorso, giacché esso non sospende gli effetti del provvedimento. Se l'esecuzione del provvedimento produce danni gravi, il ricorrente può chiedere una misura cautelare al GA, ossia di sospendere l'efficacia del provvedimento. Ora, se il soggetto leso presenta un tempestivo ricorso al GA chiedendo l'annullamento del provvedimento e la misura cautelare della sospensione degli effetti del provvedimento, normalmente (così facendo) evita il prodursi di danni (esempio del concorso pubblico: se un soggetto che ritiene che il concorso si sia svolto in modo illegittimo impugna tempestivamente l'atto di approvazione della graduatoria chiedendo a giudice di sospenderla provvisoriamente – = non

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