Diritto amministrativo ed ordinamento europeo - Slides di Diritto Amministrativo, Appunti di Diritto Amministrativo. Alma Mater Studiorum – Università di Bologna
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Diritto amministrativo ed ordinamento europeo - Slides di Diritto Amministrativo, Appunti di Diritto Amministrativo. Alma Mater Studiorum – Università di Bologna

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Diritto amministrativo ed ordinamento europeo

Diritto amministrativo ed ordinamento europeo

Alla luce della rilevanza giuridica degli organi sovranazionali e dei rispettivi ordinamenti, possiamo

dire che il diritto amministrativo ed in generale l’intero ordinamento giuridico trovano, all’interno del diritto comunitario, una fonte alla pari della costituzione e

delle fonti c.d. primarie.

Gli atti degli organismi internazionali

• Regolamenti

• Direttive

• Decisioni

• Raccomandazioni

• Pareri

I principali organi di diritto comunitario

• Il parlamento europeo

• La corte di giustizia

• Il consiglio

• La commissione

• La corte dei conti

• La banca centrale europea (politica economica)

I limiti del diritto comunitario

• Diritti inviolabili

• Principi generali dell’ordinamento

La costituzione ed il diritto amministrativo

La costituzione stabilisce i principi fondamentali in merito all’organizzazione dell’attività amministrativa ed è pertanto considerabile una fonte di diritto amministrativo al pari del diritto comunitario.

E’ l’articolo 97 COST. a dettare la disciplina relativa all’organizzazione dei pubblici uffici, attribuendo al legislatore la responsabilità di emanare un dettato generale che, verrà recepito ed applicato dalle pubbliche amministrazioni attraverso i regolamenti.

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

• Il principio di legalità si ricava dalla lettura di diversi articoli all’interno della costituzione, tra cui, l’art.97.

Sostanzialmente con tale principio, si vuole affermare e confermare il ruolo di preminenza della legge rispetto all’amministrazione e la necessità di quest’ultima di uniformare il suo operato a ciò che la legge sancisce.

In via di principio si tratta della solita gerarchia delle fonti, per la quale, una fonte di rango inferiore non può regolare materie già disciplinate da fonti di rango superiore e tantomeno entrare in contrasto con esse, fatti salvi i casi in cui, sia la legge (quindi la fonte sovraordinata ) a disporlo espressamente.

IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Il buon andamento è anch’esso un principio costituzionale in materia di pubblica amministrazione ed è definibile come, il rapporto tra gli obbiettivi affidati alla p.a. e quelli che sono stati materialmente perseguiti.

Il buon andamento si ricava dai criteri di efficacia, efficienza ed economicità, prontamente riportati all’interno dell’art 1 l.241/90 relativa all’attività amministrativa.

Prima dell’entrata in vigore di questa legge, il buon andamento e più precisamente una sua violazione, rientrava tra i c.d vizi di merito.

Oggi la violazione dei canoni di buon andamento dell’azione amministrativa rientra a tutti gli effetti all’interno della categoria dei vizi di legittimità e come tale ogni atto affetto da vizi di legittimità può essere annullato su richiesta dei soggetti lesi o in via di autotutela decisoria dalla p.a.

IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’

Attraverso la lettura degli articoli 97 e 98 cost. possiamo dedurre, accanto al principio di buon andamento, quello di imparzialità.

Alla luce di tale principio, veniamo a conoscenza del fatto che “i pubblici impiegati sono al servizio della nazione” ossia agiscono super partes garantendo la piena imparzialità.

Ciò vuol dire che, l’attività amministrativa, specie quella discrezionale, deve assicurare un’adeguata ponderazione degli interessi dei vari soggetti con cui entra in contatto.

IL PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’

Anche il principio di sussidiarietà è espressamente previsto nella nostra carta costituzionale e con la recente modifica del titolo V parte II della cost. ha assunto un valore predominante.

La sussidiarietà vuole assicurare non solo il corretto svolgimento dell’attività amministrativa, ma anche la capacità di enti, organi e uffici pubblici, di trattare fattispecie eguali in modo eguale e fattispecie diverse in modo diverso, assicurando la piena contiguità tra amministrazioni e cittadini.

LE ALTRE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

 I REGOLAMENTI  LA CONSUEDUTINE  LA PRASSI (non si tratta di una vera e propria fonte ma soltanto di una

variante della consuetudine, con la sola differenza che la reiterazione del comportamento non avviene ad opera della collettività ma dell’amministrazione ed inoltre non esiste la consapevolezza o la semplice credenza di obbedire ad una norma giuridica)

 LE ORDINANZE  LE CIRCOLARI ( generalmente hanno efficacia interna all’amministrazione

che le emana ma può configurarsi un’ipotesi di efficacia esterna quando: sono rivolte ai privati, sono dotate di valore regolamentare in forza della legge)

 ATTI POLITICI (insindacabili per il potere giudiziario in quanto provengono dai principali organi statali es: atti del parlamento, del governo, pronuncie della corte costituzionale, atti del presidente della repubblica)

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

• ATTIVE:

• Diritto soggettivo

• Interesse legittimo

• Potestà o potere

• Interessi collettivi

• Aspettativa legittima

IL DIRITTO SOGGETTIVO

Il diritto soggettivo è una posizione giuridica di vantaggio che, configurata in capo ad un soggetto, gli fornisce la possibilità di pretendere, anche da soggetti pubblici, l’osservanza di norme funzionalizzata alla conservazione del bene della vita che costituisce oggetto dell’interesse del portatore di diritto soggettivo.

La posizione di diritto soggettivo secondo gran parte degli studiosi del diritto è quasi nella totalità dei casi affiancata da un interesse legittimo al corretto svolgimento dell’attività amministrativa.

Da ciò la teoria secondo cui, l’interesse legittimo sarebbe rappresentabile come l’affievolimento del diritto soggettivo.

INTERESSE LEGITTIMO: NATURA E CLASSIFICAZIONE

In merito alla definizione di interesse legittimo la dottrina è tutt’ora incerta, difatti le tesi in proposito sono diverse e quasi tutte in rotta di collisione.

• Alcuni definiscono l’interesse legittimo come un “interesse occasionalmente protetto” ovvero la cui protezione e strettamente dipendente al perseguimento ed alla realizzazione dell’interesse pubblico.

• Secondo altri invece l’interesse legittimo sarebbe soltanto uno strumento di reazione processuale in merito ad eventuali provvedimenti amministrativi lesivi.

• Una tesi interessante è invece quella per la quale, l’interesse legittimo è definibile come la pretesa del privato alla legittimità dell’azione amministrativa.

• In ultima battuta c’è la teoria secondo cui l’interesse legittimo è configurabile come una posizione giuridica di vantaggio in capo ad un soggetto che, sfruttandola può interferire nell’esercizio del potere amministrativo.

Questa tesi al momento è la più accreditata anche alla luce della sentenza n°500/1999 delle sezioni unite della suprema corte di cassazione, istitutiva della sezione IV del consiglio di stato e applicativa delle piena uguaglianza in termini di risarcibilità di interessi legittimi pretensivi ed oppositivi.

Proprio questo è il prossimo punto da analizzare. L’interesse legittimo può configurarsi come:  PRETENSIVO che viene fatto valere per ottenere un’utilità dalla p.a.  OPPOSITIVO volto a rappresentare l’opposizione del privato in merito a provvedimenti limitativi

della sua sfera giuridica.

Le posizioni legittimanti

• L’INTERESSE LEGITTIMO SCATURISCE DA ALCUNE POSIZIONI DETTE “LEGITTIMANTI”, ESSE SONO:

La titolarità di un diritto soggettivo perfetto, privato o pubblico.

Il dovere configurato in capo all’amministrazione di provvedere in merito all’istanza di un privato.

La partecipazione ad un concorso.

INTERESSI COLLETTIVI E INTERESSI DIFFUSI

Vi sono alcuni interessi che si differenziano da altri per il semplice fatto che la legge non dispone un’adeguata tutela per essi.

A tal proposito introduciamo due figure: o Gli interessi collettivi: che si caratterizzano per il fatto di essere

QUALIFICATI, quindi riconducibili ad un ente esponenziale di un gruppo non occasionale;DIFFERENZIATI poichè fanno capo ad un organizzazione di tipo associativo che si differenzia tanto dalla collettività genericamente intesa quanto dai singoli che ne fanno parte.

o Gli interessi diffusi: al contrario degli interessi collettivi, quelli diffusi non godono della stessa tutela e protezione da parte dell’ordinamento proprio perché non sono QUALIFICATI E DIFFERENZIATI. Tuttavia è possibile trasformare l’interesse diffuso in un interesse collettivo attraverso la costituzione dei portatori in ASSOCIAZIONI O COMITATI.

IL PLURALISMO DELLA P.A. E GLI ENTI

Il nostro sistema amministrativo si fonda sul pluralismo e sul decentramento dei poteri statali anche in virtù dei principi di buon andamento, sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

Ciò implica che all’interno della nozione pubblica amministrazione si facciano rientrare una pluralità di soggetti, sia pubblici che privati investiti di funzioni pubbliche.

Alla luce di ciò infatti non è sempre agevole individuare un ente pubblico e differenziarlo da uno privato, così sono stati individuati alcuni INDICI DI PUBBLICITA’:

 LA COSTITUZIONE DELL’ENTE AD OPERA DELLO STATO O DI ALTRO ENTE PUBBLICO

 IL PERSEGUIMENTO DI UN INTERESSE PUBBLICO  LA DOTAZIONE DI POTERI AUTORITATIVI  IL PERCEPIMENTO DI FINANZIAMENTI PUBBLICI  LA NOMINA DEL COMPARTO DIRETTIVO DEL TUTTO O IN PARTE AD OPERA

DELLO STATO O DI ALTRO ENTE PUBBLICO.

POTESTA’ E RELAZIONI INTERSOGGETTIVE

Gli enti pubblici godono, per via del loro regime giuridico, di alcuni poteri che, li differenziano dagli enti privati operanti in un regime di diritto comune.

Tali differenze scaturiscono dalla c.d. potesta pubblica, ovvero dai poteri che l’ente pubblico può esercitare nei confronti di altri soggetti.

Il concetto di potestà è a sua volta riconducibile a quello di autoritatività, autarchia ed autotela amministrativa.

Tra gli enti che popolano il nostro panorama statale si possono instaurare delle RELAZIONI, DETTE INTERSOGGETTIVE.

Le più significative sono :  L’autonomia : alla luce della recente riforma del titolo V agli enti, specie a quelli

locali, è stata fornita maggiore autonomia che si riscontra nella possibilità di darsi un proprio indirizzo politico, determinando gli obbiettivi e le azioni da compiere per raggiungerli.

 Strumentalità strutturale (dipendenza) di un ente (strumentale) da un altro.  Strumentalità funzionale, che a differenza di quella strutturale, non presuppone la

totale ingerenza da parte dell’ente sovraordinato su quello strumentale.

LINEAMENTI GENERALI DELL’ATTIVITA’ DEGLI ENTI PUBBLICI

L’attività amministrativa svolta dagli enti pubblici è volta alla tutela ed al perseguimento del pubblico interesse.

Tuttavia, si parla di “attività amministrativa in senso stretto” quando si suole far riferimento a quell’attività svolta attraverso gli strumenti messi a disposizione degli enti dal solo diritto amministrativo.

ATTIVITA’ DI DIRITTO CIVILE

La p.a. svolge attività volte alla cura dell’interesse pubblico, ma non si avvale soltanto degli strumenti di diritto amministrativo.

Gli enti pubblici godono al pari delle persone fisiche, della possibilità di sfruttare anche gli strumenti messi a disposizione dal diritto privato (contratti, accettazione di successioni testamentarie ecc) infatti è stato coniato il termine “attività di diritto civile” per far riferimento a quel ramo di attività amministrativa, svolta non solo da enti pubblici ma anche da soggetti privati, attraverso i mezzi di diritto privato a conferma del fatto che, gli enti godono, al pari degli altri soggetti dell’ordinamento, della CAPACITA’ GENERALE DI DIRITTO COMUNE.

ATTIVITA’ VINCOLATA E DISCREZIONALE

PER DEFINIZIONE sappiamo che, la p.a. deve rispettare i margini d’azione dettati dalla legge nell’esercizio della sua attività.

Tuttavia, sempre più spesso, la p.a. agisce attraverso un’attività detta DISCREZIONALE, in quanto, la legge attribuisce ad essa, la possibilità di stabilire le modalità attraverso cui raggiungere gli obbiettivi assegnati.

Un esempio pratico della differenza tra attività vincolata ed attività discrezionale sta nella motivazione dell’atto o nella possibilità di stipulare accordi al fine di determinare il contenuto discrezionale di un provvedimento.

L’ATTO E IL PROVVEDIMENTO

All’interno della categoria degli ATTI AMMINISTRATIVI vi sono due tipologie di atti; Provvedimenti amministrativi: dotati di rilevanza

esterna, costituiscono, modificano o estinguono situazioni giuridiche in capo a determinati soggetti e sono perciò esplicativi di potere discrezionale Meri atti : dichiarazioni di invito, conoscenza o giudizio,

provenienti da una p.a. nell’esercizio delle sue funzioni e per questo dotate di qualificazione giuridica ma non in grado di produrre vicende costitutive, modificative o estintive di situazioni giuridiche in capo ad altri soggetti.

I CARATTERI DEL PROVVEDIMENTO

Il provvedimento amministrativo è esplicativo di un potere (autorizzatorio, concessorio, ablatorio o sanzionatorio) e si connota in relazione ad alcune caratteristiche essenziali che lo differenziano da tutti gli altri atti amministrativi.

I. L’autoritatività : definibile come, l’unilateralità degli effetti del provvedimento e quindi l’idoneità di manifestare gli effetti indipendentemente dal consenso del destinatario.

II. L’esecutività : la capacità del provvedimento di produrre effetti autonomamente, senza necessità di compiere ulteriori atti, né da parte dell’autorità emanante e neanche da parte del destinatario.

III. L’esecutorietà : i provvedimenti amministrativi impongono l’adempimento coattivo degli obblighi nei confronti della p.a.

IV. La tipicità e la nominatività : ogni singolo provvedimento è espressamente previsto e nominato dalla legge in relazione ad una determinata fattispecie

GLI ELEMENTI DI ESISTENZA DELL’ATTO

Tutti gli atti amministrativi devono essere completi di alcuni elementi che, definiremo elementi di esistenza :

• SOGGETTO ; a cui è attribuito il potere di porre in essere l’atto • OGGETTO ; il termine passivo dell’atto ovvero il rapporto, il bene o

la persona che subirà gli effetti • CONTENUTO ; la statuizione all’interno del provvedimento • FORMA ; che generalmente deve essere scritta ma può rivestire

altre forme in relazione alla fattispecie • FINALITA’ O SCOPO ; • VOLONTA’ ; il legame tra l’atto e l’autorità che lo ha emanato • MOTIVAZIONE ; le ragioni di fatto e di diritto che fungono da

presupposto all’emanazione di un determinato atto • DESTINATARIO ; è dubbia l’apposizone di un destinatario poiché

esso potrebbe essere rappresentato all’interno dell’oggetto

Gli elementi accidentali

Assieme agli elementi di esistenza, l’atto può essere corredato ed integrato di altri elementi detti ACCIDENTALI , poiché la loro apposizione è soltanto eventuale e inoltre subordinata al fatto che, essi non debbono alterare la natura tipica dell’atto.

Tali elementi sono ; • LA CONDIZIONE ; definibile come un avvenimento futuro ed incerto,

al cui verificarsi sono subordinati gli effetti del provvedimento • IL TERMINE ; espresso in giorni, dal quale o entro il quale si

produrranno gli effetti dell’atto • L’ONERE ; rappresentato dall’imposizione, nei confronti del

destinatario, di mantenere un certo comportamento, utile al fine di meglio perseguire lo scopo dell’atto

• LE RISERVE ; le riserve sono elementi apposti dall’amministrazione per garantirsi la possibilità di modificare l’atto attraverso future determinazioni

LA PATOLOGIA DELL’ATTO

Gli atti amministrativi possono essere affetti da vizi che a loro volta possono provoca alcune patologie di maggiore o minore gravità.

Nel nostro ordinamento, gli istituti che riguardano le patologie dell’atto si dividono a seconda della gravità.

Più in generale però si può parlare di ; A. IMPERFEZIONE quando l’atto è in corso di formazione, quindi non

è completo di tutti gli elementi necessari B. INEFFICACIA ovvero l’inidoneità dell’atto alla produzione degli

effetti giuridici C. INESEGUIBILITA’ in forza di pronuncie successive alla sua

emanazione, da parte dell’autorità emanante, di altra autorità o del giudice

D. IRREGOLARITA’ che può definirsi come un difetto derivanti da vizi che, non sono talmente gravi da comportare INVALIDITA’ (NULLITA’ O ANNULLABILITA’)

ottimiiii
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