Diritto Civile 1, Domande di esame di Diritto Civile. Università degli Studi di Verona
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Diritto Civile 1, Domande di esame di Diritto Civile. Università degli Studi di Verona

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casi svolti di diritto civile, in relazione ai libri I, II, III cc. Argomenti principali: proprietà, famiglia, successioni, rapporti patrimoniali tra coniugi
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DIRITTO CIVILE 1

1-10-2013

Prof. Tescaro

-Auletta (rapporti patrimoniali tra coniugi)

-Bianca(proprietà)

-Bianca(fam e successioni)

-casi svolti a lezione

Di solito esame = 2 domande su approfondimento teorico + 1 domanda su un caso

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Diritto Civile 1 riguarda principalmente Libri 1, 2, 3 cc.

CASO 1:

“Tizio, vedovo, il 10 gennaio 1996 muore lasciando testamento olografo pubblicato il 20 marzo 1997 nel quale dispone dell’ intero suo patrimonio in favore della badante Venia in segno di riconoscenza per averlo accudito con affetto e premura durante gli ultimi anni della propria vita, evitando volontariamente di istituire eredi i suoi tre figli Caio, Sempronio e Filano. Venia, che precedentemente alla pubblicazione del testamento era tornata nel suo Paese di origine, al ritorno in Italia a tre anni dalla morte di Tizio, venuta a conoscenza del lascito in suo favore, accetta l’ eredità devolutale. Il 20 giugno 2007 Caio, che sta affrontando difficoltà finanziarie decide di promuovere azione di riduzione nei confronti di Venia. I suoi fratelli invece nel rispetto della memoria del genitore defunto decidono di non seguire il suo esempio e rinunciano all’ azione di riduzione. Successivamente Venia viene pertanto convocata con atto notificato il 20 settembre 2007 di fronte al Tribunale competente con la richiesta di Caio di procede a riduzione della disposizione in suo favore con attribuzione della quota di legittima pari ai due terzi dell’ asse ereditario per accrescimento della quota ex art 522 cc, o in via subordinata alla metà dell’ eredità ai sensi e per l’ effetto dell’ art 537 c1 cc. Venia dunque si rivolge ad un legale di fiducia.”

CHI PUO’ PRETENDERE COSA DA CHI? prima domanda per affrontare ogni caso

[Per accettare eredità innanzitutto bisogna essere chiamati all’ eredità! In qst caso solo Venia, quindi Caio, che esercita l’ az di riduzione, neanche poteva!

Spesso accade che i prossimi congiunti di una persona decidano di rispettarne la volontà.]

In un caso concreto ci possono essere varie pretese che si intrecciano, poi ci si deve chiedere se le varie pretese sono giuridicamente fondate oppure no, secondo un procedimento logico. In un sistema di civil law quale il nostro il primo punto deve essere il testo di legge (innanzitutto nel cc)!

T= de cuius3 figli= C, S, F + badante=V

T. per testamento lascia tutte le sue sostanze a V.

S. e F. accettano questa cosa, ma C. decide di agire con az di riduzione nei confronti di V.

CAIO può pretendere LA RIDUZIONE DELLA DISPOSIZIONE TESTAMENTARIA IN FAVORE DI VENIA (=ISTITUZIONE DI EREDE)così si sta qualificando in termini tecnico-giuridici la fattispecie concreta. Ora dobbiamo vagliare.

Materia=successioni mortis causa libro 2 cc, in particolare artt 553 e seg (Sez della reintegrazine della quota riservata ai legittimari)quindi capo 10 Tit 2 dedicato a legittimari quindi artt 536 e seg cc.

Ripasso:

DIRITTI DEI LEGITTIMARI/SUCCESSIONE NELLA LEGITTIMA (artt 456 e seg cc/artt 536 e seg cc) sono diritti che possono essere fatti valere persino contra testamentum. Art 457 ccl’ eredità si devolve per legge o per testamento. Non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca in tutto o in parte la successione testamentaria. Diverso trattamento già nelle disposizioni generali!

SUCCESSIONE LEGITTIMA (artt 565 e seg cc) si ha in assenza di un testamento, in tutto o in parte. Successione praeter testamentum.

AZIONE DI RIDUZIONE mira ad ottenere, nel momento in cui si vince in riduzione, si vogliono far dichiarare inefficaci le disposizioni testamentarie e le donazoni. E’ quell’ azione che consente al legittimario che è stato o pretermesso (=che è stato escluso dalla successione, che non ha ricevuto nulla) oppure semplicemente leso nella sua quota di legittima di far dichiarare inefficaci (effetto=dichiarazione di inefficacia) nei suoi confronti disposizioni testamentarie e donazioni attraverso cui è stata posta in essere la lesione.

Come si fa a verificare se in una caso concreto c’ è stata oppure no lesione di legittima? Bisogna sempre cercare la risp nel cc!!! art 556 cc: 1 operazione= massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al momento della morte (cd relictum), 2 operazione= si sottraggono i debiti, 3 operazione= si aggiungono le donazioni.

RELICTUM – DEBITM + DONATUM a qst punto si applicano le quote di legittima spettanti a ciascun legittimario. Così si calcola se c’ è stata oppure no lesione.

Legittimari= coniuge, figli e in mancanza di figli anche gli ascendenti.

Disposizioni testamentarie= istituzione di erede o legati e donazioni. C’ è un ordine da seguire (artt 555 c2 cc): le donazioni vengono aggredite per ultime, mentre le istituzioni di erede o legato (art 558 cc) avvengono proporzionalmente, senza distinguere tra eredi e legatari (solo se qst non basta si intaccano le donazioni). Con le donazioni si segue un criterio temporale, da quella più vicina alla morte (art 559 cc).

Le condizioni per l’ esercizio dell’ azione di riduzione sono indicate nell’ art 564 cc:

1. Accettazione con beneficio di inventario serve SOLO se si agisce contro soggetti che NON sono coeredi!Se i sogg non sono coeredi, cioè legatari o donatari. Il senso di questa previsione è una tutela che la legge garantisce a soggetti estranei. Contro il coerede non è necessaria qst tutela xke il coerede puo promuovere egli stesso un’ inventario. Ma qst SOLO se il soggetto è CHIAMATO ALL’ EREDITA’!!! in qst caso Caio è pretermesso quindi non potrebbe, perché non è chiamato! Non essendo chiamato non può porre in essere nessun tipo di accettazione, né pura e semplice né con beneficio di inventario

2. Condizione indicata al c2.

Collazione= artt 737 e seg cc comporta un aumento effettivo della massa ereditaria

cd riunione fittizia (semplice operazione di computo), che è imputazione ex se per un senso di giustizia.

Azioni possono essere reali o personaliaz di riduzione ha natura personale tanto con riguardo alla legittimazione attiva, tanto legittimazione passiva. Chi la può esercitare? In linea di massima solo il legittimario leso o pretermesso, in realtà art 557 cc nell’ elenco dei sogg che possono esercitarla, anche soggetti che fanno valere una azione derivata da quella del legittimario. Chi può essere convenuto? Un donatario, un legatario o un erede, cioè il beneficiario di disposizioni lesive di legittima. Solo lui.

Però può accadere che il beneficiario alieni i beni a un terzol’ az di riduzione è un’ az recuperatoria?? NO, perché l’ effetto giuridico che consegue alla vittoria di un’ az di riduzione è solo la dichiarazione di inefficacia.

[Azione di rivendicazione/rivendica è l’ azione a tutela del diritto di proprietà. Revocatoria fallimentare ≠ revocatoria ordinaria (art 2901 cc)]

C’ è un’ az collegata a quella di riduzione e che consente di recuperare i benicd AZIONE DI RESTITUZIONE, che è un’ az recuperatoria, reale, ma formalmente distinta dall’ az di riduzione. Qst non esclude che nello stesso atto di citazione siano contenute entrambe, ma non è detto che sia così e le due az sono nettamente distinte.

Az di restituzione è reale, cioè posso agire contro chiunque, anche contro il sogg (terzo) che ha acquistato dal beneficiario della disposizione lesiva di legittima + retroattività reale in particolare nel caso in cui oggetto della disposizione lesiva di legittima siano i mobili non alienati a terzi ma trattenuti dal beneficiario, il quale ha però costituito altri diritti o pesii mobili si recuperano liberi da diritti reali e altri pesi costituiti nel frattempo. Se un sogg acquista un bene da qualcuno che l’ aveva a sua volta acquistato in donazione, il primo sogg corre il rischio che chi aveva acquistato per donazione sia citato e che i beni vengano sottratti al successivo acquirente, che non è più il donatario. Riforma del 2005 per fare fronte a qst situazionelimitazioni temporali alla retroattività reale dell’ az di riduzione: attuali artt 561 e 563 cc.

L’ az di riduzione si può perdere per fondamentalmente 2 cause: (il nostro ordinam tutela fortemente le ragioni dei legittimari)

1. Rinuncia all’ az di riduzione, ammissibile SOLO a partire dalla morte del de cuius, cioè dall’ apertura della successione (art 557 c2 cc)

2-10-2013

2. Prescrizione fondamento normativo nel libro 6. Posto che i diritti si possono perdere xk non esercitati dal titolare per un determinato periodo di tempo (ex art 2946 cc), l’ az di riduzione è prescrittibileart 2934 cc!!! Qst art vuol dire che se non trovo una specifica disposizione di legge che dice che il diritto è indisponibile, significa che quel diritto può essere perso per prescrizione. Poiché nell’ ambito della disciplina dell’ az di riduzione il cc tace, si ricava che il diritto è prescrittibile. A qst punto bisogna sapere qual è il TERMINE e da quando comincia a decorrere, cioè il DIES A QUO:

• Termine ordinario ex art 2046 cc è di 10 anni (prescrizione generale sulla durata)

• Ex art 2935 cc la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (previsione generale sulla decorrenza)

quando il diritto di agire in riduzione può essere fatto valere?

Per praticità iniziamo a vedere quali sono le possibili decorrenze del caso concreto:

10 gennaio 1996 = morte di T che dal pdv giuridico significa apertura della successione

20 marzo 1997 = pubblicazione testamento lesivo di legittima

1999 = accettazione di V

20 giugno 2007 = decide di promuovere l’ az /di agire in giudizio(non c’ è ancora una formalizzazione della decisione)

20 settembre 2007 = decisione viene formalizzata attraverso la notifica dell’ atto di citazione

se non ci sono disposizione specifiche, si deve cercare tra i principi generali

In giuri su qst materia ci sono stati molti dibattiti: la stessa Cassazione ha sostenuto 3 tesi diverse tra loro nel corso degli anni:

a. Momento apertura successione

b. Momento pubblicazione testamento

c. Momento accettazione eredità

a. Cd “tesi tradizionale”, secondo cui il diritto di agire in riduzione può essere fatto valere ai sensi dell’ art 2935 cc dal momento di apertura della successione (da quel momento 10 anni). Il problema di ordine pratico ci potrebbe essere un’ accettazione dell’ eredità (diritto di accettare l’ eredità è esso stesso prescrittibile con termine di 10 anni e decorre dal giorno dell’ apertura della successione ai sensi dell’ art 480 cc) alla scadenza dei 10 anni, potrebbe essere difficile esercitare l’ azione di riduzione che ha lo stesso terminema c’ è l’ actio interrogatoria ex art 481 cc!!! (fissazione di un termine da parte dell’ autorità giudiziaria, che è solitamente un termine breve, e in più questo NON è un termine di prescrizione bensì di DECADENZA. In concreto i termini di decadenza sono più brevi di quelli di prescrizione). Ma c’ è cmq il problema pratico del fatto che dal momento dell’ apertura il legittimario potrebbe essere in uno stato di ignoranza circa l’ esistenza di un testamento lesivo di legittima e quindi non abbia la possibilità materiale di agire. Da pdv materiale-fattuale potrebbe non esserci qst possibilità. Di solito la prescrizione serve a dare certezza del diritto, cioè serve affinchè dopo un certo tempo, a prescindere da ogni considerazione su cosa sia giusto o sbagliato, non si potrebbe più litigare. Quindi è una argomentazione che non rileva. Da pdv della disciplina della prescrizione in genere . La disciplina della prescrizione NON tiene conto della possibilità effettiva di esercitare il diritto. Cosa vuol dire “diritto fatto valere”? Art 2935 cc NON dice se è la possibilità effettiva o astratta! Quindi il problema è capire se la “possibilità” ai sensi dell’ art 2935 cc è EFFETTIVA (materiale) O ASTRATTA (legale).

NB. La parte interessata DEVE ECCEPIRE LA PRESCRIZIONE, e se non lo fa il giudice non ne può tener conto.

Dal combinato disposto tra artt 2941 cc e 2942, si trova la risposta (in tema di sospensione quindi). Qst artt contemplano impedimenti MATERIALI, NON LEGALI (=impossibilità materiali, di fatto, di agire!). Quindi il codice attribuisce rilevanza ad impedimenti di fatto. Ma ciò non ci consente di dire che anche l’ art 2935 cc si riferisce alla possibilità di fatto, in quanto se art 2935 cc parlasse di possibilità materiale e quindi desse già esso rilevanza a tutti gli impedimenti di fatto, allora non si capirebbe il senso degli artt 2941 e 2942 che elencano SOLO ALCUNI IMPEDIMENTI DI FATTO, i quali vanno considerati quali ECCEZIONI AL PRINCIPIO GENERALE dell’ art 2935 cc in base al quale sul decorso della prescrizione

incide solo la possibilita’ giuridica!!! Salvo le eccezioni tassativamente previste dalla legge (“tassativamente”= non è ammessa l’ applicazione analogica. In base all’ art 12 disp. prel. cc non è ammessa l’ analogia alle norme eccezionali, e gli artt 2942 e 2942 cc sono considerate norme eccezionali).

Se si desse rilevanza a tutti gli impedimenti di fatto, la prescrizione potrebbe (rischiare di) non essere applicabile!!!

Sulla base di qst argomentazione la tesi tradizionale dice che il dies a quo dell’ az di riduzione è il momento dell’ apertura della successione, di quello che succede dopo non si può tener conto.

Se questa fosse la tesi da seguire, nel caso concreto, il diritto di C di agire in riduzione sarebbe prescritto perché tra il dies a quo 10 gennaio 1996 e la notifica dell’ atto di citazione del 2007 sono intercorsi più di 10 anni. Per il computo si tiene conto della notificazione dell’ atto ex art 2943 cc (c4 “atto che valga a costituire in mora il debitore” = può essere una raccomandata, in base all’ art 1219 cc serve una intimazione o richiesta fatta per iscritto). Poiché la notifica dell’ atto di citazione avviene dopo 10 anni, allora il diritto è prescritto, quindi il legale di V consiglia di eccepire la prescrizione (anche perché il controllo della prescrizione è preliminare alla fondatezza della richiesta)

b. Altra tesi dice che il dies a quo coinciderebbe con la data di pubblicazione del testamento lesivo di legittima (tesi accettata nel 1999 anche dalla Cassazione, mutando orientamento). Fin tanto che non è pubblicato il testamento, il legittimario non è portato a conoscenza della lesione della legittima, è un impedimento di fatto. Tra l’ altro lo stato di conoscenza/ignoranza rileva molto raramente in questa materia, è previsto in un’ ipotesi del tutto particolare, prevista dall’ art 2941 n8 cc (cioè qualcuno che non sa di essere titolare di un diritto). La Cassazione ha detto che l’ art 2935 cc dovrebbe essere letto con la disciplina della pubblicazione dei testamenti (artt 620 e seg cc): dal combinato disposto si ricaverebbe che laddove ci sia un testamento, i diritti successori connessi a quel testamento (e quindi anche il diritto di agire in riduzione) potrebbero essere fatti valere=sarebbero esercitabili SOLO A PARTIRE DAL MOMENTO DI CONOSCENZA DEL TESTAMENTO! + non serve la conoscenza effettiva dl testamento perché con la pubblicazione del testamento scatterebbe una PRESUNZIONE DI CONOSCENZA DEL TESTAMENTO MEDESIMO DA PARTE, IN PARTICOLARE, DEI LEGITTIMARI LESI NELLA LORO QUOTA DI LEGITIMA O PRETERMESSI. (Si tratta di una presunzione iuris tantum = relativa, che ammette prova contraria ≠ iuris et de iure).

Nel caso concreto il diritto sarebbe comunque prescritto in quanto il lasso di tempo intercorso tra 20 marzo 1997 e 20 settembre 2007 sarebbe comunque superiore a 10 anni (10 anni e 6 mesi). Si giunge alla medesima soluzione che nella tesi a.

3-10-2013

Criterio empirico: laddove ci sia un diritto che viene esercitato a notevole distanza di tempo, si deve controllare che non sia prescritto, a patto che la parte legittimata abbia sollevato l’ eccezione in quanto il controllo della prescrizione non è di merito (=processuale) ma PRELIMINARE (Tant’ è che la prescrizione è un istituto SOSTANZIALE e non processuale, infatti è contenuta nel cc e non nel cpc)

PRESCRIZIONE DELL’ AZIONE DI PRESCRIZIONE = PRESCRIZIONE DEL DIRITTO DI AGIRE IN RIDUZIONE

Durata ordinaria 10 anni.

Art 2935 cc bisogna controllare da quando decorre il tempoci sono diverse tesi/percorsi normativi che possono portare a ≠ argomentazioni e soluzioni (tesi a. sostenuta tradizionalmente dalla Cassazione e ancora

oggi ha un notevole seguito in dottrina / nel 1999 Cassazione ha sostenuto tesi b.)entrambe qst tesi applicate al caso di specie portano alle medesima soluzione: il diritto di C sarebbe prescritto!

c. La Cassazione più di recente ha sostenuto una tesi ancora ≠. Pronuncia 20644/2004 particolarmente importante xke la Cassazione si è pronunciata a Sez. Unite (composizione allargata prevista per particolari ipotesi, una delle quali è quando ci siano orientamenti ≠ nelle singole sezionise si pronuncia a Sez Unite è una pronuncia con volere persuasivo altamente elevato, è altamente probabile che venga seguita in futuro dalle Corti e dai Tribunali di merito. “altamente possibile” e non “sicuramente” xke il nostro è sistema di Civil Law e il giudice è sottoposto solo alla legge. Poi in concreto è molto difficile che un giudice di merito si pronunci ≠ da sent Sez. Unite): per individuare il dies a quo della prescrizione della az di riduzione occorre distinguere a seconda del tipo di disposizione contro cui l’ az di riduzione è rivolta. Il dies a quo coinciderebbe con la data dell’ apertura della successione (=tesi a.) SOLO NEL CASO DI LESIONE DI LEGITTIMA NEL CASO DI DONAZIONI. Se invece la lesione di legittima deriva da istituzione di erede il dies a quo della prescrizione della az di riduzione coinciderebbe con la data dell’ accettazione dell’ eredità da parte del chiamato. Non si è pronunciata sui legati, ma è scontato che seguendo qst ragionamento i legati devono essere trattati come le donazioni. Qst tesi di distinzione può essere argomentata nel senso che perché possa decorrere la prescrizione della az di riduzione occorrerebbe una LESIONE EFFETTIVA (le donazioni risalgono ad una data precedente ovviamente, quindi la lesione è effettiva già al momento dell’apertura della successione ≠ accettazione di erede!!!!). EFFETTIVITA’ DELLA LESIONE DI LEGITTIMA, CHE NON PUO’ ESSERE MERAMENTE SOSTANZIALEil legato si acquista automaticamente al momento dell’ apertura della successione SENZA BISOGNO DI ACCETTAZIONE! (art 649 cc). Altra argomentazione di tipo processuale: laddove la lesione di legittima sia posta in essere tramite istituzione di erede, al momento dell’ apertura della successione essa difetta da parte del legittimario sul piano processuale l’ interesse ad agire in riduzione (nel cpc si dice che per fare causa a qualcuno deve sussistere l’ INTERESSE AD AGIRE).

Applicando tesi c. al caso di specie tra il dies a quo 1999 della prescrizione e la data di notifica della accettazione è intercorso un lasso di tempo inferiore a 10 anni20 settembre 2007 è un termine di interruzione della prescrizione quindi da quella data è iniziato un nuovo termine e quindi il diritto di C NON è prescritto.

Osservazioni: esigenza di giustizia, un soggetto non potrebbe perdere un diritto senza essere venuto a conoscenza del diritto stesso (tesi del combinato disposto artt 2935 e 2941-2942 cc in base a cui gli impedimenti di fatto siano irrilevanti per il nostro ordinamento, tra i quali rientra lo stato di ignoranza). La terza tesi è difficile da applicare in concreto in casi complessi (ad es. ci può essere accettazione TACITA o PRESUNTA) per altro qst modo di argomentare che si basa sulla difficoltà di applicare qst tesi è poco supportato dal cc quindi è logico ma non decisivo. In dottrina la tesi ancora oggi dominante è la a. La tesi c. è stata variamente criticata: es. sotto il profilo economico e non giuridico, che differenza c’ è tra istituzione di erede e legato? IL SIGNIFICATO ECONOMICO è IL MEDESIMO QUINDI PERCHE QST TRATTAMENTO GIURIDICO DIVERSO? Ma anche sul piano giuridico non sono sempre facilmente distinguibili, in quando nel cc istituzione di erede e di legato si trova all’ art 588 cc (contenuto tipico testamento: istituzione di erede comprende l’universalità o una quota dei beni del testatore), MA il c2 (istituzione di erede ex re certa)ci potrebbe essere una disposizione che a prima vista è un legato, ciò nonostante potrebbe essere una istituzione di erede laddove risulta che il testatore voleva assegnare una quotail cc lascia a aperta qst possibilità. Allora sembra a maggior ragione irragionevole una così forte disparità di trattamento. Ci sono tante altre critiche all’ orientamento delle Sez. Unite: es. diritto di accettare l’ eredità è molto ≠ da agire in riduzione ma in sostanza il termine normale di decorrenza di agire in riduzione è la data normale di riferimento per tutte le azioni e tutti i diritti ereditari // se il legittimario è pretermesso può diventare erede solo laddove riesca a ridurre una istituzione di ereditàanche qui potrebbe sembrare irragionevole un trattamento diverso.

In materia di prescrizione un art molto importante è art 2947 c1 cc (responsabilità aquiliana o extracontrattuale)termine di 5 anni dal giorno in cui il fatto si è verificato. Anche una previsione di qst tipo deve essere inserita nel funzionamento della prescrizione (certezza diritto), allora la lettura più lineare sarebbe guardare solo la data della condotta a prescindere dal fatto che il danno si è verificato dopo e dal fatto che il danneggiato sia a conoscenza del nesso causale. POSSIBILITA’ LEGALE DELL’ ESERCIZIO DEL DIRITTO E QUINDI AL RISARCIMENTO (se non c’ è il danno non può nemmeno essere risarcito).

Quindi giuri successiva ha detta che bisogna guardare il giorno in cui OGGETTIVAMENTE si è verificato il fatto (danno)si parla di danni lungo latenti e anche per qst la giuri ha mutato orientamento e le Sez. Unite nel 2008 hanno detto che il giorno in cui il fatto si è verificato sarebbe il giorno in cui il danneggiato si rende conto del danno e del nesso causale tra il danno e la condotta illecita, ma qst tesi è stata sostenuta senza essere argomentata.

L’ istituto della prescrizione sta subendo una evoluzione: da una parte la legge e il legislatore storico, dall’ altra una giuri che cerca di trovare soluzioni interpretative innovative che alla fin fine hanno l’ obiettivo di tutelare meglio il titolare del diritto, tutto ciò all’ interno di una disciplina di stretta interpretazione del diritto vigente, quindi è difficile.

LA TESI PIU’ LINEARE E’ QUELLA TRADIZIONALE.

[qst caso anche all’ esame è chiesto in due parti: 1. Il diritto è prescritto? 2.se non lo è, C che cosa può ottenere?]

Problema successivo: che cosa può ottenere C??? Riferimento fondamentale è art 537 cc. In qst caso i legittimari sono solo i 3 figli, 2 dei quali rinunciano ALL’ AZIONE DI RIDUZIONE.

La prima richiesta (principale) di C è art 537 c2 cc: loro sono “più figli”2/3 da dividere i parti uguali ma secondo lui spetterebbe tutta a lui ex art 522 cc MA I FRATELLI HANNO RINUNCIATO ALL’ AZIONE DI RIDUZIONE, NON ALL’ EREDITA’! Per poter rinunciare all’ eredità bisogna essere chiamati (per legge o per testamento), in capo ai 3 fratelli manca sia chiamata per legge sia per testamento. Nessun fratello è chiamato all’ eredità, e quindi nessuno può né accettare né rifiutare.

La richiesta subordinata da C (nel senso: se non posso avere la prima richiesta, voglio avere la seconda) è ½ dell’ ereditàragionamento: il fatto che i figli abbiamo rinunciato all’ az di riduzione comporta che non siano più figli, cioè che non esistano più quali legittimari. Se rinunciano all’ az di riduzione devono essere esclusi dal novero dei legittimari.

Se le domande di C fossero rigettate, che cosa potrebbe ottenere? 1/3 dei 2/3 cioè i 2/9 dell’ ereditàSe non si da rilevanza a ciò che accade dopo, al momento dell’ apertura della successione si applica l’ art 537 c2 cc senza accrescimento.

Con riguardo a quale momento devono essere considerate le quote di legittima?

a. Solo al momento dell’ apertura della successione: a quanti e quali soggetti sono in vita in quel momento, non si tiene conto di ciò che avviene dopo

b. Momento di esercizio di az di riduzione e può accadere che solo un legittimario agisca e gli altri rinuncino, ma allora che significato ha la rinuncia? In astratto può accadere che:

- la quota di chi rinuncia accresca quella di chi non rinuncia (tesi dell’ accrescimento = prima richiesta di C)

- il rinunziante potrebbe scomparire dal novero dei legittimari

- non si può tener conto dell’ azione di riduzione e in qst caso si torna all’ ipotesi a. (cioè si guarda il momento dell’ esercizio dell’ az di riduzione, ma non si tiene conto)

8-10-2013

Quote di legittima indicate dalla legge con riguardo alle diverse categorie di legittimari come si calcolano qst quote? / sul calcolo delle quote di legittima incide il fatto che qualcuno possa rinunziarvi o altro, cambierebbe qualcosa?

• Si potrebbe dire che si calcolano con riguardo solo ed esclusivamente alla situazione del momento di apertura di successione (prima strada)alla rinuncia all’ az si riduzione da parte di taluni legittimari non può attribuire nessuna efficacia

• Si potrebbe dire che le quote di legittima indicate dalla legge devono essere applicate dal momento di concreto esercizio dell’ az di riduzione, cioè è possibile tener conto di ciò che accade dopo l’ apertura della successione (seconda strada)può essere che qualche legittimario abbia rinunciato e quindi se ne può tener contoche efficacia ha qst rinuncia? 3 soluzioni:

a. Accrescimento= le quote di coloro che rinunciano si accrescono a quelle di chi non rinuncia e agisce in riduzione

b. Esclusione del rinunciante dal novero dei legittimari= le quote dovrebbero essere come se lui nemmeno esistesse

c. Comunque, pur seguendo la seconda strada, non si può tener conto della rinuncia= stessa conclusione della prima strada per quanto riguarda l’ efficacia della rinuncia

= possibilità in astratto.

Ora, bisogna verificarne la fondatezza alla luce del cc: nel nostro caso di specie, due delle soluzioni sono prospettate da C. i figli sono gli unici legittimari e sono più di 1 (3) quindi ad essi complessivamente spetta la quota del 2/3 ex art 537 c2 cc […]così C avrebbe diritto da solo ai 2/3 dell’ eredità. Se la domanda principale deve essere rigettata, C. vorrebbe la metà dell’ eredità ai sensi dell’ art 537 c1 cc (domanda subordinata)in qst caso C. dà rilevanza alla rinuncia dei fratelli, ma è una rilevanza ≠, cioè è come se la quota da applicare non fosse mai esistita.

Se le 3 tesi dovrebbero risultare infondate, è chiaro che a C. dovrebbero spettare i 2/9 dell’ eredità, cioè si applica art 537 c2 cc (cioè 2/3 da dividersi in parti uguali1/3 dei 2/3).

Al calcolo dei 2/9 si può arrivare per la prima strada oppure per la seconda strada (escludendo l’ accrescimento), quindi con procedimenti logici ≠, si giungerebbe alla medesima soluzione.

[Art 553 cc è una previsione molto particolare: potrebbe accadere che in ipotesi di successione legittima cioè dove manca il testamento, ci sia una lesione dei diritto dei legittimari, perché potrebbe darsi che il de cuius in vita abbia fatto una donazione…]

La formulazione letterale delle disposizioni di legge riguardo le quote dei legittimari: il cc fa sempre riferimento al momento di apertura della successione nel calcolo di qst quote! (es. art 538 cc “se chi muore non lascia”momento apertura successione)

In giuri e dottrina si trovano tutte le tesi, in passato per sostenere che il calcolo delle quote va fatto seguendo la seconda strada era sostenuta con diverse argomentazioni, tra le quali una faceva leva sull’ art 521 cc, ma si parla di rinuncia all’ EREDITA’! Se l’ erede rinunciante si considera come mai esistito/come mai chiamato all’ eredità, allora se lui è anche legittimario, di lui non si dovrebbe più tener conto nemmeno ai fini del calcolo delle quote di legittima ragionamento discutibile, perché ad esempio nel caso concreto i figli

non sono ANCHE chiamati all’ eredità. In qst caso si andrebbe a finire all’ ipotesi b. della seconda strada. Qst era un’ argomentazione che aveva trovato seguito anche in una sent della Cassazione.

Poi si sono pronunciate anche su qst materia le Sezioni Unite (pronuncia del 2006): il calcolo delle quote di legittima si effettua con esclusivo riferimento al momento dell’ apertura della successione in qst caso cadono ENTRAMBE le richieste di C! 2 argomentazioni:

• Formulazione letterale di artt del cc: art 537 cc (“se il genitore lascia”momento morte), art 538 c1 cc, art 542 c1 cc (“se chi muore lascia”), art 544 c1 cc (“quando chi muore”). E’ il cc stesso che sembra dire che il calcolo delle quote si effettua con riguardo al momento apertura successione

• Argomentazione generale con riferimento alla ratio/finalità della successione necessaria: esigenza di solidarietà familiare quindi i più stretti congiunti devono avere la possibilità di avere una quota del patrimonio del de cuius, anche contro la sua volontà. Ma il de cuius, fin tanto che è ancora in vita, deve essere in grado di sapere qual è la quota di legittima e qual è la quota di cui egli può disporre a favore di terzi, senza che il rischio che poi i legittimari agiscano con az di riduzioneuna tesi quindi può essere quella che sostiene che il calcolo debba affettuarsi al momento di apertura della successione

qst 2 argomentazioni nel 2006 = apertura della successione.

Per il forte valore persuasivo di una sent Sez Unite, si può dire che il caso concreto è finito, con la conclusione che C può pretendere i 2/9 dell’ eredità.

E’ altamente probabile che in futuro verrà seguito orientamento Sez Unite, però potrebbe anche essere che argomentando bene un giudice di merito potrebbe seguire orientamento ≠.

Qualora per ipotesi il presupposto per il calcolo fosse il momento di esercizio concreto dell’ az di riduzione:

a. La tesi dell’ accrescimento ha un riferimento normativo, si basa sull’ art 522 cc, però per le successioni legittime. Bisogna chiedersi se qst art può essere applicato in via analogica in materia di successione necessaria (NB. Presupposti analogia legis= lacuna normativa / elemento di identità tra un caso previsto e il caso non previsto / eadem ratio) lacuna legis senz’ altro sussiste / il caso previsto parla di rinuncia all’ eredità nella successione legittima, il caso non previsto riguarda la rinuncia all’ az di riduzione= elemento di identità è la rinuncia / per esserci eadem ratio si dovrebbe dire che art 522 cc è stato dettato dal legislatore avendo di mira la rinuncia, non tanto la materia delle successioni legittime.

Solitamente si dice che se il de cuius avesse fatto testamento, la successione legittima serve ad attuare la volontà PRESUNTA DEL DE CUIUS, allora in qst modo si capiscono le disposizioni del cc in materia di successioni legittime, e art 522 cc è perfettamente coerente con qst attuazione di presumibile volontà del de cuius. Quindi si può dire che qst è la ratio delle successioni legittime e quindi è possibile l’ accrescimento alle successioni legittime.

Qst art non potrebbe essere applicato per andare contro la volontà del de cuius art 522 cc NON è stato dettato per disciplinare la rinuncia, ma per disciplinare la ratio delle successioni legittime.

Quindi pur essendoci lacuna legis e elemento di identità, NON C’ E’ EADEM RATIO!

La tesi dell’ accrescimento darebbe spazio alla possibilità di espansione delle quote di legittime, potrebbe accadere che un legittimario decidesse di agire ed ottenere una quota di legittima, gli altri legittimari tergiversano, non rinunciano e nemmeno agiscono, e qt sit di incertezza si può

protratte fino a 10 annise essi dopo 10 anni decidono di agire, bisognerebbe ricalcolare le quote, quindi c’ è una sit di incertezza ce si protrae per molto, coinvolgendo anche terzi.

Tesi dell’ accrescimento lascia aperto la possibilità di ricalcolo della quota di legittima ed incide sui diritto dei terzi (donatario e beneficiari delle disposizioni testamentarie del de cuius).

Non c’ è un’ actio interrogatoria del tipo di quella di accettazione dell’ eredità (anche lì c’ è uno stato di incertezza fino a 10 anni, però qst stato di incertezza può essere contrastato ex art cc), ma qst strumento non è previsto dal cc con riferimento alla prescrizione della z di riduzione e quindi l’ incertezza è più grave e porta a considerare infondata la tesi dell’ accrescimento! Applicazione analogica sembra doversi escludere per la mancanza dell’ eadem ratio + per difficoltà pratiche.

In sostanza la domanda principale di C. è da rigettare in prima battuta perché il calcolo è da effettuare dal momento di apertura della successione, ma sarebbe da rigettare anche se si sostenesse il contrario!

b. Anche qst tesi ha un suo riferimento normativo all’ art 521 cc. Si è detto che se non si seguissero qst tesi si verificherebbe una ingiustificata disparità di trattamento in 2 ipotesi:

1. Presenza nel novero dei legittimari tra un ascendente e uno o più figli i quali rinunciano all’ az di riduzione

2. Presenza come legittimario solo di un ascendente

se si sostenesse che il calcolo si effettua SOLO AL momento di apertura della successione, l’ ascendente non avrebbe diritto a nulla perché i figli rinunciano, ma la rinuncia non ha nessuna efficacia//la presenza di solo un ascendente cioè senza figli e senza coniuge, all’ ascendente rimarrebbe cmq una quota

c. Le due ipotesi verrebbero trattate nello stesso modoè come se ci fosse solo un ascendente e quindi questo ha diritto a una quota

C’ è un’ altra argomentazione, basata sull’ art 542 ccun sogg che è legittimario ma anche chiamato all’ eredità ma che rinuncia all’ eredità + quelle donazioni e quei legati a lui fatti li deve imputare alla “disponibile”, cioè NON gli sono attribuiti a titolo di legittima e quindi è come se lui non fosse mai riconosciuto come legittimario, cioè viene escluso dal novero dei legittimari, se invece rimanesse tale si dovrebbero imputare alla quota di legittima!!!

Qst è un ragionamento molto discutibile, sembra difficile trarre da qst previsione la conclusione di carattere generale che si cerca.

Quindi la conclusione del caso è che anche qualora x ipotesi si partisse dal fatto che il calcolo va fatto sul momento del concreto esercizio, comunque non sarebbe accettabile né l’ accrescimento né l’ irretroattività della rinuncia! Quindi la soluzione è momento di apertura della successione!

Soluzione sintetica secondo il diritto vivente= il diritto di agire in riduzione non è prescritto in quanto in base a una pronuncia delle Sez Unite il dies a quo è l’ apertura della successione + la quota che spetta a C. sono i 2/9 in base ad un’ altra sent delle Sez Unite.

[Caso presente nella Rivista Studium Iuris n. 9/2008 pagg. 954 e seg.]

9-10-2013

CASO 2:

“Caio per fare fronte alla necessità di ampliare la sede della propria impresa, realizza un nuovo edificio, costruendolo in appoggio al muro di confine e immettendo anche travi in qst ultimo, di proprietà esclusiva del vicino Tizio, il quale, interpellato in proposito Caio, non avendo da questi ricevuto alcuna risposta, a lavori ormai terminati, decide di agire in giudizio, chiedendo la condanna di Caio al ripristino dell’ originario stato dei luoghi. Quest’ ultimo (Caio) vorrebbe opporsi alla domanda attorea e ottenere una dichiarazione di comproprietà del muro di confine. Il candidato assuma l’ ottica della difesa della posizione di Caio”.

Non si tratta di dare un parere pro veritate, ma soprattutto di trovare argomentazioni a difesa della posizione di Caio.

CHI PUO’ PRETENDERE COSA DA CHI? T. chiede l’ abbattimento dell’ opera costruita da C. considerata abusiva, poi in realtà potrebbe avanzare anche un’ altra pretesa che è il risarcimento del danno nei confronti di C. / C. pretende il rigetto delle domande di T. e poi avanza una pretesa che è incompatibile con la domanda di T. all’ abbattimento e quindi la dichiarazione di comproprietà.

Riferimento normativa art 874 cc.

Art 884 cccaso di specie, tuttavia occorrerebbe prima ottenere la comproprietà!

Libro 3, artt 873 seg cc, materia di distanze tra costruzioni.

Ripasso:

Pr di fondo è quello dell’ art 873 cc dove si dice che le costruzioni su fondi confinanti se non sono unite o aderenti devono essere tenute a distanza non minore di 3 metri, salve eccezioni (che possono derivare dalla legislazione speciale o da regolamenti edilizi). Il sogg che costruisce per primo incide sulle possibilità di costruzione del secondo soggCRITERIO DELLA PREVENZIONE TEMPORALE (PREVENIENTE / PREVENUTO). A seconda di come costruisce il preveniente, cambiano le possibilità del prevenuto. Varie ipotesi:

• Sogg che costruisce per primo rispetta la sua parte di distanza legale, cioè costruisca a un metro e mezzo dal confineil prevenuto ha una sola possibilità, cioè di rispettare a sua volta la sua parte di distanza legale cioè anche lui a un metro e mezzo dal confine.

• Però in linea di principio il sogg che costruisce per primo, essendo proprietario di tutto il suo fondo, potrebbe accadere che costruisca sul confineil prevenuto ha sostanzialmente 2 possibilità:

a. Rispetta distanza legale di 3 metriil prevenuto sarebbe pregiudicato nella possibilità di sfruttare il suo fondo

b. Costruisce in aderenza al muro di confine altrui art 877 cc il vicino può costruire sul confine stesso in aderenza, senza divenire comproprietario del muro di confine.

c. Costruzione in appoggioil prevenuto potrebbe costruire collegandosi al muro di confine, ma NON IN ADERENZA BENSI’ IN APPOGGIOdeve prima ottenere la comproprietà del muro di confine e ciò risulta dall’ art 884 cc.

d. [Innesto ex art 876 cc e neanche qui ha l’ obbligo di comproprietà (ma tema di cui discutere)]

• Caso in cui il preveniente costruisca a una distanza dal confine inferiore ad un metro e mezzo, essendo proprietario di tutto il suo fondo, in linea di pr costruisce dove vuole. Il prevenuto può:

a. Rispettare la distanza legale di 3 metri di cui all’ art 873 cc e allora dovrà arretrare sul suo fondo ad una distanza maggiore della distanza legale. Se ci fosse solo qst possiblità, il prevenuto risulterebbe pregiudicato,

b. allora cc contempla anche ipotesi, cioè consente a prevenuto di costruire ex art 875 ccprevenuto può costruire contro il muro del preveniente, cioè in appoggio. Il vicino (=prevenuto) può chiedere la comunione del muro, soltanto chiedendo di occupare contro, cioè costruire in appoggio, ma ciò comporta il pagamento sia della metà del muro, sia del suolo di appoggio.

c. In aderenzaart 877 c2 cc si applica anche per il caso previsto dall’ art 875 cc. Il prevenuto deve pagare soltanto sul valore del suolo “rubato” e non anche la metà della comunione del muro, perché NON c è la comunione del muro. C’ è invasione del suolo altrui ma NON comunione del muro. Non occorre che renda comune il muro cui aderisce.

1 domanda: C. poteva fare quello che ha fatto? Si è comportato come un comproprietario non essendolo. Atecnicamente NON poteva fare quello che ha fatto, cioè costruire in appoggio a un muro di confine altrui (art 884 cc parla di comproprietà). Tecnicamente ha posto in essere un atto illecito, cioè disciplina di riferimento art 2043 cc. Resp. Extracontrattuale di C. nei confronti di T. (il quale non la fa valere) perché è un fatto doloso o colposo che reca danni altrui. Presupposti Resp. Extracontrattuale= fatto (condotta umana attiva o omissiva) materiale / el soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) / antigiuridicità (=un danno è ingiusto NON quando c’ è lesione di una previsione di legge, anche perché con tutte le previsioni di legge che ci sono nel cc e fuori dal cc amplierebbe troppo le possibilità del risarcimento, BENSI’ LA LESIONE DI UNA SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA/DI UN DIRITTO. Sotto questo profilo occorre la lesione non di tutti i diritti, ma la lesione di un diritto ASSOLUTO secondo l’ orientamento tradizionale! Es. in ambito patrimoniale diritto di proprietà) concetto che serve per limitare i danni risarcibili.

Nel caso concreto c’ è il diritto di proprietà di T., almeno la colpa di C., l’ antigiuridicità del comportamento di C.

T. senz’ altro potrebbe richiedere un risarcimento del danno da C.

C. non poteva fare quello che ha fatto, allora cosa avrebbe dovuto per realizzare l’ opera? Avrebbe dovuto chiedere la comproprietà del muro di confine e sicuramente avrebbe dovuto farlo ai sensi dell’art 874 cc.

Che cosa poteva fare C. senza divenire comproprietario?

• Poteva costruire in aderenza (art 877 cc)

• Innesto ai sensi dell’ art 876 cc

INNESTO sul muro di confine= introduzione di una parte del materiale costruttivo del nuovo muro in quello preesistente in modo da creare una congiunzione ermetica tra i due (definizione che si trova in giuri). Non serve la comproprietà del muro di confine, ma NON E’ DA ESCLUDERE che richieda la comproprietà di quella parte di muro su cui viene effettuato l’ innesto (tesi minoritaria) ≠ c’ è chi dice che non serve alcuna comproprietà (tesi prevalente). ma innanzitutto art 876 cc dice che non c’ è obbligo di comproprietà e poi fa riferimento alla UTILIZZAZIONE DI QUALCOSA DI ALTRUI, NON ALL’ ACQUISIZIONE DI UNA COMPROPRIETA’ + posizione topografica, art vicino all’ art 877 cc che è ipotesi che sicuramente prescinde

dalla acquisizione di comproprietà del muro altrui (NB. Posizione topografica è un altro modo giuridico di argomentare).

10-10-2013

T. costruisce un muro sul suo fondo però sul confine, C. vi costruisce in appoggio con immissione di travi. A costruzione di C. già eseguita, T. attiva un giudizio chiedendo abbattimento opera da lui considerata abusiva. C. resiste e propone a sua volta la dichiarazione di comproprietà del muro di confine.

Art 884 ccè il comproprietario del muro comune che può costruire in appoggio e fabbricare travil’ opera compiuta da C. è ABUSIVA.

Un rimedio senz’ altro esperibile è il risarcimento del danno ex art 2043 cc (Resp. Aquiliana).

C. per agire lecitamente avrebbe prima dovuto chiedere la COMUINONE FORZOSA DEL MURO DI CONFINE ex art 874 cc.

C. che cosa avrebbe potuto fare lecitamente senza chiedere e ottenere la comproprietà del muro (che sembra non voler ottenere!)? avrebbe avuto 2 possibilità di costruzioni collegate al muro di confine altrui (che rimane altrui):

1.innesto ex art 876 ccsenz’ altro non serve l’ ottenimento della comunione di tutto il muro per realizzare l’ innesto, però c’ è chi in dottrina ha sostenuto che chi realizza l’ innesto, otterrebbe la comunione di quella parte di muro su cui l’ innesto si costruisce. Ipotesi che possono essere ≠, xo in concreto c’ è un muro nuovo che invade un muro preesistente e sulla parte di muro preesistente invasa (se pur limitata) si realizza una comproprietà. In realtà secondo la giuri l’ innesto è una sit che prescinde totalmente dalla comproprietà: art 876 cc utilizza il termine “servirsi” + collocazione topografica degli artt (il successivo 877 sicuramente indica una modalità di costruzione in rapporto ad un muro che rimane altrui fa pensare che sia così anche per il 876). Art 876 cc ha ambito di applicazione abbastanza limitato, può riguardare solo certe costruzioni “capo del proprio muro” (≠ “costruzioni”, “fabbrica” ex art 877 cc) sembrerebbe che art 876 cc per il suo tenore letterale faccia solo riferimento all’ innesto di un muro isolato! a C. non poteva interessare l’ innesto, perché lui non voleva realizzare solo un muro isolato, ma un edificio collegato ad un muro di confine altrui

Una norma può essere applicata in casi ≠ da quelli previsti, purchè ricorrano i presupposti: via analogica e interpretazione estensivama in qst caso si dice che una norma del tipo dell’ art 876 cc è ECCEZIONALE (analogia è esclusa per norme penali e norme eccezionali, cioè che derogano ad un pr generale) pr generale diritto di proprietà ex art 832 cc (pienezza ed esclusività, entro limiti e osservanza obblighi stabiliti dall’ ordinamento giuridico) e art 876 cc sembrerebbe in qualche misura limitare il diritto di proprietà del proprietario esclusivo del muro di confineè stato detto che dovrebbe essere interpretato in senso RESTRITTIVO e quindi si riferisce solo all’ innesto di muri isolati.

2.aderenza ex art 877 cc si riferisce ad un muro di confine altrui. Emerge anche qui la distinzione fondamentale tra la costruzione in appoggio (serve comproprietà) e la costruzione in aderenza (non serve la comproprietà). Qui il termine “fabbrica” inteso come “costruzione”, NON nel senso industriale.

COSTRUZIONE IN APPOGGIO = cd “costruzione contro”, la nuova costruzione scarica su quella preesistente il peso dei suoi elementi costitutivi o cmq utilizza la costruzione preesistente per contenere spinte e trovare equilibrio statico

COSTRUZIONE IN ADERENZA = c’ è un contatto però la costruzione in aderenza rimane strutturalmente autonoma dalla preesistente

In concreto la differenza (definizioni in sentenze della giuri, in concreto magari servirebbe un esperto) è che se la costruzione preesistente cadesse, quella in appoggio nuova, andrebbe giù anch’ essa ≠ se fosse in aderenza!

Maggiore invasività dell’ innesto rispetto all’ aderenza, tant’ è che è richiesto il pagamento di un’ indennità per l’ innesto e NON per l’ aderenza.

Il punto è vedere QUALE delle 2 pretese (proprietarie) contrapposte è fondata?

Sembra sussistere una resp extracontrattuale di C. nei confronti di T., che può chiedere il risarcimento del danno, che può essere:

• Risarcimento per equivalente = pecuniario

• Risarcimento in forma specifica = non si dà un’ equivalente pecuniario ma si ripristina lo status pro quo ante

T. potrebbe chiedere il risarcimento del danno in forma specifica (SE c’ è la POSSIBILITA’ e se NON c’ è l’ ECCESSIVA ONEROSITA’ per C.)

Criterio di fondo è che la lex specialis deroga a quella generale, ma in qst caso non serve per sostenere le ragioni di T. fare qst discorso relativo all’ art 858 ccc’ è una disposizione di legge che parla esplicitamente della riduzione in pristino = art 872 c2 cc. Secondo cui spetta sicuramente il risarcimento del danno equivalente, e anche in forma specifica QUANDO si tratta di violazioni di norme contenute nella sez seguente, tra le quali rientra l’ art 884 cc! Quindi secondo art 872 c2 cc, in riferimento all’ art 884 cc, T. può chiedere l’ abbattimento dell’ opera. (ragionamento del legale di T.)

In casi del genere spesso vince C.

La pretesa di C., se fondata, si fonda sull’ art 874 cc il proprietario PUO’ chiedere la comunione. La legge non precisa come e quando avviene l’ acquisizione della comunione. Ci sarà un contratto di cessione della comproprietà che deve essere fatto in forma scritta ex art 1350 n.3 sotto pena di nullità + trascrizione ex art 2643 n.3 (condizione speculare rispetto a quella dell’ art 1350 cc). Forma scritta (serve per la validità cioè per escludere la nullità dell’ atto) ≠ pubblicità (fini di opponibilità, cioè per far valere gli effetti dell’ atto nei confronti dei terzi. Per la trascrizione serve almeno una scrittura privata autenticata ex art 2657 cc).

-ipotesi del vicino ragionevole

-ipotesi che si litighi

Ex art 2932 cc c’ è la possibilità che il giudice emetta una sentenza che produce gli stessi effetti del contratto non concluso, se ci fosse stato (≠ dire che il giudice obbliga a stipulare il contratto, che per il nostro ordinamento è inammissibile). Il contratto non c’ è e non ci sarà mai, c’ è una sentenza che produce gli stessi effetti. Qst ipotesi rileva anche nel preliminare: un contratto che fa sorgere l’ obbligo di stipulare un altro contratto, se poi una delle parti si rifiuta di stipulare il definitivo il rimedio è appunto all’ art 2932 cc.

Tesi 1: Si può ritenere che qst art sia applicabile anche agli obblighi di contrarre derivante dalla legge, il quale potrebbe essere l’ art 874 ccinterpretato nel senso che il proprietario esclusivo del muro, se richiesto, ha l’ obbligo LEGALE di cedere la comproprietà e se si rifiuta c’ è il rimedio dell’ art 2932 cc (= SENTENZA COSTITUTIVA)! Il passaggio di comproprietà si ha solo al momento della sentenza. Tesi dominante.

Tesi 2: Ma c’ è anche chi fa leva sul fatto che nell’ art 874 cc si parla di RICHIESTA cioè di un ATTO UNILATERALE (≠contratto) quindi la comproprietà passerebbe non in forza di contratto ma in forza dell’ ATTO UNILATERALE DI RICHIESTA DA PARTE DEL VICINO. Se poi il proprietario esclusivo contestasse qst richiesta bisognerebbe fargli causa, e a qst punto ci sarebbe una sentenza di mero accertamento/DICHIARATIVA di un passaggio di proprietà avvenuto in precedenza con la richiesta.

Cassazione ha interpretato art 874 cc in modo tale da sostenere la possibilità di comunione forzosa anche quando la si chieda una volta che si è convenuti per l’ abbattimento di un’ opera abusiva, cioè da ragione a C. bisogna tracciare un collegamento tra artt 874 e 875 cc. Art 874 cc non dice che si può chiedere la comunione SOLO in determinate ipotesi, ma letto con art 875 cc sembra emergere un FAVOR PER LE COMUNIONE SUI MURI DI CONFINE. Sulla base di qst ragionamento si può sostenere che in un caso del genere il giudice dovrebbe emettere una sentenza costitutiva sulla comunione forzosa del muro e conseguentemente rigettare la richiesta dell’ abbattimento dell’ opera abusiva. Posto che c’ è il fondamento dell’ art 874 cc, qst art si applica tutto e quindi anche l’ indennità. Ciò può sembrare ingiusto perché C. ha realizzato un’ opera abusiva e poi ha anche ragioneciò non esclude che T. possa avere altre pretese ≠ dall’ abbattimento: ci potrà essere cmq un risarcimento del danno per equivalente in favore di T. perché cmq C. ha realizzato un’ opera abusiva!

Se si arriva alla comunione forzosa ai sensi dell’ art 874 cc C. deve pagare l’ indennità (cd “di medianza”). L’ effettivo pagamento dell’ indennità è un onere da assolvere per ottenere la comproprietà (cioè prima di ottenerla deve pagare). Dalla traccia non risulta che T. chieda il pagamento dell’ indennità per l’ ipotesi subordinata che venga data ragione a C. poiché T. non l’ ha richiesto in giudizio, C. può non pagare? E’ ammissibile che C. non paghi perchè T. non l’ ha chiesta?

Il sogg che cede la comproprietà, cioè T., ha un diritto di credito di questa INDENNITA’ cd “DI MEDIANZA”, e può essere che il creditore rinunci al suo diritto (remissione del debito ex art 1236 cc).

15-10-2013

Il richiedente diventa comproprietario, secondo la lettera dell’ art 874 cc, sembra che il pagamento dell’ indennità integri un onere da assolvere per l’ acquisto della comproprietà (=non c’ è acquisto di comproprietà finchè non viene pagata l’ indennità di medianza)ma l’ indennità di medianza non è stata richiesta da T.!

Le manifestazioni di volontà possono essere espresse (che risulta da linguaggio) o tacite (cioè un comportamento concludente, quel comportamento incompatibile con una manifestazione di volontà opposta da quella che si pretende di desumere. NON vuol dire che dal comportamento si può desumere una certa conseguenza, ma che da un comportamento NON si può desumere una conseguenza ≠ da quella che si pretende di desumere) nel caso concreto è molto dubbio dire che quella di T. sia una manifestazione di volontà tacita, perché ad esempio la vuole chiedere in futuro o la ritiene scontata. Quindi è vero che in astratto ci potrebbe essere una manifestazione di volontà tacita, ma in questo caso NO! Cioè C. sembra dover comunque pagare l’ indennità di medianza!

E’ una previsione dell’ ultima frase dell’ art 874 cc che vale SOLO nei casi in cui ci sia stato un danno e soprattutto SOLO nei casi in cui la comunione forzosa venga richiesta con una finalità invasiva verso il muro dl vicino, come ad es. quella del caso concreto (in appoggio, con immissioni di travi…)ma la comunione forzosa potrebbe essere richiesta con qualsiasi finalità, quindi va interpretata in SENSO RESTRITTIVO!

si applica art 874 cc e quindi il giudice (come in concreto è avvenuto in un’ ipotesi della Cassazione) dovrebbe rigettare la richiesta di T. salvo pagamento indennità da parte di C. e compiere le opere necessarie a non danneggiare T. Paradosso: C. ha realizzato un illecito e ciò nonostante vince.in realtà sicuramente T.

può esercitare nei confronti di C. l’ art 2043 cc! [Volume sui Pareri per l’ Esame di Avvocato 2005 pag. 259 e seg.(in biblioteca)]

CASO 3:

“I coniugi Tizio e Media si recano da un legale al quale espongono quanto segue: Caio con 4 testamenti olografi redatti nel periodo compreso tra il 1995 e il 1998 aveva istituito i predetti coniugi legatari assegnando a Tizio la proprietà di un terreno e di una cosa con giardino e a Media la somma di 5 milioni di vecchie lire e il denaro depositato presso l’ ufficio postale di Piazza Bologna in Roma. Con 2 testamenti di data più recente redatti tra il 2000 e il 2002 lo stesso Caio aveva nominato suo erede universale Sempronio. I predetti coniugi chiedono al legale se e a quali condizioni le disposizioni testamentarie a loro favore sono da considerare valide ed efficaci”

Art di riferimento fondamentale è l’ art 682 cc.

Il problema giuridico che apre qst caso è se i testamenti in favore di Sempronio (uno del 2000 e uno del 2002) abbiano oppure no revocato i testamenti in favore di Tizio e Media.

Viene in evidenza l’ istituto della revoca del testamento artt 679 seg cc.

Definizione di testamento all’ art 587 ccsi dice già che l’ atto è REVOCABILE. Allora la conseguenza se il testatore prevedesse l’irrevocabilità del proprio testamento ci sarebbe una inefficacia derivante da invalidità (in particolare da nullitàart 679 cc)

Di solito si dice che la revocabilità del testamento è un principio di ordine pubblico!

Ipotesi di revocazione o revoca previste dal cc:

• Revocazione espressaart 680 cc

• Revocazione tacitavarie ipotesi: art 682 cc (r.t. per incompatibilità), art 684 cc (r.t. per distruzione del testamento olografo), art 685 cc (r.t. per ritiro del testamento segreto), art 686 cc (r.t. per alienazione e trasformazione della cosa legata)

• Revocazione per sopravvenienza di figliart 687 cc

Nel caso concreto = art 682 cc! Termine “annulla” NON indica un’ azione di annullamento in senso tecnico ma sta parlando in un’ EFFICACIA derivante da REVOCA (terminologia considerata impropria).

Da pdv generale “INCOMPATIBILITA’” si ha quando c’ è una COINCIDENZA DI CONTENUTO TRA LE ≠ DISPOSIZIONI TESTAMENTARIE. La coesistenza tra le prime disposizioni e le seconde è impossibile perché esse hanno lo stesso contenuto nozione OGGETTIVA che fa riferimento al contenuto delle disposizioni testamentarie

Ma in giuri e dottrina si dice che oltre all’ incompatibilità oggettiva di cui sopra, esiste anche la cd incompatibilità SOGGETTIVA = concetto molto sfuggente, è quella incompatibilità che si ha quando in qualche modo risulta l’ INTENZIONE del testatore di revocare con una disposizione successiva una disposizione precedente nonostante che le 2 disposizioni sarebbero tra loro OGGETTIVAMENTE COMPATIBILI.

Applicazione dell’ art 682 cc: si verifica innanzitutto se c’ è coincidenza di contenuto, che SE NON C’ E’ bisogna verificare una eventuale incompatibilità soggettiva.

Incompatibilità Oggettiva è qualcosa di scontato, intuitivo ≠ Incompatibilità soggettiva

Es. di incompatibilità: nel primo testamento lascio tutto il mio patrimonio a Tizio, nel secondo testamento lascio tutto il mio patrimonio a Caio // nel primo legato di specie lascio la proprietà di una casa a Tizio e nel secondo legato di specie lascio la proprietà della stessa casa a Caio

Un pr di fondo delle successioni mortis causa è una finalità di massima valorizzazione della volontà del testatore (de cuius), ciò lo si desume da moltissimi istituti: es. cd “regola sabiniana” contenuta nell’ art 634 cc sulle condizioni impossibili o illecite. Previsione ≠ rispetto alla rispettiva previsione dettata in materia contrattuale (cfr art 1354 cc: nel solo caso della condizione impossibile risolutiva è non apposta, in tutti gli altri case cade l’ istituto giuridico) e c’ è una maggiore valorizzazione della volontà del testatore nel senso che le condizioni impossibili o illecite si considerano non appostela disp. testamentaria resta in piedi, tolta la condizione. Cioè le condizioni sono viziate ma non viziano! C’ è questa differenza in quanto il testatore NON ha più la possibilità di manifestare la sua volontà, ≠ le parti di un contratto.

Ai fini della revoca quindi basta una semplice incompatibilità SOGGETTIVA! (=argomentazione che si basa su un pr generale)

Nel caso concreto da un lato ci sono 4 legati aventi ad oggetto:

• uno la proprietà di un terreno in favore di T.: legato traslativo con effetti reali disciplinato dall’ art 649 c2 cc (legato di cosa determinata o LEGATO DI SPECIE). Traslativo cioè ha efficacia reale già dal momento dell’ apertura della successione. Legato per vindicationem cioè già dal momento di apertura della successione il legatario può esperire l’ azione di rivendica, perché già da quel momento diventa proprietario

• uno la proprietà di una casa con giardino in favore di T.: stessa identica disciplina del terreno

• uno la somma di 5 milioni di lire in favore di M.: legato che ha ad oggetto una cosa generica quindi disciplina applicabile è art 653 cc.

E‘ stato fatto un ragionamento che potrebbe servire per negare l’ applicabilità dell’ art 653 cc a casi di qst tipo: una somma di denaro integra una cosa generica? Il denaro è una cosa? Il termine “cosa” richiama un elemento tangibile, il denaro è sempre una cosa corporale? Se per cosa si intende qualcosa di corporale, materiale, il denaro NON è una cosa generica. Oggi il denaro NON è sempre tangibile, nel corso del tempo 3 caratterizzazioni del denaro:

a. Cosa generica con valore intrinseco

b. Monete e banconote prive di valore intrinseco, ma cmq cosa generica

c. Cd moneta scritturale/poste numeriche (es. su un conto corrente) la giuri afferma che è un legato di cosa generica ai sensi dell’ art 653 cc. Ma anche qualora si seguisse il ragionamento secondo cui il denaro almeno in certi casi NON è “cosa”, l’ art 653 cc si potrebbe cmq applicare in VIA ANALOGIA! (ad esempio in quanto è molto simile, oppure ad esempio è “cosa” in potenza). Quindi la validità del terzo legato è salva anche se il testatore NON avesse quella somma, salvo che la cosa NON si trovi nel patrimonio del testatore al momento della sua morte ex art 654 cc (problema di interpretazione di testamento). Il testatore lascia una certa somma di denaro che NON è nel suo testamento nè al momento del testamento né quando muore, il legato rimane, salvo che il legato sia scritto nel senso che la cosa sia da prendersi dal patrimonio del testatore, allora SOLO in qst caso il legato è INEFFICACE (art 654 cc)

• uno il denaro presso ufficio postale di Piazza Bologna in Roma in favore di M.: art 655 cc LEGATO DI COSA DA PRENDERSI IN UN CERTO LUOGO

2 legati in apparenza simili sono in realtà sottoposti a discipline ≠! (somma di denaro e cosa da prendersi in un certo luogo)

16-10-2013

Nonostante sia nell’ ambito di una revoca tacita, sembra proprio che emerga la volontà del testatore.

Incompatibilità oggettiva qual è il contenuto delle disposizioni testamentarie che vengono in rilievo?

Es. testatore lascia un legato su un conto corrente e poi lo estingue: dovrebbe essere un’ ipotesi di regola tacita e la giuri di solito lo riconduce all’ art 655 cc (luogo sarebbe conto corrente) e ci sarebbe revoca tacita.

I secondi 2 testamenti contengono una istituzione di erede universale.

Sussiste oppure no incompatibilità oggettiva tra un testamento precedente che contiene legati e un testamento successivo che contiene istituzione di erede? L’ onere della prestazione del legato in linea di massima grava sull’ erede, non ci serve. NON C’ E’ COINCIDENZA DI CONTENUTO, IN QUANTO C’ E’ SUCCESSIONE A TITOLO PARTICOLARE / SUCCESSIONE A TITOLO UNIVERSALE. In linea di massima NON C’ E’ INCOMPATIBILITA’ OGGETTIVA! La distinzione è tendenziale perché potrebbe esserci una disposizione che sembra un legato, ciò nonostante si tratta di istituzione di erede (cd ex re certa). Però: se quei legati esauriscono il patrimonio, almeno in qst caso una successiva istituzione di erede creerebe incompatibilità oggettiva, in realtà l’ istituzione di erede è molto di più! (l’ erede paga i debiti ereditari + idea che risale al diritto romano che l’ erede sia il continuatore della persona del defunto “heres nominis sacrorum familiis”). C’ è almeno un limite: bisogna vedere come sono scritte le istituzioni di erede successive. Il termine “universale” è un pleonasmo, che si potrebbe togliere senza cambiare significato, perché l’ erede è il successore a titolo universale. L’ UNICITA’ dell’ erede escluderebbe ALTRI EREDI, NON precedenti legati! Quando si interpreta il testamento NON si deve fare SOLO riferimento all’ espressione del testatore. Se l’ istituzione di erede fosse scritta “lascio a Sempronio TUTTI I MITI BENI”, allora è chiaro che tutti i beni sono anche quelli oggetto dei legati precedenti e quindi ci sarebbe incompatibilità oggettiva, ma qst è ipotesi RESIDUALE, non ci dovrebbe mai essere incompatibilità oggettiva con precedenti legati.

SI ESCLUDE L’ INCOMPATIBILITA OGGETTIVA, ALLORA SI DEVE VERIFICARE LA SUSSISTENZA O MENO DELLA INCOMPATIBILITA’ SOGGETTIVA:

sulla base del ragionamento che il testatore ha fatto due testamenti uguali (cioè il testamento è stato ripetuto due volte), si può dire che c’ è incompatibilità soggettiva! Possibilità che la revoca sia tacita e quindi risulti una volontà del testatore di revocare il testamento precedente anche se non lo dice espressamente. In realtà il fatto che sono stati fatti due testamenti identici in favore di Sempronio potrebbe avere altre finalità ragionevoli, oltre alla volontà di revocare i testamenti precedenti. In generale, in concreto, il testatore potrebbe ripetere un testamento identico perché: - ha perso il testamento precedente, ma al momento dell’ apertura della successione si trovano entrambi,

- può essere che il secondo testamento sia confezionato dal testatore con contenuto tipico identico al precedente, ma aggiungendo cose che non c’ entrano da pdv giuridico es. poesie, riflessioni ecc…

- quando il testatore si dimentica di aver già confezionato un precedente testamento, oppure un soggetto affetto da decadenza cognitiva (se i testamenti non vengono annullati per incapacità naturale cioè di intendere e volere del testatore ai sensi dell’ art 591 n.3 cc)

Trovando ulteriori indicazioni si potrebbe addirittura arrivare a sostenere l’ annullabilità di ENTRAMBI i testamenti in favore di S. con conseguenza che non c’ è più il problema della revoca.

PROFONDA EQUIVOCABILITA’! dipende dagli ulteriori elementi della fattispecie concreta, che nel nostro caso NON CI SONO (ad esempio bisognerebbe avere elementi di prova della capacità di intendere e volere)

In ogni caso è molto dubbia la possibilità dell’ esistenza di una incompatibilità soggettiva.

Quindi si ESCLUDE SIA INCOMPATIBILITA’ OGGETTIVA SIA SOGGETTIVA TRA I LEGATI E LA SUCCESSIVA ISTITUZIONE DI EREDE NEI CONFRONTI DI SEMPRONIO.

NB. PROBLEMA REVOCA TESTAMENTI: Sent Cassaz dà un definizione di incompatibilità soggettiva molto generica, basata su accertamenti di fatto. La giuri ha affrontato più volte qst nozione quasi sempre per negarne la sussistenza.

Es significativi di incompatibilità soggettiva:

• un primo testamento contiene legato in favore di una persona, in un secondo testamento una disposizione in favore di un’ altra persona con considerazioni negative sul primo beneficiario (emerge volontà!);

• caso arrivato in Cassazione con primo testamento aveva istituito erede un sogg, un secondo testamento aveva istituito erede un altro soggnon c’ era incompatibilità perchè l’ erede non deve essere sempre uno, però tra i 2 testamenti era intercorso un notevole lasso di tempo (20 anni) e nel secondo NON c’ era nessuna menzione del primo beneficiario: in qst caso si può discutere sulla incompatibilità sogg;

• stesso caso senza nulla di espresso, ma con comportamenti tenuti dal testatore che manifestano una considerazione negativa del primo beneficiario.

Quali sono le regole dell’ interpretazione del testamento? Artt 587 seg cc NON c’ è indicazione di interpretazione testamento! Si tende a dire che valgono le norme sull’ interpretazione del contratto (artt 1362 seg cc).

NB. FATTI GURIDICI:

- ACCADIMENTI NATURALI

- ATTI UMANI:

- Leciti:

- negozi giuridici (nozione pandettistica che permette di ricavare una disciplina generale che può valere per tutti e tre) è una manifestazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici:

- contratti

- testamento

- matrimonio

- atti giuridici in senso stretto sono sempre atti umani e sempre leciti, ma le conseguenze giuridiche sono preordinate dalla legge a prescindere dalla volontà dell’ autore dell’ atto (≠negozi!!!). Es. intimazione scritta di pagamento (creditore al debitore). A qst atto l’ ordinamento collega determinati effetti giuridici: costituzione in mora, però il soggetto non vuole qst conseguenze, vuole solo il pagamento materiale.

- Illeciti

Nonostante il cc NON fa nessuna menzione a “negozio giuridico”, è un discorso dottrinale con rilevanza pratica, ad esempio proprio con riguardo all’ interpretazione del testamento nel nostro ordinamento il contratto è il negozio giuridico più dettagliatamente disciplinato!

Ecco perché: interpretazione del testamento anche sulla base del comportamento del testatore (art 1362 c2 cc)!

17-10-2013

Idea di fondo che il nostro ordinamento a ≠ di altri NON ha dettato pr generali con riguardo al negozio giuridico, ma una disciplina specifica per testamento, per matrimonio, per contratto…Però quella del contratto è davvero generale! quindi con taluni adattamenti può essere utilizzata anche per altri giuridici.

Siamo sicuri che i primi 4 testamenti contengano legati? esiste anche l’ istituzione di erede ex re certa Idea di fondo: una disposizione testamentaria che sembra un legato può essere considerata un’ istituzione di erede. L’ erede risponde dei debiti ereditari, il legatario NO quindi può fare molta differenza!

In concreto come si fa a capire che una disposizione testamentaria che sembra un legato è in realtà un’ istituzione di erede? Art 588 c2 cc dice che bisogna vedere se il testatore ha inteso quei beni come “quota”. Ma poiché non si può indagare sulla mente del testatore, bisogna trovare degli elementi, dei criteri:

• sicuramente NON si può far riferimento solo alla dichiarazione del testatore

• c’ è chi ha detto di far riferimento al valore del lascito: se è molto consistente deve essere considerato istituzione di eredema non convince perché comunque può esserci un legato di notevole valore (non è escluso a priori)

• non è decisivo neanche basarsi sul fatto che il testatore ha esaurito tutto il suo patrimonio con il suo lascito

bisogna solo interpretare il testamento! La giuri tende a sostenere un criterio tendenziale: quando un lascito ha ad oggetto categorie di beni (es. tutti i beni mobili), allora si può presumere che si tratti di istituzione di erede ex re certa, salvo che non risulti altrimenti dalla soluzione del caso.

NB. ipotesi di testamento costituito SOLO da legati, quindi il testatore esaurisce tutti il suo patrimonio senza eredi: c’ è chi ammette che sia possibile ≠ c’ è chi dice che un erede sia necessario e allora si aprirebbe la successione legittima (in quando l’ erede “serve”: deve rispondere dei debiti del defunto + c’ è l’ idea che l’ erede sia il “continuatore” del defunto quindi in certi casi potrebbe considerarsi una sorta di obbligo morale ad essere erede ad es. da parte dei figli).

Nel caso concreto: sembra che a T. vengano lasciati gli immobili / a M. il denaro sia pure con l’ indicazione di beni determinati potrebbero essere considerati istituzioni di erede, anche perché NON risulta che quei beni siano TUTTO il patrimonio del testatore.

Ponendo l’ ipotesi che siano istituzioni di erede ex re certa, senz’ altro sarebbero possibili salvo l’ ipotesi che la successiva istituzione di erede in favore di un altro soggetto sia fatta sotto forma di istituzione di erede unico.

quindi anche partendo dalla considerazione che NON siano legati quelli a favore di T. e M., NON sussiste la incompatibilità oggettiva!!!

Partendo dall’ idea che siano istituzioni di erede ex re certa, ci potrebbe essere incompatibilità soggettiva? Sarebbe lo stesso ragionamento fatto in precedenza, ovvero la ripetizione del testamento in favore di S.ma ipotesi cmq debole perché la ripetizione può essere fatta per moltissimi motivi (es. testatore è smemorato, ha perso il primo testamento, è incapace di intendere e di volere…)!

sia se si considerano come legati, sia come istituzioni di eredi, NON sussiste né incompatibilità oggettiva né soggettiva tra i testamenti in favore di T. e M. e quelli in favore di S. e quindi in ogni caso il legale di T. e M. li tranquillizza!

[Pareri sull’ Esame di Avvocato pag. 335 e seg. + commento del Prof. Zaccaria]

CASO 4:

In un piccolo palazzo nella zona residenziale della città sono siti soltanto 2 appartamenti: uno al primo piano, l’ altro al secondo entrambi di proprietà di Tizio, che abita al primo e ha fino ad ora tenuto libero il secondo. Tizio decide di vendere l’ appartamento sito al secondo piano a Caia, che ne diventa proprietaria. Tizio ha sempre trascurato di curare l’ androne del fabbricato e tutt’ ora continua a manifestare disinteresse a riguardo quando Caia gliene parla. Per la migliore conservazione del locale, in effetti, appare necessario provvedere alla tinteggiatura della parete e alla risistemazione della pavimentazione in alcuni punti. Caia decide di far eseguire i lavori durante le ferie estive quando Tizio è in montagna senza interpellarlo. Al ritorno di Tizio, Caia richiede una somma di ammontare pari alla metà delle spese che ha sostenuto delle quali ribadisce la necessità. Tizio nega il rimborso affermando che nessuna somma era dovuta in mancanza del suo previo consenso. Caia minaccia un’ azione giudiziaria per il recupero della somma e anzi assume che richiederà anche i danni per essere stata costretta alla spesa dall’ incuria di Tizio. Tizio si reca dall’ avvocato”.

Riforma entrata in vigore 18 giugno 2013 finalità dichiarate: [mio cc non aggiornato!]

• Elencazione non tassativa

• Rendere più snella l’ assemblea

• Consentire al singolo condomino di rinunciare all’ utilizzo delle cose comuni qualora ciò non determini squilibri e aggravi di spesa per gli altri

• Rendere più responsabile e trasparente la gestione/amministrazione condominiale

Che cos’ è il condominio? Istituto che rientra nel genere più ampio della comunione (Libro 3 titolo 7 capo 2). Il diritto di comunione è una quota di proprietà su una cosa indivisa. Il condominio è un complesso immobiliare con parti comuni (elencate in modo NON tassativo all’ art 1117 cc) e parti di proprietà esclusive, che sono piani o porzioni di piani.

Chi può pretendere cosa da chi? C. vuole ripetere pro quota le spese sostenute per la conservazione di parti comuni, nei confronti del condomino T.

Possibili risposte:

• Art 1123 cc (non modificato dalla riforma) salvo un accordo ≠, si fa una proporzione delle proprietà di ciascuno (tabelle millesimali). Ma ciò da per scontato che T. debba pagare. ma siamo sicuri che T. debba pagare?

• Art 1134 cc il condomino non ha diritto al rimborso SE NON ha fatto spese urgenti

• Art 1110 cc la stessa fattispecie disciplinata dall’ art 1134 cc. Materia di comunione. HA DIRITTO AL RIMBORSO

Quale dei 2 artt si applica? In entrambi i casi uno dei compartecipi sostiene spese per la cosa comune senza essere previamente autorizzato. In entrambi i casi può avere diritto al rimborso, MA CAMBIANO LE CONDIZIONI!

In base all’ art 1110 cc: TRASCURANZA

In base all’ art 1134 cc: URGENZA

cambiano i presupposti!

In concreto TRASCURANZA è l’ inerzia (=gli altri stanno fermi anche se ciò potrebbe non creare danno), l’ URGENZA è l’ indifferibilità senza danno (=se aspetto si verifica un danno).

Da pdv di chi richiede il rimborso conviene l’ art 1110 cc in quanto meno restrittivo!

Che senso ha mettere nel cc discipline ≠ per comunione(genere) e condominio(specie)? La motivazione che di solito viene addotta per chiarire la differenza è nella nozione stessa di comunione e condominio, in quest’ ultimo NON ci sono solo cosa comuni ma ci sono anche proprietà esclusive di piani o di porzioni di piani! E’ chiaro che il punto focale del condominio degli edifici sono le proprietà esclusive, le parti comuni sono serventi ≠ nella comunione il punto focale è la cosa comune. Quindi la possibilità di intervento nel condominio è minore perchè le cose comuni servono per la proprietà esclusiva.

Ci sono pronunce di Cassazione anche molto recenti (si continua a litigare su qst argomento) sia in un senso che nell’ altro:

• A prima vista verrebbe da applicare art 1134 cc per il criterio della lex specialis! poi si tratterebbe di verificare se nel caso concreto sussiste (c’ è diritto al rimborso) oppure no (non c’ è diritto al rimborso) il presupposto dell’ urgenza. C. ha tutto l’ interesse che si applichi art 1110 cc.

L’ art 1139 cc rinvia alle norme sulla comunione quindi rende evidente che la comunione è l’ istituto generale, che torna applicabile tutte le volte che NON c’ è una disposizione specifica.

Il caso però è già regolato: caso in cui un condomino fa spese sulle cose comuni quindi art 1134 cc! La particolarità di qst caso è che è un condominio con 2 soli condomini, ma qst particolarità è sufficiente per non applicare l’ art 1134 cc?!

22-10-2013

Cd “condominio minimo” laddove i condomini siano soltanto 2.

Nella comunione i beni comuni sono l’ oggetto immediato dei condomini ≠ nel condominio, il che giustifica un minor intervento degli individui.

• È stata sostenuta più volte anche dalla Cassazione anche la tesi dell’ applicabilità dell’ art 1110 cc. Bisogna fare leva sulla particolarità che ci siano solo 2 condomini. Ciò sul piano concreto determina l’ INOPERATIVITA’ DEL PRINCIPIO MAGGIORITARIO, che governa il funzionamento dell’ assemblea condominiale. Ma ciò NON significa che il condominio minimo non sia un condominio! Non si può negare che anche esso sia un condominio e quindi sottoposto alla disciplina del condominio degli edifici, però l’ impossibilità di applicare il pr maggioritario comporta l’ impossibilità di applicare gli artt relativi al funzionamento della assemblea!!! art 1134 cc risulterebbe inapplicabile! ≠ artt sempre sul condominio negli edifici che NON parlano del funzionamento dell’ assemblea sarebbero applicabili!

Si applicherebbe art 1110 cc perché l’ art 1139 cc rimanda alle norme sulla comunione in generale e allora qst ipotesi risulterebbe non espressamente prevista.

Secondo molti è una tesi ormai superata, non tanto per l’ inoperatività del pr maggioritario, che è fuori discussione, ma quanto per il fatto che si può dire che una maggioranza potrebbe non formarsi anche nel caso in cui i condomini fossero più di 2 (ad es. 4 partecipanti)! E quindi sarebbe necessario esprimersi all’ unanimità (=nel condominio minimo).

L’ ipotesi dell’ impossibilità di formare una maggioranza è espressamente prevista dal cc: art 1105 c4 ccpossibilità di ricorrere all’ autorità giudiziaria affinchè sia lei a decidere in Camera di Consiglio.

Allora si dovrebbe sostenere che anche il condominio minimo risulta disciplinato dall’ art 1134 cc!

Ratio dell’ art 1134 cc porta all’ applicabilità dell’ art 1134 cc perché cmq le porzioni comuni anche nel condominio minimo hanno funzione servente delle proprietà esclusive.

Ragionando in qst termini la Cassazione Sez Unite è intervenuta nel 2006 (sent 2046/2006) ha affermato che in ipotesi del genere di condominio minimo bisognerebbe basarsi sull’ art 1134 cc! Ma si è basata anche su altre motivazioni:

se si applicasse l’ art 1110 cc si crederebbe che il NUMERO DEI CONDOMINI rileva (e porta appunto all’ applicabilità di un art invece di un altro), ma non sempre il numero dei condomini rileva. Ipotesi in cui rileva sono: art 1129 cc (almeno 8), art 1138 cc (superiore a 10), art 1130bis c2 cc (assemblea può anche nominare oltre all’ amministratore anche un consiglio di condomini ove ci siano almeno 12 unità immobiliari) in generale il numero dei condomini rileva SOLO in alcune ipotesi. Quindi a qst punto: dato che il legislatore in alcuni casi ha attribuito rilevanza al numero dei condomini, se avesse voluto farlo per il condominio minimo, avrebbe potuto, dato che non l’ ha detto significa che non rileva e quindi si applica l’ art 1134 cc! (ma non è assurda nemmeno la tesi opposta!)

Applicando art 1110 cc è evidente che in qst caso C. avrebbe il rimborso pro quota in quanto risulta evidente la trascuranza di T.!

Applicando art 1134 cc in qst caso (poiché urgenza = in caso di attesa si verificherebbe un danno) la conclusione sarebbe che C. NON può ottenere nessun rimborso nemmeno pro quota (perché avrebbe potuto aspettare il ritorno di T. e non si sarebbe verificato alcun danno).

Di fronte alla trascuranza di T., C. cosa avrebbe dovuto fare? Avrebbe dovuto ricorrere all’ Autorità Giudiziaria in applicazione dell’ art 1105 c4 cc!

[Rivista Studium Iuris n. 5/2009 pag 532]

Ma: se si “ascolta” la sent Sez Unite, C. sarebbe oggetto di una ingiustizia = T. si vede un miglioramento / aumento di valore delle parti comuni senza che abbia contribuito con il rimborso (cioè si arricchirebbe a spese di C.).

Qst situazione può dare spazio a qualche rimedio: AZIONE GENERALE DI ARRICCHIMENTO (arricchimento senza causa)libro 4 artt 2041-2042 cc (fonti di obbligazioni non contrattuali da fatto lecito = altri due istituti: gestione di affari altrui e azione di ripetizione )

C. anche qualora NON ottenesse il rimborso pro quota, potrebbe esperire l’ azione generale di arricchimento!

Art 2042 cc parla di CARATTERE SUSSIDIARIO DELL’ AZIONE azione generale e sussidiaria che spetta SOLO laddove dove manchi un’ azione più specifica.

Si potrebbe dire che nel caso concreto manca un’ azione più specifica (in quanto manca l’ urgenza). Ma ciò non convince.

Però più in generale “sussidiarietà” ai sensi dell’ art 2042 cc può essere interpretata come:

• Concreta

• Astratta

La tendenza è a restringere l’ ambito di applicazione dell’ az generale di arricchimento sostenendo che sia esclusa anche dove ci sia un altro rimedio anche SOLO IN ASTRATTO e qui in astratto c’ è! Anche se poi in concreto si rivela inutile perché manca il presupposto dell’ urgenza! (art 1134 cc)

In entrambi i casi il diritto al rimborso sembrano specificazione dell’ istituto più generale della negotiorum gestium (gestione di affari altrui). Sia art 1110 cc sia art 1134 cc sono espressioni di questo istituto in quanto c’ è qualcuno che si occupa degli affari di qualcun altro.

Su qst materia continuano ad esserci controversie nonostante ci sia sent Sez Unite (che è altamente probabile che venga seguita).

CASO 5:

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