Diritto Civile2, Domande di esame di Diritto Civile II. Università degli Studi di Verona
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Diritto Civile2, Domande di esame di Diritto Civile II. Università degli Studi di Verona

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casi svolti di diritto civile in relazione alla disciplina civilistica del contratto e della responsabilità civile
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10 febbraio 2015 Bianca vol contratto (solo parti) Bianca vol responsabilità civile // Zaccaria (solo parti) Caso + teoria Su elearning svolgimento casi CASO 1 Tizio, noto architetto d'interni, recatosi alla manifestazione Expo Casa, posteggiava, chiudendola a chiave, la propria lussuosa automobile nel parcheggio della fiera gestito dalla società Alfa all'interno dello spazio chiuso delimitato da sbarre automatiche all'entrata e all'uscita. Una volta terminata la visita, Tizio, recatosi sul luogo dove aveva parcheggiato il veicolo per prelevarlo, constatava l'avvenuto furto del medesimo e rivolgeva pertanto richiesta di indennizzo alla propria compagnia assicuratrice Beta. Quest'ultima, dopo avere provveduto al pagamento dell'indennizzo in favore del proprio assicurato, assumendo che il furto doveva intendersi imputabile al comportamento colposo della società di parcheggio per omissione della doverosa vigilanza, conveniva in giudizio la stessa al fine di ottenere la restituzione dell'importo pagato secondo quanto consentito dall'art 1916 cc. Costituitasi in giudizio, la società Alfa, negava ogni addebito sostenendo in particolare che nel caso di specie doveva ritenersi essere stato concluso dalle parti un contratto di locazione di spazio adibito a pàrcheggio non implicante in capo alla società alcun obbligo di custodia e sottolineando come lo scontrino magnetico rilasciato all'utente comunque recasse sul retro l'indicazione "parcheggio non custodito" . Questione giuridica fondamentale: accertare rapporto gestore parcheggio e utente. Bisogna capire se all'interno delle obbligazioni che nascono all'interno del contratto di parcheggio vi sia anche l'obbligazione di custodire per restituire il veicolo. È questione fondamentale perche soltanto se si ritiene che da un contratto di parcheggio nasca una obbligazione di custodia per restituire, è configurabile una responsabilità del gestore di parcheggio per l avvenuto furto di veicolo. Com è disciplinato il contratto di parcheggio? È un classico esempio di contratto atipico, non disciplinato esplicitamente dalla legge ma frequentemente stipulato nella realtà socio-economica. Art 1322 c2: "Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico"--> bisogna capire che portata ha qst frase. Dottr e giuri si sono espresse che qst inciso richiede soltanto che non sia contro norme imperative, ordine pubblico e buon costume (interpretazione restrittiva). Mentre si tende a escludere l'interpretazione piú pregnante in cui si considera atipico il contratto non soltanto lecito ma anche socialmente utile. In termini generali il contratto atipico, poiche manca disciplina specifica da parte della legge, viene regolato dagli accordi concretamente intercorsi tra le parti e per tutto ciò che i contraenti non hanno espressamente previsto, la disciplina dei contratti generali e in via sussidiaria si applicano analogicamente le norme del tipo a l contratto atipico assomiglia di piu. Per il contratto di parcheggio l'alternativa fondamentale è contratto di locazione o di deposito. Una parte minoritaria della giuri di merito anni '90 riteneva che esso andasse disciplinato alla stregua di un contratto di locazione (artt 1571 seg) d'area mediante il quale il gestore del parcheggio si obbligherebbe a consegnare al locatore la cosa locata, mantenerla allo stato dell'uso convenuto e garantirne i, pacifico godimento durante la locazione ex art 1575 e non c è riferimento a obbligaz di custodire. Al giorno d'oggi nell'attuale realtà socio econ, la funzione econ sociale del contratto di parcheggio sarebbe la possibilità di parcheggia. Qst idea è confermata dalle concrete

modalità di svolgimento della vicenda: l'immissione del veicolo nei parcheggi automatizzati avviene in modo automatico! Manca un sogg che prende in custodia il bene. Se ritenessimo che si tratti di locazione d'area, le conseguenze sarebbero che non c'è alcun obbligo di restituire e poi nessuna responsabilità della società Alfa. Ci potrebbe essere una responsabilità del gestore, ex art 1578 c2 (vizi della cosa locata=area di parcheggio): "Il locatore è tenuto a risarcire al conduttore i danni derivati da vizi della cosa, se non prova di avere senza colpa ignorato i vizi stessi al momento della consegna" quindi da qst prospettiva se crolla un piano del parcheggio, ci sarà responsabilitá del gestore dell'area di parcheggio. Si contrappone la concezione maggioritaria secondo cui il contratto di parcheggio si configura come contratto di depisito ex artt 1766 seg. Obbligo di custodia in vista di restituzione con la conseguenza che ci sarebbe responsabilità contrattuale perchè costituisce inadempimento di una precedente obbligazione. Si dice che la funzione del contratto di parcheggio al giorni d oggi è quella di liberare il proprietario di un veicolo dia ogni preoccupazione + riguardo alle modalità automatiche, corrispondono ad una scelta organizzativa del gestore di parcheggio la quale non può aver l'effetto di far venire meno l'obbligo di custodia. Soprattutto la Cassaz qualifica come contratto di deposito, dalle sent ci si accorge che si cerca sempre di individuare nel caso concreto una sorta di livello minimo di chiusura del parcheggio (recintato in qualche modo) perchè solo cosi si può ragionevolmente pensare che rientri un obbligo di custodia del veicolo (mentre al contrario si pensa a contratto di locazione d area quando c è parcheggio libero). In qst prospettiva maggioritaria, quando nasce il vincolo contrattuale? Momento in cui si immette il veicolo all'interno del parcheggio, con il consenso esplicito o tacito del gestore. Contratto deposito = contratto reale = per essere perfezionato, oltre al consenso, si chiede anche la consegna della cosa. È necessario, perche sorga il vincolo, la consegna delle chiavi? No, perche la custodia non richiede la consegna delle chiavi. La mancata consegna delle chiavi impedisce soltanto al gestore depositario di usare la vettura che è una cosa normalissima, ex art 1770 cc: "Il depositario non può servirsi della cosa depositata né darla in deposito ad altri, senza il consenso del depositante" L'avvenuta chiusura a chiave del veicolo puo essere interpretata come una manifestazione di disinteresse o rinuncia alla custodia? No perchè è semplicemente un comportamento normalmente prudente del sogg se vuole sperare in un indennizzo dell'assicurazione. Aumenta la garanzia al furto ma non esclude l obbligo di custodia del gestore. Si è concordi che non vale lo schema classico proposta-accettazione ma la conclusione/formazione dell'accordo si forma con comportamenti concludenti, non c'è scambio di proposte, ma la predisposizione delle sbarre e delle tariffe che è una proposta, che da pdv giuridico é offerta al pubblico ex art 1336 cc: " L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta , salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi" L'offerta al pubblico è una proposta indirizzata ad una pluralità generalità indefinita di destinatari. Tradizionalmente va distinta dall'invito ad offrire perchè l'offerta al pubblico contiene già gli elementi essenziali del contratto, mentre se non contiene gli el essenziali è l'invito ad offrire. Es "vendo il codice" manca il prezzo, è invito ad offrire. Offerta al pubblico è anche diversa dalla promessa al pubblico ex art 1989 cc (è una di quelle fonti di obbligazioni diversa da contratto o fatto illecito) perche nell'offerta al pubblico il vincolo obbligatorio nasce quando è stata accettata, mentre nella promessa al pubblico l'obbligazione nasce nonappena la promessa è resa pubblica (es "do 1000 € a chi mi trova il cane").

L'offerta al pubblico si realizza con la predisposizione dell area di parcheggio e l esposizione della tariffa. Viene accettata mediante l immissione del veicolo. E cosi il contratto si perfeziona. Valore da riconoscere alle eventuali condizioni generali di contratto che il gestore di parcheggio depositario abbia predisposto allo scopo di esonerarsi da responsabilità?! L esclusione dell obbligo di custodia puo avvenire in 2 modi:

• In via diretta con clausola apposita "il parcheggio non è custodito" • In via indiretta o mediata, scrivendo "il contratto è un contratto di locazione

d'area" Il risultato finale è lo stesso:il gestore non risponde al furto di veicolo. Le condizioni generali del contratto es art 1341 cc, sono clausole contrattuali predisposte in modo unilaterale generalmente da un sogg imprenditore (predisponente) per disciplinare una serie indeterminata e indefinita futura di rapporti contrattuali. Clausole del genere sono efficaci a condizione che siano almeno conoscibili secondo la normale diligenza al momento della conclusione del contratto. Si è rilevato che qst obbligo di custodia dovrebbe intendersi nascere anche a dispetto di eventuali condizioni generali di contenuto contrario, perché è una modalità di conclusione del contratto troppo veloce che non consente all aderente di avere adeguata conoscenza di quella condizione generale. Inoltre tale clausola sembrerebbe contrastare con l affidamento legittimamente e concretamente fatto sorgere nell utente. Compressione dell autonomia contrattuale da evitare perche bisogna scrivere in modo chiaro che si tratta di contratto di locazione d area senza che vi sia custodia prima della conclusione del contratto. 11 febbraio 2015 Accertato che vi è responsabilità del gestore dl parcheggio, qual è l ampiezza di tale resp? Vi è anche nel caso di furti commessi verso oggetti contenuti nel veicolo? Quale valore va attribuito alle condizioni generali del contratto di parcheggio per furto degli oggetti lasciati in automobile? La società Alfa sarebbe respinsabile anche in qst caso? 2 ipotesi. Si potrebbe ritenere che quelle clausole siano VESSATORIE ex art 1341 c2: "In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria" Ma queste clausole sono disciplinate anche nel Codice del consumo, che richiede la DOPPIA FIRMA. Questa é una tutela inadeguata perche di carattere formale, qst doppia firma serve esclusivamente a richiamare l'attenzione sulla gravosità della clausola. E una volta apposta la doppia firma, è sufficiente perche essa si possa far valere e non si puo piu dire che è vessatoria. In realtà a seguito della Dir CE 93/13 sulle clausole vessatorie del consumatore, nel nostro ordinamento è stata attuata nel 1993 attraverso una iniziale "novellazione" del cc introducendo artt 1399bis (?)seg. Successivamente dal 2005 quando è entrato in vigore il Codice del Consumo (che è un TU), sono finite lì dentro agli artt 33 seg. Qui si ha una tutela non solo formale ma SOSTANZIALE, la clausola vessatoria é nulla, fuoriesce dal contratto ed esso rimane in piedi. Non è rilevante da pdv oggettivo la presenza di una condizione generale del contratto (richiesta invece dalla disciplina della doppia firma), ma è necessario che sia un contratto tra consumatore e professionista. Art 3 Cod Consumo definisce il "professionista" colui che conclude il contratto nell esercizio della sua attività

professionale o imprenditoriale / "consumatore" in negativo, ė il soggetto che conclude il contratto al di fuori dell esercizio della sua attività commerciale o imprenditoriale e quindi per definizione la sua finalità é privata o familiare. Il consumatore, a differenza del professionista, può essere soltanto la persona fisica. Qst delimitazione ha un suo senso perche una persona giuridica non puo perseguire uno scopo privato o familiare ma statutari e professionali. Un orientamento giuri ritiene queste clausole vessatorie. Secondo un altro orientam bisogna interpretare quella clausola come clausola diretta a delimitare l'oggetto del contratto di parcheggio, esclude la vessatorietà. Nel senso custodisco ciò che c'è dentro al parcheggio ma non ciò che c'è dentro alla vettura. Attualmente giuri ha entrambi gli orientamenti. Nessuno prevalente. La dottrina tende anch essa ad escludere la vessatorietà di clausole di questo tipo. + la dottrina ha anche precisato a sostegno della natura non vessatoria:

1. Modalità sorveglianza parcheggio, di solito molto ampi: sorveglianza IDONEA a sorvegliare il veicolo ma non idonea a sorvegliare l oggetto all interno del veicolo perche non è visibile

2. Ammontare del corrispettivo pagato di solito è esiguo e quindi non ricomprendere be anche gli oggetti all interno dei veicoli

È diffusa l affermazione che bisogna distinguere a seconda della natura dei beni lasciati nel veicolo per capire se c è una clausola di esclusione della resp o delimitazione dell oggetto. Considerate delimitavo dell oggetto della prestazione quando si tratta di oggetti la cui natura li rende del tutto estranei all automobile (es sciarpa sul sedile, telefono sul cruscotto...) // Esclusione della responsabilità quindi vessatoria quando riguarda oggetti che per la loro natura o struttura devono essere considerati parte integrante del veicolo, anche accessoria (es autoradio...) Art 817 cc pertinenze: "Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra" Quindi la società Alfa dovrebbe rispondere in linea di principio del furto subito. Ma art 1768 c1: "Il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia" E art 1766 c2 cc (?): Professionista deve avere diligenza superiore al padre di famiglia =comunque di diligenza si parla, anche se più intensa Per andare esente da responsabilità Art 1780 cc: "Se la detenzione della cosa è tolta al depositario in conseguenza di un fatto a lui non imputabile, egli è liberato dall'obbligazione di restituire la cosa, ma deve, sotto pena di risarcimento del danno, denunziare immediatamente al depositante il fatto per cui ha perduto la detenzione" Ma si richiede A causa non imputabile che vuol dire caso fortuito o forza maggiore. Qst due prospettive alternative per esenzione responsabilità: sufficiente dimostrare di essere stato diligente // necessario dimostrare che non è imputabile. Dibattito molto ampio. La giuri, allo scopo di andare esente da resp per furto, per gestore del parcheggio NON sarebbe sufficiente dimostrare che aveva messo la sbarra di chiusura. Molte sent richiedono di piu, ad es collegare il biglietto magnetico alla targa... A qst proposito, a livello legislativo si dice che il depositario puo andare esente dalla resp per furto SOLTANTO quando la cosa è stata sottratta con violenza o minaccia, oppure uando per le particolari modalità del furto (particolare destrezza) il depositario puo dimostrare assenza di colpa e perdita del bene è totalmente non imputabile. Caso deciso da Trib Verona anni '90 ha ritenuto del tutto imprevedibile il furto di una roulotte avvenuto di notte da parte di ladri che avevano sostituito altre due ruote al

posto di quelle tolte dal gestore del parcheggio, quindi esente da resp, proprio per evitare che venisse rubata la roulotte. Quindi dobbiamo ritenere che la società debba rispondere del furto di Tizio. Potrebbe fare leva sul corrispettivo di solito basso per attenuare la responsabilità? Art 1768 c2: "Se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore" Ma in qst caso, se pur costo esiguo, è comunque a costo oneroso e non gratuito. CASO 2 Tizio si reca da un legale al quale espone quanto segue. Egli è detentore in veste di conduttore di un appartamento adibito ad uso abitativo confinante con un terreno di proprietà di Caio. Qst ultimo ha conferito a Sempronio l' appalto per l'esecuzione dei lavori di scavo aventi una profondità di circa 3 metri sotto il libello del suolo e interessanti la parte di terreno posta al confine della casa abitata a Tizio. In conseguenza dei lavori di scavo una parete dell'abitazione di Tizio è crollata provocando la distruzione dell'arredamento ivi esistente con un danno di €8000. Tizio chiede al legale se sia esperibile una azione giudiziaria diretta di risarcimento dei danni. Il candidato assuma le vesti del legale illustrando motivato pare dei contenuti espressi. È chiaro e sicuro fin da subito che Tizio possa chiedere il risarcimento dei danni subiti. Dubbio c è sulle norme per fondare il risarcimento della pretesa risarcitoria. Tizio se agisse nella veste di conduttore per il danno rappresentato dal crollo della parete, la. Orma di riferimento sarebbeart. 1585. Garanzia per molestie: Il locatore è tenuto a garantire il conduttore dalle molestie che diminuiscono l'uso o il godimento della cosa, arrecate da terzi che pretendono di avere diritti sulla cosa medesima.--> molestie cd di diritto Non è tenuto a garantirlo dalle molestie di terzi che non pretendono di avere diritti, salva al conduttore la facoltà di agire contro di essi in nome proprio.-->molestie di fatto il conduttore ha un diritto personale di godimento sull'appartamento. Quindi ai sensi del c2 Rizio potrà benissimo tutelare il suo diritto personale di godimento sull'appartamento che in parte è crollato. In realtà la traccia induce a pensare che Tizio voglia esclusivamente chiedere il risarcimento solo riguardo al mobilio (8000€). Una seconda supposizione che si potrebbe fare è in quale veste agisce Tizio? Conduttore di appartamento ammobiliato o proprietario dei mobili? Se avesse agito come conduttore avrebbe ragionevolmente chiesto anche i danni della parete. Quindi non è sicuro, ma ragionevolmente agisce come proprietario dei mobili. Quindi in qst caso art 2043 cc sarà integrato dalla lesione del diritto di proprietà. Sicura è la responsabilità di Sempronio. Come puo essere affermata una eventuale responsabilità anche di Caio? 2 strade.

1. Art 2049: "I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti" sancisce la responsabilità del preponente. Si tratta di resp OGGETTIVA per fatto altrui cioe non viene richiesta sotto alcun profilo una colpa. + particolarità che non è prevista alcuna possibilità di prova liberatoria a favore del preponente (a differenza delle norme precedenti). La ratio di tale severità di qst norma è che si ritiene equo che colui che si avvantaggia di una attività lavorativa altrui sia anche tenuto a sopportare lo svantaggio del rispondere dei danni cagionati da tale attività. Qst forma di resp richiede però 3 presupposti:

• Sussistenza di rapporto di preposizione o subordinazione in virtù del quale il preposto agisce nell interesse del preponente + il preponente ha potere di direzione e controllo sul preposto

• Serve una qualche forma di collegamento tra svolgimento delle mansioni e commissione dell illecito, almeno che lo abbia agevolato. Rapporto di cd occasionalità necessaria.

• Commissione di un fatto illecito da parte del preposto • 12 febbraio 2015 • • • Ferma restando la responsabilità di Sempronio, Come può essere affermata una

responsabilità di Caio, che ha dati l'incarico? • -una prima possibilità per fondare la responsabilità di caio sarebbe quelle di

invocare art 2049 che sancisce la responsabilità del preponente per i danni cagionati dal preposto. Trattasi di responsabilità oggettiva(non é richiesta una colpa sotto alcun profilo )per fatto altrui. Nel caso dell'art 2049 c'é una particolarità ovvero la mancanza di prove liberatorie in favore del proponente e quindi é una responsabilità assoluta. La ratio é quella che colui che si avvantaggia di una attività lavorativa altrui allora é giusto che si sopportino anche gli svantaggi di questa attività.

• Tre presupposti richiesti perché operi la norma di cui all'art 2049 c.c su cui fondare la responsabilità del proprietario:

• 1. La sussistenza di un rapporto di preposizione o subordinazione in virtù del quale il preposto agisce nell'interesse del preponente e per il quale il proponete ha un potere di direzione e controllo nei confronti del preposto;

• 2. Nesso e rapporto tra lo Svolgimento delle mansioni da parte del proposte e il verificarsi del fanno, del fatto illecito. É necessario che lo svolgimento delle mansioni abbia ameno agevolati la commissione dell'illecito=necessario un rapporto di occasionalità necessaria.

• 3. Commissione di un fatto illecito da parte del preposto. • Art 1655 nozione di appalto • "L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei

mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro".

• Completa autonomia gestionale e organizzativa dell'appaltatore che contrasta e non può far configurare un rapporto di proposizione

• Nel caso di specie non sembra applicabile l'art 2049 per la mancanza del primo presupposto, ovvero di un rapporto di preposizione.

• Una prima ipotesi di configurabilità della responsabilità del committente é quella della culpa in eligendo, che sussiste tutte le volte in cui il committente abbia individuato un'impresa palesemente inidoneo a eseguire l'opera comminata. Altra ipotesi in cui é configurabile tale responsabilità si ha quando a livello contrattuale o di fatto l'appaltatore viene ridotto ad un mero esecutore delle direttive del committente(nudus minister voluntatis). Questi i due casi in cui é commisurabile anche una responsabilità del committente oltre che quella dell'esecutore.

• Tizio non potrà in nessuno caso richiamare l'art 2049 ma se vuole configurare la responsabilità del suo vicino dovrà dimostrare in via alternativa o che ci sia stata una colpa in negligendo o che Sempronio era in realtà un mero esecutore degli ordini di caio.

• Dalla traccia non si traggono queste circostanze quindi la conclusione nel caso di specie é che l'art 2049 non é applicabile.

• La via dell'art 2049 é preclusa.

• Come si può tentare di fondare la responsabilità del proprietario del fondo vicino per il danno commesso ?

• Un'altra strada può essere quella di richiamarsi all'art 840 c.c la proprietà del suolo si estende al sottosuolo e il proprietario può fare qualsiasi escavazione o opera che non rechi danno al vicino. Questo art é oggetto di due distinte interpretazioni.:

• -primo modo con cui leggere tale art: si potrebbe ritenere che questa norma altro non costituisce che un'applicazione particolare del più generale principio del nemine ledere

• =>in questo senso potrebbe deporre la mancanza all'interno di questa previsione di una sanzione per l'ipotesi in cui si siamo recati dei danni. Manca una sanzione all'interno di tale art giustificata dal fatto che tale norme rinvierebbe al 2043 c.c(risarcimento per fatto illecito: "Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".) . Implicitamente potrebbe essere richiamato tale art. In sostanza tale norma andrebbe letta come se dicesse che il proprietario può procedere con escavazioni non recando danno e se lo reca deve applicarsi l'art 2043. Critica: interpretando così la norma verrebbe svuotata di autonomo significato perché viene rimandata al significato dell'art 2043

• -altre sentenze propongono di leggere la norma in modo utile ovvero come norma che esprime la regola secondo cui il proprietario di un fondo sarebbe sempre responsabile dei danni derivanti dalle opere di escavazione indipendentemente dal fatto che queste opere o esalazioni siano state fatte da lui personalmente o commissionate a terzi. Con l'effetto di rendere responsabile il proprietario del terreno sempre e comunque, in quanto tale.

• Leggendo così la norma risulterebbe superata la regola per cui solo l'appaltatore deve rispondere dei danni recati(art 1655 c.c nozione di appalto).

• Il danneggiato, tizio, può invocare la strada dell'art 840 letto in modo utile dando però la prova di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito ex art 2043 c.c: oggettivamente dovrà dimostrare che si é verificato un danno, la lesione di una prioria posizione giuridica che nel caso di specie é la proprietà, che il danno é l'evento finale è il nesso di causalità tra l'evento e il danno; sul piano soggettivo bisognerà dimostrare la colpevolezza di colui che ha comminato i lavori.

• Si potrebbe provare a sostenere che l'attività di escavazione é un'attività pericolosa e quindi norma di riferimento é l'art 2050 c.c -respoanabilitá per l'esercito di attività pericolose. Presunzione di responsabilità in capo all'esercente l'attività pericolosa e quindi in capo a Sempronio, a meno che non dimostri di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno.

• Non é comunque sicuri che si tratti di una responsabilità per colpa presunta o responsabilità oggettiva. É maggioritaria lopinione che ritiene che l'art 2050 preveda una responsabilità oggettiva per cui bisogna dimostrare la gravosa prova che manchi il nesso di causalità tra la sua condotta e l'evento verificatosi. Mentre se si considera che l'art 2050 abbia natura di responsabilità per colpa presunta per esclude gal bisogna dimostrare di aver proceduto con diligenza.

• Nel caso di specie l'attività di scavo potrebbe essere ritenuta pericolosa guardando alle modalità di svolgimento dell'attività e anche il luogo in cui è stato svolto, ovvero a ridosso dell'abitazione di tizio. Primo elementi che può far propendere per la pericolosità di tale attività e altro elemento utile anche la profondità notevole dello scavo, ovvero tre metri.

• Nel caso di specie tizio può esercitare la sua pretesa risarciatoria nei confronti di caio ai senso dell'art 840 dimostrando gli elemento dell'illecito ex art 2043 e con la possibilità di richiamare l'art 2050 c.c sempre che si ritenga l'attività di scavo attività pericolosa.

• Questa responsabilità come si coordina con quella dell'appaltatore? • Bisogna ragionare in termini di solidarietà ex art 2055-responsabilità solidale

• C1. Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno.

• => tizio può chiedere l'intero • Bisogna però fare delle precisazioni: • Il titolo della responsabilitá di caio e di Sempronio é lo stesso? La reso abilità del

proprietario ex art 840; mentre la responsabilità dell'appaltatore l'abbiamo fondata o sull'art 2043 o sull'art 2050. I due responsabili rispondono a titolo diverso.

• L'art 2055 non richiede che i due responsabili rispondano allo stesso titolo quindi si può applicare senza problemi.

• L'art 2055 non richiede che i più soggetti responsabili abbiano tutti concorso alla materiale esecuzione del danno.

• C2 Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall'entità delle conseguenze che ne sono derivate.

• C3 Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali. • Molto probabilmente il regresso avverá per l'intero perché la colpa è le

conseguenze dannose sono tutte attribuibili all'appaltatore. Molto probabilmente caio riuscirà ad escludere qualsiasi sia colpa e quindi agirà per intero in regresso nei confronti del materiale esecutore del danno.

• • CASO 3 • • Tizio in data 10/01/08 conclude un contratto preliminare di vendita con Caio con

previsione della stipula del contratto definitivo in data 10/03/09 avente ad oggetto un terreno che Caio ingenuamente ritiene che sia di proprietà di Tizio per avere osservato quest'ultimo da una dozzina di anni esercitare di fatto su di esso pacificamente i diritti del prioritario. Nell'occasione caio corrisponde a tizio la somma di denaro stabilito a titolo di acconto. Nel novembre del 2008 Caio scopre che il diritto di proprietà sull'immobile spetta a Sempronio, fratello di Tizio. Il terreno in effetti si trova tra due fondi: l'uno di proprietà di tizio e l'altro di proprietà di Sempronio e quest'ultimo non aveva mai contrastato tizio allorquando questi aveva allargato la sfera del possesso ricomprendendo in esso il terreno intermedio di Sempronio.

• Caio decide di agire prontamente in giudizio chiedendo in via principale l'annullamento del contratto per vizio del consenso costituito da errore e in via subordinata la risoluzione del contratto stesso per inadempimento e chiedendo, altresì, la restituzione della somma versata e il risarcimento del danno subito avendo egli rinunciato ad acquistare un altro terreno di valore equivalente sito nella stessa zona di proprietà di Mevio, che lo ha venduto ad altri.

• Tizio si reca dal proprio avvocato per cercare una tutela. • • Le pretese di Caio sono fondate? • Si ricava dalla traccia che il terreno messo in vendita apparteneva a Sempronio

e non di Tizio. Caio non conosceva che il terreno non fosse di proprietà di Tizio. • La fattispecie che ricorre nel caso concreto un preliminare di vendita di cosa

altrui perché il terreno non é del promittente venditore. Altra caratteristica del caso di specie é l'ignoranza del promissario acquirente della reale titolarità del terreno.

• Non c'è una disciplina espressa del preliminare di vendita di cosa altrui però disciplina all'art 1478-1479 c.c la vendita di cosa altrui.

• Bisogna però fare una distinzione:

• -vendita di cosa altrui come tale effettuata dalle parti, cioè tanto il venditore quanto il compratore sono coscienti di ciò; é una vendita aventi effetti obbligatori.

• Normalmente la proprietà si trasferisce in virtù del semplice consenso, stipulando il contratto il bene già si trasferisce. Di regola opera il principio consensualistico.

• Consegna della cosa, procurare l'acquisto della proprietà della cosa al compratore("Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà dal titolare di essa" alternativamente si può immaginare che succeda che il venditore si adoperi affinché l'attuale proprietario trasferisca lui all'acquirente) e garanzia per vizi ed evizione.

• -diversa ipotesi in cui il compratore al momento della stipulazione del contratto non sia a conoscenza dell'altruità del bene e in questi caso si pone un'esigenza di tutela del compratore in buona fede ex art 1479. Possibilità per il compratore di chiedere immediatamente la risoluzione del contratto per inadempimenti del venditore ex comma 1=> tale vendita non é obbligatoria come quella dell'art 1478 ma é una vendita immediatamente traslativa del diritto che non può funzionare. Se il venditore scorretto riesce comunque a procurare la proprietà al compratore viene meno la possibilità di risolvere il contratto.

17 febbraio 2015 NB errore=falsa rappresentazione della realtà di fatto (errore fattuale) o di diritto (ignoranza o falsa conoscenza di una norma giuridica), vizio della volontà. Art 1428 peraltro non definisce l'errore, non c'è una definizione normativa. Errore motivo o errore vizio incide sul procedimento di formazione della volontà / errore ostativo invece la volontà si forma bene però è dichiarata male. I requisiti richiesti dal cc sono l'essenzialità e riconoscibilità e valgono per entrambe le tipologie di errore, non c'è diversità di disciplina. È annullabile il contratto stipulato da Tizio per errore? La risposta dipende dai requisiti dell'errore, appunto.

• Riconoscibilità, ex art 1431 L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. Si potrebbe sostenere che nel caso concreto sia riconoscibile, benchè la traccia non sia chiarissima.

• Essenzialità, ex art 1429 L'errore è essenziale: 1) quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto; 2) quando cade sull'identità dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso; 3) quando cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso; 4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto. È più problematico, si potrebbe ipotizzare che l'ignoranza della titolarità del bene possa integrare il n2. Pensava di acquistare un bene appartenete al legittimo proprietario ma in realtà era un bene altrui. Però cosa si intende per "qualità della cosa"? Generalmente si intende una caratteristica durevole della cosa stessa che può essere di fatto o di diritto e che è tale da incidere sul valore o sulla utilizzabilità del bene. Potrebbero quindi rientrare i vincoli a cui un bene risulti assoggettato, ma dovrebbe escludersi che tale dovrebbe essere considerata la TITOLARITÀ del bene. La titolarità in tanto quale del bene si ritiene non possa

considerarsi una essenzialità del bene ai sensi del n2. Qst è l'opinione comune. Comunque, se anche ritenessimo che la titolarità della cosa possa integrare una qualità essenziale della stessa, la applicabilità della disciplina dell'errore sarebbe comunque esclusa per la vendita di cosa altrui. L'ipotesi della vendita di cosa altrui è disciplinata all'art 1479. Qst disciplina di carattere specifico dovrebbe intendersi comunque prevalere sulla disciplina di carattere generale della annullabilità del contratto per errore, in virtù del pr di specialità. Tale conclusione è lesiva, svantaggiosa per il compratore? Il fatto di negare il cumulo dei due rimedi si risolve in un trattamento deteriore? Art 1479 riconosce non soltanto il diritto di poter chiedere la risoluzione del contratto, ma anche il risarcimento del danno / invece a disciplina dell'annullamento per errore finisce lì, non si possono chiedere i danni alla controparte --> quindi la disciplina specifica è più vantaggiosa + art 1479 non richiede i presupposti per l'esercizio del rimedio, non si deve dimostrare essenzialità e riconoscibilità --> ulteriore vantaggio. Tra l'altro non si deve nemmeno dimostrare la colpa del venditore, l'imputabilità dell'adempimento. Quindi il compratore non si trova in una sit deteriore perchè è in una condizione più favorevole sotto due pdv.

+ circostanza della ingenuità di Caio cioè errore non scusabile, potrebbe incidere sull'annullabilità per errore? No perchè, a patto che sia un errore riconoscibile, nel nostro ordinamento la eventuale inescusabilità dell'errore non incide. Quindi la pretesa di Caio in via principale NON è fondata perchè non c'è requisito essenzialità errore e anche se si ritenesse esserci, la disciplina dell'art 1479 dovrebbe applicarsi perchè speciale. Seconda pretesa esercitata da Caio in via subordinata, il fondamento normativo dovrebbe essere una Estensione analogica dell'art 1479 espressamente dettato per vendita di cosa altrui, al preliminare di vendita. Bisogna vedere se quei presupposti ci sono anche nel caso di specie,all'ipotesi di preliminare di cosa altrui. Qst ipotesi è dibattuta. I presupposti su cui si fonda la risoluzione del contratto ai sensi dell'art 1479 sono 2: sussistenza di un impegno traslativo in capo al venditore / inadempimento di qst impegno traslativo.

• Il promittente venditore di una cosa altrui dovrebbe ritenersi inadempiente già prima dello scadere del termine del contratto definitivo perche anche le obbligazioni che scaturiscono dalla vendita definitiva diverrebbero attuali nel momento stesso del preliminare. Chi stipula un preliminare si obbliga non solo al definitivo ma anche alle obbligazioni del definitivo. Prima tesi che porterebbe alla conclusione che art 1479 sia analogicamente applicabile anche al caso di specie. In qst senso vari giuristi tra cui Bianca e diverse sent. Tesi da cui si può rilevare che essa non tiene conto del fatto che ok in capo al promittente venditore è configurabile un impegno traslativo, però ignora il fatto che egli, a rigore, ha tempo per adempiere fino alla data del rogito notarile cioè il contratto definitivo! Fino alla data del definitivo il promittente venditore potrebbe riuscire ad acquistare il bene dal proprietario o fare in modo che l'acquisto venga indirettamente effettuato. Quindi secondo qst diversa prospettiva il promittente venditore non potrebbe essere ritenuto inadempiente fino a che non sia scaduto il termine del contratto definitivo.

• Orientamento contrapposto che risulta attualmente maggioritario in giuri, accolto da una pronuncia Cassaz Civ S.U. 18 maggio 2006 n. 11624.

Aderendo a qst tesi maggioritaria, dovremmo concludere che Caio può chiedere soltanto dopo la scadenza del termine fissato per il definitivo (10 marzo 2009), non immediatamente.

In realtà é una conclusione non pienamente condivisibile (nonostante S.U.) perchè è una questione più ampia. È un problema che costituisce specificazione di un più generale problema: vedere in termini generali se e quando un qualsiasi debitore può essere ritenuto inadempiente nonostante il termine previsto in suo favore non sia ancora scaduto. Normalmente si parte da art 1219 n2 (ipotesi di mora cd automatica o ex re) ipotesi del debitore che abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere, la conseguenza giuridica è che cade automaticamente in mora. Si ritiene che sia solo la dich scritta quella verta e affidabile, secondo una valutazione sociale. Se quindi qst è la ratio, potrebbe ritenersi rilevante anche l'ipotesi di una dich orale, purche accompagnata da comportamenti concludenti o tali da rendere suff seria l'intenzione del debitore di non adempiere! Qst norma non distingue però il caso in cui la dich scritta o orale sia stata resa successivamente alla scadenza del termine oppure prima della scadenza del termine. Quindi si potrebbe ritenere che qst norma operi in entrambi i casi, salvo stabilire se, nell'ipotesi che la dich sia avvenuta prima la scadenza del termine, la mora si automatica oppure dopo la scadenza del termine. --> la circostanza che la mora costituisca un ritardo qualificato dovrebbe portare a ritenere che nell'ip PRIMA della scadenza del termine, affinchè sia ritenuto inadempiente E SI VERIFICHI LA MORA AUTOMATICA, bisogna ASPETTARE LA SCADENZA DEL TERMINE. La necessità di attendere comunque la scadenza del termine può essere però in qualche modo superata richiamandosi all'art 1186 "decadenza dal termine" la decadenza dal termine si verifica in presenza di tre circostanze: debitore diventato insolvente / debitore ha diminuito per fatto proprio le garanzie che aveva già dato / debitore non ha dato garanzie che aveva promesso. Denominatore comune di qst tre sit ê che lasciano presagire con suff sicurezza che il debitore non adempirà quindi si legittima il creditore a... Qst norma di riferisce a quei soli tre casi, però si può desumere da qst norma un pr di carattere più generale secondo cui il debitore dovrebbe decadere dal termine tutte le volte in cui risulti ragionevolmente certo che alla fine non adempirà, al di là delle specifiche ipotesi previste. Uno dei casi si potrà ritenere la decadenza del debitore sarà proprio quando avrà effettuato dich scritta o orale di non voler adempiere. Quindi succederà che il debitore decade dal termine e verrà considerato inadempiente automaticamente, subito. Fin dal momento in cui ha effettuato la dich. Al di fuori del caso art 1219 n2, una folta verificata la decadenza dal termine, affinchè il debitore sia considerato inadempiente sarà necessario un atto di costituzione in mora da parte del creditore (cd mora ex persona) con la precisazione secondo orientamento giuri consolidato, tale atto potrebbe benissimo ravvisarsi nella stessa domanda di risoluzione del contratto. Qst pr si possono ricavare. Circa il caso concreto, il promittente venditore può ritenersi decadere dal beneficio del termine fissato per il definitivo tutte le volte in cui il futuro inadempimento appaia ragionevolmente certo fin dall'inizio. Quindi es nell'ipotesi in cui il promittente venditore abbia dich per iscritto di non voler adempiere, ipotesi in cui l'attuale proprietario del bene si rifiuti in modo definitivo di trasferire quel bene ecc... Se è decaduto dal termine perchè ha dich per iscritto si verifica la mora automatica. Invece in tutti gli altri casi (es caso in cui Sempronio dice a tutti che quel fondo se lo terrà per sempre lui) si riterrà necessario l'atto di costituzione in mora (che può ravvisarsi già nella domanda di risoluzione). 18 febbraio 2015 CASO 4 I coniugi, Tizio e Caia, noti professionisti, il 15/07/2005 decidevano di partire di notte per le sospirate vacanze insieme ai due figli Primo e Secondo di anni 16 e 17. A metà viaggio sul tratto Roma-Firenze, Tizio finiva in una grossa voragine posizionata in piena curva e provocata da un violento temporale avvenuti nei giorni precedenti. A

seguito dell'incidente Tizio e Caia riportavano ferite gravissime e nonostante ripetuti interventi chirurgici nel 5/2006 morivano mentre i figli se la cavavano con piccole fratture. Divenuti maggiorenni, primo e secondo, si rivolgono ad un legale per un parere facendo presente che la voragine non era segnalata e che ormai sono caduti in difficoltà economiche tali da non poter più proseguire gli studi in giurisprudenza. Il candidato, assunte le vesti dell'avvocato di primo e secondo, premessi i brevi cenni sulla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale rediga un motivato parere sulla questione evidenziando quali danni possono essere fatto valere in giuridico. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale qual'é la differenza? Responsabilità contrattuale é disciplinata dagli artt. 1218 ss ="Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile". Responsabilità extracontrattuale disciplinata all'art 2043 c.c ="Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno". Di regola il danneggiato che vuole ottenere risarcimento deve provare tutto e soprattutto la colpevolezza del danneggiante. Quindi le distinzioni riguardando: -l'elemento probatorio -1225 se il debitore é in colpa il risarcimento del danno é limitato solo ai danni prevedibili, mentre quelli imprevedibili é necessario il dolo. Tale norma opera solo in materia di responsabilità contrattuale perché ex art 2056(valutazione dei danni) che per la determinazione del risarcimento richiama precise norme lasciando fuori il 1225 c.c. Mentre in materia di responsabilità extracontrattuale sono risarcibili tutti i danni sia prevedibili che non prevedibili; -la disciplina della prescrizione:di regola la responsabilità extracontrattuale si prescrive in 5 anni; mentre quella contrattuale in termine di 10 anni. Quindi se ci sono i presupposti é più conveniente la responsabilità contrattuale; -risarcibilità del danno non patrimoniale. Fino al 2008(4 sentenze gemelle del 2008)si discuteva e si tendeva ad escludere che il danno non patrimoniale fosse risarcibile in sede contrattuale perché si rilevava la mancanza nel,a disciplina della responsabilità contrattuale di una norma simile all'art 2059. Le sez. un. Della cass. Hanno ritenuto risarcibile il danno non patrimoniale in sede contrattuale perché tutte le volte in cui venga leso un diritto tutelato costituzionalmente debba avere almeno una tutela minima indipendentemente dalla natura della responsabilità del danneggiante. Tradizionalmente si ammette un concorso delle due forme di responsabilità. Hanno presupposti diversi quindi possono concorrere nel caso concreto tutte le volte in cui un medesimo fatto é al tempo stesso inadempimento di una precedente obbligazione e lesivo di una posizione giuridicamente tutelata(es: soggetto trasportato da un taxista che fa un incidente provando una lesione al passeggero). Il danneggiato può scegliere quale strada intraprendere ma non può esser doppiamente risarcito perché la finalità é di riparare il danno causato e non a portare un ingiustificato arricchimento. Sez un. 2008 hanno rinnegato la possibilità del cumulo tra le due responsabilità perché dovrebbe essere vista come una sorta di espediente concesso pacificamente dalla giurisprudenza nel corso degli anni allo scopo di ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale anche in caso di inadempiente di una precedente obbligazione. Secondo le sez. un. Era solo un espediente volto ad ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale pur essendoci inadempimento anche di una precedente obbligazione. Le sez. un. Hanno quindi negato la regola del cumulo ma tale pronuncia é stata criticata in dottrina e poi nemmeno seguita dalle sentenze successive(é stata lasciata in un obiter dictum).

Rimane ragionevole lasciare al danneggiato la possibilità di scegliere quale strada seguire. Bisogna tenere presente questa pronuncia delle sez. unite senza darle però troppo peso per la poca importanza poi assunta dalla stessa. Quale natura giuridica dobbiamo dare alle pretese risarcitorie di Primo e secondo? É configurabile un'azione contrattuale di responsabilità o un'azione di natura extracontrattuale oppure un concorso delle due responsabilità? Innanzitutto la risposta alla natura giuridica da dare alle pretese é da rintracciare nella natura giuridica della strada. Possiamo ragionevolmente ritenere che l'incidente sia avvenuto in un tratto autostradale. Nelle ipotesi in cui si fosse trattato di una normale strada pubblica cosa ne sarebbe derivato circa la natura giuridica della responsabilità? non c'è un diritto di credito in capo all'utilizzatore della strada pubblica per cui la natura giuridica in capo al gestore della strada é di natura extracontrattuale. Possiamo ragionevolmente ritenere che si tratti di autostrada e quindi che rapporto c'è tra utilizzatore e gestore dell'autostrada? C'è un contratto atipico ma sinallagmatico perché nasce in capo al gestore l'obbligazione principale di fornire la fruizione del tratto autostradale e un'obbligazione accessoria di mantenere in un buono stato la strada mentre in capo all'utilizzatore di pagare il corrispettivo. Quindi sarebbe configurabile una pretesa contrattuale. É configurabile anche una pretesa extracontrattuale nel caso di specie? Alla luce delle sez. un. Del 2008 dovremmo escludere di per se la responsabilità extracontrattuale perché abbiamo già accertato la sussistenza della responsabilità contrattuale. Al di fuori di tale concezione é diffusa la tesi per cui é configurabile la despota bollita extracontrattuale del gestore delle autostrade mentre ciò che è discusso é il fondamento specifico di tale responsabilità ? da alcuni ricondotta all'art 2043 c.c e da alcuni fu sostenuto che il danneggiato doveva provare anche la presenza di un insidia o trabocchetto presente sul tratto autostradale(=non visibilità o pericolo(elemento oggettivo) + non prevedibilità del pericolo del medesimo da parte dell'automobilista( elemento soggettivo). La corte costituzionale, n. 156/99, fu chiamata a pronunciarsi su questo ulteriore elemento da provare che ha inizialmente ammesso la sua costituzionalità. Mentre con una sentenza della corte di cass. 3651/2006 si é esclusa la necessità di dare la prova di questao ulteriore requisito dell'insidia e del trabocchetto. Fondando la responsabilità sull'art 2043 rimane pur sempre la gravosa necessità di provare l'elemento soggettivo, ovvero la colpevolezza, in capo al gestore. L'art 2051( Danno cagionato da cosa in custodia)c.c potrebbe applicarsi? Il gestore di autostrade potrebbe ritenersi che abbia la custodia e quindi potremmo ritenere tale norma applicabile al caso di specie. Anche se inizialmente questa possibilità era esclusa poi a partire dal 2000 si é riconosciuta l'applicazionedella norma di cui all'art 2051 perché il suo fondamento é una relazione di custodia tra un soggetto ed un bene per cui si può applicare salvo la necessità di dimostrare che ci fosse la possibilità di custodire la cosa. Tale rapporto di custodia si tendeva ad escludere quando il bene di cui tratta era una cosa di notevole estensione è destinato all'uso generale e diretto da parte dei terzi. Il problema di verificare un effettivo potete di custodia non dovrebbe esser il nostro caso perché l'autostrada per la sua stessa natura deve essere sottoposto ad un controllo costante del gestore che può essere affermato per la sua stessa natura e per la corribilitá veloce su di essa. 19 febbraio 2015 Per sostenere la sussistenza della resp contrattuale bisogna per forza trovare un precedente obbligatorio tra le parti, ed effettivamente sorge un contratto tra gestore e privato attraverso un comportamento concludente (contratto non formale) poichè al giorno d'oggi il pagamento del pedaggio si considera una controprestazione.

Mentre è sicuramente non configurabile al giorno d'oggi il configuramento del pedaggio autostradale come una tassa. Primo e Secondo entrano in autostrada in veste di passeggeri, erano dei trasportati. Quindi di qst contratto che nasce tra l'utilizzatore e l'ente gestore dell'autostrada, sono parte anche essi? Parti contrattuali potrebbero essere considerati anche i trasportati perche sarebbe assurdo ritenere che l'ente gestore si impegnasse a mantenere l'autostrada solo per il guidatore! Dovessimo ritenere invece il contrario, per configurare una pretesa risarcitoria in via contrattuale in capo ai medesimi, ci sarebbe comunque un contratto con effetti protettivi a favore dei terzi, che non è disciplinato dal cc (a differenza da contratto a favore di terzi). È una figura creata dalla dottr tedesca, accolto anche nel nostro ordinamento. Tale contratto, concretamente, si ha tutte le volte in cui da un determinato contratto sia desumibile in qualche modo l'attribuzione al terzo di un diritto, non al conseguimento della prestazione principale come è nel contratto a favore do terzi, ma all'esecuzione del contratto con modalità e diligenza tali da evitare danni al terzo medesimo. Il terzo ha diritto a che il contratto venga eseguito in modo tale da non arrecargli danni e qst perche il terzo viene a trovarsi in una sit di vicinanza. Es è i sogg invitati da un amico ad una gita potrebbero essere considerati terzi protetti dal contratto di trasporto tra l'organizzatore della gita e il trasportatore. L'utilità pratica di qst figura è che l'obbligo di tenere un comportamento diligente che il debitore assume nei confronti del creditore, viene esteso anche nei confronti dei terzi protetti. Conseguenza finale che dovesse venire cagionato un danno al terzo nell esecuzione della prestazione principale, il terzo potrà avanzare una pretesa contrattuale risarcitoria pur non essendo parte del contratto ma solo protetto. Il terzo è e rimane un SOGG ESTRANEO al contratto e quindi non potrà chiedere la risoluzione per inadempimento ecc...puo solo chiedere il risarcim dei danni a titolo contrattuale. Comunque nel caso di specie si puo fare a meno di ricorrere a qst figura, perchè è sicuro che Primo e Secondo sono parti del contratto. Resp extracontrattuale: ex pr nemini laedere art 2043, ed ora non è piu richiesto l'onere probatorio ulteriore da parte del danneggiato dell'insidia o trabocchetto che era richiesto in passato. Possono essere alleggeriti ex art 2051? In passato si escludeva tout court l'applicabilità di qst norma. I presupposti pr sono: danno cagionato dalla cosa in custodia (non necessario che la cosa sia intrensicamente pericolosa, però il danno deve comunque derivare dalla cosa) + deve essere configurabile una relazione di custodia ra un sogg e la cosa. Qst relazione implica che sia effettivamente riscontrabile un potere di controllo di custodia effettivo del sogg sulla cosa. Tale potere viene ancora oggi negato dalla giuri quando si tratta di cose molto estese. Quindi pur riconoscendo in linea di pr l'applicabilità dell'art 2051, la giuri spesso esclude l'applicabilità perche ritiene non sussistente un potere di controllo effettivo. L'autostrada è una strada a percorrenza veloce e quindi è dovuta sicuramente una custodia costante e penetrante da parte del gestore, quindi sicuramente ci sono i presupposti dell'art 2051. L'effetto utile per Primo e Secondo sarebbe l'inversione dell'onere della prova, cioè non dovrebbero provare la colpevolezza del gestore (dovrebbero solo dimostrare danno cagionato e custodia). "Caso fortuito" ex art 2051 va inteso a seconda della natura che si vuole riconoscere a qst responsabilitá.

• Primo orientamento (in passato e ancora Bianca): forma di resp per colpa presunta. Il gestore andrà esente tutte le volte che dimostra la sua diligenza (prova liberatoria facile)

• Altro orientamento: resp oggettiva. Il gestore deve dimostrare l'interruzione del nesso di causalità tra la sua condotta e il danno quindi es che il danno è dovuto al fatto di terzo.

Duplice possibilità, sono configurabili entrambe le forme di resp ex 2043 / 2051. È la condotta gravemente non diligente del gestore che causa il danno in qst caso, non il temporale che pure è un caso fortuito. In qst caso non è configurabile alcun concorso colposo del danneggiato (es velocità tale da non poter frenate in tempo). Il concorso colposo del danneggiato è disciplinato dall'art 1227 e comporta diminuzione del risarcimento dovuto però ex c2 addirittura non c'è risarcim del danno nell'ip di danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando la comune diligenza. Ma nemmeno ciò ricorre nel caso di specie. Quindi art 1227 NON opera nel caso concreto. Quindi Primi e Secondo hanno diritto al risarcimento integrale. Conclusione: come avvocati, consiglieremo di optare per un concorso delle due responsabilità. Esperire le azioni risarcitorie sia a titolo contrattuale che extracontrattuale allo scopo di ottenere tutti i vantaggi possibili da qst domanda cumulativa, in particolare allo scopo di perdere la causa laddove ad es il giudice ritenesse prescritta l'az extracontratt. Da pdv prescrizione, la traccia non specifica alcunchè di certo, nom sono ravvisabili el idonei a far ritenere compiuto il termine decennale o quinquennale per la resp extracontrattuale (art 2947). Tuttavia potrebbe nascere un pericolo ex art 2947 c2 Per il risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli di ogni specie il diritto si prescrive in due anni quindi non è da escludere che il giudice ritenga applicabile il c2. C'è un orientamento che qst norma sarebbe applicabile tutte le volte in cui c è un nesso di causalità tra danno e circolazione del veicolo e nel caso concreto c'è. Quindi Primo potrebbe avere dei problemi, Primo ha 16 e quando vuole fare causa sono già passati due anni e la sua pretesa risarcitoria extracontrattuale è prescritta. Però la prescrizione, a differenza della decadenza, si può sospendere. 2942 n1 La prescrizione rimane sospesa: 1) contro i minori non emancipati e gli interdetti per infermità di mente, per il tempo in cui non hanno rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo o alla cessazione dell'incapacità; Si potrebbe quindi ritenere che Primo sia stato privo del rappresentante legale per un periodo di tempo, dato che i genitori sono morti. Sia az contrattuale che extracontratt consentono al danneggiato il ristoro di qualsiasi voce di danno. In seguito a Cassaz S.U. 2008 sent gemelle il danno non patrimoniale è pacificamente risarcibile anche se è contrattuale:

• L' inclusione di un diritto inviolabile della persona tra quelli protetti cost ne impone una tutela sul piano civilistico

• La forma minima di qst tutela è rappresentata dalla tutela risarcitoria. Sul piano extracontratt estesa anche al danno non patrimoniale

• Se la tutela risarcitoria estesa al danno non patrimoniale rappresenta la forma minima di tutela di un diritto della persona tutelato dalla Cost, non si vede perche la tutela medesima non debba essere riconosciuta anche sul piano contrattuale.

In alternativa, per fare entrare gli interessi non patrimoniali all'interno degli interessi tutelati dal rapporto obbligatorio, o si sarebbe potuta richiamare la buona fede (clausola generale) per sostenere che la bf è fonte di obblighi ulteriori che non sono tutelati dal dovere principale di prestazione / oppure si potrebbe ritenere sufficiente il dovere del debitore di adempiere con diligenza cioè senza arrecare danno. Danni risarcibili:

1. Danni per morte di un congiunto che i superstiti hanno subito direttamente in prima persona -> i superstiti li chiederanno iure proprio

2. Danni che i superstiti possono far valere in quanto sono subentrati mortis causa, nel diritto al risarcimento subiti dai genitori in prima battuta e trasferito a loro- > pretesa risarcitoria iure ereditario

Danni patrimoniali / danni non patrimoniali DANNI PATRIMONIALI IURE EREDITARIO: Danno emergente e lucro cessante sono le voci di danno patrimoniale. Come danno emergente (perdita patrimoniale è secca) si configura il VEICOLO (spese di riparazione...) + SPESE MEDICHE per il tempo in cui sono stati ricoverati. Lucro cessante (mancato guadagno) si può immaginare le OPPORTUNITÀ DI GUADAGNO PERDSE PER ESSERE STATI RICOVERATI IN OSPEDALE. DANNI PATRIMONIALI IURE PROPRIO: Danno emergente tipicamente si configurano EVENTUALI SPESE MEDICHE, SPESE FUNERARIE ecc.. A titolo di lucro cessante potranno chiedere le SOMME CHE I GENITORI AVREBBERO LORO CORRISPOSTO SE FOSSERO RIMASTI IN VITA A TITOLO DI MANTENIMENTO O ALIMENTI (diritto al mantenimento si intende fino a che non raggiunge indipendenza economica), però nell'ammontare di qst voce bisogna tener conto degli eventuali effetti favorevoli derivanti dall'eredità (compensazione). Compensatio lucri cum damno 24 febbraio 2015 Qual è il fondamento della antigiuridicità del danno? Che posizione giuridica è danneggiata? Due alternative:

• Lesione del diritto di credito al mantenimento, che essendo un diritto relativo è tutelato in maniera aquiliana

• Lesione del rapporto familiare o relazione parentale che sarebbe comunque tutelato dalla Cost (artt2,29,30,31)

-->La differenza di disciplina delle due ipotesi riguarda la legittimazione attiva: • Solo i figli, però bisogna dimostrare l'esistenza di un obbligo dei genitori • Allargamento della sfera dei legittimati attivi, che non saranno più i creditori in

senso proprio, ma anche quei congiunti che pur non essendo beneficiari di alcuna sovvenzione da parte della vittima, risultino privati in seguito alla morte del congiunto di futuri benefici che il defunti avrebbe presumibilmente corrisposto loro se fosse rimasto in vita anche al di là della configurabilità di un obbligo giuridico in tal senso (es mance nonni)

--> pdv danni iure proprio, Primo e Secondo potranno ottenere una discreta somma di denaro e sicuramente idonea a consentire di continuare gli studi. DANNI NON PATRIMONIALI sono quelli derivanti dalla lesione di interessi nom economici del sogg. Sent gemelle 2003 Cassaz seguite da una sent della Corte Cost, hanno prospettato una nuova lettura costituzionalmente orientata del danno non patrimoniale quale quello dell'art 2059. Al suo interno vengono ricondotte tre grandi voci di danno non patrimoniale risarcibile, ai sensi dell'art 2043. Voci di figure di danno non patrim:

1. Cd danno morale è patema d'animo, sofferenza psichica che non deve sfociare in una malattia, cagionato dall'illecito. Risarcibile originariamente soltanto nei casi previsti dalla legge ordinaria(caso più frequente era la commissione di un reato). In seguito a qst sent ê risarcibile più ampiamente, tutte le volte in cui sia ravvisabile la lesione di un diritto inviolabile della persona contemplato o garantito dalla Cost.

2. Danno biologico in senso stretto è lesione della integrità psico fisica (riferimento art 32 Cost)in sè e per sè considerata, in quanto tale. Qst orientamento accolto anche da giuri e da Codice delle assicurazioni private (dlgs 109/2005artt

138-139). Per essere risarcibile deve essere suscettibile di accertamento medico legale. Concetto di salute molto ampio.

3. Danni derivanti dalla lesione di diritti inviolabili della persona garantiti dalla Cost diversi dal diritto alla salute (es danno derivante dalla lesione del rapporto parentale). Cd danno esistenziale.

È stato detto che il danno non patrimoniale va sempre inteso come un cd danno conseguenza e non può mai essere considerato danno evento. Non puo ritenersi esaurito nel solo danno evento. Danno evento = lesione del diritto cost tutelato, antigiuridicità / Danno conseguenza = effettiva diminuzione o privazione di un valore di natura personale del soggetto. Deve essere provato dal danneggiato. Es Tizio coniugato con Caia, dopo 5 anni vuole liberarsi della moglie. Un giorno viene investita e uccisa. Il marito puo vantare un diritto al risarcimento per danno evento, ma non è detto anche danno conseguenza. La prova puo essere di qualsiasi tipo (spesso presuntiva). Qst lettura è stata confermata dalle quattro sent gemelle del 2008, che hanno fatto alcune precisazioni. Quelle tre voci di danno vanno intese a fini meramente descrittivi perche il danno non patrimoniale va considerato come una categoria unitaria. Danni non patrimoniale di carattere futile o non serio non sono risarcibili. Poichéè categoria unitaria, parimenti unitaria dovrebbe essere la sua liquidazione quindi dovrebbe avvenire non mediante sommatoria delle singole voci, ma bisognerebbe individuare la voce di danno con la figura più idonea a descrivere la perdita subita dal sogg e poi adeguare e correggere l'ammontare in relazione alle circostanze del caso concreto, per tenere conto della perdita complessivamente subita dal danneggiato. Iure ereditario--> configurabile in capo a Tizio e Caia un danno morale? Si, un patema d'animo per tutto il periodo in cui dopo l'incidente sono rimasti in vita. Ci sono entrambi i presupposti (reato gestore autostrada/lesione diritto alla salute). Quindi danno morale in line di pr risarcibile, pero c è anche danno biologico quindi ci sarebbe problema di sovrapposizione. Quindi si risarcisce il danno biologico, tenuto conto che c'è stata anche la sofferenza del danneggiato. Bisogna anche concretamente provarla la sofferenza del sogg. Il danno morale soggettivo ê normalmente non esattamente quantificabile nel suo ammontare, il criterio equitativo da parte del giudice ha il suo riferimento normativo nell'art 1226, espressamente richiamato dall'art 2056. È risarcibile il danno da morte immediata?orientamento Cassaz tradizionalmente escludeva tale risarcibilità. Si diceva che la morte immediata comporterebbe la perdita della capacità giuridica della vittima quindi l'impossibilità per la vittima di acquistare dal proprio patrimonio il diritto al risarcimento del danno + risarcim danno ha funzione riparatoria reintegrativa della perdita subita (restitutio in integrum) ma nella ipotesi di morte immediata o quali, la morte si perde e non può essere restituita nemmeno agli eredi + bene vita è tutelato al max livello dal pdv penale e la sanzione penale è la massima forma di reazione dell'ordinamento all'illecito. In senso contrario, qst argomenti sono stati superati dalla dottr e da alcune sent di merito: in realtà sarebbe sempre possibile da pdv logico e clinico escludere una perfetta o totale contemporaneità tra lesione e successiva morte quindi sarebbe configurabile uno spazio di tempo in cui il sogg leso acquista il diritto al risarcim e poi lo trasferisce agli eredi. Morte è intesa come la cessazione irreversibile dell encefalo, che in soli due casi è considerata immediata cioè in caso di decapitazione e spappolamento del cervello + la restitutio in integrum non è possibile nemmeno in casi in cui la lesione del bene salute determina danno irreparabile + ci potrebbero essere casi in cui la tutela penale non opera (vuoto di tutela). Poiche danno tanantologico non è risarcibile, per il danneggiante sarebbe piu conveniente uccidere qualcuno che provocare lesioni. Danno biologico terminale (non parrimoniale) ritenuto risarcibile in tutte le ip in cui tra le lesioni e la morte sia intercorso un apprezzabile lasso di tempo (danno cd cronometrico, criticato per l'indeterminatezza e il larghissimo arbitrio che si lascia al giudice). Quindi il danneggito avrebbe diritto al risarcimento di un danno biologico di

invalidità temporanea, determinato dal bene vita. Danno che pur cronologicamente limitato, ê di carattere molto intenso. Il sogg puo anche non essere consapevole. Danno da agonia o catastrofico (non patrimoniale) si ha nell'ipotesi in cui la vittima delle lesioni abbia atteso lucidamente la fine della propria vita. Risarcibile anche nel caso di morte quasi immediata. Sez Unite lo hanno qualificato come danno morale soggettivo. Affinche sia risarcibile, diversamente dal danno biologico terminale, è richiesta la consapevolezza e lucidità del sogg, a meno che ritenerlo consistere in una distruzione della coscienza o riduzione o squilibrio della capacità intellettiva della vittima. Sent 23/01/2014 ritenuta risarcibile la perdita dalla morte immediata del sogg. Da qst sent il danno da morte immediata è stato configurato come l'unico caso di danno non patrimoniale evento. È l'eccezione che conferma la regola. Ordinanza Cassaz Civile 04/03/2014 alla luce del contrasto giuri tra orientamento precedente e qst rcente, ha rimesso alle Sez Unite la decisione sul punto , siamo ancora in attesa. 25 febbraio 2015 Oggi il danno morale soggettivo (patema d'animo) è risarcibile:

• Nell'ipotesi in cui ciò è previsto dalla legge (caso tipico reato nel cp) ordinaria • Quando vi sia lesione di un diritto inviolabile della persona garantito dalla Cost,

anche in assenza di reato In qst caso entrambi i presupposti. La risarcibilità del danno da morte immediata non è ancora sicuro, ciò non toglie il sorgere in capo di Tizio e Caia la nascita di una pretesa risarcitoria non tanto alla perdita del bene vita ma alla lesione del bene salute (danno biologico terminale). Lesioni 15 luglio 2005/morte maggio 2006, non problemi a riconoscere tale risarcibilità per danno biologico terminale, che può essere fatto valere iure ereditario. Il danno biologico deve essere provato, di regola si richiede l'accertamento medico legale (che nel nostro caso non è difficile perché dalla traccia risulta che sono stati ricoverati e sicuramente ci sarebbero cartelle cliniche, referti ecc....). La voce del danno biologico include un po' tutte le voci di danno non patrimoniale, qui entrano in questione delle tabelle predisposte (Tribunale di Milano e codice delle assicurazioni provate), i quali valori sono flessibili in base a diversi fattori es l'età del sogg. Il sistema tabellare garantisce una parità di trattamento e una personalizzazione della pena in relazione al caso concretamente verificatori, quindi ciò è d'aiuto per la liquidazione del danno biologico. Il giudice non deve limitarsi alla sommatoria di tutti i danni. Qui il cuore del danno è il danno biologico terminale (grave lesione del bene salute), che poi il giudice puo un po aumentare tenendo conto del patema d'animo. Unico danno non patrimoniale aumentato allo scopo di tenere conto anche del patema d'animo. Iure proprio-->Primo e Secondo a titolo personale come danni non patrimoniali, può essere configurabile il danno morale soggettivo cioè patema d'animo provocato dalla morte dei genitori, infatti la giuri lo riconosce sempre nei confronti dei più stretti congiunti della vittima (quando muore un sogg della famiglia nucleare intesa come coniuge genitori figli fratelli). Per altri sogg la giuri lo riconosce con più cautela (es morte dei nonni per nipoti non è escluso, ci può essere risarcim se si dimostra un forte legame affettivo). Presupposti: omicidio genitori+cd diritto alla solidarietà familiare garantito a livello cost. "Piccole fratture" configurano un danno biologico. Accertamento medico legale richiesto non è problematico. Se dovesse derivare una forma di depressione patologica, anche se dalla traccia non risulta, anche esso potrebbe essere risarcito sub danno biologico come lesione del diritto salute. Nel nostro caso i figli ootrebbero lamentare anche un danno da lesione di un diritto inviolabile della persona diverso dalla salute, in particolare diritto alla solidarietà familiare. Esso può essere ancorato agli artt 2,29,30 Cost. Diritto inviolabile della persona ad intrattenere rapporti familiari che viene leso, o meglio Primo e

secondo subiscono la privazione dei diritti, danno non patrimoniale, peggioramento della loro vita a seguito della morte dei genitori. Per la prova vale regola generale per cui è ammesso qualsiasi mezzo (spesso r). La liquidazione di qst danno avverrà anche essa in via equitativa, il giudice deve tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto. Riguardo qst voce di danno non ci sono tabelle in senso proprio. Il giudice deve soprattutto valutare l'intensità del legame fam, eventuale sit di convivenza, consistenza del nucleo fam. Il giudice deve individua la voce di danno piu vicina alla perdita subita per poi adattarla a tutte le altre circostanze e perdite ulteriori. La voce di danno base per i danni iure proprio potrebbe essere proprio qst ultima cioè il danno da lesione del rapporto parentale, al quale potrà aggiungersi il patema d'animo. Un'ulteriore voce di danno potrebbe essere "danno da vacanza rovinata":nocumento per non aver potuto godere di una possibilità di svago difficilmente ripetibile. Giuri è pacifica sul ritenere tale danno un danno non patrimoniale. Però discusso sul come vada inquadrato all'interno della solita tripartizione della Cassaz Sez Unite.

• Alcuni ritengono che sarebbe risarcibile perché integrerebbe la lesione di un diritto inviolabile della persona cost garantito -> non convincente perche non c'è un fondamento cost solido e certo. Unico è art 36 c3 Cost riconosce diritto alle ferie annuali retribuite però è riferito al solo lavoratore subordinato (ambito ristretto) e anche accettandolo, Tizio e Caia sono professionisti

• Altri, tesi preferibile e confermato da Sez Unite 2008, costituisce una ipotesi di danno morale soggettivo quindi patema d'animo, sofferenza psichica per la perdita delle vacanze. Previsione nel cd Codice del Turismo in cui sono trasferite disp di derivazione europea, in cui art 47 c1 prevede la risarcibilità del danno da vacanza rovinata. Però tale art richiede i presupposti per l'applicazione di quella disciplina, in particolare che si sia in presenza della vendita di un pacchetto turistico da parte di un tour operator. Non semba ricorrere nel caso di specie, però inteso come danno morale sogg può comunque essere risarcibile perche si è comunque in presenza di un reato (cfr presupposti danno morale sogg).

Non è una ulteriore voce di danno che si aggiunge, ma è danno morale soggettivo, già risarcibile in qst caso, quindi non è un nuovo danno morale sogg da danno da vacanza rovinata , ma semplicemente è un el che il giudice tiene conto per aumentare l'ammontare. La vacanza rovinata era sia dei genitori che dei fogli quindi se ne deve tenere conto sia iure ereditario che iure proprio. CASO 5 "Il 1 febbraio 1997 Tizio, celibe, trasferiva all'amico Caio il fondo corneliano in comune di Roma per il prezzo di Lire 100milioni, con facoltà di riscatto da esercitarsi entro i tre anni successivi e con il patto che qualora nel frattempo il terreno fosse divenuto edificabile, sarebbe stata dovuta per il riscatto una maggiorazione di prezzo di ulteriori 100milioni. Caio decedeva il 31 gennaio 1999 dopo avere istituito come eredi universali in parti eguali, i figli Mevio e Filano; nel testamento disponeva altresì la proroga della facoltà di riscatto in favore di Tizio per un ulteriore periodo di due anni. Il 15 gennaio 2000 veniva approvato il nuovo piano di fabbricazione di zona e l'area suddetta (fondo corneliano) diventava edificabile unitamente al limitrofo fondo tuscolano in comproprietà tra Sempronia, all'estero e irreperibile e Tizio. Tizio si accordava allora con la Alfa spa con sede in Roma per:

• Cedere a qst ultima il fondo tuscolano del valore di 500milioni, avendone in cambio senza conguaglio l'intero ultimo piano consistente in due appartamenti della palazzina che la società Alfa intende costruire sul fondo suddetto (bene da attribuire esclusivamente a se stesso)

• Trasferire alla società Alfa spa il diritto di riscattare da Filano la quota di sua spettanza del fondo corneliano, la superficie corrispondente alla quale è essenziale allo scopo di poter procedere alla costruzione programmata

Tizio e il legale rappresentante della società Alfa si recano dal notaio chiedendogli di predisporre l'atto idoneo al loro scopo". Vendita con patto di riscatto disciplinata da artt 1500seg e con essa il venditore si riserva il diritto di riavere la proprietà della cosa entro un tempo determinato, restituendo il prezzo e rimborsando le spese sostenute dal compratore. Il venditore si garantisce la possibilità di riacquistare il bene. Il riconoscimento legislativo si fonda sulla esigenza di tutelare l'interesse del venditore che voglia attualmente disporre di un proprio diritto, ma che ritenendo di averne nuovamente bisogno in futuro, si riserva la garanzia di riaverlo indietro. Il compratore ottiene comunque la possibilità di utilizzare un bene per un periodo di tempo, dietro pagamento di un prezzo che normalmente è inferiore rispetto al prezzo di mercato del bene. Controversa è la natura giuridica del patto di riscatto. Due tesi:

1. Tesi tradizionale: il riscatto andrebbe inquadrato nello schema della condizione risolutiva potestativa apposta alla vendita, dove l'evento dedotto in condizione sarebbe dato dalla dichiarazione di riscatto da parte del venditore con rilevanza di semplice fatto volontario (non natura negoziale) che avendo efficacia retroattiva, determinerebbe il rientro del bene nel patrimonio del venditore con effetti anche nei confronti dei sub acquirenti. Condizione soggettiva potestativa (dipendente da un fatto del sogg a cui spesso è sotteso un interesse apprezzabile) o, secondo alcuni meramente potestativa (dipendente dalla mera volontà del sogg). Meglio potestativa. Art 1355, la conseguenza è che se c'è una condizione meramente potestativa, è nullo il contratto!ma solo se si tratta di comdizione sospensiva! (l'impegno non sarebbe serio) ma problemi di nullità non ci sarebbero con condizione meramente potestativa risolutiva, perché è pacificamente ammessa quindi in ogni caso art 1355 non violato.

2. Altra tesi autorevole che ha fatto leva sulla espressa qualifica legislativa del riscatto come diritto ad riavere la possibilità ex art 1500. Sarebbe incompatibile con la posizione soggettiva in cui viene a trovarsi il contraente sotto condizione. L'alienante sotto condizione risolutiva viene a trovarsi in una condizione di aspettativa di diritto. Quindi si è proposto di qualificare il riscatto come diritto potestativo di recesso dal contratto di compravendita.

->alternativa aperta, no orienatmento prevalente su altro Nb. Diritti potestativi=il sogg titolare può determinare una modificazione relativamente a una determinata sit giuridica in cui è coinvolto un altro sogg, senza che qst ultimo possa fare alcunche e senza che possa opporsi. Quindi modificazione della sit giuridica per effetto della sola volonta del sogg titolare. In quanto patto accessorio alla compravendita, si ritiene che il patto di riscatto dovrebbe avvenire contemporaneamente alla conclusione del contratto principale, con la conseguenza che se fosse successivo si tratterebbe di una promessa di retrovendita. Essa sarebbe un contratto preliminare unilaterale i virtu del quale il compratore si obbliga a rivendere il bene che ha acquistato al venditore. Differenza patto di riscatto e di retrovendita è da pdv degli effetti: riscatto efficacia reale traslativa, retrovendita efficacia obbligatoria. Il patto di retrovendita non dovrebbe essere opponibile ai terzi per he ha efficacia solo inter partes. L'eventuale inadempimento del patto di retrovendita da luogo a conseguenze di tipo risarcitorio, salvo eventualmente conseguenze ex art 1932. È valido e ammesso anche un patto di riscatto contenuto in un atto separato e successivo sulla compravendita a condizione che la volontà fosse già maturata al momento della stipulazione della compravendita. Patto di riscatto carattere accessorio, la accessorietà comporta che esso debba avere la stessa forma della compravendita (forma scritta). Patto di riscatto ha efficacia reale quindi puo

essere fatta valere anche nei confronti dei terzi subacquirenti, ex art 1504. Pdv opponibilità, se si tratta di vendita di beni immobili, bisogna scrivere nei registri immobiliari sia il patto di riscatto sia la successiva registrazione (pubblicità) / se si tratta di beni mobili, non sarà opponibile a chi ha acquistato in buona fede senza conoscere il patto di riscatto. La sit di incertezza su titolarità del bene è corretta da termini fissati per poter esercitare l'esercizio di patto di riscatto. 2 anni per vendita beni mobili e 5 per immobili. Termini massimi legali che valgono anche nelle ipotesi in cui sia stato previsto un termine convenzionale superiore e anche quando non era previsto nessun termine. Come si esercita il patto di riscatto? Occorre dichiarazione di volonta del venditore, ma anche restituzione del prezzo al compratore e rimborso spese sostenute per il contratto es spese per la trascrizione se si tratta di vendita immobiliare ecc...non devono invece essere restituite le spese sostenute per la cosa (cioe devono essere rimborsate ma non incidono sul diritto di riscatto). La mancata restituzione delle spese per la cosa consente solo al compratore la ritenzione della cosa. 26 febbraio 2015 CASO 6 Contratto di assicurazione fideiussoria. Alfa e Beta stabiliscono che la prima impresa assume in garanzia di un debito di Beta. Gamma è il creditore di Beta, rapporto obbligatorio. Sulla base di tale rapporto, Alfa e Beta stipulano un contratto. Art 1957 contratto di fideiussione. Il contratto di assicurazione fideiussoria è un contratto tipico? No, non c'è una disciplina organica di qst tipologia contrattuale. Tuttavia ci sono singole disp che per alcuni profili richiamano qst figura o la danno per presupposta. Nella prassi è un contratto molto diffuso, prevalentemente come strumento di garanzia. È anche un contratto a cui il legislatore fa riferimento espresso soprattutto per quanto riguarda le operazioni contrattuali che vedono coinvolta la PA (es appalti pubblici). Le assicurazioni fideiussorie sono viste come strumenti di garanzia dei privati davanti alla PA. L.348/1982 art1 in tutte le ip in cui è richiesta la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o di altro ente pubblico, qst puo essere costituita da polizza fideiussoria rilasciata da una impresa di assicurazioni abilitata dall'esercizio del ramo cauzioni. Codice degli appalti 2006 art75 prevede che l'offerta, in presenza del bando di gara, dell'impresa deve essere corredata da una garanzia che deve essere prestata sotto forma di cauzione o fideiussione. La fideiussione a scelta del contraente puo essere bancaria e assicurativa. Codice delle assicurazioni private 2005 art1 prevede tra altre cose che imprese di assicurazioni prestano le loro att nell'ambito anche del ramo cauzioni, suddiviso in due tipi cauzioni dirette e indirette. La polizza fideiussoria è indiretta. +altre previsioni es materia tributaria... La terminologia evidenzia come vi sia una equiparazione almeno funzionale tra cauzione e fideiussione assicurativa (o assicurazione fideiussoria). Cauzione=patto in funzione di garanzia, precisamente il temine piu corretto sarebbe deposito cauzionale. Si tratta di deposito irregolare con funzione di garanzia. Deposito funzione di garantirsi la custodia di un bene per un dato periodo di tempo con obbligo di restituzione e, salvo che non sia gratuito, di corrispettivo . Quando ha oggetto somme di denaro o cose fungibili, il deposito è irregolare perche determina il passaggio della proprietà delle cose depositate (normalmente non è così, il depositario è tenuto a restituire idem re cioe la stessa cosa). Nel deposito irregolare c'è obbligo di restituire il tantundem eiusdem generis et qualitate ed è disciplinato dal codice all'art 1782 e ha forti affinitá col mutuo. Se però viene fatto in funzione di garanzia, non è più deposito in senso tecnico, è quello che si chiama normalmente cauzione. Si ritiene

che si possono applicare anche le norme sul deposito, ma solo per alcuni aspetti, però la causa non è quella del deposito. Il deposito è contratto reale quindi richiede la consegna della cosa. Anche cauzione contratto reale. Proprio perche contratto di garanzia, presenta affinitá con il contratto di pegno irregolare. Art 1851 ambito del contratto di anticipazione bancaria, si detta una norma sul pegno irregolare applicabile anche fuori da tale contesto. Il deposito cauzionale è fondamentalmente un pegno irregolare. Del deposito ha solo la modalità di formazione, ma pdv causa è di garanzia. Si Possono applicare le norme sul pegno in quanto applicabili. La cauzione è una garanzia forte per il creditore da pdv economico. Però ha un limite: quando le somme da depositare a tit di garanzia sono molto elevate, perche si tratta di immobilizzarle, innanzitutto bisogna averle come liquidità al momento della stipulazione dell'appalto. Il difetto è che comporta una immobilizzazione di ricchezza per un tempo spesso molto lungo. Poco appetibile come strumento pur essendo garanzia piu forte di fideiussione. La assicuraz fideiuss puo rappresentare un equipollente funzionale della cauzione perche normalmente c'è impresa di assicurazioni che svolge att nel ramo delle cauzioni che garantisce (gia ciò è garanzia piu forte che normale fideiussione, che puo essere garantita da chiunque) + impresa di assicuraz è un sogg che ha interesse a soddisfare le richieste dei creditori, rientra nel suo servizio assicurare contro sinistri e in qst caso il sinistro è l'inadempimento. E calcola il proprio rischio di impresa in funzione di una pluralita di operazioni. + normalmente (ma non è regola giuridica), il garante si impegna a pagare a prima richiesta, significa che il garante a fronte della semplice richiesta del creditore deve pagare e solo in casi eccezionali puo rifiutare il pagamento. Non puo opporre eccezioni. La presenza delle clausole a prima richiesta rende molto piu sicura la posizione del creditore, che sa che può ottenere denaro in tempi rapidi senza vedersi opporre eccezioni. Art 75 c4 Codice degli appalti prevede che la garanzia deve prevedere espressamente tra le altre cose l operatività della garanzia medesima a semplice richiesta entro 15 giorni... Occorre qualificare il contratto sotto il profilo causale, cioe far rientrare il contratto in uni schema. Il criterio della qualificazione, ai fini della individuazione della disciplina, è il profilo causale. Pero si puo qualificare anche sul criterio strutturale, natura dell'oggetto ecc... Struttura di qst contratto: parti in senso formale sono Alfa e Beta. Gamma non è parte del contratto. Parti in senso sostanziale (=titolare della posizione contrattuale)? Il terzo creditore del debito acquista ok sit giuridica, ma solo nei termini di un diritto di garanzia verso l'assicuratore quindi singola sit giuridica di vantaggio, ma non diventa parte sostanziale del contratto perche non è titolare. della posizione complessa di parte contrattuale. Lo schema è quello del contratto a favore di terzo, implica che il terzo non ha a disposizione i rimedi contrattuali in caso di inadempimento. I rimedi che ha a disposizione sono quelli relativi a inadempimento relativo alla singola situazione prevista in suo favore. Il creditore inoltre presta una sua adesione, perche normalmente il debitore, contestualmente diventa debitore nel momento stesso in cui stipula il contratto di garanzia (non prima) perche la garanzia è contestuale alla nascita della obbligazione principale garantita. Qst contestualità fa sì che spesso il creditore aderisca espressamente al contratto di garanzia. Che valore ha quella adesione? Diventa un contratto trilatere? NO perche da pdv della sostanza non è una partecipazione in senso tecnico al perfezionamento del contratto, ma ha il valore che normalmente ha in materia di contratto a favore di terzi. La adesione ha il valore di rendere stabile il vantaggio a favore del terzo. Sent Sez.Unite febbraio 2010 il terzo non è parte ne in senso formale ne sostanziale, la sua adesione si configura quale mera condicio iuris sospensiva della acquisizione del diritto --> in realtà dovrebbe essere risolutiva!, anche se corrisponde una sit economica trilaterale.

Qual è la causa del contratto di assicurazione fideiussoria? La causa è la ragione concreta, economico-individuale del contratto che tiene conto dell'assetto concreto degli interessi delle part (in passato funzione econ-sociale). Funzione di garanzia che si trova nei contratti di fideiussione, che è il prototipo delle garanzie personali. Però el che riportano al modello dello schema assicurativo:

• Il corrispettivo pagato è un premio calcolato in base agli aspetti assicurativi • L'oggetto è qualificato in modo assicurativo • Previsione di un massimale e c'è una polizza, sempre nella prassi.

Quindi pdv formale si utilizza lo strumento della polizza. La forma della polizza della assicurazione è richiesta non per la validità dell'atto ma per la prova. L'assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente la polizza. Criterio di assorbimento/prevalenza: se nella assicuraz fideiussoria è il profilo della garanzia che prevale, allora si assorbe nel modello della fideiussione / profilo assicurativo prevale allora ricondotto all assicurazione. Criterio della combinazione: rapporto tra Alfa e Beta, che è quello documentato dalla polizza, che contiene l'obbligo di pagare il corrispettivo quindi oremio sarebbe piu vicino al rapporto assicurativo. Mentre rapporto tra Alfa e Gamma sarebbe piu vicino alla fideiussione (garanzia). Qst sono due tesi elaborate dalla dottrina in riferimento a contratti cd misti, le quali però presentano limiti: La tesi dell'assorbimento porta ad appiattire le singole varianti del singolo contratto su un modello unico tipico, che potrebbe essere prevalente da pdv causale, ma la cui applicazione incondizionata e assoluta potrebbe portare a cancellar el comunque peculiari e non trascurabili di quel contratto. La tesi della combinazione comporta che non è agevole distinguere i vari rapporti e gli schemi di riferimento + puo essere che si applichi ad un profilo del contratto, una norma che sia incompatibile con la parte restante del contratto. Es in materia di assicurazione, in materia di vizi della volontà si dettano norme specifiche che si dovrebbero applicare tra Alfa e Beta. La particolarità di qst disciplina è che dà rilevanza, ai fini dell'annullamento del contratto, maggiore alla inesattezza delle dich e alla reticenza dell'assicurato (artt 1892-1893) senza dolo o colpa grave (formula molto ampia). La reticenza è la mancata comunicazione di informazioni che attengono alla convenienza economica per l'impresa di assicurazione. La reticenza normalmemte non ha una rilevanza cosi ampia. Se applichiamo qst norma al contratto di assicuraz fideiussoria, il creditore si trova di fronte a un rischio, non si sente tanto garantito da un contratto che potrebbe essere annullato per una reticenza del suo debitore. Va a incidere sulla funzione di garanzia, che non potrebbe essere messa in crisi da un comportamento di reticenza del debitore. Sarebbe una garanzia precaria, suscettibile di essere annullata. Quale potrebbe essere la soluzione? La giuri nella maggior parte dei casi dei contratti misti tende a combinare i criteri di assorbimento e combinazione. Magari dicendo che si applica la disciplina dello schema prevalente , salvo per quei profili per i quali quella disciplina si deve ritenere derogata anche solo tacitamente dalle parti. Oppure dicendo di applicare due schemi in combinazione tra loro a parti distinte del contratto, ma con il correttivo che quando una norma se applicata a quel profilo del contratto metterebbe inc risi la causa prevalente del contratto ed è incompatibile, non si applica. Quindi fondamentalmente si individua sempre un contratto prevalente. Nel contratto di assicuraz fideiussoria, la giuri è concorde nel ritenere che la funzione di garanzia è quella prevalente, ma non significa applicarne la disciplina toutcourt. In passato la giuri ha denominato la assicuraz fideiuss come sottotipo innominato della fideiussione prevedendo che le norme sulla assicurazione siano applicabili per gli aspetti per i quali le parti abbiano manifestato la volonta di voler applicare la disciplina della assicurazione. La formulazione piu corretta sarebbe riconoscere che è contratto atipico, che presenta profili causali riconducibili alla assicurazione e altri riconducibili alla garanzia non necessariam fideiussoria. Il profilo ineliminabile è quello della

garanzia vhe non ouo essere compromesso. In caso di incompatibilità deve essere prevalente. Pero possono applicarsi le norme sulla assicuraz non incompatibili. La prescrizione del diritto al premio? 10 anni o, ex norme sulla assicuraz, 1 anno? Tesi della combinazione attenuata dovrebbe portare a ritenere che si applica 1 anno, perche qst norma non va a pregiudicare la garanzia del creditore. Però la giuri in varie occasioni ha ritenuto che si applichi la disciplina decennale salva diversa volontà delle parti. Qst soluzione applicata alla prescrizione convince poco perche le norme sulla prescriz sono inderogabili! Sarebbe piu logico ritenenere che a quel frammento di contratto si applichi la disciplina della assicuraz. Nei contratti atipici quindi si applicano o le norme generali del contratto oppure le norme estese secondo il criterio della analogia. Il risultato finale è uguale ma la argomentazione basata sulla analogia è più sicura, stabile. Lo strumento della analogia dovrebbe essere lo strumento principe, invece la giuri tende a mascherarlo e ad annullare le particolarità dei singoli contratti atipici. 3 marzo 2015 Giuri tende ad applicare un via prevalente le norme sulla fideiussione secondo i meccanismi di assorbimento/combinazione. Si innesta però un altra circostanza: clausola "a prima richiesta" che potrebbe cambiare le conclusioni a cui si è giunti finora. In tale clausola il garante assume l'obbligo di effettuare il pagamento/corrispondere somma di denaro entro un limite massimo al terzo beneficiario della polizza sulla base di una semplice richiesta. Per questo viene chiamata "clausola di pronto pagamento, a prima richiesta, di prima domanda ecc..." Di solito la richiesta segue un modello/schema formale. Senza che il creditore debba provare l'inadempimento del debitore. Somma di denaro in genere predeterminata in modo forfettario, di solito è il tot indicato nell importo max (normalmente è inferiore rispetto a quello della obbligazione garantita). Il garante si obbliga a corrispondere una somma di denaro predeterminato se il creditore faccia valere un inadempim del contratto, senza doverlo provare ma solo allegando la richiesta. Normalmente la richiesta è accompagnata da una rinuncia da parte del garante di avvalersi delle eccezioni che potrebbero essere esercitate dal debitore del rapporto principale. Es. ABI e Confindustria nel 2007 hanno adottato uno schema negoziale non vincolante di contratto autonomo di garanzia di appalto e fornitura all'estero con clausola a prima richiesta (modello per le garanzie autonome internazionali). La formulazione adottata in qst schema negoziale indica bene come funziona una garanzia autonoma a prima richiesta. Formula complessa. In qst termini la clausola trasforma quella garanzia in a garanzia cd autonoma. Però a volte i contratti sono formulati in forma piu sintetica, ad es che non si accompagni la esplicita rinuncia alle eccezioni. Garanzia cd autonoma=il garante si obbliga a pagare a prima richiesta e senza eccezioni, l'autonomia sta proprio nella rinuncia alle eccezioni. Il garante si pone in una posizione di automatico pagatore, piu svantaggiosa di quella del debitore. Clausola che rende non accessoria la garanzia, va a derogare al pr che informa il contratto di fideiussione quale garanzia personale accessoria. La accessorietà della fideiussione si eplica concretamente al momento del pagamento in cui il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che potevano essere poste dal debitore, ex art 1945. C'è una sola eccezione che non può essere posta:quella relativa alla incapacità. Ma ex art 1939 anche al momento della costituzione della fideiussione viene in evidenza il rapporto del collegamento in virtù del quale il rapporto è accessorio. Il fideiussore inoltre non può essere obbligato per una estensione maggiore rispetto al debitore. Artt 1939, 1941, 1945 sono norme espressione del pr di accessorietà, ma ci sono altre norme espressione del rapporto di accessorietà, ad es anche l'art 1957?! È consolidato che una garanzia autonoma sia ammissibile nel nostro ordinam, ma non è scontato. Si porrebbe ritenere che una garanzia che astrae dalla obbligazione

garantita sia priva di causa quindi negozio astratto. Quindi bisogna vedere se essa rispetti il pr di causalità, pena nullità nel nostro ordinam. Quindi se c'è, qual è la causa del contratto di garanzia autonoma(es principale fideiussione)? È vero che il garante autonomo si obbliga a pagare senza eccezioni, però esiste una figura che presenta el comuni con la garanzia autonoma e nella quale la legge consente una limitata astrazione:la delegazione. Nella delegazione il delgante incarica il delegato a assumere la obbligazione, trattandosi di delegazione di debito passiva, che il delegante ha nei confronti del terzo delegatario. Colui che è obbligato verso un terzo anziche pagare lui direttamente,incarica un delegato ad assumere un rapporto obbligatorio. St figura è la delegatio promittendi passiva ed è astratta, se le parti non hanno fatto espresso riferimento al rapporto sottostante. La delegazione è normalmente astratta, ma puo diventare con una causa. La causa della promessa del delegante non è una forma di garanzia del rapporto sottostante. La funzione della delegazione è quella di affiancare rapporto principale un nuovo rapporto e quindi un nuovo debitore. In senso lato rafforza la garanzia del creditore, ma non è una garanzia in senso stretto. Vi è affinità tra le due figure quindi secondo una parte di dottr, si puo applicare la disciplina della delegazione alla garanzia autonoma. NB cd nullità della doppia causa quando emergano vizi che riguardano sia rapporto di valuta che rapporto di provvista. In qst caso, anche se la delegazione è astratta, il delegato può opporre le eccezioni relative ad entrambi i rapporti sottostanti. Quando c'è delegazione astratta e entrambi i rapporti sottostanti sono viziato, allora la astrazione viene meno. Si desume l'idea secondo cui la delegazione è un es per cui la legge ammette l astrazione pero la ammette fino a un certo punto, viene meno quando c'è un vizio talmente grave da rendere ineludibile la causalità. La causa della delegazione sta nei rapporti sottostanti! (E non significa che sia quella dei rapporti sottostanti) ma la causa della delegazione non emerge se non in caso di nullità della doppia causa. C'è anche la possibilità di conoscere che il concetto di garanzia non coincide con il concetto di garanzia accessoria. Esiste un concetto ampio di garanzia intesa come rafforzamento della posizione del creditore, che puo prescindere dalla sorte del debito garantito. Oggi nella prassi si tende a riconoscere che ci sono interessi leciti che portano a ritenere che quel contratto non sia privo di causa. Limiti/attenuazione della autonomia:

• Il collegamento del rapporto principale, anche se non puo essere fatto valere nel momento del pagamento, puo essere fatto valere nei momenti successivi cioe in quelli in cui si riequilibrano le posizioni delle parti (es azione di rivalsa, soprattutto in ambito bancario che consentono cmq di tener conto della obbligazione sottostante e quindi della fondatezza della pretesa del creditore).

• Quando l infondatezza della pretesa del creditore sia palese quindi quando la pretesa sia evidentemente fraudolenta (es quando esistono prove documentali certe e facilmente a disposizione del garante da cui risulta che il pagamento è gia avvenuto. Prove cd liquide cioe che non richiedono la prova. Oppure fatti noti che rendono la pretesa infondata), il garante può opporre le eccezioni di infondatezza della pretesa del creditore. La possibilità di opporre eccezioni è denominata exceptio doli, cioè possibilità di eccepire il dolo (carattere fraudolento) del creditore, per paralizzarne gli effetti evidenziandone l'abusività. Non richiede la prova del dolo inteso come intenzione di nuocere il garante e acquisire un vantaggio ingiusto, é sufficiente la palese infondatezza della pretesa. Dolo è inteso in senso lato come abuso del diritto. In qst casi la banca o assicuraz non solo puo, ma deve opporre eccez! Se non lo facesse esporrebbe il debitore a un rischio/svantaggio che potrebbe essere evitato. È un dovere di correttezza perche non comporta un enorme sacrificio degli interessi del garante. A tal punto è un obbligo fondato sulla buona fede, che il debitore potrebbe agire in giudizio per chiedere che venga impedito alla banca di pagare

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