Diritto commerciale 1, Appunti di Diritto Commerciale. Università di Genova
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creativeprincess8 maggio 2016

Diritto commerciale 1, Appunti di Diritto Commerciale. Università di Genova

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Riassunto di diritto commerciale del libro 1 (Diritto dell'impresa), libro 2 (diritto delle società), libro 3 (Fallimento e altre procedure concorsuali). Diritto dell'impresa: imprenditore, le categorie di imprenditori...
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diritto commerciale 1

1. Diritto dell’impresa I. IMPRENDITORE

PARTE PRIMA

1. IMPRENDITORE

La nozione economica individua le funzioni e i moventi tipici dell'imprenditore.

La nozione giuridica individua invece i requisiti necessari e sufficienti per l’applicazione della disciplina dettata dal codice civile. Vi è una pluralità di nozioni giuridiche rilevanti (civile, tributaria, antimonopolistica, ecc.), dettate in funzione degli specifici aspetti normativi regolati e degli interessi cui si intende dare sistemazione.

Definizione civilistica: art. 2082 c.c. “E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.

Da tale definizione si ricava che l'impresa è: a) Serie coordinata di atti caratterizzata da funzione unitaria (“attività”);

b) finalizzata alla produzione e allo scambio”;

c) secondo specifiche modalità di svolgimento (“economicità”, “professionalità”, “organizzazione”)

2. ATTIVITÀ PRODUTTIVA

Attività (serie coordinata di atti) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È dunque attività produttiva in senso lato anche lo scambio in quanto volto ad incrementare l'utilità dei beni spostandoli nel tempo e nello spazio (intermediazione).

Possono costituire attività d'impresa la cura della persona, l’istruzione privata e la creazione di spettacoli sportivi?Ai fini della qualificazione come attività produttiva è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati. In presenza degli altri requisiti normativi è perciò attività d'impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa.

In generale, ai fini della definizione codicistica, sono irrilevanti la natura o l’utilizzo dei beni. Devono però essere soddisfatti tutti gli altri requisiti della nozione di imprenditore e non devono sussistere regimi particolari che esonerano dallo statuto dell’imprenditore.

E’ imprenditore il proprietario di immobili che li conceda in locazione?No, in quanto questa è attività di mero godimento del bene.

E’ imprenditore il proprietario di un’immobile quando lo utilizzi per svolgervi in proprio l’attività alberghiera?Sì, perché le prestazioni locative sono accompagnate di servizi collaterali che eccedono il mero godimento del bene.

E’ imprenditore il gestore di un fabbricato utilizzato da più soggetti in regime di multiproprietà?Sì. In tal caso le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali che eccedono il mero godimento (indiretto) del bene.

L'impiego di proprie disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti finanziari con intenti di investimento o speculazione può costituire attività produttiva?Sì, purché concorrano gli altri requisiti della organizzazione e della professionalità (ad es. le società di investimento sono certamente imprese commerciali).

Una holding “pura” è un'impresa commerciale?Sì, se, con apposita organizzazione e continuità professionale, esercitano un'attività di direzione, coordinamento e programmazione delle società commerciali controllate, idonea ad incrementarne sul piano economico o profitti.

E’ imprenditore il gestore individuale di partecipazioni azionarie di controllo?Sì. A capo di un gruppo di società può esservi una holding societaria o individuale: ambedue queste figure possono qualificarsi imprenditori commerciali se, con apposita organizzazione e continuità professionale, esercitano un'attività di direzione, coordinamento e programmazione delle società commerciali controllate, idonea ad incrementarne sul piano economico o profitti (in tal caso l'impresa è comune a più imprenditori, ossia le società che l'esercitano direttamente la holding pura operativa che la esercita indirettamente); o anche, in alternativa, se esercitano una funzione soltanto ausiliaria, di finanziamento o di tesoreria o di procacciamento di affari o di servizi resi alle società commerciali controllate, purché tale attività sia svolta in nome proprio ed economicamente remunerata in presenza degli ulteriori requisiti normativi.

E’ imprenditore la persona fisica che in modo professionale e organizzato svolge attività di finanziamento e investimento?Sì. Infatti, se è indubbio che le società che hanno per oggetto esclusivo l’acquisto e la gestione di partecipazioni di controllo in altre società, con finalità di direzione, di coordinamento e di finanziamento della loro attività, non sussistono decisive ragioni per giungere a diversa conclusione quando le attività di investimento, di speculazione e di finanziamento siano svolte da una persona fisica.

Affinché un'attività sia considerata “produttiva” è necessaria la produzione di servizi accessori che eccedano il mero godimento del bene, seppur indiretto.

3. ORGANIZZAZIONE

L’attività d’impresa consiste nell’utilizzazione e nel coordinamento di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui per un fine produttivo (anche circolazione di titoli e denaro).

Normalmente, l’attività dell’imprenditore si caratterizza per l’esistenza di un apparato produttivo stabile e complesso formato da persone (che l’imprenditore dirige: artt. 2086 e 2094 c.c.) e da beni strumentali (l’azienda di cui l’imprenditore dispone: art. 2555 c.c.).

Tuttavia, un tale apparato non è essenziale per la sussistenza del requisito dell’organizzazione; infatti, la qualità di imprenditore non può essere negata sia quando l'attività è esercitata senza l'ausilio di collaboratori, sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi (capitale e lavoro proprio) non si concretizzi nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile.

Risulta che in base al requisito dell’organizzazione, per la qualifica di imprenditore è sufficiente l’organizzazione di capitali (propri o altrui) e del proprio lavoro intellettuale o manuale.

E’ imprenditore chi impiega nel processo produttivo esclusivamente il proprio lavoro personale? No, se il soggetto non utilizza lavoro altrui né capitali propri o altrui, manca un’organizzazione di tipo imprenditoriale. In mancanza di un minimo di organizzazione del lavoro altrui o di capitale, si avrà semplice lavoro autonomo.

Ai fini della definizione di imprenditore è necessaria l'organizzazione del lavoro altrui?No, è imprenditore anche chi opera utilizzando esclusivamente il fattore capitale ed il proprio lavoro manuale e intellettuale.

Ai fini della qualificazione come imprenditore ai sensi del codice civile è necessaria la creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile?No, è necessaria solo l'organizzazione di mezzi materiali, che ben può ridursi all'impiego di mezzi finanziari propri o altrui, senza la predisposizione di alcuna struttura fisicamente percepibile.

In presenza degli ulteriori requisiti di legge, può assumere la qualifica di imprenditore il mercante d’arte?Sì. Ciò che qualifica l’impresa è l’utilizzazione di fattori produttivi (ed anche il capitale finanziario è un fattore produttivo) ed il loro coordinamento da parte dell’imprenditore per un fine produttivo (che ricorre anche quando esso consista nel far circolare beni preziosi.

In presenza degli ulteriori requisiti di legge, può assumere la qualifica di imprenditore l’orafo che opera quale unico lavoratore?Sì, poiché l'organizzazione del lavoro altrui non è elemento essenziale della definizione codicistica.

In presenza degli ulteriori requisiti di legge, può assumere la qualifica di imprenditore l’esercente una sala di videogiochi che si limita a sorvegliare la sala?Sì. L’esercente ha organizzato capitale e mezzi materiali per la prestazione del servizi, assumendo il rischio economico dell'operazione commerciale.

In presenza degli ulteriori requisiti di legge, può assumere la qualifica di imprenditore il noleggiatore di film con un sistema automatico di ritiro/consegna senza l’intervento di personale?Sì. Il noleggiatore ha organizzato capitale e mezzi materiali per la prestazione del servizi, assumendo il rischio economico dell'operazione commerciale.

Tizio possiede una piccola libreria in cui lavora da solo, senza la collaborazione di alcun commesso. La sua attività consiste nel ricevere in deposito copie di libri dalle case editrici, con l'obbligo di pagarle solo dopo la rivendita o in caso di impossibilità di restituzione. Può Tizio essere qualificato come imprenditore?Sì. Pur in assenza di lavoro altrui, Tizio sicuramente ha organizzato capitale e mezzi materiali, composti dalla struttura di rivendita (il negozio) e dell'assunzione del rischio economico dell'operazione commerciale tramite il contratto estimatorio.

Tizio utilizza per lo svolgimento della propria attività commerciale alcuni agenti di assicurazione alle dipendenze di un altro datore di lavoro. É Tizio un imprenditore? Sì, perché la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche a chi utilizzi, per la propria attività, i lavoratori che sono alle dipendenze di un altro datore di lavoro. Non vi è quindi alcun requisito di utilizzo in esclusiva del lavoro altrui.

4. IL LAVORO AUTONOMO

Il lavoro personale del soggetto (cioè quando non vengono utilizzati né lavoro altrui, né capitali propri o altrui e perciò difetta la c.d. etero organizzazione) non è sufficiente per attribuire la qualifica di imprenditore.

Il prestatore d’opera manuale è un piccolo imprenditore o un lavoratore autonomo?Lavoratore autonomo, poiché ai fini della qualificazione come imprenditore non è sufficiente la semplice organizzazione del lavoro proprio senza l'utilizzazione di capitali.

Il mediatore è un piccolo imprenditore o un lavoratore autonomo?Lavoratore autonomo, poiché ai fini della qualificazione come imprenditore non è sufficiente la semplice organizzazione del lavoro proprio senza l'utilizzazione di capitali.

L’agente di commercio è un piccolo imprenditore o un lavoratore autonomo?Lavoratore autonomo, poiché ai fini della qualificazione come imprenditore non è sufficiente la semplice organizzazione del lavoro proprio senza l'utilizzazione di capitali.

Alcuni autori, basandosi sulla definizione di piccolo imprenditore (cfr. art. 2083 c.c.: sono piccoli imprenditori ... coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia), affermano che è imprenditore anche chi si limita ad organizzare il lavoro proprio, senza impiegare né lavoro altrui né capitali.

Per il manuale ed altri autori questa tesi non è condivisibile in quanto: - il riferimento alla prevalenza del lavoro proprio del piccolo imprenditore e dei

famigliari postula la presenza di altri elementi organizzati (cioè il capitale);

- l’organizzazione del lavoro dei famigliari è organizzazione di lavoro altrui.

Per questo orientamento, dunque, in assenza di lavoro altrui o investimento di capitale (proprio o altrui) non sussiste il requisito dell’organizzazione.

5. ECONOMICITÀ DELL'ATTIVITÀ

Per alcuni autori il requisito dell'economicità dell'attività ex art. 2082 c.c. è superfluo in quanto ricompreso nella finalizzazione dell'attività medesima alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Per il manuale e altri autori, invece, il significato di economicità è diverso dal concetto di scopo produttivo dell’attività e dal concetto di “attività economica”.

Ciò che qualifica un'attività come “economica” non è solo il fine cui essa è indirizzata, quanto il metodo con cui è svolta: l’attività produttiva è anche “economica” se viene condotta con modalità che consentano, astrattamente, la copertura dei costi e assicurino l'autosufficienza economica.

E’ attività imprenditoriale quella svolta da un ente pubblico che produce beni od eroga servizi alla collettività a prezzo simbolico o politico?No. Infatti un ente pubblico svolge attività d'impresa solo se opera con metodo economico, circostanza oggettivamente esclusa quando l'erogazione di servizi gratuitamente o a prezzi politici escluda la possibilità di coprire i costi con i ricavi.

E’ attività imprenditoriale quella svolta da un’associazione privata che fornisce gratuitamente servizi a favore di particolari utenti?No, in base alle medesime considerazioni svolte nella risposta precedente.

E’ attività imprenditoriale quella svolta da un ente pubblico che orienti la produzione di beni o l’erogazione di un servizio praticando prezzi che consentano di coprire i costi?Sì. In questo caso la

possibilità di coprire i costi con i ricavi permette di qualificare come “economica” l'attività svolta e come “imprenditore” l'ente che la conduce.

L'economicità va valutata in modo oggettivo, sulla base di indici esteriori percepibili da terzi e con riferimento all'attività nel suo complesso.

6. PROFESSIONALITÀ

Il requisito della professionalità consiste nell'esercizio abituale e non occasionale della attività produttiva.

È imprenditore chi compie una singola operazione di acquisto e rivendita di merci?No, in quanto una singola e isolata operazione non costituisce nemmeno un'attività.

È imprenditore chi organizza un singolo evento sportivo?No. In tal caso vi è un'attività, ma circostanze obiettive palesano il carattere non abituale e occasionale della stessa.

Il compimento di più operazioni può non essere sufficiente ai fini della professionalità se, date le circostanze, l’attività rimane non abituale ed occasionale.

È professionale l’esercizio di un’attività di gestione di un complesso turistico solo per alcuni periodi dell’anno?Sì, poiché il requisito della professionalità non implica la continuità dell'attività produttiva, né l'assenza di interruzioni. È sufficiente il costante ripetersi degli atti d'impresa secondo la cadenze tipiche di quella attività.

E’ possibile l’esercizio congiunto di un’impresa agricola e di un’attività di commercio?Sì. Il contemporaneo esercizio di più attività d'impresa è certamente possibile.

E’ professionale l’attività di costruzione di un singolo immobile su un terreno precedentemente acquistato per poi rivendere le singole unità abitative?Sì. Il compimento di un unico affare non è assolutamente incompatibile con la professionalità dell'attività. Pertanto il compimento di un singolo affare può costituire impresa quando – per la sua rilevanza economica – implichi il compimento di molteplici e complesse operazioni e l'utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici.

Tizio, impiegato comunale, gestisce durante le proprie ferie estive un albergo. È a tal fine qualificabile come imprenditore?Sì, la professionalità non è esclusa quando l'attività di impresa è l'unica o la principale.

Un'attività organizzata può essere svolta in modo non professionale?Sì, come espressamente previsto dall'art. 2070 3°co., c.c..

In sintesi, l'attività professionalmente svolta: - non deve essere necessariamente continuativa;

- non deve essere esclusiva o prevalente;

- può essere costituita da un unico affare, quando sia complessa ed impieghi un apparato produttivo idoneo ad escluderne il carattere occasionale;

- può essere tale anche solo in potenza, quando gli atti già posti in essere creino un complesso aziendale astrattamente idoneo al suo esercizio in modo stabile e duraturo.

7. IMPRESA E SCOPO DI LUCRO

Lucro soggettivo: movente psicologico, che normalmente anima l'imprenditore, di conseguire e realizzare un guadagno o un profitto personali.

Lucro oggettivo: si ha quando l'attività venga svolta con modalità astrattamente lucrative, tendenti alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi, a prescindere dal reale conseguimento del profitto e della sua eventuale devoluzione a fini altruistici.

Lo scopo di lucro è un requisito essenziale dell’attività di impresa.

E’ sufficiente il metodo economico, cioè la tendenza al pareggio tra costi e ricavi ?Il metodo economico è un elemento essenziale per l’attività di impresa e quindi non è imprenditore soltanto chi produce beni o servizi erogati gratuitamente o a prezzo simbolico.

L’art. 2247 c.c. indica il lucro come scopo delle società, con cui si intende che: - l’attività di impresa deve essere rivolta al conseguimento di utili (lucro oggettivo);

- l’utile deve essere devoluto ai soci (lucro soggettivo).

La nozione unitaria di impresa comprende anche fattispecie in cui sarebbe assente lo scopo di lucro:

- impresa pubblica: sufficiente criterio di economicità

- impresa mutualistica: sufficiente ottenere condizioni più vantaggiose di quelle ottenibili sul mercato senza che sia necessario scopo di lucro;

- impresa sociale: esplicito divieto di distribuire utili (lucro soggettivo)

Altri autori ritengono invece che anche in queste forme di impresa sussisterebbe lo scopo di lucro (generalmente definito come il soddisfacimento di bisogni economici del soggetto).

8. L'IMPRESA PER CONTO PROPRIO

Normalmente le imprese operano per il mercato, ovvero per destinare in modo attuale o potenziale i loro prodotti allo scambio.

E’ imprenditore chi produce beni o servizi per uso personale?Nonostante in dottrina prevalga l'opinione negativa, è preferibile ritenere che la destinazione al mercato non sia un requisito dell'attività d'impresa.

È impresa la cooperativa edilizia che costruisce alloggi destinati all’acquisto da parte dei soci?Sì, poiché la società cooperativa è un soggetto di diritto diverso e distino dai propri soci, che fruiscono dei beni da essa prodotti in base a normali rapporti di scambio.

È imprenditore chi costruisce un singolo immobile non destinato alla rivendita?Sì. L'attività produttiva può infatti essere svolta con metodo economico anche quando i costi sono prodotti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore. Non è rilevante pertanto la destinazione del bene prodotto, ma la sussistenza degli altri requisiti di cui all'art. 2082 c.c..

È impresa agricola la coltivazione del fondo solo per le proprie necessità alimentari?Sì. L'attività produttiva può infatti assumere carattere professionale anche quando non è rivolta al mercato. Quale che sia la destinazione dei prodotti coltivati, il coltivatore diretto è imprenditore se ricorrono i requisiti oggettivi fissati dall'art. 2082 c.c..

Secondo alcuni autori, la qualifica di attività imprenditoriale presuppone necessariamente oltre all’elemento della produzione quello dello scambio. Secondo il manuale sussiste impresa anche quando, ricorrendo i requisiti previsti sopra illustrati, l’attività produttiva non è rivolta al mercato.

9. L’IMPRESA ILLECITA

Cosa si intende per attività illecita?È un’attività contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume: ad es., contrabbando di sigarette, fabbricazione e smercio di droga; esercizio di un’attività senza la prescritta autorizzazione di un’autorità di vigilanza (ad es. della Banca d’Italia nel settore bancario).

In astratto, l’illiceità del risultato globalmente perseguito con l’attività illecita non dovrebbe impedire di considerare come atti di impresa leciti e validi quegli atti necessari per raggiungere lo scopo illecito (così che il soggetto agente dovrebbe qualificarsi come imprenditore).Tale soluzione è ormai considerata pacifica per il caso - meno grave - della cd. impresa illegale (es. nel caso di mancanza di autorizzazione amministrativa). La stessa soluzione non è invece unanimemente accolta nel caso - più grave - di impresa immorale (ad es. smercio di droga) per evitare di avvantaggere chi ha posto in essere l’attività illecita (ad es. con la disciplina dell’azienda, segni distintivi, concorrenza sleale).

Per il manuale, invece, sussiste la qualifica di imprenditore anche in capo a chi svolge un’attività illecita, con la peculiarità che questi non potrà invocare la tutela prevista dallo status di imprenditore in base al principio della “non invocabilità della qualificazione per la non invocabilità del proprio illecito.

PARTE SECONDA

1. PROFESSIONI INTELLETTUALI

L’art. 2229 c.c. prescrive che “la legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi”; dalla formulazione della disposizione, da un lato, si desume che la connotazione di intellettuale rispetto ad una professione è implicita in quelle attività per il cui svolgimento è necessaria l’iscrizione in albi; dall’altro, non si escludono professioni intellettuali per le quali l’iscrizione all’albo non è condizione necessaria.

Come si stabilisce se una certa professione sia intellettuale?Non si deve dar rilievo solo all'etichetta legislativa o al fatto che sia prevista l'iscrizione in albi professionali, poiché decisivo è il carattere eminentemente intellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale).

A conferma di tale considerazione, l’art. 2231 c.c. non concede azione a chi abbia svolto attività professionale non essendo iscritto, solo ove richiesto, ad un albo o elenco.

Il successivo art. 2232 c.c. fornisce elementi più significativi ai fini di una ricostruzione della natura dell’attività in esame nella parte in cui precisa che il prestatore d’opera deve eseguire personalmente l’incarico assunto; la norma specifica altresì che il prestatore può

avvalersi di sostituti e ausiliari, sempre sotto la propria direzione e responsabilità, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è incompatibile con l’oggetto della prestazione.

Le professioni intellettuali sono attività per cui la qualifica imprenditoriale è esclusa in via di principio dal legislatore. L’art. 2238, 1° c., c.c., stabilisce infatti che alle professioni intellettuali le disposizioni sull’impresa si applicano solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa”. I liberi professionisti, gli inventori e gli artisti diventano quindi imprenditori solo se ed in quanto la professione intellettuale è esercitata nell'ambito di un'altra attività qualificabile come impresa.

I liberi professionisti in quanto tali, invece, non sono mai imprenditori, a prescindere dalle modalità di svolgimento della propria professione intellettuale, quindi neanche in caso di organizzazione complessa di capitale e/o lavoro.

E’ imprenditore l’artista che cede i diritti di sfruttamento economico la sua opera?No, non sono imprenditori gli artisti e gli inventori che si limitano a trasferire a imprese culturali il diritto all'utilizzazione economica della propria opera d'ingegno utilizzando i contratti tipici previsti dalla legislazione sul diritto d'autore.

E’ imprenditore il medico che presta la sua attività in una casa di cura?No. Sarebbe invece imprenditore se gestisse una clinica privata, nella quale svolgesse anche la propria attività di medico.

E’ imprenditore il musicista che organizza i propri concerti e commercializza le esibizioni?Sì, perché in tal caso il musicista svolge anche un'ulteriore attività, sicuramente qualificabile come imprenditoriale, rispetto a quella intellettuale.

E’ imprenditore l’esperto contabile che attraverso un sistema informatico fornisce il servizio di elaborazione dei dati contabili di una società?Sì, per gli stessi motivi di cui alla risposta precedente.

Le professioni intellettuali sono state regolate da una specifica disciplina: - esecuzione personale prestazione (art. 2232 c.c.);

- determinazione del compenso adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione (art. 2233, 2°co., c.c.);

- disciplina peculiare per professioni riservate ad iscrizione in albi professionali (art. 2231 c.c.: divieto di esercizio per i non iscritti);

- esclusione dal regime dell’imprenditore commerciale (fallimento, azienda, concorrenza sleale, segni distintivi).

2. LE PROFESSIONI REGOLAMENTATE

Per professioni regolamentate si sono intese quelle per le quali lo Stato attraverso leggi o regolamenti definisce i criteri minimi di esercizio, dettando una specifica disciplina di accesso; ci si riferisce, sostanzialmente, a tutte le professioni intellettuali organizzate in ordini o collegi e per il cui esercizio è, di regola, obbligatorio l’iscrizione in albi.

La regolamentazione da parte dello Stato si realizza, solitamente, mediante:

- l’individuazione di uno specifico titolo di studio

- l’obbligo dell’espletamento di un determinato periodo di tirocinio o praticantato;

- il superamento di un esame di Stato;

- l'iscrizione ad un Albo o Collegio professionale.

L'esercizio delle professioni per le quali sia previsto un ordine è riservato agli iscritti in apposito albo: all'iscrizione consegue automaticamente l'appartenenza al gruppo professionale. L'albo adempie ad una funzione di certezza legale circa il numero e la condizione degli iscritti e a quella di garanzia circa il possesso delle qualità richieste per l'attività professionale; nei confronti del singolo professionista l'iscrizione all'albo costituisce titolo di legittimazione all'esercizio della professione.

In mancanza di iscrizione all’albo, l’esercizio della professione è qualificato abusivo; di conseguenza, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non dà azione per il pagamento della retribuzione (art. 2231 c.c.) e, ricorrendone gli estremi (in particolare la continuità delle prestazioni), risulta integrato il reato di cui all'art. 348 c.p. (esercizio abusivo della professione). Se l'attività professionale è prestata con contratto di lavoro subordinato, invece, si applicherà l'art. 2126 c.c. sulla prestazione del lavoro di fatto, in quanto norma favorevole al prestatore di lavoro dipendente.

3. TARIFFE

L'ordinamento generale dello Stato spesso demanda all'ordinamento particolare delle singole professioni il compito di individuare i compensi dovuti al professionista per lo svolgimento della propria attività. Le tariffe possono essere inderogabili o meno. Nel caso in cui esse non lo siano, la loro funzione è sostanzialmente quella di un suggerimento che l'ente esponenziale della professione rivolge ai propri membri in merito ai prezzi praticabili. Le tariffe sono invece inderogabili laddove ciò sia espressamente previsto dalla legge, da un atto regolamentare, dal codice deontologico o da altra fonte interna alla singola professione e laddove alla deroga da parte del professionista sia ricollegata una sanzione. L'inderogabilità può riguardare il compenso minimo, il compenso massimo o entrambi.

Sulla materia delle tariffe professionali, va segnalato il significativo intervento della cd. legge248 del 2006, di conversione del decreto -legge 223 del 2006.Con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, l’articolo 2 del provvedimento ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che prevedevano l'obbligatorietà di tariffe fisse o minime e l’impossibilità di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti. In generale, la possibilità di variare il compenso dovuto al professionista sulla base del risultato raggiunto veniva tradizionalmente ritenuta non coerente con un ordinamento in cui l'obbligazione del professionista intellettuale è considerata come un'obbligazione di mezzi e non di risultato.

La legge 248 del 2006, novellando l'articolo 2233 del codice civile, sancisce la nullità, in mancanza di redazione in forma scritta, dei patti, conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti, che stabiliscono i compensi professionali. In base alla nuova formulazione, risulta quindi soppresso il divieto del cosiddetto patto di quota-lite, di cui al terzo comma del previgente articolo 2233 del codice civile.

Limitatamente alla professione forense, la legge n. 1/2013 ha disposto all’art. il ripristino del divieto del patto di quota lite per gli avvocati (“Sono vietati i patti con i quali l’avvocato percepisca come compenso in tutto o in parte una quota del bene oggetto della prestazione o della ragione litigiosa”; tuttavia è consentita la pattuizione a percentuale in relazione al valore dell’affare o a quanto si prevede possa giovarsene il cliente.

Inoltre, la legge n. 1/2013 ha previsto che si applichino i parametri indicati nel decreto emanato dal Ministro della giustizia, quando all’atto dell’incarico o successivamente il compenso non sia stato determinato in forma scritta, in ogni caso di mancata determinazione consensuale, in caso di liquidazione giudiziale dei compensi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell’interesse di terzi o per prestazioni previste dalla legge.

4. PUBBLICITÀ

I Codici deontologici professionali hanno costantemente previsto il divieto di pubblicizzare l’attività professionale, nonostante la direttiva sul commercio elettronico 2000/31/CE – recepita nel nostro ordinamento con il D.lgs. 9 aprile 2003, n. 70 – ha introdotto il generale principio della legittimità della pubblicità nelle professioni regolamentate.

L’art. 10 afferma che “l'impiego di comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell'informazione o ne sono parte, fornite da chi esercita una professione regolamentata, deve essere conforme alle regole di deontologia professionale e in particolare, all'indipendenza, alla dignità, all'onore della professione, al segreto professionale e alla lealtà verso clienti e colleghi”.

La più volte richiamata legge 248 del 2006 ha abrogato il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni, richiamando tuttavia criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall'ordine.

La legge n. 1/2013 consente all’avvocato la pubblicità informativa sulla propria attività professionale, sull’organizzazione e struttura dello studio e sulle eventuali specializzazioni e titoli scientifici e professionali posseduti. E’ espressamente vietata la pubblicità comparativa.

5. L’INDAGINE CONOSCITIVA SULLE PROFESSIONI DELL’A.G.C.M.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha comunicato in data 21 marzo 2009 la conclusione di un’indagine conoscitiva su 13 ordini professionali avviata nel gennaio 2007. L’indagine ha riguardato architetti, avvocati, consulenti del lavoro, farmacisti, geologi, geometri, giornalisti, ingegneri, medici e odontoiatri, notai, periti industriali, psicologi, dottori commercialisti ed esperti contabili.

In generale, l’AGCM afferma di aver verificato una certa resistenza da parte degli ordini all’adeguamento ai principi di liberalizzazione introdotti dalla legge 248 del 2006 “che va dunque rafforzata per garantire maggiore concorrenza nei servizi professionali”.

In relazione agli obblighi di adeguamento dei codici deontologici, come già sopra segnalato, l’Antitrust rileva che nei medesimi permangono disposizioni in materia di compensi, attività pubblicitaria e organizzazione societaria “che risultano ingiustificatamente restrittive della concorrenza oltre che contrastanti con la riforma”.

In relazione alla questione dell’abolizione dei minimi tariffari, l'Antitrust valuta come un problema il fatto che, a differenza del dispositivo originario, la legge 4 agosto 2006, n. 248 si sia limitata a prevedere la non obbligatorietà delle tariffe minime e fisse, lasciando intendere che esse potrebbero essere considerate come riferimento, raccomandazione o orientamento di prezzi per i professionisti, “attenuando così significativamente la portata liberalizzatrice della riforma”.

Anche il potere di verifica sulla pubblicità attribuito agli Ordini (anch'esso non previsto nel testo dell'originario decreto) può essere utilizzato dagli Ordini stessi per limitare l'uso della leva

concorrenziale della pubblicità da parte dei professionisti. In definitiva, secondo l’Autorità, vanno invece abolite le tariffe minime o fisse, e con esse il potere di verifica della trasparenza e veridicità della pubblicità esercitabile dagli ordini.

Con riguardo alla costituzione di società multidisciplinari l’Autorità fa presente come la legge 4 agosto 2006, n. 248, pur in assenza di una disciplina organica della materia, attualmente “consenta ai professionisti di scegliere tra le forme societarie attualmente disponibili quella che ritengono più congeniale all’erogazione dei propri servizi e che non vi sono ragioni per precludere l’esercizio della professione nella forma delle società di capitali”.

6. L’ABROGAZIONE DELLE TARIFFE PROFESSIONALI E L’ECCEZIONE DELLA RIFORMA FORENSE

L'art. 9 del Decreto Legge 24 gennaio 2012 n. 1 "Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività", introduce ulteriori disposizioni sulle professioni regolamentate volte ad eliminare definitivamente l’impiego di misure di fissazione del compenso che non siano il risultato della contrattazione individuale fra il cliente ed il professionista.

Le tariffe professionali sono esplicitamente abolite.

1. Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico.

2. Ferma restando l'abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista e' determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del ministro vigilante. Con decreto del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionale e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. L'utilizzazione dei parametri nei contratti individuali tra professionisti e consumatori o microimprese da' luogo alla nullita' della clausola relativa alla determinazione del compenso ai sensi dell'articolo 36 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.

3. Il compenso per le prestazioni professionali e' pattuito al momento del conferimento dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessita' dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell'incarico e deve altresi' indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attivita' professionale. In ogni caso la misura del compenso, previamente resa nota al cliente anche in forma scritta se da questi richiesta, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. L'inottemperanza di quanto disposto nel presente comma costituisce illecito disciplinare del professionista.

4. Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1.

Limitatamente alla professione forense la successiva legge n. 1/2013 ha introdotto disposizioni specifiche.

7. IL REGOLAMENTO DI DELEGIFICAZIONE E LE MISURE DEL DECRETO LIBERALIZZAZIONI

In attuazione delle previsioni del decreto - legge n. 138 del 2011 (c.d. legge di stabilità 2012) come riformulate dal decreto liberalizzazioni, il Governo ha emanato il D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137ovvero il regolamento di delegificazione in materia di professioni regolamentate volto a dare attuazione ai principi dettati dall'articolo 3, comma 5, dello stesso decreto - legge.

Il regolamento riguarda tutte le professioni ordinistiche, fatte salve le specificità di quelle sanitarie. Il D.P.R., in particolare:

1. contiene misure volte a garantire l'effettivo svolgimento dell'attività formativa durante il tirocinio (quest'ultimo potrà avere una durata massima di 18 mesi) e il suo adeguamento costante all'esigenza di assicurare il miglior esercizio della professione e quindi l'interesse dell'utenza;

2. prevede l'obbligatorietà della formazione continua permanente, la cui violazione costituisce illecito disciplinare;

3. stabilisce l'obbligatorietà dell'assicurazione per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale, della quale deve essere data notizia al cliente;

4. affida la funzione disciplinare a organi diversi da quelli aventi funzioni amministrative; allo scopo è prevista l'incompatibilità della carica di consigliere dell'Ordine territoriale o di consigliere nazionale con quella di membro dei consigli di disciplina territoriali e nazionali corrispondenti;

5. autorizza la pubblicità informativa con ogni mezzo e stabilisce che questa possa avere ad oggetto, oltre all'attività professionale esercitata, i titoli e le specializzazioni del professionista, l'organizzazione dello studio ed i compensi praticati;

6. detta disposizioni specifiche per la professione forense e la professione notarile.

Con l'entrata in vigore del regolamento - e comunque dal 13 agosto 2012 - sono abrogate tutte le norme incompatibili con i principi contenuti nel D.L. 138. Limitatamente alla professione forense la successiva legge n. 1/2013 ha introdotto disposizioni specifiche.

8. LE SOCIETÀ FRA PROFESSIONISTI

L’articolo 2 della legge 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e consulenza), stabiliva il divieto di costituire, esercitare e dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella della associazione tra professionisti (di cui all’articolo 1 della medesima legge), società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria.

Più recentemente, la legge n. 248 del 2006 ha abrogato le disposizioni di legge e di regolamento che prevedono per le attività libero professionali e intellettuali il divieto di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti.

Ciò, fermo restando che l'oggetto sociale relativo all'attività libero - professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità.

La legge di stabilità per il 2012, abrogando il divieto contemplato dalla legge 1815/1939, ha previsto la possibilità, a partire dal 1° gennaio 2012, di costituire società che abbiano per oggetto esclusivo l’esercizio di attività professionali secondo i modelli societari già esistenti e regolati dai Titoli V e VI del Libro V del codice civile, ovvero quelli delle società di persone (S.n.c. e S.a.s.), delle società di capitali (S.r.l., S.p.a., S.a.p.a.) e delle società cooperative.

Nella compagine sociale delle cd. «società tra professionisti», accanto alla presenza dei soci professionisti iscritti ad Ordini, Albi e Collegi, è ammessa anche quella di soci non professionisti, solo per «prestazioni tecniche», di supporto rispetto ai servizi professionali, o per «finalità di investimento»; in ogni caso rimane fermo il divieto per i non professionisti di svolgere l’attività professionale.

Successivamente, la disciplina delle società tra professionisti è stata modificata dal decreto liberalizzazioni 2012. In particolare, il testo della legge di conversione del D.L. 1/2012 prevede:

a. che, se la società tra professionisti assume la forma di società cooperativa, la società debba essere costituita da un numero di soci non inferiore a tre;

b. che in ogni caso i soci professionisti, per numero e partecipazione al capitale sociale, devono avere la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci. Tale previsione appare finalizzata a garantire la prevalenza dei soci professionisti rispetto agli investitori finanziari puri e a tutelare l’indipendenza dell’attività professionale;

c. che il venir meno della condizione precedente costituisce causa di scioglimento della società e che, in tal caso, il consiglio dell’Ordine o Collegio professionale presso il quale è iscritta la società deve procedere alla cancellazione della stessa dall’albo. E’ fatta salva tuttavia l’eventualità che la società provveda a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi;

d. che la società deve contemplare nell’atto costitutivo la stipula di una polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell’esercizio dell’attività professionale;

e. che il professionista può opporre agli altri soci il segreto professionale per le attività a lui affidate;

f. che sono fatti salvi i diversi modelli societari (essenzialmente le società di avvocati) già previsti dall’ordinamento e le associazioni professionali.

La legge ed il regolamento di esecuzione n. 34/2013 non chiariscono vari aspetti ed in particolare:

a. il regime della responsabilità professionale: è dubbio se il professionista, socio di una società a responsabilità limitata, che provochi un danno derivante dall’esercizio della responsabilità professionale, rimane responsabile personalmente ed illimitatamente con il proprio patrimonio oppure se la responsabiltà rimane soltanto della società.

b. il regime della crisi della società professionale: è dubbio se alla società tra professionisti di tipo commerciale si applicano le procedure concorsuali per la forma della società con la quale si è organizzata l’attività professionale ovvero se prevalga la natura intrinsecamente non commerciale dell’attività professionale esercitata e continui ad operare l’esclusione dalle procedure fallimentari;

c. la composizione dell’organo di amministrazione della società: è dubbio se il consiglio di amministrazione possa essere composto – in tutto o in parte - da soggetti “non” professionisti”;

d. il rapporto fra professionisti e “non professionisti” che siano anche amministratori: ad es. per la tutela della riservatezza e per il rispetto del segreto professionale.

Il Regolamento di esecuzione n. 34/2013 stabilisce che nell’atto costitutivo o nello statuto devono essere chiaramente indicati criteri e modalità di conferimento dell’incarico professionale per garantirne l’esclusività ai soci in possesso dei requisiti per l’esercizio della professione. Allo stesso modo anche i clienti della Società tra Professionisti devono essere adeguatamente e dettagliatamente informati sui soci che eseguiranno l’incarico, lasciando loro la possibilità di scegliere il professionista al quale affidarlo.

Sempre il Regolamento prevede che l’incaricato può comunque avvalersi della collaborazione di altri soci per lo svolgimento della prestazione, ma sempre informando preventivamente il cliente, che può manifestare il proprio dissenso entro tre giorni.

Infine, la normativa di attuazione stabilisce che il professionista non può essere socio di più di una STP, mentre gli investitori non hanno alcun limite, salvo rispettare i requisiti di onorabilità previsti per l’iscrizione all’albo professionale cui la Società è iscritta. In caso di violazioni delle norme deontologiche dell’Ordine è la STP a rispondere.

Il Regolamento mantiene l’obbligo di iscrizione al Registro delle Imprese – nella sezione speciale a loro dedicata – oltre che nella sezione speciale degli Albi degli Ordini o Collegi professionali di appartenenza, o di quello prevalente per le società multidisciplinari.

Da ultimo, la legge n. 1/2013 ha conferito una delega al Governo per la disciplina delle società tra avvocati per escludere che la stessa possa accogliere soci non avvocati. Il decreto delegato avrebbe l’effetto di sottrarre la materia delle società di avvocati all’ambito di applicazione oggettivo della normativa generale di cui all’art. 10 della legge 183/2011, con la conseguenza che non sarebbe possibile costituire società di avvocati consoci non avvocati, come invece previsto dalla predetta disciplina generale. La delega è tuttavia scaduta senza esser stata esercitata.

II. LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI

1. IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE

In base a quale elemento si distingue tra imprenditore commerciale ed imprenditore agricolo?In base all’oggetto dell’attività svolta.

E’ necessario precisare che mentre: a. l’imprenditore commerciale è disciplinato da un’ampia ed articolata disciplina (iscrizione

nel registro delle imprese, obbligo della tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento)

b. l’imprenditore agricolo ha una disciplina essenzialmente negativa, volta cioè a restringere l’ambito di applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale; infatti è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214 c.c.) e dall’assoggettamento alle procedure concorsuali (art. 2221 c.c.).

In quali ambiti è invece copiosa la normativa sull’imprenditore agricolo?Nella legislazione speciale in ambito creditizio, laburistico e tributario sia in ambito nazionale che comunitario. Tale normativa è ispirata dalla finalità di favorire lo sviluppo di tale settore dell’economia.

In quale aspetto un’impresa agricola non diverge da una commerciale?Dal 1993 è obbligatoria anche per le imprese agricole l’iscrizione nel registro delle imprese e dal 2001 questa ha valore di pubblicità legale.

2. SEGUE. IMPRENDITORE AGRICOLO

Art. 2135 c.c.(vers. originale): “E’ imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura all’allevamento del bestiame e attività connesse”.

Il progresso tecnologico che consente oggi di ottenere prodotti “merceologicamente” agricoli con metodi che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti ha condotto il legislatore del 2001 (d. lgs. 228/2001) a riformare la disciplina del 1942.

Art. 2135 c.c. (vers. odierna ex d. lgs. 228/2001): “E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine”.

Le attività agricole possono essere distinte tra essenziali e per connessione.

3. SEGUE. LE ATTIVITÀ AGRICOLE ESSENZIALI

Quali attività si possono far rientrare nella nozione di coltivazione del fondo?Ad esempio possono esservi ricondotte imprese che praticano l’orticoltura, le coltivazioni in serra o in vivai, la floricoltura, la coltivazione “fuori terra” di ortaggi e frutta (quali le coltivazioni idroponiche ed aereoponiche).

L’impresa Alfa ha come unica attività l’estrazione di legname disgiunta dalla coltivazione del bosco. Tale società può essere considerata impresa agricola?No, poiché la selvicoltura deve essere concepita come attività caratterizzata dalla cura del bosco per ricavarne i relativi prodotti.

L’impresa Beta alleva pollame in batteria. Gli animali vengono nutriti con mangimi prodotti altrove. Beta può essere considerata impresa agricola?Sì, la zootecnica svolta fuori dal fondo viene considerata come allevamento di animali.

L’impresa Gamma ha come attività acquisto di animali all’ingrosso al solo scopo di rivenderli. In quale categoria di impresa ricade Gamma?E’ attività commerciale perché le operazioni di ricovero e cura hanno carattere meramente accessorio e non configurano un’attività diretta alla cura ed allo sviluppo di una fase necessaria del ciclo biologico.

All’interno della nozione di allevamento di animali possono essere compresi anche l’allevamento di cavalli da corsa o di animali da pelliccia e l’addestramento delle razze canine (cinotecnica)?Sì, al concetto di allevamento di animali è stata data un’interpretazione estensiva che permette di ricomprendere anche le attività summenzionate che vanno oltre il semplice allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (es. carne, latte, lana).

L’apicoltura può essere fatta rientrare all’interno della nozione di allevamento di animali da cortile?Sì ex art. 2 l. 313/2004.

Quale fra queste attività compiute in via esclusiva da un’impresa non sono considerate agricole dal codice civile? a) la coltivazione in serra, b) la coltivazione “fuori terra” idroponica, c) la coltivazione dei funghi, d) l’estrazione del legname.Tutte tranne l’estrazione di legname, poiché manca la coltivazione.

Quali fra queste professioni è attività di allevamento? a) cavalli da corsa, b) apicoltura, c) acquacoltura, d) pesca professionale. Tutte possono essere ricondotte all’attività agricola di allevamento. Tuttavia è bene specificare che la pesca professionale è tale in virtù di un’equiparazione legislativa.

4. SEGUE. LE ATTIVITÀ AGRICOLE PER CONNESSIONE

L’art. 2135, 3° comma stabilisce che si intendono comunque connesse:

a. le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale

b. le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese quelle di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche.

Queste attività oggettivamente commerciali sono considerate ex lege agricole quando sono esercitate in connessione con una delle tre attività agricole essenziali (coltivazione del fondo, selvicoltura ed allevamento di animali).

Condizioni per qualificare un’attività intrinsecamente commerciale come agricola per connessione:

• è necessario che il soggetto che la esercita sia già qualificabile imprenditore agricolo in quanto svolge in forma di impresa una delle tre attività agricole tipiche e inoltre attività coerente con quella connessa (connessione soggettiva)

• è necessario che le attività connesse non prevalgano, per rilievo economico, sull’attività agricola essenziale (connessione oggettiva).

L’impresa Alfa acquista un gran numero di capi di bestiame per rivenderli ad una fiera che si svolge annualmente nella sua zona. L’attività così realizzata configura un’attività agricola di allevamento?Alfa è un’impresa commerciale e non agricola. E’ vero che le operazioni di ricovero, alimentazione e cura sono tipicamente espressione dell’attività di allevamento del bestiame, tuttavia in questo caso sono meramente accessorie a quella principale che è tipicamente accessoria. Manca in definitiva l’attività diretta alla cura ed allo sviluppo di una fase necessaria del ciclo biologico.

Eccezione alla connessione oggettiva: la qualifica di imprenditore agricolo è estesa alle cooperative di imprenditori agricoli ed ai loro consorzi (cantine sociali, oleifici sociali etc.) quando utilizzano prevalentemente prodotti dei socio forniscono prevalentemente ai soci beni o servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico.

La stessa regola è stata estesa dalla l. 296/2006 anche alle società di persone e società a responsabilità limitata costituite da imprenditori, che esercitano esclusivamente le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti agricoli ceduti dai soci.

L’impresa vinicola Alfa produce vino utilizzando tecniche di vinificazione diverse da quelle normalmente seguite in agricoltura, ha qualche rilievo ai fini della sua qualificazione?No, è del tutto irrilevante ai fini della determinazione della connessione oggettiva che una determinata attività di trasformazione o commercializzazione sia normale per gli agricoltori in relazione alle dimensioni dell’impresa, alla località ed al tempo in cui l’impresa opera e ai mezzi di cui si avvale.

5. SEGUE. L’IMPRENDITORE COMMERCIALE

E’ imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività elencate dall’art. 2195, 1° comma: 1. attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi; 2. attività intermedia nella circolazione dei beni; 3. attività di trasporto per terra, per acqua o per aria: 4. attività bancaria o assicurativa; 5. altre attività ausiliarie alle precedenti.

Come possono essere qualificate quelle imprese ausiliarie rispetto ad attività non commerciali quali i mediatori in affari agricoli, le agenzie matrimoniali, investigative e per il collocamento di collaboratrici domestiche?La domanda è correlata alla problematica della configurabilità della categoria dell’impresa civile; cioè quell’imprenditore né agricolo né commerciale, sottoposto solo allo statuto generale dell’imprenditore, ma non a quello dell’imprenditore commerciale (con l’esonero quindi dal fallimento). E’ imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo, dato che le altre categorie previste dall’art. 2195 sono tutte specificazioni delle prime due.

6. PICCOLO IMPRENDITORE

Art. 2083 c.c. “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

In base alla dimensione dell’impresa il codice distingue tra: 1. piccolo imprenditore; 2. imprenditore medio – grande.

Caratteristiche del piccolo imprenditore: • è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore

• tuttavia è esonerato sia dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214,3°comma) che dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali (art. 2221 c.c.)

• l’iscrizione nel registro ha solo funzione di pubblicità notizia.

Quale è l’eccezione allo statuto generale dell’imprenditore a cui il piccolo imprenditore è sottoposto?L’art. 1330 c.c. stabilisce che “La proposta o l'accettazione [del contratto], quando è fatta dall'imprenditore nell'esercizio della sua impresa, non perde efficacia se l'imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell'affare o da altre circostanze”.

In definitiva la nozione di piccolo imprenditore ha rilievo essenzialmente negativo; serve per restringere ulteriormente l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale.

Per aversi piccola impresa è perciò necessario che: • l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa;

• il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa prevalgono sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale investito nell’impresa.

Tizio esercita la professione di gioielliere senza l’aiuto di alcun collaboratore. Tuttavia ha investito ingenti capitali nell’attività. Può l’imprenditore Tizio rientrare fra i piccoli imprenditori?No, perché la prevalenza non può essere riferita solo alle altrui prestazioni lavorative, perché altrimenti si perverrebbe all’assurdo risultato di dover qualificare piccolo imprenditore il titolare di un grande complesso industriale totalmente automatizzato.

Caio è un commerciante ambulante, come si fa a quantificare la prevalenza funzionale del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi?Secondo la dottrina maggioritaria è necessario accertare se l’apporto personale dell’imprenditore e dei suoi familiari abbiano rilievo preminente nell’organizzazione dell’impresa e caratterizzino i beni o servizi prodotti (come è evidentemente nel caso del commerciante ambulante Caio).

Come disciplina la legge fallimentare la figura del piccolo imprenditore?La legge fallimentare non definisce chi è “piccolo imprenditore”, ma semplicemente individua alcuni parametri dimensionali dell’impresa, al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce.

L’impresa Alfa ha avuto nei tre esercizi precedenti alla data del deposito dell’istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo di 500.000 €, dei ricavi lordi pari a 400.000 € e un ammontare di debiti pari a 200.000 €. Secondo la legge fallimentare può l’impresa Alfa essere considerato piccolo imprenditore e quindi essere esonerata dalla disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali? E’ soggetto al fallimento, poiché non sono rispettati i punti a) e b) dell’art. 2, 2° comma della legge fallimentare relativi ai limiti dimensionali dell’attivo patrimoniale e dei ricavi lordi degli esercizi precedenti. Invece è rispettato il punto c) del medesimo articolo; infatti, per poter usufruire dell’esenzione è necessario che l’impresa rimanga al di sotto di tutti e tre i limiti individuati dalla legge.

7. SEGUE. L’IMPRESA ARTIGIANA

Anche per l’impresa artigiana bisogna guardare ai limiti dimensionali dell’art. 2, 2° comma legge fallimentare per stabilire se rientra o meno all’interno dell’esonero da questo stabilito.

In base alla legge quadro per l’artigianato (l. 443/1985) è imprenditore artigiano chi: • per oggetto dell’impresa ha qualsiasi attività di produzione di beni, anche

semilavorati, o di prestazioni di servizi (sia pure con alcune esclusioni) • all’interno dell’impresa svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche

manuale, nel processo produttivo (non è necessario invece che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi)

Quali attività sono escluse dall’ambito di applicazione della legge 443/1985?Ex art. 3, 1°comma l. 443/1985 sono escluse le attività agricole e le attività di prestazioni di servizi

commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o ausiliarie di quest’ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, salvo il caso che siano solamente strumentali e accessorie all’esercizio dell’impresa.

Cosa dice la normativa circa i dipendenti dell’imprenditore artigiano?Il limite massimo varia da settore a settore e il personale dipendente deve essere personalmente diretto dall’artigiano.

E’ possibile che Tizio sia titolare di due imprese artigiane contemporaneamente?No, l’imprenditore artigiano può essere titolare di una sola impresa artigiana ex art. 3, 5° comma l. 443/1985.

La s.n.c. Alfa può essere qualificata come impresa artigiana se ottempera ai requisiti circa l’oggetto e l’attività produttiva dell’artigiano?Sì, a condizione che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale.

Oggi l’impresa artigiana può prendere la forma di una: • Società cooperativa

• S.n.c.

• S.r.l. uni personale o s.a.s. purché il socio unico o tutti i soci accomandatari siano in possesso dei requisiti previsti per l’imprenditore artigiano e non siano al contempo socio unico di altra s.r.l. o socio di altra s.a.s.

• S.r.l. pluripersonale, a condizione che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e detenga la maggioranza del capitale sociale e degli organi deliberanti della società

In definitiva, di fronte al fallimento l’impresa artigiana non è unitaria, dovendosi distinguere fra l’artigiano che è piccolo imprenditore e quello che non lo è più. Infatti non è sostenibile che le imprese artigiane, rispondenti ai requisiti fissati dalla legge del 1985, siano imprese civili e non commerciali per difetto del requisito dell’industrialità.

La normativa richiede anche la prevalenza (funzionale e/o quantitativa) del lavoro proprio e dei componenti della famiglia sul lavoro altrui e sul capitale investito?No, al contrario della normativa sul piccolo imprenditore non è richiesto tale requisito.

L’impresa Alfa deve essere definita artigiana seguendo le disposizioni dell’art. 2, 1° comma della legge quadro sull’artigianato, ma supera i limiti dimensionali dell’art. 1, 2° comma della legge fallimentare. Quale normativa bisognerà seguire?L’impresa Alfa sarà artigiana ai fini delle provvidenze regionali (normativa di favore in ambito fiscale, creditizio e laburistico), ma dovrà qualificarsi imprenditore commerciale non piccolo ai fini civilistici e/o del diritto fallimentare.

8. L’IMPRESA FAMILIARE

Definizione art. 230 - bis c.c. “E’ impresa familiare l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado (fino ai nipoti) e gli affini entro il secondo grado (fino ai cognati)”.

Il legislatore con la riforma del diritto di famiglia del 1975 ha voluto predisporre una tutela minima ed inderogabile del lavoro familiare nell’impresa, destinata a trovare

applicazione quando non sia configurabile un diverso rapporto giuridico (es. lavoro subordinato, società etc.) e non sia cioè attivabile altro mezzo di tutela.

Sono riconosciuti ai membri della famiglia nucleare che lavorino in modo continuativo nella famiglia o nell’impresa diritti amministrativi e diritti patrimoniali. Costituiscono diritti patrimoniali:

• al mantenimento • di partecipazione agli utili in proporzione la lavoro prestato

• sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda sempre in proporzione al lavoro prestato

• di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda

Può accadere che un’impresa sia contemporaneamente piccola impresa e impresa familiare?Sì, è frequente che la piccola impresa sia anche impresa familiare, ma fra le due fattispecie non vi è coincidenza. Può aversi piccola impresa che non sia impresa familiare, perché l’imprenditore non ha familiari o non si avvale della loro collaborazione. Viceversa, anche l’impresa non piccola può essere impresa familiare.

E’ possibile applicare l’istituto dell’impresa familiare al convivente more uxorio?Tale interpretazione estensiva dei soggetti ricompresi all’interno dell’art. 230-bis è dubbia, tuttavia la soluzione affermativa sta acquistando crescenti consensi in letteratura e giurisprudenza.

Come sono adottate le decisioni di particolare rilievo (c.d. gestione straordinaria dell’impresa), quali ad esempio l’impiego degli utili e la fissazione degli indirizzi produttivi?Queste decisione ex art. 230-bis vengono adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa. Si deve inoltre ritenere, secondo parte della dottrina, che ciascun famigliare abbia diritto ad un solo voto e che alle decisioni non prende parte l’imprenditore in quanto destinatario delle decisioni adottate dagli altri membri della famiglia.

Tizio presta la propria attività lavorativa presso l’impresa del padre Caio. E’ possibile che Tizio trasferisca il proprio diritto di partecipazione a Sempronio, soggetto estraneo alla loro famiglia?No, il diritto di partecipazione è trasferibile soltanto a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti.

Tizio si sposa e andando a vivere altrove cessa la prestazione lavorativa presso l’impresa familiare; può liquidare in denaro il proprio diritto di partecipazione?Sì, e la risposta affermativa vale anche nel caso dell’alienazione dell’azienda.

La disciplina dell’art. 230 - bis si limita a disciplinare le prestazioni lavorative all’interno dell’impresa da un punto di vista meramente obbligatorio che non altera la struttura individuale dell’impresa e non incide sulla titolarità dei beni aziendali, che restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore - datore di lavoro. Accogliendo tale impostazione, ne discende che i diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa famigliare vanno concepiti come semplici diritti di credito nei confronti del famigliare imprenditore.

L’impresa familiare è un'impresa individuale o collettiva?L’imprenditore agisce be confronti dei terzi “in proprio” e non quale rappresentante dell’impresa familiare. A lui saranno imputabili gli effetti degli atti posti in essere nell’esercizio dell’impresa e solo lui sarà responsabile in caso di fallimento. La violazione dei poteri gestori riconosciuti ai

familiari non incide sulla validità o sull’efficacia degli atti compiuti. L’impresa familiare rimane quindi un’impresa individuale, proprio in coerenza con la finalità di tutela del lavoro familiare nell’impresa che la disciplina si prefigge.

L’imprenditore Tizio, titolare di un’impresa famigliare, viola i poteri gestori ex lege riconosciuti ai familiari. Come possono tutelare i propri diritti i familiari di Tizio? Potranno agire giudizialmente richiedendo il risarcimento dei danni, ma tale tutela non inciderà sulla validità o sull’efficacia degli atti compiuti, che saranno perciò ugualmente produttivi di effetti nei confronti dei terzi.

L’impresa familiare Alfa, gestita da Tizio, viene dichiarata fallita. Quali soggetti della famiglia saranno esposti al fallimento?Soltanto Tizio, d’altra parte quando l’imprenditore che gestisce un’impresa familiare agisce nei confronti di terzi, lo fa in proprio, sicché solo a lui saranno imputabili gli effetti degli atti posti in essere nell’esercizio dell’impresa e solo lui sarà responsabile nei confronti dei terzi delle relative obbligazioni contrattuali.

9. IMPRESA COLLETTIVA. IMPRESA PUBBLICA

Distinguendo le società in base alla natura giuridica del soggetto titolare dell’impresa, tre sono le figure espressamente contemplate dal legislatore:

• impresa individuale

• impresa societaria

• impresa pubblica

Che cosa sono le società? Le società sono le forme associative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio collettivo di attività di impresa. E’ bene ricordare che, sebbene siano forme associative tipiche, non sono anche esclusive, infatti l’attività d’impresa può essere svolta anche dalle associazione e dalle fondazioni, dai consorzi fra imprenditori con attività esterna e dal gruppo europeo di interesse economico.

Per quali attività può essere utilizzata la società semplice?Soltanto per l’esercizio di attività non commerciali, mentre gli altri tipi di società potranno svolgere sia attività agricola sia attività commerciale.

L’impresa Alfa, che ha per oggetto l’allevamento del bestiame, può assumere la forma della società per azioni?Sì, nulla lo vieta. Rientrerà nella categoria delle società di tipo commerciale con oggetto agricolo (e non commerciale, come una società per azioni costituita per fabbricare automobili).

L’attività d’impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici (artt. 41 e 43 Cost.). Ci sono tre diverse forme di intervento nel settore dell’economia:

• lo Stato o altro ente pubblico territoriale svolgono direttamente attività d’impresa (c.d. imprese -organo)

• la Pubblica Amministrazione dà vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio di attività d’impresa (c.d. enti pubblici economici).

A partire dagli anni Novanta in Italia ha avuto inizio il fenomeno delle privatizzazioni (sia formale che sostanziale): lo Stato e gli altri enti pubblici svolgono attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato (es. tramite la costituzione di s.p.a.).

Per quel che riguarda le imprese del punto c) si applica lo statuto di diritto privato dell’imprenditore commerciale. Invece, per le imprese dei punti a) e b) si applicano le peculiari norme degli artt. 2093, 2201 e 2221 c.c.

In definitiva quale è l’eccezione all’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale prevista per gli enti pubblici economici?E’ previsto l’esonero dal fallimento e dal concordato preventivo, sostituiti dalla liquidazione coatta amministrativa o da altre procedure previste in leggi speciali.

Invece quale è la disciplina per le imprese - organo?Si applica la disciplina dell’impresa commerciale, salve le diverse disposizioni di legge. Tra queste eccezioni le più rilevanti sono: l’esonero dall’iscrizione nel registro delle imprese, se non hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale e l’esonero dalle procedure concorsuali.

L’attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni: le associazioni (riconosciute e non riconosciute), le fondazioni e, più in generale, tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività d’impresa.

Perché tali istituzioni possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività di impresa?Perché per aversi impresa è sufficiente che l’attività produttiva venga condotta con metodo economico e tale metodo può ricorrere anche quando lo scopo perseguito sia ideale. Ormai questo punto è pacifico e il fenomeno delle c.d. organizzazioni no profit esercenti attività di impresa è in costante sviluppo, anche perché le stesse godono di agevolazioni tributarie ove rispondenti agli specifici requisiti previsti per le Onlus (organizzative non lucrative di utilità sociale).

L’associazione Alfa ha come oggetto esclusivo l’organizzazione di spettacoli sportivi a pagamento allo scopo di divulgare la pratica di un dato sport; Alfa può essere considerata una impresa commerciale?Sì, e sarà esposta a tutte le relative conseguenze (compresa l’esposizione al fallimento. Tuttavia è da sottolineare come l’attività commerciale sia strumentale rispetto allo scopo istituzionale perseguito.

Come possiamo qualificare l’associazione Beta, ente religioso che gestisce un istituto di istruzione privata?E’ un ente in cui l’attività commerciale è accessoria rispetto all’attività ideale costituente l’oggetto principale dell’ente. Anche in questo caso l’associazione acquista la qualità di imprenditore (potendo quindi essere soggetta al fallimento); d’altra parte la professionalità non implica che l’attività d’impresa sia esclusiva o principale.

L’associazione non riconosciuta Gamma svolge attività commerciale in via accessoria. Successivamente viene dichiarata fallita. Il fallimento di Gamma comporta anche il fallimento degli associati illimitatamente responsabili ex art. 38 c.c.?No, poiché dall’art. 147, 1° comma l. fall. (dal quale si ricava che non falliscono l’unico azionista di società per azioni e l’unico quotista di società a responsabilità limitata illimitatamente responsabili dei debiti sociali) e dall’art. 9 del d.lgs. 240/1991 (il fallimento delle Geie non determina il fallimento dei suoi membri) è desumibile il più generale principio che il fallimento di un’impresa collettiva senza scopo di lucro non comporta il fallimento di chi risponde illimitatamente per le relative obbligazioni.

10. IMPRESA SOCIALE

Art. 1, 1° comma d. lgs. 155/2006 (Disciplina dell’impresa sociale) “possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e

principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale”.

I servizi di utilità sociale sono quelle attività tassativamente indicate nel decreto legislativo, quali ad esempio l’assistenza sociale, sanitaria e socio - sanitaria, istruzione e formazione etc.

L’impresa sociale Alfa produce in un determinato esercizio un avanzo dei ricavi sui costi (cd. avanzo di gestione). Come può impiegare tali utili?Devono essere destinati allo svolgimento dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio dell’ente. E’ invece vietate la distribuzione di riserve o fondi a vantaggio di coloro che fanno parte dell’organizzazione: amministratori, partecipanti, lavoratori, collaboratori (sia in sede di liquidazione che durante la vita dell’impresa sociale.

E’ possibile che la società Beta faccia figurare come compensi da lavoro dipendente o autonomo quella che in realtà è una distribuzione di utili?La normativa per evitare tali elusioni pone limiti quantitativi alla retribuzione e ai compensi in favore di amministratori, soci, partecipanti, lavoratori e collaboratori.

In caso di cessazione dell’impresa cosa ne è del patrimonio residuo?Esso è devoluto ad organizzazioni non lucrative di utilità sociale, associazioni, comitati, fondazioni ed enti ecclesiastici, secondo quanto previsto dallo statuto.

Privilegio delle imprese sociali: possono organizzarsi in qualsiasi forma di organizzazione privata, compresa quella societaria, anche se queste non perseguono uno scopo lucrativo. Inoltre più imprese sociali possono formare fra loro un gruppo di imprese.

Quali sono le eccezioni alla regola della libertà di forma delle imprese sociali?Non possono essere imprese sociali le amministrazioni pubbliche e le organizzazioni che erogano beni e servizi esclusivamente a favore dei propri soci, associati o partecipi.

L’impresa sociale non è un nuovo tipo di ente, bensì una qualifica che gli enti di diritto privato possono assumere a certe condizioni. Di conseguenza, ove non derogata, continuerà a trovare applicazione la disciplina propria dell’ente che esercita l’impresa sociale.

La società in nome collettivo Alfa ha un patrimonio netto di 30.000€ e rientra nella categoria delle imprese sociali. Chi risponde delle obbligazioni sociali di Alfa?Essendo una s.n.c. di regola risponderebbero illimitatamente i soci. Tuttavia per le imprese sociali esiste l’ulteriore privilegio della responsabilità limitata se l’ente soddisfa (come in questo caso) certi requisiti. Di conseguenza risponde delle obbligazioni assunte soltanto l’organizzazione con il suo patrimonio. Qualora, tuttavia, il patrimonio netto diminuisca in conseguenza di perdite di oltre un terzo rispetto al limite legale per beneficiare della limitazione di responsabilità (attualmente pari ad Euro 20.000 e dunque scenda sotto la soglia di Euro 13.333), delle obbligazioni assunte da tale momento rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresa (ma non gli altri soci).

Regole particolari delle imprese sociali, sia che svolgano attività agricola che commerciale: • devono iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese (che ha efficacia

dichiarativa) • devono redigere le scritture contabili

• in caso di insolvenza, sono assoggettate alla liquidazione coatta, invece che al fallimento

Devono inoltre costituirsi per atto pubblico, il quale deve: • determinare l’oggetto sociale, individuandolo fra le attività di utilità sociale riconosciute

dalla legge • enunciare l’assenza dello scopo di lucro

• indicare la denominazione dell’ente, che va integrata con la locuzione “impresa sociale”

• fissare requisiti e regole per la nomina dei componenti delle cariche sociali

• disciplinare le modalità di ammissione ed esclusione dei soci

• prevedere forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari dell’attività d’impresa.

III. ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE 1. QUANDO SI DIVENTA IMPRENDITORI

Il problema consiste nel capire quale sia il momento in cui si diventa imprenditori.

In teoria si diviene imprenditori con l'esercizio dell'attività d'impresa (cfr. 2082 c.c.).

Vi sono però due ulteriori interrogativi: • quando l'attività di impresa sia giuridicamente imputabile ad un soggetto, in modo da

fargli assumere la qualità di imprenditore; • quando debba ritenersi iniziato l'esercizio dell'attività d'impresa, con conseguente

acquisto della qualità di imprenditore.

2. ESERCIZIO DIRETTO DELL'ATTIVITÀ D'IMPRESA

E’ agevole individuare l’imprenditore quando gli atti d’impresa sono compiuti direttamente dall’interessato o da altri in suo nome.

Infatti principio generale del nostro ordinamento è che il centro d'imputazione dei singoli atti giuridici posti in essere è il soggetto e il solo soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico (c.d. spendita del nome).

Cosa accade quando non vi è spendita del nome dell’imprenditore?Trova applicazione la disciplina del mandato senza rappresentanza (cfr. art. 1705 c.c.). pertanto colui che agisce come mandatario ma in proprio nome “acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato”.

Il principio formale della spendita del nome (e non il criterio sostanziale della titolarità dell’interesse economico) governa l’imputazione degli atti giuridici e dei loro effetti.

Quando gli atti d'impresa siano compiuti, spendendo il nome del rappresentato, dal rappresentante legale o volontario che goda di massima discrezionalità ad autonomia, chi acquista la qualifica di imprenditore?Il rappresentato. Poiché vale il criterio formale d'imputazione della spendita del nome non è rilevante l'identità di chi sostanzialmente eserciti l'attività d'impresa utilizzando validamente il nome altrui nei traffici giuridici.

3. ESERCIZIO INDIRETTO DELL’ATTIVITÀ D’IMPRESA

Quali sono i criteri generali di imputazione della responsabilita per i debiti dell'impresa?Il principio generale dell’ordinamento giuridico italiano individua nel soggetto il cui nome è stato validamente speso colui che è obbligato nei confronti del terzo contraente. In assenza di un diverso criterio di imputazione per l’attività d’impresa, la qualità di imprenditore è acquistata con pienezza di effetti dal soggetto e solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti d’impresa.

Può esservi dissociazione fra soggetto al quale è formalmente imputabile la qualità di imprenditore ed il reale interessato?Sì. In tal caso si ha il fenomeno dell'esercizio dell'impresa tramite interposta persona.

È possibile che vi sia un soggetto che pone in essere a proprio nome gli atti d'impresa (imprenditore prestanome o palese) diverso da colui che somministra i mezzi finanziari, dirige l'impresa e fa propri i guadagni imprenditore indiretto o occulto).

Pericolo per i creditori: essi potranno rivalersi sul prestanome (persona fisica o società di capitali) e farlo anche dichiarare fallito, ma generalmente il suo patrimonio è irrisorio e comunque del tutto insufficiente a garantire loro ristoro economico.

Teoria del potere di impresa: inscindibilità del rapporto potere - responsabilità: chi esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni (ma non fallisce);

Teoria dell'imprenditore occulto: possono essere imputati anche al reale dominus i debiti contratti dall'imprenditore palese. Il dominus di un'impresa formalmente altrui non solo risponderà con questi, ma fallirà sempre e comunque quando fallisca il prestanome.

Si basa sull’art. 147, 4° co., l. fall. che dispone l'estensione del fallimento della società anche ai soci occulti della stessa. L'art. 147, 5° co., l. fall., prosegue disponendo il fallimento anche del socio occulto di società occulta. Allora deve fallire anche l'imprenditore occulto, perché poco cambia se il soggetto rimasto nell'ombra sia solo socio di chi appare in pubblico o sia il reale titolare dell'impresa gestita dal prestanome.

Socio tiranno: in base alle precedenti argomentazioni si può estendere la responsabilità e l'esposizione al fallimento anche al socio (azionista) che usa la società come propria con l'assoluto disprezzo delle regole fondamentali del diritto societario.

Socio sovrano: lo stesso per il socio (azionista) che, pur rispettando le regole di funzionamento della società, di fatto domini l'impresa societaria in forza del possesso di un pacchetto azionario di controllo.

Esistono, secondo tali teorie, nel nostro ordinamento due distinti criteri d'imputazione della responsabilità per i debiti d'impresa, uno formale (spendita del nome) e uno sostanziale (potere di direzione)? Tale assunto non è condivisibile. Esigenze di certezza dei traffici giuridici e le stessa lettura delle norme codicistiche e della legge fallimentare non consentono di condividere una simile impostazione.

Le precedenti teorie sono esposte a critiche, perché:

• la responsabilità illimitata non è sempre connessa al potere di gestione (cfr. artt. 2257, 2° co., 2259, c.c.);

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