Diritto Commerciale Internazionale 2018 (Prof. Santosuosso, La Sapienza), Appunti di Diritto Commerciale Internazionale. Università degli Studi di Roma La Sapienza
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Diritto Commerciale Internazionale 2018 (Prof. Santosuosso, La Sapienza), Appunti di Diritto Commerciale Internazionale. Università degli Studi di Roma La Sapienza

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Appunti completi tratti dal corso 2017-2018 relativo all'esame di Diritto Commerciale Internazionale, così suddiviso: - 6CFU (Prof. Santosuosso), tratti dalle lezioni ed integrati con il libro (Bortolotti, Manuale di Di...
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Diritto Commerciale Internazionale (6CFU - Prof. Santosuosso)

Il Diritto Commerciale nasce internazionale perché i traffici commerciali sono per loro natura

internazionali. All’epoca del Diritto Romano era un diritto “non scritto”, basato su usi/consuetudini.

Diventa scritto in epoca comunale e piano piano si iniziano a formare le Fattispecie (“contratti” e

“società”) ed i Principi/Norme; queste ultime si distinguono in:

- Principi Generali (norme di applicazione generale ed astratta)

- Regole (norme di dettaglio che disciplinano fattispecie specifiche).

Le Fonti del DCI possono seguire un’impostazione Tradizionale (basata sul Diritto Internazionale

Privato) o un’impostazione Contemporanea (basata sulla Lex Mercatoria).

Il Diritto Internazionale Privato (Dip) è un insieme di regole/principi (cd “norme di conflitto”) che

disciplinano i rapporti giuridici tra privati che presentano elementi di estraneità rispetto ad un

ordinamento statale. Queste norme possono variare da Paese a Paese.

In Italia il Dip è disciplinato dalla Legge n.218/1995 che:

- determina l’ambito di applicazione della giurisdizione italiana

- disciplina l’efficacia delle sentenze estere

- pone i criteri per l’individuazione del Diritto Applicabile

Impostazione Tradizionale: gerarchia delle Fonti

1) Il Principio madre è il “principio di tutela della buona fede”, che fa parte delle norme di

applicazione necessaria che rispondono a principi di ordine pubblico interno ed internazionale.

Questo principio tutela i soggetti che “fanno impresa” (cd. Libertà di Iniziativa Economica, art.41

Cost.) e quelli che entrano in contatto con l’impresa/imprenditore

2) Il “Contratto”, che fa legge tra le parti ed è una norma di “autonomia privata” 

L’autonomia privata può determinare l’applicazione della Lex Fori, cioè la normativa applicabile

con riferimento alla giurisdizione competente.

3)Diritto Statale o Diritto Sovrastatale  In caso di ambiguità nella scelta di quale diritto statale

applicare, è il Diritto Internazionale Privato a fornirne i criteri per la suddetta scelta.

4)Consuetudini (o Usi)  sono norme giuridiche derivanti dall’attuazione/rispetto delle stesse, in

modo costante, nella convinzione della loro giuridica vincolatività (Opinio Iuris ac Necessitatis).

Gli usi sono norme non codificate (non scritte) poiché non c’è un atto di promanazione su

documenti ufficiali, anche se di fatto esistono “raccolte” private specialmente da parte di istituzioni

commerciali quali la camera di commercio.

 In UE la più importante camera di commercio è la Camera di Parigi, dove vi sono anche

raccolte di “prassi contrattuali”.

Vi è una differenza tra Usi e Prassi  a livello concettuale entrambi sono ispirati da un’esigenza

di uniformità (standardizzazione) dei comportamenti commerciali. Tuttavia:

per gli USI la standardizzazione sfocia in una norma vera e propria, anche se non scritta (SI opinio

iuris)

per le PRASSI la standardizzazione sfocia a livello di suggerimento/modello contrattuale (NO

opinio iuris)

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Gli USI, in senso stretto, possono essere distinti in:

- Usi Normativi; richiamati espressamente da una norma giuridica scritta (es. C.Civile)

- Usi Contrattuali; richiamati dal contratto

- Usi Commerciali; non richiamati espressamente né da norme né da contratti

5) Diritto Materiale Uniforme  è un complesso di norme da applicare in modo universale

indipendentemente dalla nazionalità dei contraenti (Principio di Universalità). Si divide in:

- Privatistico  non è fonte del DCI (secondo l’impostazione tradizionale!);

un esempio ne sono i Principi Unidroit  L’Unidroit è un istituto culturale con sede a

Roma nato con l’esigenza di creare norme a-nazionali (solo in materia contrattuale) comuni

a tutti gli operatori commerciali internazionali. Queste norme non sono giuridicamente

vincolanti ma possono essere fonte di ispirazione interpretativa.

- Pubblicistico (Statale)  è considerato fonte del DCI, ad esempio le Convenzioni

Internazionali

Impostazione Contemporanea: nasce dall’esigenza di avere un diritto a-nazionale da poter applicare a tutti…Si è creata la convinzione che questo diritto esista e che si chiami Lex Mercatoria

Lex Mercatoria  è una specie di Satura Lanx, cioè un “miscuglio” di Fonti messe sullo stesso

piano senza un ordine gerarchico e tutte producono norme giuridiche.

Il principio madre (a parere del prof) è la “tutela della buonafede”, da cui derivano altri principi:

- I patti vanno rispettati (Pacta sunt servanda)

- A colui che non adempie non si è tenuti ad adempiere

- Principio di non aggravamento del danno

- Ragionevolezza gestionale (comportamento corretto) della capogruppo nei confronti delle

società figlie

La ragionevolezza privatistica, invece, non è un principio generale ma un criterio giuridico

per interpretare ed attuare i principi generali

- Principio di equilibrio contrattuale: deve sussistere ab initio, oltre che durante la vita del

contratto. Le clausole di forza maggiore, quelle penali e quelle di hardship sono espressione

del principio di equilibrio durante il contratto.

L’impostazione contemporanea, a differenza di quella tradizionale, considera i Principi Unidroit

come norme giuridiche, quindi parte integrante della Lex Mercatoria.

Poi nella Lex Mercatoria troviamo gli Usi (sullo stesso piano dei principi generali e di quelli

Unidroit), in particolare gli usi commerciali.

Ancora, troviamo la Prassi contrattuale: a differenza dell’impostazione tradizionale, una

minoranza ritiene che siano delle norme giuridiche.

Poi troviamo le norme derivanti dal diritto materiale uniforme di stampo pubblicistico (quello

delle convenzioni internazionali).

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Rispetto alle norme della Lex Mercatoria, ce n’è una sovraordinata, ovvero l’autonomia privata

(contratto), la quale prevale sempre, a meno che la norma di Lex Mercatoria non sia una norma di

applicazione necessaria  Le norme di applicazione necessaria rispondono al “principio di

salvaguardia del contraente più debole (economicamente e professionalmente).

Dunque, l’ordinamento giuridico, con le norme di applicazione necessaria, individua ex-ante (e non

di volta in volta nel caso concreto) il soggetto più debole.

Esempio: per le norme di applicazione necessaria derivanti dalla Direttiva UE 86/653 sull’agenzia

commerciale internazionale, il soggetto più debole è l’agent (non il principal), e va tutelato con

norme specifiche inderogabili. (art. 17, 18, 19 delle Direttiva!!!)

Quando si può teoricamente applicare la Lex Mercatoria?

1° caso: La manualistica distingue i casi in cui le parti hanno scelto, espressamente o tacitamente, la

Lex Mercatoria.

2° caso: Le parti hanno scelto la legge domestica. Il giudice, dopo aver esaurito tutti i tentativi sulla

legge domestica, può applicare direttamente la Lex Mercatoria, soprattutto se vi sono delle lacune

insanabili.

3° caso: Assenza di scelta. In questo caso o si opta per il Diritto Internazionale Privato o si applica

direttamente la Lex Mercatoria.

- Caso Norsolor: vedeva contrapposte, in un contratto di agenzia, una società francese

(principale) ed una turca (agente). La società francese aveva espresso la volontà di recedere

con congruo preavviso, mentre quella turca chiedeva comunque un’indennità di fine

clientela (la quale è prevista in tutti i casi in cui l’agente abbia contribuito ad aumentare il

fatturato del principale).

Tale indennità era prevista dall’ordinamento francese, non da quello turco  L’arbitro ha

sviluppato una soluzione di mezzo, applicando la Lex Mercatoria (quindi il principio di

tutela della buona fede) ed ha riconosciuto l’indennità di fine clientela per un ammontare

quasi pari a quello previsto dalla legge francese.

- Caso Valenciana: sono coinvolte due società, una statunitense ed una spagnola, per la

fornitura di carbone. Il contratto prevedeva che la controprestazione venisse negoziata ogni

6 mesi, ma dopo solo 2 semestri iniziarono dei conflitti sui prezzi, in quanto ognuno voleva

applicare la propria legge nazionale. L’arbitro ha optato per la Lex Mercatoria, non

applicando né il diritto spagnolo né quello statunitense.

- Caso Westinghouse (1996): disputa tra una società americana ed una iraniana a cui forniva

radar. La prescrizione del contratto era di 4 anni, ma la società USA interruppe la fornitura

senza preavviso. La società iraniana dopo molti anni richiese il risarcimento dei danni.

Gli arbitri non applicarono la normativa USA ma comunque, essendo passati tanti anni,

sarebbe stato contrario alla tutela della buona fede chiedere il risarcimento dei danni alla

parte che pensava di non dover dare più nulla.

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4° caso: caso di coesistenza delle norme nazionali con la Lex Mercatoria, applicata da corti non

arbitrarie.

- Caso Cassazione dell’82: caso tra Stato e privati riguardante l’espropriazione per pubblica

utilità. Fu applicata la Lex Mercatoria, integrando la legge nazionale e riconoscendo al

soggetto espropriato un indennizzo da espropriazione.

- Altro caso Cassazione 8 febbraio dell’82: la Cassazione prende posizione su un lodo

arbitrale non motivato, anche se in linea con il regolamento arbitrale inglese. Essa si pone il

problema del riconoscimento in Italia di questo lodo. In questo caso la suprema Corte dice sì

alla Lex Mercatoria e applica la Convenzione di Ginevra del ’61, non riconoscendo il lodo

non adeguatamente motivato.

- Caso Tribunale di commercio di Nantes: sono coinvolte una società francese che lavorava

in Arabia e una società saudita che la sponsorizzava in cambio del 7% del fatturato

(contratto di sponsorship). La società francese lamentava che quella saudita non fornisse

alcuni servizi come l’assistenza, mentre quella saudita riteneva che non ci fosse obbligo di

assistenza. Il tribunale di Nantes dichiarò che il contratto francese era valido e che

prevedeva l’assistenza.

Tuttavia, siamo nell’epoca della “crisi del giuspositivismo”, ovvero la norma scritta non vale molto.

In realtà questa crisi c’è sempre stata, trattandosi di un diritto non scritto.

Convenzione di Vienna ’80 sulla vendita internazionale di merci

Art.1: La presente Convenzione si applica ai contratti di vendita delle merci fra parti aventi la loro

sede di affari in Stati diversi

Art.7:

Comma 1  Nell’interpretazione di tale convenzione, si deve tener conto del suo carattere

internazionale e di assicurare il rispetto della buona fede nel commercio internazionale

Comma 2  Problemi interpretativi/lacune dovranno essere decisi sulla base dei principi generali

ai quali la convenzione si ispira (cioè i principi generali della Lex Mercatoria) o, in mancanza,

secondo le norme del diritto internazionale privato.

(il comma 2 è un esempio di come le convenzioni internazionali possano coesistere con la Lex Mercatoria)

Art.8:

Comma 1  Le indicazioni ed altri comportamenti di una parte devono essere interpretati secondo

l'intenzione di quest'ultima

Comma 2  Se il paragrafo precedente non è applicabile, le indicazioni ed altri comportamenti di

una parte devono essere interpretati secondo il senso che una persona ragionevole avrebbe loro

dato (criterio della Ragionevolezza)

Art.9: Le parti sono vincolate dagli Usiai quali hanno acconsentito (..usi contrattuali..) e dalle

pratiche che si sono stabilite tra di loro

NB Con il termine “pratiche”, il legislatore non intende le “prassi contrattuali”, ma sta invocando

l’Autonomia Privata Per Facta Concludentia; cioè un accordo che si è formato tacitamente.

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Principi Unidroit:

Sono dei principi relativi ai contratti commerciali internazionali. Non sono una “summa” delle

diverse soluzioni possibili ma una scelta delle norme considerate più ragionevoli dai giuristi.

Spesso vengono applicati dagli arbitri non in quanto tali, ma come “usi” oppure come “sostegno

interpretativo”.

Tali principi sono un esempio di “Leggi Modello”, cioè degli schemi legislativi proposti da

istituzioni/organismi internazionali ma non promulgati.

Sono pseudo-fonti, cioè non fonti del diritto ma fonti interpretative.

Hanno una natura ambivalente: sono organizzati come un “sistema normativo”, pur essendo stati

predisposti come “norme contrattuali”  questo perché si è voluto fare in modo che possano

applicarsi anche autonomamente (cioè senza essere richiamati dalle parti).

Preambolo:

I presenti Principi enunciano regole generali in materia di contratti commerciali internazionali.

Si applicano quando le parti hanno convenuto per la loro applicazione o (indirettamente) quando si

applica la Lex Mercatoria.

Possono applicarsi quando le parti non hanno scelto il diritto applicabile al loro contratto (solo

nell’impostazione contemporanea).

Possono essere usati per l’interpretazione del Diritto Internazionale Uniforme; del Diritto Nazionale

Applicabile e come modello per i Legislatori nazionali/internazionali

Applicazione dei principi per scelta delle parti:

I)Le parti decidono di incorporare i Principi Unidroit nel contratto, come “norme contrattuali”

II) Le parti decidono di scegliere tali Principi come <<legge applicabile>>, in alternativa ad un

ordinamento nazionale….Una simile scelta può essere ammissibile?

- È probabile che, se ci si trova di fronte ad un giudice nazionale, la risposta sia negativa,

in quanto, di regola, i giudici nazionali non consentono di sottoporre il contratto a norme

a-nazionali

- Se le parti decidono di sottoporre eventuali controversie ad Arbitrato, vi sono maggiori

probabilità che la scelta dei principi come “legge applicabile” venga riconosciuta valida

III)Le parti sottopongono il contratto alla Lex Mercatoria, richiamando, poi, i Principi Unidroit.

Tali principi, oltre a ribadire i principi basilari della Lex Mercatoria, specificano ulteriori aspetti

non coperti da quest’ultima, colmandone lacune e non mettendosi in conflitto con essa.

IV)Le parti sottopongono il contratto ad una Legge nazionale, richiamando i Principi Unidroit

come “usi del commercio”.

V)Scelta dei Principi Unidroit in seguito alla conclusione del contratto  è di grande interesse

soprattutto nel contesto di una procedura arbitrale in cui le parti non sono state in grado di mettersi

d’accordo sulla legge applicabile ed optano per una soluzione neutrale.

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Applicazione dei Principi in assenza di richiamo espresso:

I)Applicazione indiretta dei Principi Unidroit nei casi in cui le parti abbiano optato per la Lex

Mercatoria

 Non dovrebbero esserci difficoltà a far rientrare le “disposizioni generali” dei Principi Unidroit

all’interno della Lex Mercatoria; cosa che non sempre vale per le “disposizioni specifiche”.

Dunque, prima di applicare una norma contenuta nei suddetti principi, occorrerà verificare in che

misura essa corrisponda alle ragionevoli aspettative degli operatori del commercio internazionale

II) Possibilità di inquadrare i Principi Unidroit come “usi del commercio internazionale”, il ché

permetterà di applicarli anche nel contesto di una Legge nazionale.

Art. 1.4 (Norme Imperative)  l’applicazione di questi principi non è intesa a limitare

l’applicazione delle norme imperative (norme di applicazione necessaria) di origine

nazionale/sovranazionale

Art. 2.1.19 (Clausole Standard)  sono quelle clausole che non hanno costituito oggetto di

trattativa con la controparte: “se una o entrambe le parti fanno uso di clausole standard, si

applicano le regole generali sulla formazione

i contratti basati su “Condizioni Generali” sono quelli meno complessi e più ricorrenti… Se tali “condizioni generali” vengono richiamate dalle parti e non sono vessatorie (cd equilibrio

contrattuale) sono approvate dall’autonomia privata e costituiscono Legge tra le parti.

Art. 2.1.20 (Clausole a sorpresa)  l’effetto sorpresa crea uno squilibrio contrattuale, cioè una

parte ha un eccessivo vantaggio ed un’altra eccessivo svantaggio: “se vi sono condizioni generali

che determinano un effetto a sorpresa che la parte non avrebbe potuto ragionevolmente attendersi,

allora è inefficace, anche in presenza di richiamo espresso”.

Art. 2.1.21 (Conflitto tra clausole)  In caso di conflitto fra una clausola standard ed una clausola

non standard, prevale quest’ultima poiché è stata negoziata.

Art. 3.10 (Eccessivo squilibrio-Gross Disparity)  Una parte può annullare il contratto o una sua

singola clausola se, al momento della sua conclusione, il contratto o la clausola attribuiscono

ingiustificatamente all’altra parte un vantaggio eccessivo

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Il contratto commerciale internazionale:

Non esiste una nozione univoca di contratto commerciale internazionale nei vari ordinamenti

giuridici: possiamo considerare internazionale un contratto che presenta elementi di estraneità

rispetto ad un dato ordinamento; a differenza del “contratto interno” (o nazionale) rispetto al quale

tutti gli elementi rilevanti (luogo; parti ecc.) sono localizzati all’interno di un dato Paese.

Dovrà, quindi, considerarsi internazionale non solo il contratto tra soggetti di Paesi diversi, ma

anche il contratto che presenti altri tipi di collegamento con l’esterno!

Il consiglio sarebbe quello di redigere un contratto il più dettagliato possibile, per una

regolamentazione completa ed autosufficiente che permetta al contratto di “stare in piedi da solo”.

Una problematica riguarda la “lingua del contratto”: la lingua scelta può essere quella di una delle 2

parti interessate o la scelta migliore sarebbe una lingua neutra, cioè l’inglese.

L’erronea valutazione di una delle due parti, pur solo linguistica, può portare all’annullamento.

In un contratto tipo troviamo:

● Il contratto internazionale esordisce con il “nomen”, cioè l’intestazione, che indica il tipo di

contratto  Non è un’indicazione vincolante, in quanto non può influenzare in modo determinante

l’interpretazione della volontà delle parti

● Il nome delle parti che stanno stipulando il contratto

Preambolo (o “premessa”)  è parte integrante del contratto, a meno che le parti non lo

escludano. Nel preambolo si indicano alcuni situazioni (soggettive, oggettive e di fatto) che ne

condizionano la validità e l’efficacia.

● Poi troviamo delle “Clausole tipiche”, tra cui:

- Clausole di entrata in vigore  il contratto potrebbe non entrare in vigore subito, ma essere

subordinato a determinati eventi.

I contratti internazionali hanno una genesi molto complessa: si distinguono 2 fasi

Sining (cioè la sottoscrizione del contratto) e Closing (cioè l’entrata in vigore).

Queste 2 fasi possono coincidere. Inoltre, tra la data di Sining e quella di Closing possono accadere

determinati eventi che potrebbero comportare un Price Adjustement.

- Clausole di risoluzione delle controversie  Per risolvere eventuali controversie le parti possono

fare ricorso a mezzi alternativi al ricorso alla “giurisdizione ordinaria”, anche detti ADR

(Alternative Dispute Resolutions)..

Tra questi rientra anche l’Arbitrato che vedremo successivamente!

- Negoziazione: attività che 2 parti compiono per cercare di trovare una soluzione alla

controversia..possono negoziare da sole o tramite l’ausilio di un professionista (es.

avvocato)

- Mediazione: è lo step successivo alla negoziazione…Le parti che non sono riuscite a

giungere autonomamente a risolvere la controversia, fanno ricorso ad un terzo soggetto

mediatore che li aiuterà nella risoluzione della stessa. Distinguiamo 2 forme di Mediazione:

facilitativa  il mediatore fa una proposta che le parti sono libere o meno di accettare

valutativa  la proposta fatta dal mediatore è più vincolante

- Conciliazione: se la mediazione và a buon fine, le parti risolvono la controversia ed il

giudice ratifica questa soluzione

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- Clausola di rinvio legislativo  è una delle ultime clausole. Per tutto ciò che non è disciplinato

dal contratto, le parti fanno riferimento all’ordinamento giuridico del Regno Unito.

- Clausole Penali  introducono la “pena contrattuale” e servono a risolvere le controversie in

caso di ritardo di adempimento o inadempimento totale. La clausola pone una somma forfettaria,

solitamente in % rispetto al controvalore della prestazione non oggetto di adempimento.

Hanno 3 funzioni:

1) Predeterminazione del risarcimento del danno da inadempimento: non bisogna dimostrare

l’entità del danno, ma solamente l’inadempimento.

2) Funzione deterrente: la “penale” induce all’adempimento perché c’è la minaccia di una

sanzione pecunaria (cd “liquidazione del danno”).

3) Predeterminazione del tetto di liquidazione del danno (“quantum”):

con la pre-determinazione della penale, le parti sanno che in caso di inadempimento, più di

quanto stabilito non rischiano. Tuttavia si può verificare che il danno da inadempimento

(che in questo caso bisogna dimostrare!!!) sia eccessivamente superiore rispetto

all’ammontare dedotto forfettariamente in precedenza.

 Nella maggior parte degli ordinamenti ciò non è ammesso. Tuttavia, si è formato un

filone giurisprudenziale che considera superabile la clausola penale e che prevalga il “danno

effettivo”, nel rispetto della buona fede e dell’equilibrio contrattuale.

Secondo il prof, in questo caso è giusto che la clausola penale risulti inefficace.

- Clausole di durata  sono tipiche quando il contratto è ad esecuzione continuata (es. contratto di

fornitura).

contratto a tempo determinato: se non è prevista la proroga, alla scadenza gli effetti cessano.

La proroga può essere ravvisabile espressamente o tacitamente.

Si può recedere solamente per “giusta causa” ed è possibile farne un elenco

contratto a tempo indeterminato: fin quando le parti sono in vita, il contratto avrà efficacia.

Si può recedere anche senza motivazione (“ad nutum”), purché con congruo pre-avviso (cioè un

pre-avviso giusto in relazione al caso concreto), in quanto nessuno può essere costretto ad un

vincolo giuridico per sempre.

Paradossalmente è più stabile un contratto a tempo determinato  Le parti possono trasformare un

contratto da tempo determinato a tempo indeterminato e viceversa.

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Clausole di Forza Maggiore e di Hardship: sono adatte soprattutto ai rapporti negoziali la cui

esecuzione non si esaurisce in un unico momento, ma in un tempo continuato.

- Clausola di Forza Maggiore  è espressione del principio di “impossibilità sopravvenuta della

prestazione”. Tuttavia, la “portata” di questo principio varia molto da Paese a Paese:

nei Paesi di Civil Law, l’impossibilità sopravvenuta si traduce in “Forza Maggiore

nei Paesi di Common Law, troviamo la nozione di “Frustation”, cioè una situazione di fatto che

porta ad un impegno radicalmente diverso da quanto pattuito nel contratto

Un passo avanti per l’uniformità si è avuto con la Convenzione di Vienna ’80, in cui all’art.79 è

scritto: “una parte non risponde per inadempimento, se prova che tale inadempimento sia dovuto

ad un impedimento non legato alla sua volontà e che non era ragionevole attendersi”.

Una norma simile è contenuta anche nell’art. 7.1.7 dei Principi Unidroit, secondo cui: “la parte

inadempiente è esonerata da responsabilità se prova che l’inadempimento deriva da circostanze

estranee alla sua sfera di controllo e che non era ragionevole attenersi al momento della

conclusione del contratto”.

Per venire incontro all’esigenza degli operatori economici, la ICC (Camera di Commercio

Internazionale) aveva predisposto, nel 1985, una clausola standard di “Forza Maggiore”, che nel

2003 è stata completamente riformulata  Può essere suddivisa in 3 parti:

I) Motivi di esonero da responsabilità  i requisiti della Forza Maggiore sono 3 e devono essere

interpretati secondo il criterio della Ragionevolezza:

- Impossibilità; la mancata esecuzione di una delle parti deve essere dovuta da un

impedimento fuori dal suo ragionevole controllo

- Imprevedibilità; tale evento non si poteva ragionevolmente prevedere al momento della

conclusione del contratto

- Indipendenza dalla volontà delle parti; la parte inadempiente non avrebbe ragionevolmente

potuto evitare o superare gli effetti di tale inadempimento

Nella clausola dell’ICC, al paragrafo 3, vengono inclusi una serie di eventi che determinano la

Forza Maggiore, ad esempio: Guerre civili, Conflitti Armati, Terrorismo ecc.

II) Obbligo di notificazione  La parte inadempiente è esonerata dalla responsabilità a patto che

abbia tempestivamente notificato alla controparte il verificarsi dell’evento di Forza Maggiore.

Se la comunicazione non viene fatta tempestivamente, l’effetto decorrerà dal momento in cui essa

raggiunge l’altra parte.

III) Conseguenze della Forza Maggiore  La conseguenza tipica è l’esonero dalla responsabilità

per il soggetto inadempiente. Se l’impedimento è temporaneo, si ha l’esonero sino a che cessa

l’evento che impedisce la prestazione.

Inoltre, se l’inadempimento per Forza Maggiore priva dell’interesse contrattuale una delle due

parti, è prevista la possibilità di “risoluzione del contratto” purché se ne dia notifica in un tempo

ragionevole.

 Se al momento della notifica, una delle parti ha ottenuto benefit dalle prestazioni contrattuali,

egli deve pagare alla controparte una somma di denaro equivalente al valore del beneficio ottenuto.

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- Clausola di Hardship  A differenza della clausola di Forza Maggiore (che riguarda il caso in

cui un evento renda letteralmente o praticamente impossibile l’adempimento), la Clausola di

Hardship riguarda il caso in cui, eventi non previsti dalle parti, rendano l’esecuzione non

impossibile, ma eccessivamente onerosa rispetto all’equilibrio tracciato nel contratto.

Per poter invocare la Hardship, secondo quanto previsto dalla ICC, la parte deve invocare:

- che la prestazione è diventata eccessivamente onerosa a causa di un evento fuori dal suo

ragionevole controllo e che non poteva essere ragionevolmente previsto al momento della

conclusione del contratto

- di non aver potuto ragionevolmente evitare o superare l’evento stesso

In seguito all’evento di Hardship, si hanno 2 possibili rimedi:

● Rinegoziazione delle condizioni contrattuali  si favorisce una soluzione negoziale, dando alle

parti la possibilità di “ri-equilibrare” il contratto. Le soluzioni più diffuse sono:

- ricorrere ad un terzo soggetto “mediatore1” che farà una proposta di riequilibrio negoziale,

che le parti saranno libere o meno di accettare

- ricorre ad un “giudice”, che può essere un Arbitro (giudice privato) o un Giudice Togato

(giudice pubblico)

● Risoluzione del contratto  se le parti non riescono a raggiungere un accordo per ri-equilibrare il

contratto, si riconosce alla parte che ha subito l’evento di Hardship il diritto alla risoluzione del

contratto

Una disciplina dell’Hardship è contenuta anche nei Principi Unidroit (artt. 6.2.1-6.2.3) che consente

alla parte che ha subito un evento che modifichi sostanzialmente gli equilibri contrattuali, di

chiedere la ri-negoziazione del contratto o, in caso di esito negativo, di chiedere al giudice (o

arbitro) la “risoluzione del contratto”.

 Le norme sull’Hardship contenute nei Principi Unidroit non sono in armonia con gli standards

del commercio internazionale, siccome sono molto più favorevoli per la parte svantaggiata.

Sarebbe quindi consigliabile (se si decide di incorporare gli Unidroid nel contratto) di escludere gli

artt. 6.2.1-6.2.3 in materia di Hardship!!!

Le clausole di Forza Maggiore e di Hardship sono contrarie al principio “Pacta sunt servanda” ?

NO, noi stiamo rispettando i patti perché le clausole suddette non sono altre che patti/clausole

contrattuali che prevedono determinate cose al verificarsi di determinati eventi. In tal caso

staremmo rispettando i patti!

Nel caso in cui tali clausole non siano inserite nel contratto, il problema non sarebbe la violazione

del “Pact sunt servanda”, poiché ci troveremmo di fronte a norme di applicazione necessaria, infatti

Hardship e Forza Maggiore rispondono a principi di applicazione necessaria.

1 Mediazione = attività di assistenza di un terzo affinché le parti arrivino bonariamente e di loro spontanea volontà ad un accordo. Il “mediatore” è soltanto un terzo soggetto che aiuta a capire se la proposta può andare bene o no.

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Anche la Fase di Negoziazione di un contratto presenta aspetti delicati perché può comportare

responsabilità pre-contrattuali. Fasi della negoziazione:

1)Lettera di confidenzialità: l'accordo di riservatezza (Non Disclosure Agreement - NDA) è un

contratto concordato tra due parti, con le quali garantiscono che le informazioni confidenziali

condivise rimangano private, pena la violazione dell’accordo stesso.

Per garantire il rispetto dell’accordo, si può inserire una Clausola Penale, la cui accettazione non è

clausola vessatoria!

2)Due diligence iniziale: la due diligenceè un’attività di verifica dei dati aziendali e dei potenziali

rischi che viene svolta nell’interesse del potenziale acquirente. Gli aspetti analizzati riguardano

principalmente: congruità dei bilanci; regolarità della posizione fiscale; problematiche inerenti la

sicurezza aziendale ed i rischi ambientali

3)Letter of Intent: la Lettera di Intenti (o Memorandum of Understanding) è il primo documento

concordato da entrambe le parti che esprimono la volontà a chiudere il deal e segna il passaggio

dalla fase iniziale ad una fase nella quale il closing diventa più realistico.

La LOI/MOU dovrebbero essere solo documenti precontrattuali, riferiti ad un contratto futuro di cui

si descrivono obiettivi e caratteristiche, rinviando e condizionando espressamente l'eventuale

sottoscrizione al raggiungimento di un accordo su ulteriori dettagli

 Tuttavia, spesso, questi documenti contengono tutti gli obblighi che rendono completo un

contratto. Pertanto, occorrerà valutare con attenzione la loro portata in modo da evitare il rischio di

aver dato vita ad un accordo vincolante (nella LOI non dovrebbe mai essere inserito il prezzo!!!)

4) Data Room – Due diligence successiva: in passato molte società erano consuete adibire una

stanza presso la loro sede per la consultazione di tutta la documentazione relativa la procedura di

vendita in corso. Con l’avvento di Internet, le Data Room si sono trasformate da fisiche a virtuali

(cd Virtual Data Room), ciò consente a tutte le parti coinvolte di accedere all’istante tramite

internet a tutta la documentazione

5) Bozza di contratto: spesso si tratta di un “contratto preliminare”. Secondo la normativa italiana

(art.1351 C.C.) deve essere concluso nella stessa forma del contratto definitivo

6) Negoziazione finale

7) Firma del contratto

8) Esecuzione del contratto

*** durante la fase del negoziato è possibile che le parti firmino uno Standstill Agreement

(o Standstill Clause) ossia un accordo con il quale uno o entrambe le parti si impegnano a non

intrattenere trattative parallele con altri soggetti per tutta la fase del negoziato!!!

Cosa accade se, dopo i vari accordi pre-contrattuali (quali LoI), non si giunge al Sining?

 In determinati casi vi può essere responsabilità sia pre-contrattuale che contrattuale, soprattutto

in presenza di motivi quali:

- assenza di giustificati motivi per venir meno all’accordo

- aver rispetto il programma negoziale ma non essere giunti al closing

- completezza del pre-accordo

Sia l’interpretazione che l’esecuzione devono essere fatte secondo buona fede.

12

Se dalla violazione degli obblighi (contrattuali e pre-contrattuale) emergono danni, si può richiedere

il risarcimento degli stessi.

Per stilare una buona proposta contrattuale occorre: - raccogliere informazioni adeguate e

dettagliate; - costituire un gruppo di lavoro incaricato di stilare il contratto; - delineare gli aspetti

più delicati; - stilare la proposta secondo le “buone prassi” o i “contratti tipo”

Redazione di un “Contratto Internazionale”, 4 punti fondamentali:

1) Individuazione della Legge applicabile al contratto

Partiamo innanzitutto col dire che “Foro Competente” non è sinonimo di “Legge Applicabile

Legge applicabile  individua le regole (norme sostanziali) che andranno a disciplinare il contratto

Foro competente  individua il giudice che applicherà tali regole in caso di controversie

Solitamente la prima problematica da affrontare durante la redazione di un contratto internazionale

è l’individuazione della Legge applicabile.

Bisogna individuare una Legge che interpreti correttamente la volontà delle parti e che verifichi

che quello che le parti hanno stabilito non vada in contrasto con norme di carattere imperativo!

Viene sicuramente privilegiato il criterio della “libera scelta della Legge applicabile”

In mancanza di scelta, però, il problema si può risolvere facendo riferimento a 2 approcci:

tradizionale” o “alternativo

a) Approccio tradizionale (basato sul DIP); consiste nell’individuazione di una Legge nazionale

applicabile  questo approccio ruota intorno ai famosi “Criteri di Collegamento”, che consentono

di individuare il collegamento statale più vicino al contratto. Le norme del DIP usano diversi criteri:

- Legge del Paese in cui viene concluso il contratto

- Legge del Paese in cui il contratto presenta il collegamento più stretto

- Legge del Paese in cui il contratto viene “eseguito”

I “criteri di collegamento” possono essere vari e possono provocare incertezze/contraddittorietà.

Per questo, molto spesso, vengono previsti “in progressione” (…se non si riesce ad applicare il 1° si

va con il 2° e così via…)

Tuttavia, siccome le norme del DIP variano da Paese a Paese, la soluzione migliore per superare le

differenze è una “soluzione sovranazionale”, ad esempio le Convenzioni Internazionali.

Convenzione di ROMA ’80: Tale convenzione si applica solo alle obbligazioni contrattualiche

implicano un conflitto di Leggi e che comportano, quindi, un problema di individuazione della

Legge applicabile. Restano, invece, esclusi i contratti <puramente interni>, cioè privi di elementi di

estraneità rispetto ad un ordinamento.

L’art.3 riconosce alle parti la libertà di scegliersi la “legge applicabile”, senza la necessità che vi

collegamenti con il contratto stesso. La scelta può essere espressa o tacita, risultando in modo

ragionevole dalle disposizioni del contratto  Quindi si potrà scegliere la Legge del Paese di una

delle 2 parti o quella di un Paese terzo

13

L’art.4 stabilisce che: se non si è scelta la Legge applicabile al contratto, esso è “regolato dalla

Legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto

Il “collegamento più stretto” viene determinato attraverso l’impiego di Presunzioni:

- presunzione assoluta  è assoluta quando non ammette prova contraria

- presunzione relativa  è relativa quando ammette prova contraria

Dunque, ai sensi della Convenzione di Roma: “si presume che il contratto abbia il collegamento

più stretto con il luogo nel quale il soggetto che deve eseguire la Prestazione Caratteristica ha

Residenza (se “persona fisica”) o Sede Centrale (se “persona giuridica”).

 sulla determinazione della “Prestazione Caratteristica” valgono i criteri di interpretazione

affidati ai Giudici o agli Arbitri.

L’art.20, invece, riguarda il “Primato del Diritto Comunitario”, cioè quel principio per cui in caso

di conflitto o di incompatibilità tra norme di Diritto Comunitario e norme nazionali, le prime

prevalgono sulle seconde.

Regolamento UE – ROMA I: La Convenzione di Roma ’80 è rimasta in vigore fino al 2009,

quando è stata rimodernata attraverso il Regolamento n.593/2008, detto ROMA I (Legge

applicabile alle Obbligazioni Contrattuali).

Anche questo Regolamento, così come la Convenzione ’80, conferma come criterio principe “la

libertà di scelta della Legge applicabile” (art.3)  Tuttavia, in questo caso, la scelta deve essere

espressa o tacita, ma chiaramente desumibile dalle disposizioni del contratto (NB nella Conv.

poteva essere “ragionevolmente desumibile”)

La scelta tacita può essere suddivisa in 2 categorie:

tacita positiva; quando emerge chiaramente dalle clausole e dalle circostanze di specie

tacita negativa; cioè la volontà tacita delle parti di escludere determinate leggi nazionali

Rispetto alla Convenzione ’80, il Regolamento Roma I si preoccupa di stabilire dei criteri di

collegamento specifici da applicare in assenza di scelta della Legge applicabile:

● Contratto di vendita di beni  deve essere applicata la Legge del Paese nel quale il venditore ha

la residenza abituale

● Contratto di prestazione di servizi  Legge del Paese nel quale il prestatore di servizi ha la

residenza abituale

● Contratto avente ad oggetti un diritto reale immobiliare o la locazione di un immobile  Legge

del Paese in cui l’immobile è situato

● Contratto di Affiliazione (Franchising)  Legge del Paese in cui risiede abitualmente l’affiliato.

Il contratto di Franchising è un contratto di “distribuzione commerciale”: un soggetto ha un’idea

commerciale e vuole vendere non soltanto i propri prodotti ma l’idea stessa (marchio)

● Contratto di distribuzione  Legge del Paese nel quale risiede abitualmente il distributore

Se non è applicabile nessuno dei criteri specifici elencati, si applica la Legge della parte che deve

effettuare la prestazione…Se non applicabile, si applica la Legge del Paese con cui il contratto

presenta il collegamento più stretto. Tuttavia, in caso di conflitto tra le pattuizioni contrattuali e

norme di ordine pubblico internazionale, la scelta della Legge applicabile potrà risultare inefficace.

+ Il Regolamento ROMA II, riguarda la “Legge applicabile alle obbligazioni extra-contrattuali

14

b) Approccio alternativo, che consiste nel superare le norme di conflitto del DIP ed applicare

direttamente la Lex Mercatoria, affidando la controversia agli Arbitri che hanno un livello di

discrezionalità più elevato rispetto ai Giudici ordinari.

Facendo ricordo alla Lex Mercatoria si ottengono ulteriori vantaggi, quali: - la possibilità di

integrarla con altre fonti normative pubbliche (es. leggi straniere) e private (es. Principi Unidroit);

- possibilità di non doversi confrontare con problemi di accessibilità della legge straniere;

- consente una maggiore efficienza rispetto ai contratti atipici (i contratti internazionali sono quasi

tutti atipici!)

2)Redazione del contratto  modelli di contratto, contratto verbale o scritto e lingua del contratto

Una delle problematiche riguarda la scelta della lingua in cui redigere il contratto: si potrebbe

optare per la lingua del Paese di una delle 2 parti o, ancor meglio, per una lingua neutra (l’inglese).

Inoltre, se si decide di redigere il contratto in 2 lingue, sarebbe opportuno attribuire ad uno solo di

essi il “valore di testo” e qualificare l’altro come semplice “traduzione non ufficiale”, date le

incongruenze che potrebbero emergere tra i due testi.

3)Formazione del contratto, con la definizione delle “condizioni generali

4)Modo di risoluzione di eventuali controversie; con possibilità di scelta tra:

A) Giurisdizione ordinaria (scelta del foro competente)  viene scelta soprattutto in caso di

transazioni di importo limitato.

N.B. “foro competente” ≠ “legge applicabile”…La legge applicabile riguarda le regole applicabili

al contratto; mentre il foro competente individua il soggetto chiamato ad applicarle in caso di

controversia

B) Arbitrato  ci si rivolge a giudici non togati per la risoluzione delle controversie, in modo da

ottenere una risoluzione “equa” in quanto l’arbitro non è coinvolto con nessuna delle due parti.

L’applicabilità dell’arbitrato comporta l’adesione alla “Convenzione di New York ‘58”, in cui i

Paese aderenti si impegnano ad accettare le risoluzioni arbitrali e a dare esecuzione alle sentenze

arbitrali emesse. Dunque, prima della scelta dell’arbitrato, si dovrà verificare che il Paese della

controparte abbia aderito alla suddetta Convenzione.

Si distinguono 2 forme di arbitrato: “Ad Hoc” (possibilità di regolare tutti i punti dell’arbitrato) e

Amministrato” (affidato ad un ente terzo, come la ICC).

La conclusione del contratto: In Italia il contratto si dice concluso nel momento in cui chi ha fatto

la proposta ha conoscenza dell’accettazione della controparte.

In altri Paesi, ad es. in Inghilterra, il contratto è concluso nel momento in cui l’accettazione viene

consegnata alla posta (mail box rule).

A livello internazionale, la regola più usata è quella italiana. Tuttavia, l’accettazione può avvenire

anche tramite comportamento concludente.

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Agenzia Commerciale Internazionale

Il contratto di agenzia commerciale internazionale è uno dei contratti tipici del DCI.

L’agente è un soggetto che si impegna, dietro provvigione, nello svolgimento di un’attività di

promozione/negoziazione di affari e a promuovere le vendite nel territorio di sua competenza.

Le diverse soluzioni adottate dai vari Paesi UE, in merito all’agenzia commerciale, hanno portato il

Legislatore comunitario ad adottare la Direttiva 86/653, in materia di “agenti commerciali

indipendenti”  In Italia è stata recepita con il decreto n.303/1991, che ha sostituito l’art.1751

C.C. sull’indennità in caso di cessazione del rapporto.

La Direttiva comunitaria presenta norme assolutamente inderogabili, tra cui:

art.3Nel prestare la propria attività, l’agente deve guardare agli interessi del Principal

diligentemente ed in buona fede (“buona fede” è norma di applicazione necessaria inderogabile)

art.17  riguarda il diritto, per l’Agente commerciale, di ricevere un’indennità di fine clientela

quando ha portato al Principal nuovi clienti o quando ne ha aumentato significativamente il

fatturato (in questo caso la valutazione spetta al giudice)

L’agente ha diritto ad un’indennità equa. In particolare, il parametro di riferimento sarà la

“provvigione pattuita nel contratto”

L’indennità non deve eccedere un ammontare pari alla media degli ultimi 5 anni di remunerazione.

La richiesta dell’indennità di fine clientela, non impedisce all’Agent di chiedere anche il

risarcimento dei danni”, nei casi in cui il contratto cessi per volontà del Principal contraria alla

“buona fede”

In caso di morte dell’Agent, l’indennità di fine clientela rientra nell’asse ereditario purché gli eredi

ne facciano notifica al Principal entro 1 anno.

art.18L’indennità ed il risarcimento dei danni non saranno dovuti in 3 casi:

- quando il Principal ha cessato il contratto per default attribuibile ad agente (quindi “risoluzione per inadempimento”)

- quando è l’Agent che ha cessato il contratto; a meno che non vi siano giustificati motivi…in questo caso si ha diritto all’indennità ed al risarcimento

- quando l’Agent, su consenso del Principal, cede il contratto di agenzia ad un’altra persona (quindi “cessione del contratto”)

art.19Le parti non possono derogare gli art.17 e 18 a sfavore dell’Agent (qui c’è una sfumatura

poiché potrebbero farlo a sfavore del Principal  ad es. l’indennità potrebbe essere calcolata non

sulla media degli ultimi 5 anni ma sull’anno in cui l’Agent ha guadagnato di più)

16

Gli art.17 e 18 della Direttiva CE hanno avuto anche applicazioni giurisprudenziali da parte della

Corte di Giustizia UE, con sede in Lussemburgo:

● sentenza del 2000 – “Ingmar gp limited” vs “Eaton”:

il caso era di un agente commerciale che ha svolto la sua attività in uno stato dell’UE, invece il

Principal era stabilito all’estero  il Giudice UE ha stabilito che gli art.17 e 18 garantiscono

determinati diritti all’Agente commerciale e devono trovare applicazione, anche se il Principal è

all’estero

● sentenza del 2006 – “Honyvem vs Zanotti”:

il giudice ha dichiarato espressamente che l'articolo 19 della direttiva deve essere interpretato nel

senso che l’indennità di clientela (art.17) non può essere sostituita dalle norme di un accordo

collettivo, a meno che queste norme del contratto collettivo non garantiscano all’Agent un’indennità

≥ a quella prevista dalla suddetta direttiva

Un valido esempio di modello contrattuale relativo all’agenzia commerciale è quello proposto dalla

ICC – Model Commercial Agency Contract

Art.2  è una riproduzione degli art. 3 e 4 della Direttiva comunitaria: “L’Agente deve agire

correttamente ed in buona fede

Art.5impegno di non-concorrenza da parte dell’Agent, che si obbliga a non lavorare per altri

imprenditori concorrenti del Principal

Art.6L’Agent si obbliga a dotarsi di un’adeguata organizzazione in modo da svolgere

appropriatamente il proprio lavoro

Art.8  riguarda i “sub-agenti”, vengono data 2 opzioni:

a) l’agente può incaricare sub-agenti dando pre-avviso di 1 mese.

La responsabilità rimane in capo all’Agent originario

b) non viene data possibilità di nomina di sub-agenti, in quanto il contratto di agenzia si basa sulla

“fiducia” tra le 2 parti

Art.9massima informazione reciproca dall’Agent al Principal (art.9) ma anche dal Principal

all’Agent (art.14)

Art.13il Principal non deve incaricare nessun altro, durante la vita del contratto, a svolgere la

stessa attività svolta dall’Agent nello stesso territorio!

Il Principal può bypassare l’Agent e negoziare direttamente con i potenziali clienti purché ne dia

informazione all’Agent, che ha comunque diritto ad ottenere la commissione prevista dal contratto,

purché ne abbia partecipato

Per quanto riguarda le “commissioni” dell’Agent  L’Agent ha diritto ad una commissione

conforme agli usi del luogo dove esercita la sua attività. Se non ci sono Usi o Pratiche

commerciali, l’Agent ha diritto ad una remunerazione calcolata tenendo conto di tutti gli aspetti

della transazione.

Art.16 La commissione si calcola sulla media del fatturato del Principal al netto di ogni onere

aggiuntivo

17

Art.17Se il business non si conclude o se l’Agent ha dato proposte che il Principal non ha

accettato, la commissione non è dovuta ma il rifiuto del Principal deve essere ragionevole

Art.18  per quanto riguarda la durata, la ICC da 2 opzioni:

a)tempo indeterminato  ciascuna parte può recedere purché ne dia comunicazione scritta

attraverso mezzi di comunicazione di cui si possa provare l’invio e la ricezione della stessa.

Il pre-avviso deve essere di 4 mesi (6 mesi se il contratto è in vigore da più di 5 anni)

b)tempo determinato  si può recedere con un pre-avviso di 4 mesi

Art.20Cessazione del contratto prima della scadenzaper giusta causa.

Bisogna comunicare questa “giusta causa”…L’ICC tenta di individuarne alcune:

- violazione degli obblighi contrattuali; - change of control (il principal può essere una società

facente parte di un gruppo. Se cambia il soggetto che controlla la società, possono essere alterate le

condizioni del contratto)

Art.21Indennità di fine clientela (art.17 Direttiva CE)…Vengono date due possibilità:

a)L’Agent ha diritto ad un’indennità se ha contribuito ad aumentare i clienti e/o il volume d’affari

del Principal. Tale indennità deve essere equa e non eccedere l’ammontare pari alla remunerazione

media degli ultimi 5 anni

Il diritto all’indennità decade se non viene richiesto dall’Agent entro 1 anno.

L’indennità non è prevista nei casi in cui il Principal abbia sciolto il contratto per giusta causa

(art.20) o quando l’Agent ha ceduto a terzi il “contratto di agenzia”

b)L’Agent non ha diritto all’indennità in caso di cessazione del contratto.

Resta valida la possibilità di richiedere risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale.

Art.23Risoluzione delle controversie

Le parti possono provare in ogni momento a ri-comporre la controversia con le regole previste

dall’ICC – ADR (Alternative Dispute Resolutions). L’ICC dà poi 2 possibilità:

a) Arbitration  Arbitrato gestito dalla ICC

b) Litigation  se non c’è la clausola compromissoria, le parti stesse scelgono il “foro competente”

Art.24Legge Applicabile…Vengono date 2 opzioni:

a) tutto ciò che non è chiarito nel contratto, verrà disciplinato in base

- ai Principi generalmente riconosciuti ed applicati al commercio internazionale (Lex Mercatoria)

- agli usi commerciali rilevanti

- ai Principi Unidroit

A questo elenco, secondo il prof, andrebbero aggiunte anche le “convenzioni internazionali in

materie inerenti”

Inoltre, se l’Agent opera in UE, si applicano anche le disposizioni obbligatorie della Direttiva

86/653 CE

b) “Il contratto è disciplinato dalla Legge del Paese <……..>”

l’art. 24.2 (mandatory rules) prevede una particolarità: stabilisce, infatti, che se una norma di

applicazione necessaria individuata da 1 Paese, risulta ragionevolmente applicabile nel contesto

internazionale, allora quella è una norma di applicazione necessaria valida!

18

Arbitrato:

L’arbitrato è un ulteriore mezzo di risoluzione delle controversie alternativo al ricorso alla

“giurisdizione ordinaria”. La clausola compromissoria, che deve essere inserita per iscritto nel

contratto (art.807 Codice Procedura Civile), implica la volontà delle parti di escludere la

competenza dei giudici ordinari!

 Con il ricorso all’arbitrato, le parti scelgono di sottoporre le controversie al giudizio di uno o più

“giudici privati” (cd. “Arbitro” o “Collegio Arbitrale”)…

Nel diritto italiano i distinguono 2 forme di Arbitrato: “rituale” ed “irrituale

Arbitrato rituale  è disciplinato dal Codice di Procedura Civile (artt. 806 e seguenti) e si ha

quando le parti decidono di affidare la risoluzione della controversia ad un arbitro appunto, la cui

decisione (cd Lodo), se adottata nel rispetto delle forme stabilite dalla Legge, è equiparata a tutti

gli effetti ad una sentenza.

Il Lodo si potrà impugnare per i vizi propri della sentenza (es. violazione di norme)

Arbitrato irrituale  non ha un’esplicita regolamentazione legislativa e si concretizza nell’accordo

con il quale viene affidato ad un terzo il compito di risolvere una controversia.

La decisione pronunciata dal terzo (cd Lodo irrituale) non ha natura ed efficacia di sentenza, ma i

caratteri di “libero accordo contrattuale”

Il Lodo si potrà impugnare solamente per i vizi del contratto (errore; violenza e dolo)

Un’altra classificazione da fare è tra:

- “Arbitrato Ad Hoc”  sono le parti coinvolte a scegliere tutti i punti dell’arbitrato (nomina degli

arbitri; luogo dell’arbitrato ecc…)

- “Arbitrato Amministrato”  in questo caso l’arbitrato è affidato ad un ente terzo, quale la ICC,

che applicherà le proprie regole

La scelta tra queste 2 forme è legata alla volontà delle parti, così come manifestato nella clausola

arbitrale!

Arbitrato Internazionale:

L’arbitrato si è sviluppato come strumento di risoluzione delle controversie tra imprese di Paesi

diversi, soprattutto grazie ad una serie di Convenzioni multilaterali che hanno creato una disciplina

internazionalmente uniforme dell’arbitrato commerciale internazionale:

Protocollo di Ginevra 1923: prevedeva che se un soggetto di uno Stato aderente al Protocollo

concordava con una controparte di un altro Stato aderente di sottoporre una controversia ad

arbitrato, i giudici degli Stati aderenti erano tenuti a rispettare la scelta delle parti, dichiarandosi

incompetenti e rinviando le parti all’arbitro

Tuttavia questo Protocollo non disciplinava il riconoscimento dei lodi arbitrali resi all’estero

Convenzione di Ginevra 1927: per colmare la lacuna del Protocollo del ’23, questa Convenzione

introduceva l’obbligo per gli Stati aderenti di dare esecuzione alle sentenze arbitrali rese

all’estero, a condizione che il lodo fosse reso in uno Stato aderente.

19

Convenzione di New York 1958: La Convenzione di New York è stata uno strumento

fondamentale, a livello internazionale, per favorire il riconoscimento delle “sentenze arbitrali”

pronunciate nell'ambito degli Stati firmatari. La procedura prevista rende più facile e veloce

l'esecuzione dei lodi arbitrali tra Paesi diversi, riducendo in questo modo il rischio di rigetto

dell'istanza di esecuzione del lodo stesso.

I Paesi aderenti, da un lato si impegnano ad accettare le risoluzioni arbitralie dall’altroadare

esecuzione alle sentenze arbitrali emesse. Gli obblighi assunti non sono assoluti, ma valgono

soltanto alle condizioni stabilite nella convenzione. In particolare, la Convenzione è inefficace se:

- la controversia è “non-arbitrabile”  l’individuazione della non-arbitrabilità è un punto

importante quanto difficile. In generale si possono considerare non arbitrabili le controversie

relative a norme poste a tutela della parte più debole

- il riconoscimento o l’esecuzione del lodo sono contrari all’ordine pubblico del Paese a cui ci si

riferisce

La Convenzione si applica ai lodi arbitrali resi in un Paese straniero diverso da quello in cui si

richiede il riconoscimento del lodo! Secondo quanto stabilito dalla Convenzione, le clausola

compromissoria deve avere forma scritta.

● Convenzione di Ginevra 1961: contiene una serie di norme volte a facilitare l’arbitrato nei

rapporti commerciali Est-Ovest.

Rappresenta un’integrazione della Convenzione di NY ’58, con la quale va attentamente coordinata.

Un principio interessante, non previsto espressamente dalla Convenzione di NY, è all’art. V:

la parte che abbia partecipato alla procedura arbitrale senza sollevare obiezioni in merito, non

potrà far valere alcun’opposizione in sede di riconoscimento del lodo

Un altro aspetto integrativo di tale Convenzione con quella di NY è relativo alla determinazione

della Legge applicabile alla convenzione arbitrale: “i tribunali degli Stati aderenti, nel decidere

l’esistenza o la validità della convenzione arbitrale, faranno riferimento alla Legge del Paese in cui

il lodo deve essere reso

Convenzione di Washington 1965: è una convenzione che prevede l’istituto arbitrale sulle

controversie relative ad investimenti tra Stato e cittadini di un altro Stato.

Tale arbitrato è amministrato dal “Centro Internazionale per la risoluzione delle controversie

relative agli investimenti” (cd ICSID) e viene disciplinato da norme internazionali, applicando

fondamentalmente la Lex Mercatoria.

La Convenzione prevede un Tribunale arbitrale composto da 3 membri (2 nominati dalle parti ed 1

Presidente)  I “lodi arbitrali” della ICSID non possono formare oggetto di impugnazione davanti

alle giurisdizioni nazionali.

Gli Stati aderenti sono tenuti al riconoscimento e all’esecuzione del lodo!

+ Il Regolamento arbitrale dell’Uncitral ha la funzione di facilitare lo svolgimento degli arbitrati

“ad hoc”, proponendo una “clausola compromissoria tipo” che prevede la possibilità di integrare

alcuni punti (nr di arbitri; luogo dell’arbitrato ecc). Se le parti non disciplinano tali punti, il

Regolamento prevede meccanismi alternativi per la loro determinazione.

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Vantaggi:

a) Neutralità  uno dei problemi tipici dei contratti internazionali è l’individuazione di un organo

giudicante ritenuto sufficientemente neutrale.

In merito all’arbitrato, la soluzione più ampiamente diffusa prevede un “Tribunale Arbitrale”,

composto da 2 arbitri scelti dalle parti (cd “Arbitri di parte”) ed un Presidente appartenente ad un

Paese terzo.

Un’altra soluzione neutrale potrebbe essere la scelta di un arbitro unico di nazionalità diversa

rispetto alle parti interessate.

A ciò si può aggiungere che gli arbitri aventi esperienza internazionale tenderanno ad osservare

criteri di “neutralità culturale”

b) Competenze specifiche  se si opta per l’arbitrato Ad Hoc, le parti saranno libere di scegliere

persone particolarmente qualificate in merito ad una specifica controversia o, più in generale, per la

loro esperienza nel campo del DCI e che conoscano la prassi internazionale degli affari

c)Distacco dalle Leggi nazionali  l’applicazione troppo rigida di una normativa nazionale può,

talvolta, portare a risultati “iniqui”. L’arbitro, invece, dispone di strumenti che gli consentiranno di

evitare soluzioni troppo distanti dà ciò che le parti potevano “ragionevolmente attendersi”

d) Procedura semplice, informale e rapida  l’arbitrato gode di una maggiore flessibilità e

semplicità della procedura che permette di giungere a risoluzioni più rapide delle controversie

e) Segretezza  mentre le sentenze dei giudici ordinari sono di regola accessibili a terzi, ciò non

avviene con le sentenze arbitrali, se non nei casi in cui le parti stesse vi acconsentano

f)Riconoscibilità all’estero  in moltissimi casi, il lodo arbitrale potrà essere riconosciuto nel

Paese della controparte con maggior facilità rispetto ad una sentenza ordinaria. Questo vale

soprattutto per tutti i Paesi aderenti alla Convenzione di New York ‘58

Svantaggi:

a) Paesi non aderenti alla Convenzione di NY ’58 se il Paese della controparte non è aderente

alla Convenzione di NY, rischiano di crearsi squilibri a danno della Parte residente in un Paese

aderente.

b)Materie “non arbitrabili”  il ricorso all’arbitrato è sconsigliabile per quelle materie

considerate non suscettibili di essere decise mediante arbitrato nei Paesi interessati.

 ad esempio se la materia oggetto della controversia è ritenuta non arbitrabile nel Paese della

controparte, allora potrà essere il giudice di quel Paese a decidere su quel caso (e non l’arbitro!)

nonostante la presenza di una clausola compromissoria o ancora potrà non riconoscere una sentenza

arbitrale emesse

c) Valore limitato della controversia  gli strumenti arbitrali usati in ambito internazionale

tendenzialmente sono complessi e costosi. In linea generale, per le controversie sotto i 50-100'000

euro, probabilmente non conviene ricorrere all’arbitrato, a meno che non vi siano ulteriori motivi

per farne ricorso. In questo caso, però, si potrebbe anche tenere conto di Metodi alternativi di

risoluzione delle controverse (su tutti Mediazione)

 A tal fine esistono anche forme di “Arbitrato semplificato”, introdotte da alcune camere

arbitrali italiane, e prevedono che la controversia venga decisa da un arbitro unico, in seguito ad

un’udienza in cui le parti presentano il loro caso ed in cui vengono sentiti eventuali testimoni

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Diritto Societario (Lex Societatis)

Affronteremo il tema della Lex Societatis, ossia la Legge societaria applicabile ad una società che

ha elementi di internazionalità-transfrontalierità.

Dobbiamo innanzitutto parlare del “Principio di incorporazione”, ossia il principio secondo cui ad

una società si applica la Legge del Paese nella quale essa è stata incorporata  con il termine

“incorporazione” si intende il luogo dove si è completato l’iter di costituzione della società.

Questo “iter” viene completato:

- per le società di persone, quando viene <stipulato il contratto>

- per le società di capitali, quando avviene <l’iscrizione nel registro delle imprese>

Il principio di incorporazione si è formato storicamente con la nascita degli Stati moderni, cioè

nell’800 ma è andato piano piano disgregandosi.

L’art.25 della Legge n.218/95 (che disciplina il DIP italiano) stabilisce però: “gli enti dotati di

personalità giuridica (quindi anche le società), sono sottoposti alla Legge dello Stato dove sono

stati costituiti, a meno che non abbiano sede amministrativa o attività principale in un altro Stato.

In questo caso si applica la Legge di quello Stato.

Questo articolo non è altro che un “principio di incorporazione Corretto”.

L’eccezione al Principio di incorporazione è saltata in seguito alla rivoluzione giurisprudenziale

determinata dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, in merito al caso CENTROS:

Caso CENTROS (1999): due coniugi (cittadini danesi) volevano svolgere attività d’impresa in

Danimarca  Considerate una serie di condizioni previste dalla Legge danese (es. quota di capitale

minimo) e dato il Principio UE di libertà di circolazione e di stabilimento, decisero di costituirla in

Inghilterra, per poi andare a costituire una sede secondaria in Danimarca.

Tuttavia, la Camera di commercio prima e l’Ufficio del Registro delle Imprese poi, negarono il

riconoscimento della sede secondaria poiché si accorsero, dal dossier, che l’impresa sarebbe stata

esercitata esclusivamente in Danimarca e per il principio di incorporazione avrebbe dovuto

sottoporsi a Legge danese.

Fatto ricorso alla Corte di Giustizia UE, si arriva alla sentenza Centros in cui il giudice europeo

stabilisce che: “i cittadini europei hanno pieno diritto di costituire una società in uno Stato dell’UE,

anche se svolgono attività da un’altra parte. La società verrà assoggettata alla Legge del Paese di

costituzione, purché ciò non rappresenti un abuso nei confronti dei creditori pubblici e privati

La sentenza è stata possibile grazie al Principio europeo di libertà di stabilimento e di

circolazione, che può essere considerato una sorta di tutela all’autonomia privata e alla libertà di

iniziativa imprenditoriale  ha comportato, inoltre, una sorta di competizione/concorrenza tra gli

Stati nel cercare di fornire un Diritto societario più attraente, ma sempre nel rispetto dei Principi

comunitari.

*** negli USA, che sono dotati di un Governo federale, l’80% delle Public Company hanno sede

nello Stato del Delaware, ma non perché lì hanno vantaggi fiscali ma perché offre un Diritto

societario semplice, chiaro e ragionevole!

22

Un’altra sentenza della Corte UE a cui fare riferimento è relativa ad una s.p.a tedesca (Caso Sevic):

Caso SEVIC: il caso riguardava una società con sede in Lussemburgo che si fondeva per

incorporazione nella società tedesca, rispettando la Legge tedesca  Il Registro delle Imprese

tedesco, però, non legittimò la fusione perché riteneva che tali regole sulla fusione fossero

applicabili alle sole società tedesche.

 La Corte europea, sempre in base al Principio di libertà di circolazione e di stabilimento,

consente alle società fuori la Germania di applicare il Diritto societario tedesco anche alle

“operazioni straordinarie”.

Quello che emerge da questa sentenza è che si possa scegliere non soltanto il diritto societario

relativo alla struttura, ma anche il diritto societario operazionale (cioè relativo alle attività  in

questo caso la “fusione”)

● Caso “Publer Saying” (2002)  una società costituita in Olanda ma formalmente tedesca (i soci

erano tedeschi!!!), che scelse di applicare il Diritto olandese

● Caso “Inspire Out” (2003)  società operante in Olanda ma assoggettata al Diritto inglese

In seguito alla sentenza Sevic, l’UE emana la Direttiva 56/2005/UE in materia di “Fusione trans-

frontaliere”, recepita in Italia con il D.Lgs 108/2008. La Direttiva prevede:

- Fusioni per incorporazione  si applicano le norme sulla fusione previste dal Paese della società

“incorporante”

es: “A” incorpora “B”…Si applicheranno le norme sulla fusione previste dal Paese di “A”

- Fusioni in senso stretto  si applica la Legge del Paese della società nuova costituita

es: “A” e “B” si fondando in “C”…Si applicheranno le norme sulla fusione previste dal Paese di

“C”

La “Fusione” è regolata sotto 2 punti di vista:

- dal Diritto Anti-Trust, in modo da preservare “libertà” e il “libero gioco della concorrenza”, per la

tutela dei mercati e dei consumatori

- dal Diritto Societario, che ne stabilisce gli aspetti tecnici e procedurali

I punti cardine della Direttiva UE sono:

a) tendenziale parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna, pur disapplicando le

norme interne che possano contrastare il Diritto comunitario

b) trasparenza della fusione, che deve essere assoggettata alla pubblicità nel Registro delle Imprese

c) tutela dei diritti dei creditori e dei lavoratori che sono i principali Stakeholders

d) contenuti minimi uguali per tutte le fusioni transfrontaliere, che verranno inseriti nel “Progetto di

fusione” (es. rapporto di cambio  quante azioni spettano al socio della società che si estingue)

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La Direttiva UE vale per le “società di capitali”…È applicabile anche alle Cooperative?

SI, purché abbiano le stesse caratteristiche delle società di capitali (personalità giuridica;

responsabilità patrimoniale; capitale sociale)  l’unica differenza sta nel cap. sociale, che nelle

società di capitali è fisso, mentre nelle cooperative varia in base al numero di soci!!!

È applicabile anche alla SE2 (Società Europea) e alla Società Cooperativa Europea.

In base al decreto di recepimento italiano, tali regole sono applicabili alle cooperative ma solo

quelle a “mutualità non-prevalente”

+Leverage Buy Out = è un’operazione straordinaria che consente l’acquisizione del controllo di una società attraverso indebitamento, con successiva fusione della società acquirente con la società

acquisita  si può fare ma rispettando determinati livelli di Leva Finanziaria e specificando nel

“patto di fusione” tempi e fonti con le quali si restituiranno i debiti.

La Leva Finanziaria deve essere ragionevole per non sfociare in insolvenza.

Un esempio di operazione di “leverage buy out” fù l’acquisizione di Pirelli con Telecom.

2 La SE è una società di capitali che si costituisce tra soci residenti in diversi Paesi membri…E’ dotata di un certo grado di elasticità organizzativa e può optare per un modello di amministrazione e controllo “monistico” o “dualistico”

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Diritto Commerciale Internazionale – (3CFU - Prof. Catalano)

Lezione 1:

La Lex Mercatoria deriva dal latino “Legge dei mercanti” ed era l’insieme del Diritto Commerciale

usato dai mercanti in Europa durante il periodo medievale.

Si è evoluta di pari passo con la Common Law inglese!

Il DCI si regge sulla Lex Mercatoriache può esseredefinita come un complesso di regole, di natura

prevalentemente consuetudinaria o elaborate dalla giurisprudenza arbitrale, destinato a

disciplinare i contratti commerciali internazionali ed a risolvere, di norma attraverso il ricorso a

procedure arbitrali, le controversie che da essi possono scaturire.

Negli ultimi anni, con l’avvento del commercio digitale, il tema della Lex Mercatoria è ritornato.

Essa però non sempre soddisfa pienamente  In alcuni casi vi sono delle convenzioni

internazionali che vengono stipulate; come il Trattato di Vienna 1980Convenzione sui contratti

per la vendita internazionale dei beni mobili – che facilita il commercio internazionale ponendo

delle norme comuni. Tuttavia il trattato non copre tutti gli aspetti concernenti la vendita

internazionale di beni, essendo molti aspetti esclusi dal suo ambito.

Dunque, anche il tentativo di unificazione del DCI per mezzo di trattati/convenzioni ha portato ad

esasperare le divergenze piuttosto che portare ad una convergenza tra gli ordinamenti nazionali.

La regolamentazione del DCI, in parte, può essere fatta tramite strumenti non-legislativi, quali:

- Privatizzazione della legislazione  gli operatori del commercio internazionale hanno cominciato

a sviluppare le loro regole uniformi applicabili alle transazioni internazionali

- Contratti Globali  si sono iniziati a sviluppare negli anni ’50 ad opera dei professionisti della

legge americani ed inglesi. Tuttavia, non tutti i tipi contrattuali hanno subito l’uniformazione (es.

contratti finanziari).

- Soft Law  insieme di regole non vincolanti basate su pratiche commerciali esistenti, redatte da

organizzazioni internazionali o associazioni commerciali.

Un esempio ne sono i Principi Unidroit, cioè una raccolta di principi comuni tra i principali

ordinamenti nazionali e conformi alle particolari esigenze dei contratti commerciali internazionali.

Non sono stati redatti in forma di “trattato internazionale”, pertanto non hanno forza vincolante ma

trovano soltanto applicazione nella pratica.

+ In Italia è possibile adottare uno dei 3 modelli di amministrazione e controllo: - modello tradizionale; con CDA (funzione di gestione) e Collegio Sindacale (funzione di controllo)

- modello monistico; con il CDA (funzione di gestione) che nomina un Comitato per il controllo

della gestione (funzione di controllo), i cui membri divengono al contempo controllori e controllati

- modello dualistico; con Consiglio di Direzione (funzione di gestione) e Consiglio di Sorveglianza

(funzione di controllo)

L’organo del “Collegio Sindacale” è una realtà prettamente italiana, infatti nelle società USA non è

presente. Nella tradizione italiana vige il “Principio della collegialità”, come ad es. nei CDA

Nella tradizione anglosassone vi è il Board of Directors (CDA) ed ogni “Director” ha la

rappresentanza ufficiale dell’ente.

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