Diritto fallimentare, Sintesi di Diritto Penale Commerciale
cris2502
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Diritto fallimentare, Sintesi di Diritto Penale Commerciale

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Introduzione ai motivi che portano alla crisi aziendale e effetti per le parti coinvolte
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LA CRISI DI IMPRESA: FONDAMENTI E SOLUZIONI CONCORDATE

Profili generali della crisi di impresa: per dissesto di un’attività economica si intende l’eccedenza continuata del costo rispetto al ricavo. Ciò ha un impatto non indifferente su dipendenti, collaboratori, creditori (tra cui possono esserci anche altre imprese). Quindi ci sono delle conseguenze su una pluralità di soggetti e il rischio è quello di propagazione sistemica. Ciò comporta una disciplina particolare e diversa da quella ordinaria. In ambito aziendale l’imprenditore che è dichiarato insolvente è soggetto a una procedura concorsuale: l’intero patrimonio (la massa attiva) è destinato a soddisfare i debiti (ossia la massa passiva). Liquidare il patrimonio non comporta la risoluzione di tutti i problemi, è solo un’extrema ratio: è necessario che la legge preveda meccanismi di intervento tempestivo. Non è tuttavia detto che l’esito negativo dell’attività implichi che questa debba essere cessata: ci può essere comunque attività di impresa, se il dissesto è stato provocato da scelte erronee dell’imprenditore. Un’idea dell’economia liberale è quella secondo cui il fallimento è del tutto naturale, in quanto è un meccanismo per eliminare dal mercato tutte le imprese malate. Abbracciando questa visione, spesso le autorità comunitarie considerano non legittimi gli aiuti statali a un impresa specifica (si pensi ad Alitalia o all’Ilva, entrambe producono in perdita, ma lo stato interviene, ‘’too big to fail’’). La procedura concorsuale non deve comunque essere vista come una punizione per l’imprenditore, che può semplicemente aver avuto sfortuna: se persistono determinati requisiti oggettivi e soggettivi può infatti essere attuata l’esdebitazione, ossia la cancellazione di tutti i debiti dell’imprenditore al termine della procedura concorsuale. E’ invece punito con sanzioni penali e personali chi ha agito contro le regole, in modo illecito.

La competenza di dichiarazione di fallimento: è di competenza del giudice del tribunale ove si trova la sede principale dell’impresa, questo con l’obiettivo specifico di evitare l’opportunismo del forum shopping. Se il fallimento è dichiarato da un tribunale incompetente, la procedura continua comunque in quello competente, così come se più tribunali dichiarano il fallimento. Se l’imprenditore ha un’impresa internazionale, può essere dichiarato fallito in Italia anche se la sede principale della sua attività non è su suolo italiano. Questo è in deroga al principio di riconoscimento automatico delle sentenze straniere. A livello europeo invece, l’imprenditore è dichiarato fallito nel paese centro principale di interessi del debitore e la sentenza di fallimento è riconosciuta dagli stati membri dell’unione.

Presupposti soggettivi: l’imprenditore agricolo non è sottoposto a fallimento (art. 2135). L’imprenditore commerciale può invece fallire, raggiunti certi parametri quantitativi. Non è soggetto a fallimento l’imprenditore che, congiuntamente, ha un attivo patrimoniale inferiore a 300'000 euro, ricavi lordi inferiori a 200'000 euro, debiti scaduti per un ammontare inferiore ai 500'000 euro. Anche se ci sono i presupposti soggettivi e oggettivi del fallimento, per piccole insolvenze (ossia debiti di ammontare inferiore ai 30'000 euro) non si dà luogo a nessuna dichiarazione. Non falliscono gli enti pubblici territoriali, mentre enti pubblici economici e le grandi imprese soggette di amministrazione straordinaria sono sottoposte a procedure alternative di fallimento. Per fallire non è necessario essere imprenditore, basta esserlo stato: entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese l’imprenditore può essere dichiarato fallito. Se non c’è obbligo di iscrizione al registro delle imprese, il termine dell’anno decorre da quando l’effettiva cessazione dell’attività è portata a conoscenza dei III con mezzi idonei.

Presupposti oggettivi: l’imprenditore è dichiarato fallito se è insolvente, ossia se non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. L’inadempimento è il più importante tra tutti i possibili sintomi di insolvenza. Non è di per sé insolvente l’imprenditore che ha un eccedenza di passività rispetto alle attività, né può dirsi escluso chi ha un eccedenza di attività rispetto alle passività. Tutto va valutato in relazione all’attivo di breve o medio lungo termine e al passivo di B. o M.L.T. In ultima analisi potremmo dire che l’insolvenza è l’incapacità di ottenere credito (no merito creditizio).

La legittimazione a chiedere il fallimento: il fallimento può essere richiesto dallo stesso debitore, da uno o più creditori o su istanza del pubblico ministero. È di fatto raro che il debitore chieda il suo fallimento, anche se è l’imprenditore che prima di ogni altro conosce la propria situazione e può valutarne la gravità. Ben più frequente il caso in cui il fallimento sia richiesto dal creditore: la richiesta, una volta accettata, porta all’avviamento della procedura concorsuale di liquidazione. È logico che il creditore agisce non nell’interesse della molteplicità di soggetti coinvolti, ma seguendo il proprio tornaconto. Può in realtà intervenire anche il pubblico ministero, quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale (la massa attiva è stata ridotta, tutto è sparito, l’imprenditore è latitante etc) e quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione di un giudice nel corso di un procedimento civile. Queste 2 possibilità sono a bilanciamento dell’abrogazione (inappropriata a detta degli autori del manuale) della dichiarazione d’ufficio, la valvola di sicurezza del sistema.

Istruttoria prefallimentare e sentenza di fallimento: il ricorso per la dichiarazione di fallimento avviene in camera del consiglio, l’udienza si terrà entro i 45 gg. Il tribunale può in questo arco temporale raccogliere mezzi di prova e consulenze tecniche e emettere provvedimenti cautelativi o conservativi a tutela del patrimonio. Il tribunale, se non ritiene sussistenti gli estremi del fallimento, emette un decreto motivato di rigetto. In caso contrario, la sentenza di fallimento è provvisoriamente esecutiva: si nominano giudice delegato e curatore, il fallito deve depositare entro i 3gg bilanci e scritture contabili, entro 120 gg -o 180 nei casi più complessi- si deve accertare lo stato passivo, i creditori hanno 30 gg per presentare in cancelleria le domande di insinuazione. La sentenza ha effetto immediato, ma gli effetti verso i terzi si realizzano compiutamente solo quando la sentenza è iscritta nel registro delle imprese.

Effetti del fallimento per l’impresa: come prima cosa si blocca l’attività di impresa. Per porre termine alla perdita di valore. È tuttavia possibile la continuazione provvisoria dell’esercizio di impresa: si pensi a un’azienda tessile che ha contratti importanti con famosi stilisti. Se l’attività è cessata, i contratti si perdono: continuare l’attività di impresa consentirebbe a un eventuale acquirente di continuare a fruire di quei contratti. La continuazione di impresa si ha se l’interruzione possa generare un grave danno e purchè non si arrechi pregiudizio ai III. La continuazione può essere disposta con la sentenza di fallimento, oppure successivamente, su richiesta del giudice delegato. Il curatore deve almeno ogni 3 mesi convocare i creditori e almeno ogni 6 presentare un rendiconto provvisorio. L’impresa può cessare in ogni momento, su richiesta del comitato dei creditori o su richiesta del tribunale. Ulteriore possibilità è quella di dare in affitto l’azienda, se è più proficuo della vendita stessa: la procedura di assegnazione è competitiva. Il contratto d’affitto va stipulato per scrittura privata autenticata o per atto pubblico: nel contratto ci sono clausole particolari. Il curatore ha il diritto di ispezione, idonee garanzie per le obbligazioni dell’affittuario, il diritto di recesso dal contratto ad opera del curatore, che deve concedere un equo indennizzo all’affituario, in prededuzione.

Effetti per il fallito: si distinguono in patrimoniali, personali e penali. Effetti patrimoniali: il fallito è privato del possesso e dell’amministrazione dei beni, non può ricevere o effettuare pagamenti, non ha più capacità processuale. Ciò si estende anche ai beni che pervengono al fallito dopo la dichiarazione di fallimento, se il curatore lo reputa vantaggioso per i creditori (non è detto che sia così, basti pensare ai beni deperibili). Il fallito come detto perde la capacità processuale, tutti i processi pendenti si bloccano con la dichiarazione di fallimento, ma può difendersi se accusato di bancarotta o se l’intervento è previsto dalla legge. Effetti personali: riguardano i rapporti compresi nel fallimento. Un tempo non poteva allontanarsi dalla residenza senza il permesso del giudice delegato, ora deve solo notificare un eventuale cambio di residenza o di domicilio. Deve presentarsi qualora richiesto, personalmente o delegando un mandatario. Non c’è più un pubblico registro dei falliti e non c’è l’esclusione dalle elezioni politiche e amministrative.

Il fallimento può produrre anche effetti penali: basti pensare alla bancarotta semplice o fraudolenta o al ricorso abusivo al credito.

Effetti per i creditori: la dichiarazione di fallimento porta al blocco delle azioni esecutive individuali: il creditore non può più intraprendere azioni revocatorie, surrogatorie, risarcitorie, azioni di responsabilità. A questa perdita si accompagna il diritto di partecipare all’esecuzione fallimentare. Tale diritto non è in realtà limitato ai soli creditori, ma è esteso a soggetti che hanno pretese su beni mobili o immobili facenti parte dell’azienda (es. ipoteca). Se il fallito contrae debiti dopo la sentenza dichiarativa, il creditore non ha il diritto di partecipare all’esecuzione fallimentare. I debiti contratti dal curatore sono invece in prededuzione. Sono previste delle deroghe al blocco delle azioni esecutive individuali: creditori pignoratari e con privilegio speciale mobiliare possessorio all’interno della procedura concorsuale possono vendere l’oggetto della garanzia. Allo stesso modo le banche che hanno un ipoteca sul bene del fallito. Disciplina particolare riguarda chi è contemporaneamente debitore e creditore del fallito: in questo caso si ha il principio della compensazione. Es: Aldo ha un credito di 100 e un debito di 80 con Giovanni, il fallito. Aldo risulta creditore per 20. Più complesso il caso delle obbligazioni solidali. Es. 1: Aldo ha un credito di 100 verso Giovanni, che è fallito, ma Giovanni ha un fideiussore, Giacomo, che dà 80 ad Aldo dopo il fallimento. Aldo si insinua per 100 nella procedura fallimentare, ma al più ottiene 20. Es.2: Giacomo prima del fallimento dà 80 ad Aldo. Aldo si insinua nella procedura fallimentare per 20, Giacomo per 80.

Il fallimento delle società: finora ci siamo concentrati sul fallimento del singolo imprenditore, nella realtà però il più delle volte il fallimento è societario.

La dichiarazione di fallimento: controversa la questione su chi abbia effettivamente la legittimazione a chiedere il fallimento di una società. Agli amministratori, nelle società di capitali anche all’assemblea straordinaria e nelle società di persone ai soci. Nelle società di capitali gli amministratori hanno la legittimazione a richiedere un concordato.

Fallimento in estensione: l’espressione indica che nelle società in cui sono presenti soci illimitatamente responsabili, anche se questi non hanno posizioni di insolvenza personale, questi devo rispondere, in estensione al patrimonio investito, anche con il patrimonio personale. Altro tema riguarda quello dell’ex-socio: costui è sottoposto a fallimento se il fallimento stesso viene dichiarato entro i 12 mesi dall’abbandono della società da parte del socio. I 12 mesi decorrono dal compimento delle formalità necessarie a rendere noto ai terzi l’atto di cessazione. I soci illimitatamente responsabili, prima che sia dichiarato il fallimento, devono essere convocati in camera di consiglio (possono organizzare così la loro difesa). È sottoposto a fallibilità anche il socio occulto di una società occulta. Nel caso del fallimento in estensione è nominato un unico giudice delegato e un unico curatore, per soci e società. Possono invece essere nominati più comitati dei creditori.

Fallimento di società apparente: secondo la giurisprudenza, come la società occulta può fallire, così anche la società apparente. La questione è però controversa, per stessa definizione di società apparente, una società che appare dinnanzi ai terzi senza che esistano rapporti interni coi terzi. Per definizione è una società che non esiste. Va tuttavia sottolineata la differenza dell’onere probatorio per società occulte e apparenti: nel caso delle società apparenti l’onere è minore e limitato a quegli elementi che appaiono dall’esterno. Nel caso della società occulta invece è onere del socio dimostrare non solo gli elementi materiali che compongono la fattispecie società, ma anche l’elemento psicologico dell’affectio societatis.

Effetti del fallimento su soci e sugli organi sociali : gli effetti personali del fallimento (residenza e obbligo a presentarsi se convocati) si estendono ad amministratori e liquidatori. Se ci sono sanzioni penali, sono estese agli organi di amministrazione, direzione e controllo.

Socio limitatamente responsabile: il fallimento non produce effetti sui soci, anche se il liquidatore può richiedere al socio di conferire i versamenti promessi ma non ancora effettuati. È il liquidatore che può promuovere azioni di responsabilità vs organi di amministrazione, controllo, direttori, liquidatori: ciò se risulta inosservanza della legge o delle regole definite nell’atto costitutivo. Spesso l’azione di responsabilità riguarda mala

gestio e negligenza nel controllo. I terzi o i singoli soci possono promuovere azioni di responsabilità individuali vs gli amministratori, per danno arrecato. Nelle S.P.A. l’azione sociale può essere promossa su deliberazione dell’assemblea, o su iniziativa dei sindaci (eletti dall’assemblea) o su iniziativa di una certa aliquota di capitale sociale, non scarsa. Di fatto l’azione sociale è molto rara se l’impresa è in bonis. Diverso il caso delle s.r.l. in cui, anche se l’impresa è in bonis, qualunque socio può esercitare l’azione sociale.

Concordato: nella s.n.c. e s.a.s. la richiesta deve essere approvata dai soci che hanno maggioranza assoluta del capitale. Nelle società di capitali e cooperative, è di responsabilità degli amministratori (c’è obbligo di iscrizione nel registro delle imprese). Se c’è concordato, anche se il socio è illimitatamente responsabile, per i singoli soci c’è cessazione del fallimento personale. Il concordato può essere chiesto ai creditori anche da un singolo socio: in questo caso si ha la chiusura del solo fallimento personale di quel socio.

I patrimoni destinati: si dividono in unilaterali (sono i beni organizzati che costituiscono l’azienda permettendo lo svolgimento dell’attività) e contrattuali (patrimonio che deriva da un accordo con un finanziatore). Il curatore deve cercare di preservare la funzione produttiva del patrimonio destinato, cedendolo a III. Se non ci sono acquirenti, il curatore liquida il patrimonio, che va a costituire l’attivo fallimentare. C’è un principio di separatezza tra attivo destinato e patrimonio sociale: se la separatezza viene meno, il curatore può agire in responsabilità contro amministratori e organi di controllo. Circa il patrimonio destinato contrattuale di una s.p.a. che fallisce, il fallimento comporta lo sciglimento del contratto di finanziamento.

Cessazione del fallimento ed estinzione della società: tradizionalmente il fallimento è una causa di scioglimento della società. Ciò è sicuramente vero per s.n.c. e s.a.s. Il verificarsi di una causa di scioglimento non implica l’estinzione della società, ma la messa in liquidazione: il fallimento è una modalità di liquidazione. Il curatore deve chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese nel caso in cui alla chiusura del fallimento non risulti più alcun attivo.

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