Diritto privato TORRENTE 2015 ULTIMA EDIZIONE, Esami di Diritto Privato. Polo Universitario di La Spezia
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Diritto privato TORRENTE 2015 ULTIMA EDIZIONE, Esami di Diritto Privato. Polo Universitario di La Spezia

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Riassunti paragrafo per paragrafo dell'ultima edizione(2015) del TORRENTE, incluse le recenti modificazioni della disciplina della separazione personale dei coniugi e del divorzio, nonché dei plurimi interventi in materi...
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diritto privato

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TORRENTE - DIRITTO PRIVATO

CAPITOLO I – L’ORDINAMENTO GIURIDICO

1. L’ordinamento giuridico.

Ogni società, ogni aggregazione umana non può vivere senza un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra le persone che l’aggregazione stessa compongono e senza apparati che si incaricano di farle osservare. Non ogni forma di collaborazione umana dà, però, luogo ad una “collettività”. Questa qualifica deve essere riservata ai soli agglomerati di persone che costituiscono un gruppo organizzato. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni: a) che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta; b) che queste regole non siano poste ed applicate in via transitoria o per una sola occasione, ma siano stabilite da appositi organi, o di competenza o organizzative; c) che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate. Il principio di effettività segna il limite entro il quale può ancora dirsi che un dato ordinamento disciplina un gruppo: se ad un certo momento l’organizzazione non è più in grado di funzionare e di far rispettare le norme che stanno alla sua base, deve concludersi o che la collettività si è sciolta, ovvero che alla sua vita presiede non più la precedente organizzazione, ma un nuovo sistema di regole. Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività e viene dunque regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale costituisce l’”ordinamento giuridico”. L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto.

2. L’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici.

Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente assume la società politica: quella, cioè, rivolta alla soddisfazio- ne non già di uno o dell’altro dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello che tutti li precede condizionandone il con- seguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico. L’organizzazione politica, proprio per poter assolvere il suo difficile compito istituzionale, finisce necessariamente per assumere sempre una struttura particolarmente articolata, che le consente di dedicarsi alla realizzazione dei molteplici altri scopi che, volta a volta, vengono ritenuti di utilità generale. Oggi è centrale la nozione di Stato, che si identifica con una certa comunità di individui, stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico. Un ordinamento giuridico si dice originario quando superiorem non recognoscit, ossia quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione: tale è il caso, oltre che dei singoli Stati, delle organizzazioni internazionali, della Chiesa cattolica, dell’Unione europea.

3. Gli ordinamenti sovranazionali. L’Unione Europea.

Sotto altro profilo, interessa la teoria dell’ordinamento giuridico anche la partecipazione dell’Italia alla comunità inter- nazionale, soprattutto alla luce dell’assetto dei rapporti internazionali succeduto alla seconda guerra mondiale e all’entrata in vigore della Costituzione, ispirato ad una più intensa collaborazione fra gli Stati per il mantenimento della pace e la diffusione dello sviluppo economico. Il diritto internazionale, come insieme di regole che disciplinano i rapporti fra gli Stati è un diritto che ha fonte essen- zialmente consuetudinaria, vale a dire trae origine dalla prassi delle relazione tra gli Stati, o pattizia, ossia nasce da ap- positi accordi di carattere bilaterale o plurilaterale che ciascuno Stato stringe con altri e che si impegna a rispettare. Attraverso il richiamo operato dall’art. 10 Cost. anche le norme di diritto internazionale consuetudinario fanno parte dell’ordinamento giuridico dello Stato. Il principio affermato dalla norma citata è di particolare importanza, in quanto rende ammissibile la sottoposizione del- lo Stato alle regole di un’organizzazione sovranazionale, le cui norme e provvedimenti si possono imporre alla volontà degli organi dello Stato stesso, con una conseguente limitazione della “sovranità” dello Stato.

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4. La norma giuridica.

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole che concorrono a disciplinare la vita organizzata della comunità. Ciascuna di queste regole si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il “diritto”, in senso oggettivo, di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica. La giuridicità di una norma non è la conseguenza di qualche carattere peculiare inerente al suo contenuto, a quanto, cioè, con essa si dispone, ma dipende dal fatto che vada considerata, in base a criteri fissati da ciascun ordinamento, dotato di “autorità”, in quanto inserita nel sistema giuridico che contribuisce pure essa stessa a formare. La regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, cosicché anche quando disciplina l’azione del singolo essa si presenta come “eteronoma”, cioè imposta da altri, dall’ordinamento nel suo complesso.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. Di solito la norma è espressione della volontà di un organo in- vestito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento e viene consacrata in un docu- mento normativo. In tal caso occorre non confondere la formulazione concreta dell’atto di esercizio del potere norma- tivo, ossia il testo, nel caso di una disposizione normativa scritta, con il “precetto” di quel testo; l’individuazione del si- gnificato del testo normativo, e dunque del precetto, della regola, è il risultato di un’operazione di interpretazione del testo medesimo. Non bisogna neppure confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”. Per un verso, infatti, la legge è un “atto” normativo scritto, che nel nostro ordinamento è elaborato da organo a ciò competenti secondo le procedure stabilite dalla Costituzione che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge” ogni ordinamento conosce tantissime altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi; per altro verso ancora, una medesima legge può contenere moltissime norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto di un problema più complesso.

5. Diritto positivo e diritto naturale.

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il “diritto positivo”. In tutto il corso della storia dell’uomo è sempre stata presente, sebbene in misura e con modalità diverse, l’idea che esista pure un altro diritto, il c.d. “diritto naturale”. L’esigenza che il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare ap- pare in ogni caso l’aspirazione ad ancorare il diritto positivo ad un fondamento obiettivo che elimini il rischio di arbitra- rietà insito nella possibilità di elevare al rango di norma giuridica qualsiasi contenuto. D’altra parte a sua volta il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo ed univoco: quando dalle astratte enunciazioni di principio si scende alla concreta descrizione delle singole norme che dovrebbero costituirne il contenuto, ciascuno vorrebbe delineare un ordinamento conforme alla proprie personali concezioni. Il concetto di diritto evoca quello di “giustizia”. Senonché appare constatazione indiscutibile che in nessun ordinamento si realizza davvero un sistema di rapporti riconosciuto unanimemente come “giusto”.

6. La struttura della norma. La fattispecie.

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un’ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica, che può consistere, esemplificando, nell’acquisto di un diritto, nell’insorgenza di un’obbligazione, nell’estinzione o modificazione di un diritto, nell’applicazione di una conseguenza afflittiva. La norma si struttura come un periodo ipotetico: si compone della previsione di un accadimento eventuale e nell’affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato dall’enunciato normativo. La parte della norma che descrive l’evento che intende regolare, facendone discendere determinati effetti giuridici, si definisce fattispecie. Si parla di fattispecie astratta e di fattispecie concreta. Per “astratta” si intende un complesso di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. Per “concreta”, invece, si intende non più un modello configurato ipoteticamente, ma un com- plesso di fatti realmente verificatisi, e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati. Occorre ancora precisare che mentre l’individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura operazione intel- lettuale, l’indagine su quella concreta consiste nell’accertamento del fatto storico, quale materialmente verificatosi, onde porre a confronto tale fatto con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge. La fattispecie può consistere in un unico fatto, e si chiama fattispecie semplice. Se, invece, la è costituita da una plurali- tà di fatti giuridici, essa si dice complessa. L’effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando siano realizzati tutti i fatti “giuridici” da cui essa è costituita. In alcuni casi, se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo, si possono verificare effetti prodromici o preliminari, prima che l’intera serie sia completata.

7. La sanzione.

Secondo un’antica, tenace concezione le norme giuridiche si caratterizzerebbero per il fatto di essere suscettibili di

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attuazione forzata o sarebbero comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, della commi- natoria di una “pena”, cioè di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata “sanzione”, la cui minaccia favori- rebbe l’osservanza spontanea della norma, attraverso una forma di coazione psicologica volta a dissuadere chi fosse intenzionato a violare le regole dell’ordinamento dal tenere il comportamento antigiuridico. Se la sanzione non può considerarsi momento essenziale di tutte le norme giuridiche, deve peraltro riconoscersi che l’ordinamento di una società politica prevede sempre l’allestimento di un apparato coercitivo, tendente ad assicurare, occorrendo anche con l’uso della forza, la salvaguardia della collettività e degli interessi e valori da questa condivisi contro minacce esterne o interne e l’applicazione, in concreto, delle conseguenze sanzionatorie previste in astratto da singole norme per il caso di loro violazione.

La sanzione può operare in modo diretto o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione.

8. Caratteri della norma giuridica. Generalità e astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza.

Tradizionalmente si insegna che i caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e la astrattezza dei relativi precetti. Con la generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singo-li individui, ossia formulata in modo da essere applicata ad una sola persona o ad una schiera predeterminata di sog- getti individualmente identificati, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti. Con l’astrattezza si in- tende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, ma per fattispecie astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente. La norma, dunque, ha lo scopo di regolare una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali, descritti in via ipotetica, e si presta ad applicarsi a chiunque si verrà a trovare nella situazione prefigurata dalla norma. Particolarmente importante nella formulazione della norma giuridica è l’esigenza del rispetto del c.d. “principio di eguaglianza”, che è solennemente proclamato da una tra le più importanti disposizioni della nostra Costituzione (art. 3). Nell’art. 3 Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha peraltro due profili: a) il primo è di carattere formale (co. 1) ed importa che <<tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza di- stinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali>>. La norma, giova precisare, fa esplicito riferimento ai soli “cittadini”; la Corte Costituzionale ha però precisato che il principio di eguaglianza deve essere rispettato anche nei confronti degli stranieri, quanto meno per quanto riguarda i diritti della persona. B) il secondo è di carattere sostanziale (co. 2) ed impegna la Repubblica a <<rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Pae- se>>. Si tratta di un’indicazione programmatica rivolta al legislatore ordinario, sollecitato ad assumere misure idonee ad attenuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano le condizioni di vita dei singoli.

9. L’equità.

L’equità è stata sinteticamente definita la giustizia del caso singolo. Non è da credere che il ricorso all’equità quale cri- terio decisorio sia sempre consentito. L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti. Ciò presuppone com- prensibilità delle leggi, stabilità della giurisprudenza, irretroattività delle norme. Conseguentemente, la legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, deve seguire le norme del diritto e può far ricorso all’equità soltanto nel ca- so in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità (art. 13 c.p.c.) Dall’equità come criterio decisorio, regola del “caso singolo”, va distinta l’equità c.d. “integrativa”, espressione che si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare “secondo equità” gli elementi di una fattispecie, o anche di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti.

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CAPITOLO II – IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI

10. Diritto pubblico e diritto privato.

Una distinzione tradizionale, un tempo considerata fondamentale, è quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai pri- vati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità di volta in volta considerate pubbliche. Il diritto privato, invece, disciplina le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, lasciando all’iniziativa personale anche l’attuazione delle singole norme. Anche il diritto privato, naturalmente, è innanzitutto diritto, cioè parte dell’ordinamento, e quindi ius positum, com- plesso di norme dettate cercando di avere presenti gli interessi di tutta la società. Non tutto ciò che riguarda soggetti pubblici, beni pubblici, attività pubbliche, dunque, appartiene per ciò solo al diritto pubblico: infatti i soggetti pubblici possono operare anche iure privatorum; sui beni pubblici possono talvolta costituirsi rapporti di diritto privato; gli enti pubblici talora perseguono finalità o svolgono servizi di pubblico interesse per il tra- mite di società per azioni di diritto privato, appositamente costituite dagli enti pubblici, sia con la partecipazione di altri enti pubblici, sia unitamente a soggetti privati. Si aggiunga che, molto spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico. Di fronte a questa situazione la tradizionale bipartizione appare quanto mai evanescente, e va conservata soprattutto in via orientativa e quale criterio di massima di ripartizione della materia, mentre assume sempre più rilie- vo un diverso modo di considerazione della realtà giuridica, che pone quale canone per la contrapposizione tra i vari tipi di norme la rilevanza degli interessi in gioco.

11. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili.

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili e inderogabili: si dicono inderogabili o cogenti quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli; derogabili o dispositive le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Si usa poi individuare una ulteriore categoria di norme, quelle suppletive, le quali sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste dunque una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione. Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre cogenti, e le norme di diritto privato per la maggior parte di- spositive, non bisogna credere che la distinzione in esame coincida con quella tra norme di diritto pubblico e norme di diritto privato. Difatti, possono anche aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga e norme di diritto privato cogenti. Naturalmente anche l’osservanza delle norme privatistiche inderogabili richiede, in caso di violazione, l’iniziativa del singolo, non essendo compito degli organi pubblici far rispettare norme di diritto privato. Con la norma dispositiva il legislatore, ai fini della certezza del diritto, pone un criterio di disciplina nel caso in cui la vo- lontà dei singoli non si è manifestata, ossia enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di regolamenta- zione di quel tipo di operazione economica, che tuttavia le parti possono, con una loro espressa manifestazione di vo- lontà, rendere inoperante rispetto alla disciplina del loro rapporto.

12. Fonti delle norme giuridiche.

Per “fonti” legali di “produzione” delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di “cognizione”, ossia i documenti e le pubblicazioni da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo. Le fonti si possono distinguere in materiali e formali. Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratti di un “atto”, si può indi- viduare: a) l’Autorità investita del potere di emanarlo; b) il procedimento dell’atto; c) il documento normativo; d) i pre- cetti ricavabili dal documento. È chiaro che ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla produzione giuridica, ossia a quali Autorità, a quali organi, e con quali procedure, sia affidato il potere di emanare norme giuridiche, e con quali va- lori gerarchici. La gerarchia delle fonti esprime perciò una regola sulla produzione giuridica, che identifica la norma ap- plicabile in caso di contrasto tra norme proveniente di fonti diverse. Conviene ricordare anzitutto il regime delineato dal codice civile. L’art. 1 delle “Disposizioni sulla legge in generale” o “preleggi”, ordinava le fonti ponendo al primo posto la legge, al secondo i regolamenti, al terzo le norme corporative, e all’ultimo gli usi. Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana la gerarchia delle fonti “interne” è risultata così ricostruita: a) alla sommità della scala si collocano i princìpi definiti “supremi” o “fondamentali”, da cui discendono diritti “inviolabili” (art. 2 Cost.), cosicché queste norme appaiono insuscettibili di modifica o di revisione; b) seguono le disposizione della Carta costituzionale e delle leggi di rango costituzionale; c) vengono poi le leggi statali ordinarie e le altre fonti di cui all’art. 1 delle preleggi.

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13. La Costituzione e le leggi di rango costituzionale. Anzitutto la Costituzione assolve la funzione di fondamentale norma sulla produzione giuridica. Essa stabilisce, rego- lando il procedimento di formazione delle leggi, la disciplina degli atti normativi. Pone, peraltro, regole e princìpi che si atteggiano a limiti sostanziali all’attività del legislatore. Si ritiene che i “princìpi supremi” enunciati dalla Costituzione costituiscano limiti allo stesso potere del legislatore costituzionale, in quanto non sarebbero suscettibili di revisione. Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali devono essere approvate con un’apposita procedura regolata dall’art. 138. La Costituzione italiana è rigida. A presidio di questa rigidità è stato istituito un apposito organo, la Corte Costituziona- le, cui è affidato il compito di controllare se le disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costitu- zionali (art. 134 Cost.). Il controllo di legittimità costituzionale delle leggi è previsto nella forma del controllo “inciden- tale”. È anche previsto un giudizio di costituzionalità in via “principale”, che può essere promosso dal Governo, contro le leggi regionali che eccedano la competenza legislativa delle Regioni, o da una Regione contro le leggi dello Stato o di un’altra Regione che ledano la sua sfera di competenza (art. 127 Cost.).

14. Le leggi dello Stato e le leggi regionali.

Le leggi statali ordinarie sono approvate dal Parlamento con una particolare procedura dettagliatamente disciplinata dalla Costituzione. La legge ordinaria può modificare o abrogare qualsiasi norma avente valore di legge, mentre non può essere modifica o abragata se non da una legge successiva. Vi sono materie che non possono essere regolate se non per legge, e dunque non possono essere disciplinate da fonti normative di rango inferiore. Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti delegati che i decreti legge di urgenza. La legge ordinaria può essere abro- gata con referendum popolare (art. 75 Cost.). La L. cost. 18/10/2001 n. .3, ha modificato l’intero Titolo V Cost. In particolare il nuovo testo dell’art. 117 regola i rap- porti tra leggi dello Stato e leggi regionali anzitutto definendo le rispettive competenze: lo Stato ha potestà legislativa esclusiva in un insieme di materie enumerate dall’art. 117; esistono poi “materie di legislazione concorrente” tra Stato e regione; infine, è attribuita alle Regioni la potestà legislativa in ogni materia non espressamente riservata alla legisla- zione dello Stato.

15. I regolamenti.

I regolamenti sono fonti “secondarie” del diritto, sotto ordinate alla legge, e possono essere emanate dal Governo, dai ministri e da altre autorità amministrative, anche non statali, come le c.d. “autorità indipendenti”, nell’ambito di appo- site prescrizioni di legge. Essi hanno contenuto normativo, in quanto pongono norme generali ed astratte e possono riguardare le materie più varie.

16. Le fonti comunitarie.

Le fonti normative di matrice comunitaria si distinguono in: a) regolamenti, che contengono norme applicabili dai giu- dici dei singoli stati membri, come se fossero leggi dello Stato; inoltre la Corte Costituzionale ha chiarito che, nel caso di contrasto tra un regolamento e una legge interna, il giudice italiano deve “disapplicare” la norma interna e applicare, con prevalenza, la norma regolamentare; b) direttive, che si rivolgono agli organi legislativi degli Stati membri ed hanno lo scopo di armonizzare le legislazioni interne dei singoli Paesi; le direttive non sono immediatamente efficaci nell’ordinamento dei singoli Stati, ma devono essere “attuate” mediante l’emanazione di apposite leggi. Uno Stato che si renda inadempiente all’obbligo di attuare una direttiva entro il termine previsto dalla stessa direttiva, può essere sanzionato dagli organi comunitari. È evidente, dunque, come la fonte comunitaria interferisca con l’ordinamento giuridico interno. Inoltre, per consentire una tempestiva attuazione delle direttive viene utilizzato lo strumento della “legge comunitaria”, ossia una legge gene- rale, approvata anno per anno, con la quale il Parlamento delega al Governo l’emanazione dei decreti legislativi di attuazione di un insieme di direttive, enumerate in un apposito allegato alla legge comunitaria, delle quali sia in sca- denza il termine di attuazione.

17. La consuetudine.

Il diritto consuetudinario di regola riceve scarsa attenzione. Questo atteggiamento è parzialmente giustificato dall’importanza del tutto secondaria, e residuale, che almeno a prima vista la consuetudine riveste, in quando fonte di produzione giuridica, nell’ambito degli ordinamenti contemporanei di diritto codificato. Tuttavia vi sono settori nei qua- li la consuetudine ha mantenuto un ruolo di rilievo. Si ritiene che una consuetudine sussista quando ricorrono: 1) la ripetizione, generale e costante in un certo ambiente, per un tempo adeguatamente protratto, di un certo tipo di comportamento osservabile, come regola di condotta tra privati; 2) un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto, nell’ambiente sociale considera- to, doveroso e non semplicemente conforme a prassi.

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L’uso normativo è norma giuridica che costituisce fonte di diritti tra i privati, sicché il singolo che lamenti la lesione di un proprio diritto, derivante da una fonte consuetudinaria, potrà rivolgersi al giudice per ottenere gli opportuni prov- vedimenti di tutela del diritto. In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudine: a) si dicono consuetudini secundum legem quelle che operano “in accordo” con la legge; b) si dicono consuetudini praeter legem quelle che operano “al di là” della legge, ossia relati- vamente a materie non disciplinate da fonti scritte; c) si dicono consuetudine contram legem quelle che si pongono “contro” la legge. Per ciò che concerne le materie o fattispecie disciplinate da norme legislative e/o regolamentari la consuetudine è ido- nea a produrre effetti giuridici soltanto se ad essa si fa espresso rinvio nelle leggi o nei regolamenti. Frequenti rinvii ad usi o consuetudini di vario genere sono contenuti nel codice civile. Talvolta, gli usi sono indicati dal codice civile quali fonti di integrazione della disciplina codicistica di un dato rapporto; talaltra, gli usi sono richiamati quali fonti di norme derogatorie rispetto alla disciplina codicistica. La consuetudine non richiamata da fonti scritte, ma potenzialmente rile- vante come fonte integrativa della disciplina posta dalle fonti scritte, è comunemente detta “consuetudine praeter le- gem”. Si può, quindi, sostenere che il ricorso a norme consuetudinarie sia consentito solo quanto il caso in esame non possa essere deciso mediante analogia e neppure ricada sotto alcun principio generale. L’uso che abbia gli elementi su indicati si chiama uso normativo e si distingue dagli usi negoziali che valgono solo per l’integrazione degli effetti del contratto (artt. 1340 e 1347 c.c.), sia dagli usi interpretativi, che assolvono ad una funzio- ne appunto interpretativa del contratto (art. 1368 c.c.).

18. Il codice civile.

Speciale rilievo tar tutte le leggi ordinarie dello Stato va riconosciuto a quel particolare tipo di leggi che vengono defini- te come “codici”. Si definiscono Codice quelle che si caratterizzano per le note della organicità, della sistematicità, della universalità ed uguaglianza. Per la sua funzione innovatrice e uniformatrice il codice implica l’abrogazione di tutto il diritto precedente vigente nella materia codificata, e l’accentramento della disciplina dell’intero territorio contemplato, onde favorire l’univocità delle soluzioni e la facilità nel reperimento e nella consultazione del materiale normativo, ac- centrato in un unico strumento. Tuttora il codice civile riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto privato: regolando i soggetti, i beni, l’attività, nonché i princìpi fondamentali sulla responsabilità civile, il codice, sebbene non abbia pretese esaustive della disciplina dei rapporti inter-privati, si pone come necessario elemento di integrazione e supporto di qualsiasi altra legge. Nel nostro Paese, dopo l’unificazione del Regno d’Italia fu emanato il codice civile del 1865, insieme ad un separato codice di commercio. Quest’ultimo fu sostituito nel 1882 da un nuovo codice di commercio. Ma già nel 1938 comincia- rono ad essere emanati singoli libri di un nuovo codice civile, promulgato per intero nel 1942, e nel quale fu assorbito anche il codice di commercio, per la cui sostituzione i lavori preparatori erano stati invece condotti separatamente. Naturalmente anche i codici sono, da un lato, soggetti al controllo di legittimità della Corte Costituzionale, e dall’altro lato possono essere sempre modificati o con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della “Novella”, ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo, ferma la numerazione originaria, ovvero aggiungendo articoli nuovi.

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CAPITOLO III – L’EFFICACIA TEMPORALE DELLE LEGGI

19. Entrata in vigore della legge.

Per l’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede, oltra all’approvazione da parte delle due Camere: a) la promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica (art. 73 Cost.); b) la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica; c) il decorso di un periodo di tempo, detto vacatio legis, che va dalla pubblicazione all’entrata in vigore della legge, e che di regola è di 15 giorni. La disciplina costituzionale è integrata da Testo unico delle disposizioni sulla promulgazione delle leggi, sulla emana- zione dei decreti del Presidente della Repubblica e sulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana, D.P.R. 1092/1985. Vale il principio tradizionale per cui ignorantia iuris non excusat.

20. Abrogazione della legge.

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia. Per abrogare una di- sposizione occorre l’intervento di una disposizione nuova di pari valore gerarchico: e così una legge non può essere abrogata che da una legge posteriore. L’abrogazione può essere espressa o tacita. Si ha abrogazione tacita se manca, nella legge successiva, una tale dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori: a) o sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti; b) o costituiscono una regolamentazione dell’intera materia già regolata dalla legge pre- cedente, la quale, pertanto, deve ritenersi assorbita e sostituita integralmente dalle disposizioni più recenti anche in assenza di una vera e propria incompatibilità tra la vecchia e la nuova disciplina. La deroga si ha quando una nuova norma pone, ma solo per specifici casi, una disciplina diversa da quella prevista dal- la norma precedente. Un’altra figura di abrogazione può essere realizzata mediante referendum popolare, quando ne faccia richiesta almeno 500 mila elettori o 5 Consigli regionali; la proposta di abrogazione si considera approvata se alla votazione partecipi la maggioranza degli aventi diritto e la proposta di abrogazione consegua la maggioranza dei voti espressi (art. 75 Cost.). Mentre l’abrogazione ha effetto solo per l’avvenire, ex nunc, la dichiarazione di incostituzionalità, invece, annulla la di- sposizione ex tunc, come se non fosse mai stata emanata.

21. Irretroattività della legge.

L’art. 11, co. 1, delle preleggi stabilisce che <<La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroatti- vo>>. Si dice, quindi, retroattiva una norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche a fattispecie verificatesi in mo- menti anteriori alla sua entrata in vigore. L’irretroattività della legge deve considerarsi principio di civiltà giuridica, in quanto posto a presidio della certezza del diritto e a garanzia dei consociati, la cui condotta non può essere valutata in base a regole introdotte ex post facto. Tuttavia nel nostro ordinamento soltanto la norma incriminatrice penale non può essere retroattiva. Se la norma ha efficacia retroattiva, essa si applica anche alla risoluzione delle controversie che siano ancora pendenti al momento della sua entrata in vigore. Vengono, invece, salva diversa disposizione legislativa, rispettati gli effetti delle sentenze già passate in giudicato.

22. Successione di leggi.

La soluzione dei problemi posti dal succedersi delle leggi non è sempre agevole, quando si tratti di fattispecie verifica- tesi anteriormente all’entrata in vigore della modificazione normativa, ma i cui effetti perdurano nel tempo. In alcuni casi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la legge vecchia e quella nuova con specifiche norme, che si chiamano disposizioni transitorie. Ma può avvenire o che il legislatore non abbia affatto provveduto o che, pur avvendo provveduto, non abbia previsto alcuni casi. Ed allora sorgono delicate questioni che genericamente vengono designate come questioni di diritto transitorio, o di successione di leggi nel tempo. Due teorie sono state a questo proposito sostenute: a) la legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di un soggetto; b) la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfe- zionati sotto il vigore della legge precedente, ancorché dei fatti stesi siano pendenti agli effetti. La prima teoria viene in genere criticata sotto il profilo che non sempre è agevole la distinzione che essa introduce tra diritto quesito e la sem- plice aspettativa dell’acquisto di un diritto. La teoria del fatto compiuto è maggiormente seguita. In base ad essa, do- vrebbe ritenersi estinto un diritto, una volta decorso il termine fissato per la sua prescrizione estensiva, anche se una nuova norma, entrata in vigore successivamente al momento in cui la prescrizione di quel diritto è già maturata, dispo- nesse un nuovo termine prescrizionale più lungo. Si parla, invece, di ultrattività allorquando una disposizione di legge, derogando al principio tempus regit actum, stabi- lisce che atti o rapporti, compiuti o svolgentisi nel vigore di una nuova normativa, continuano ad essere regolati dalla legge anteriore.

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CAPITOLO IV – L’APPLICAZIONE E L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

23. L’applicazione della legge.

Per applicazione della legge s’intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quando è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. Naturalmente è compito dello Stato, attraverso i suoi vari organi, curare l’applicazione delle norme di diritto pubblico. Viceversa l’applicazione delle norme di diritto privato non è imposta in modo autoritario, con iniziativa ex officio, proprio perché regola l’agire dei privati nei rapporti tra loro, e dunque di- pende dall’iniziativa dei singoli. Laddove la tutela del diritto individuale, di fronte alla sua lesione da parte di un altro soggetto, renda indispensabile il ricorso all’Autorità giurisdizionale, è il giudice ad applicare la legge, pronunciando i provvedimenti previsti dal diritto processuale al fine di dare tutela al diritto sostanziale della parte istante.

24. L’interpretazione della legge.

Interpretare un testo, e in particolare un testo normativo, non vuol dire solo “accertare” quanto il testo dice in sé già esprimerebbe, bensì attribuire al testo un senso, decidere che cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significa- re e, conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che possono insorgere nella sua applicazione. Di ogni disposizione normativa possono ammettersi “letture” plurime, in funzione del caso da risolvere, tra le quali l’interprete sceglie la soluzione più appropriata in base a valutazioni complesse, a criteri di preferenza in senso lato “politici”, che inducono a ritenere un risultato preferibile ad un altro. In primo luogo non tutti i vocaboli contenuti nelle leggi possono essere definiti nelle leggi stesse: pertanto il significato che viene loro attribuito in ciascun contesto va ricavato da elementi extra-testuali. In secondo luogo le leggi, nel disciplinare rapporti sociali, si riferiscono in generale a classi di rapporti: spetterà all’interprete, di fronte a singoli casi concreti, decidere se considerarli inclusi nella discipli- na dettata dalla singola norma, oppure no. In terzo luogo le formulazioni delle leggi, nella loro prima e più spontanea portata, sono spesso in conflitto fra loro: conflitti che si superano ricorrendo a criteri di gerarchia tra le fonti, criteri cronologici, criteri di specialità. In quarto luogo, di fronte a ciascun caso singolo difficilmente si può applicare un’unica norma, ma occorre utilizzare un’ampia combinazione di disposizioni, opportunamente ritagliate e ricomposte per adattarle al caso: operazione complessa che si avvale di nozioni sistematiche a carattere dottrinario ed extra-testuali. L’attribuzione a un documento legislativo del senso più immediato e intuitivo viene detta interpretazione “dichiarativa”. Quando invece il processo interpretativo attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che appari- rebbe, a prima vista, esserle “proprio”, e cioè attribuisce alla legge una portata diversa da quella che il suo tenore lette- rale potrebbe suggerire, si parla di interpretazione “correttiva”, nelle due forme dell’interpretazione “estensiva” e dell’interpretazione “restrittiva”. Dal punto di vista dei soggetti che svolgono l’attività interpretativa si suole distinguere tra interpretazione giudiziale, interpretazione dottrinale e interpretazione autentica. L’attività interpretativa si traduce in provvedimenti dotati di effi- cacia vincolante quando sia compiuta dai giudici dello Stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale. Però si deve chiarire che l'interpretazione della disposizione, attraverso cui il giudice giunge alla decisione del caso sottoposto al suo esame, svolge il suo ruolo autoritativo nei confronti delle sole parti del giudizio, che sono le solo destinatarie del provvedimento del giudice. In termini tecnici con l’espressione giurisdizionale si definisce l’orientamento applicativo espresso dalla costante, o tendenzialmente stabile, prassi dei giudici. Il recente art. 360bis c.p.c. ha rafforzato il valore del precedente giurisprudenziale, dichiarando l’inammissibilità del ricorso alla Corte di cassazione quando il provvedi- mento che si vuole impugnare abbia deciso in modo conforme al pregresso orientamento della Corte stessa in argo- mento, e non emergano ragioni per modificare quell’orientamento. Su un altro piano, pure importante, si pone l’interpretazione dottrinale, che è costituita dagli apporti di studi di cultori delle materie giuridiche, i quali, senza alcun’altra autorità diversa da quella che può eventualmente derivare dal presti- gio personale dell’autore, si preoccupano di raccogliere il materiale utile alle interpretazione della varie disposizioni, di illustrarne i possibili significati, di sottolineare le implicazioni e le conseguenze delle varie soluzioni interpretative, con uno sforzo di grande importanza pratica, in difetto del quale quanti operano nella concreta esperienza quotidiana sa- rebbero privati di un appoggio fondamentale nelle scelte che sono di continuo chiamati ad effettuare con rapidità, e che escludono la possibilità di dedicarsi ad analisi lunghe, laboriose, e spesso difficili, del materiale normativo.

25. Le regole dell’interpretaizone.

L’indagine dell’interprete non può limitarsi alla lettura della legge. L’art. 12, co. 1, disp. prel. c.c. espressamente impone di valutare non soltanto il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, ma anche l’intenzione del legislatore. Vi sono peraltro numerosi altri criteri cui l’interprete si rivolge, e che possono, con qualche semplificazione, così sche- matizzarsi: a) il criterio logico, attraverso l’argumentum a contrario, l’argumentum a simili, l’argumentum a fortiori, l’argumentum ad absurdum; b) il criterio storico: nessuna disposizione spunta all’improvviso in un ordinamento; l’analisi delle motivazioni con cui un istituto è stato introdotto in un sistema giuridico precedente, delle modifiche che

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esso ha via via subito, del modo con cui è stato interpretato ed applicato, è sempre di grande utilità per cogliere la por- tata che ad una disposizione va attribuita nel momento attuale; c) il criterio sistematico. Per determinare, infatti, il si- gnificato e la portata di una disposizione è indispensabile collocarla nel quadro complessivo dell’ordinamento in cui va inserita, onde evitare contraddizioni e ripetizioni, istituire opportuni coordinamenti, e via dicendo; d) il criterio socio- logico; e) il criterio equitativo: volta ad evitare interpretazioni che contrastino con senso di giustizia della comunità, fa- vorendo invece soluzioni equilibrate degli interessi confliggenti e che l’interprete deve sempre valutare comparativa- mente.

26. L’analogia.

L’art. 12, co. 2, delle preleggi stabilisce che il giudice deve procedere applicando <<per analogia>> le <<disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe, e qualora il caso rimanga ancora dubbio, applicando <<i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato>>. Dunque il procedimento analogico consiste nell’applicare ad un caso non re- golato una norma non scritta desunta da una norma scritta, la quale, però, è dettata per regolare un caso diverso, seb- bene “simile” a quello da decidere. Quell’elemento di contatto, unificante, deve consistere proprio nella fondamentale giustificazione della disciplina del caso: l’identità di quell’elemento ci fa concludere che pure il caso non regolato meri- ta di essere assoggettato al regime previsto per quello espressamente previsto dalla legge. Si spiega, dunque, il tradizionale insegnamento secondo cui l’analogia si fonda su una identità di ratio: ove tra due fattispecie sussista una “somiglianza” data da identità di alcuni elementi, e la ratio della disposizione che disciplina uno dei due casi va rintracciata proprio in esigenze legate all’elemento che risulta in comune ad entrambe le fattispecie, an- che al secondo caso, per il quale ricorra un’identica ratio, potrà applicarsi la stessa norma dettata per la prima fattispe- cie. Il ricorso all’analogia è sottoposto a limiti: l’analogia non è consentita né per le leggi penali, né per quelle che fanno ec- cezione a regole generali o ad altre leggi. Il divieto si giustifica, in relazione alle norme penali, per il principio di stretta legalità che caratterizza le norme incriminatrici: nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto (art. 25, co. 2, Cost.). In relazione alle norme che abbiano carattere di eccezione, ossia di deroga, a precetti di ordine generale, il divieto di analogia si giustifica con l’opportunità di non ampliare le deroghe, privilegiando, di fronte ai casi non regolati, la disci- plina normale e non quella eccezionale.

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CAPITOLO V – I CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO

27. Il diritto internazionale privato.

Il diritto vigente in ciascun ordinamento si applica a tutti, cittadini e stranieri, che si trovino nel territorio ove quell’ordinamento è in vigore, così come all’estero ogni persona è soggetta necessariamente alle leggi locali. Questo principio vige ancora, in genere, per il diritto pubblico ed in particolare per le norme di polizia e il diritto penale, ma non per il diritto privato. Conseguentemente per i rapporti di diritto privato si pone il dubbio di quale debba essere l’ordinamento competente a regolarli, tutte le volte che presentino qualche elemento di “estraneità” rispetto al siste- ma giuridico di un determinato Paese. Spesso provvedono convenzioni internazionali: ma le convenzioni non sono una risposta sufficiente, perché vincolano solo gli Stati che vi aderiscono e si occupano soltanto di specifiche materie. In ciascun Paese vengono elaborate, quale specifica branca dell’ordinamento, norme di “diritto internazionale privato”: si tratta di regole che stabiliscono quale tra varie leggi nazionali, che siano tutte astrattamente applicabili ad un rappor- to che presenta elementi di collegamento con ciascuna di esse, vada applicata in ogni singola ipotesi. Al riguardo oc- corre chiarire: a) che il c.d. diritto internazionale privato, sebbene venga tradizionalmente denominato così, non è, in realtà, davvero un diritto internazionale; b) che non abbraccia, in effetti, solo norme relative a rapporti di diritto priva- to, ma ricomprende pure altri tipi di rapporti, e tra questi soprattutto quelli di tipo processuale; c) che è costituito non da norme materiali, ossia che disciplinano la sostanza di taluni rapporti, bensì da regole strumentali, che si limitano cioè ad individuare, rispetto a ciascun rapporto contemplato, a quale ordinamento debba farsi capo, per giungere poi, applicando l’ordinamento così individuato, a stabilire come quel rapporto vada disciplinato. Il diritto internazionale pri- vato, dunque, opera secondo una tecnica di rinvio, nel senso che individua la legge che il giudice deve applicare. Il diritto internazionale privato italiano era dettato prevalentemente negli artt. 17/31 delle disposizioni preliminari del codice civile del 1942. Si è poi giunti all’approvazione di una legge di riforma globale della materia (L. 218/1995), di ben 74 artt., che ha disposto, tra l’altro, l’abrogazione degli articoli dal 17 al 31 delle preleggi, degli artt. 2505 e 2509 c.c. e degli artt. 2, 3, 4, 37 co. 2, 796/805 c.p.c., integralmente sostituiti dalla nuova disciplina dettata, relativamente ai singo- li punti, dalla nuova legge. Un ruolo particolare hanno le fonti europee, ed in particolare i vari regolamenti volti a disciplinare specifici fenomeni di rilevanza transnazionale nell’ambito dei rapporti tra gli Stati membri.

28. Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento.

Per stabilire quale sia l’ordinamento da applicare occorre in primo luogo procedere alla qualificazione del rapporto in questione, evidenziandone la natura. Peraltro può accadere che i singoli ordinamenti non seguano identici criteri nel classificare i rapporti giuridici. La soluzione generalmente accolta indica la legge del luogo in cui si procede alla discipli- na del rapporto. Occorre cioè che la norma di diritto internazionale privato precisi un elemento del rapporto per ele- varlo a momento di collegamento, ossia elemento della fattispecie decisivo per la individuazione dell’ordinamento competente a regolare il rapporto in oggetto, in quanto ordinamento più “vicino” al caso concreto e appropriato per disciplinarlo.

29. I vari momenti di collegamento

Per quanto riguarda la capacità giuridica delle persone fisiche si applica la c.d. lex origins, ossia la legge nazionale della persona. Se questa ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se c’è la cittadinanza italiana, questa prevale. La capacità di agire delle persone fisiche è pure regolata dalla loro legge nazionale. Tuttavia, se per un dato atto si deve applicare un diverso ordinamento, il quale pre- scrive condizioni speciali di capacità di agire, deve applicarsi quest’ultima legge. Per quanto riguarda il matrimonio, si distingue tra: a) la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre ma- trimonio, che sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio; b) la forma del ma- trimonio, per la quale vale la legge del luogo di celebrazione, ma può applicarsi pure la legge nazionale di almeno di uno dei coniugi al momento della celebrazione o la legge dello Stato di comune residenza in quel momento; c) i rap- porti personali tra coniugi, cui si applica la legge nazionale se hanno eguale cittadinanza ovvero, se hanno diversa cittadinanza o più d’una, la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata; d) i rapporti patrimoniali tra coniugi, vanno regolati dalla legge ai rapporti personali, a meno che i coniugi abbiano convenuto per iscritto l’applicabilità della legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o risiede; e) la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio, cui si applica la legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di se- parazione o scioglimento del matrimonio; in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale ri- sulta prevalentemente localizzata; f) i giudizi di nullità, annullamento, separazione personale e divorzio, per i quali si può sempre adire il giudice italiano se uno dei coniugi è italiano o se il matrimonio è stato celebrato in Italia. Lo stato di figlio determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. L’adozione è regolata dal diritto nazionale dell’adottato o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è localizzata.

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La successione mortis causa è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta, al momento della morte. Per i beni immobili si applica la lex rei sitae. Per i beni immateriali si applica la legge dello Stato di utilizzazione. Per le obbligazioni contrattuali l’art. 57 L. 218/1995 fa rinvio alla Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle ob- bligazioni contrattuali del 19/06/1980. La Convenzione fonda un diritto internazionale privato uniforme; in tal modo tutti gli Stati aderenti utilizzeranno identici criteri per individuare la legge regolatrice di un rapporto contrattuale con elementi di estraneità. Successivamente è entrato in vigore il Regolamento 593/2008/CE, che sostituisce la Convenzio- ne. Per quanto riguarda le obbligazioni avente forma non contrattuale si deve far riferimento al Regolamento 864/2007/CE. Si tratta anche in questo caso di un regolamento di applicazione universale. I criteri principali stabiliti so- no i seguenti: le obbligazioni derivanti da un fatto illecito sono regolate dalla legge nel paese nel quale il danno si è ve- rificato; le obbligazioni nascenti da arricchimento senza causa, quelle relative alla restituzione di un pagamento ricevu- to indebitamente o derivanti da gestione di affari altrui sono disciplinate, se l’obbligazione si ricolleghi ad una preesi- stente relazione tra le parti, dalla legge che disciplina quel rapporto, altrimenti dalla legge della residenza comune del- le parti o da quella del luogo in cui è avvenuto il fatto.

30. Il rinvio ad altra legge. Il limite dell’ordine pubblico.

L’eventuale rinvio operato dal nostro diritto internazionale privato ad un ordinamento straniero pone problemi delicati. In precedenza l’abrogato art. 30 delle preleggi, per evitare il rischio di una serie successiva di rinvii da un ordinamento all’atro, stabiliva che, quando si doveva applicare una legge straniera, non si tenesse conto del rinvio da essa fatto ad altra legge. Viceversa ora l’art. 13, co. 1, L. 218 stabilisce che si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale straniero alla legge di un altro Stato: a) se il diritto di tale Statto accetta il rinvio; b) se si tratta di rinvio alla legge italia- na. Peraltro i commi successivi dello stesso articolo restringono in modo rilevante i casi in cui è ammesso il rinvio suc- cessivo. L’art. 16, co. 1, di tale legge, ribadisce che la legge straniera non può essere applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico: si tratta, però, di una formulazione notevolmente semplificata rispetto a quella precedente, so- prattutto attenta non alla astratta precettività delle norme richiamate, bensì solo ai risultati concreti cui potrebbe con- durre la loro applicazione al caso di specie. Il secondo comma opportunamente aggiunge che si deve tentare ugual- mente di applicare la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. Solo ove manchi tale possibilità si applica la legge italiana.

31. La conoscenza della legge straniera.

Un’altra importante novità introdotta dalla legge di riforma riguarda la conoscenza della legge straniera che, in base all’applicazione delle norme di conflitto, dovesse risultare applicabile. La nuova disposizione stabilisce che spetti al giu- dice accertare il contenuto della legge straniera applicabile, anche interpellando il Ministero della Giustizia o istituzioni specializzate ed eventualmente con la collaborazione delle parti. Nel caso in cui comunque non risulti possibile accer- tare le disposizione della legge straniera richiamata, il giudice deciderà in base alla legge italiana.

32. La condizione dello straniero.

Quanto al trattamento giuridico degli stranieri si pone una fondamentale distinzione tra i c.d. cittadini comunitari e quelli c.d. extracomunitari. Per i primi si applica l’art. 17 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea, così come mo- dificato dal Titolo II del Trattato di Maastricht, che ha introdotto la Cittadinanza dell’Unione, che costituisce un comple- tamento della cittadinanza nazionale, senza sostituirla, e che è attribuita a chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. Per gli extracomunitari la disciplina è stata affannosamente più volte modificata negli ultimi anni, sotto la spinta di una massiccia immigrazione proveniente specie dai Paesi più poveri del Terzo Mondo, molto spesso illegale e clandestina, e che non sembra affatto destinata ad attenuarsi, costituendo fenomeno imponente e di rilevanza mondiale. Da ultimo la relativa normativa è stata inserita nel Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero. A tali cittadini è comunque applicabile sia il “diritto d’asilo” sia l’inammissibilità dell’estradizione per “reati politici”. All’extracomunitario regolarmente soggiornante in Italia è altresì assicurato il go- dimento dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano. Attiene ai rapporti di diritto privato la condizione di reciprocità, ossia la previsione per cui un determinato diritto può essere riconosciuto in capo allo straniero a condizione che la medesima fattispecie ad un italiano, nel Paese di cui quel- lo straniero è cittadino, quel diritto sarebbe parimenti riconosciuto, non essendo ivi stabilite delle discriminazioni. È stato fortemente ridimensionato, proprio in ragione del fatto che la Costituzione, le convenzioni internazionali, le nor- me comunitari riconoscono in modo assoluto la tutela dei diritti della persona. A tutti i lavoratori stranieri, infine, è garantita parità di trattamento e piene eguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani.

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CAPITOLO VI – LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

33. Il rapporto giuridico.

Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti regolata dall’ordinamento giuridico. Soggetto attivo è colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce un potere. Soggetto passivo è colui a carico del quale sussiste un dovere. Quando si vuole alludere alle persone tra le quali intercorre un rapporto giuridico, si usa l’espressione “parti”. Contrapposto al concetto di parte è quello di terzo, che è appunto colui il quale sia estraneo ad un determinato rapporto giuridico, in- tercorrente tra altri soggetti. Il rapporto giuridico non è altro che una figura di una categoria più ampia: la situazione giuridica. La norma giuridica prevede fattispecie a cui annette determinate conseguenze giuridiche.

34. Situazioni soggettive attive (diritto soggettivo, potestà, facoltà, aspettativa, status).

Con l’attribuzione del diritto soggettivo si realizza la più ampia protezione dell’interesse del singolo al quale, al tempo stesso, si riconosce una situazione di libertà. Si può perciò intendere la definizione tradizionale: il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse individuale, protetto dall’ordinamento giuridico. L’aspetto della tutela è essenziale nel qualificare una situazione di interesse personale come contenuto di un diritto del soggetto. Esistono, infatti, molteplici interessi individuali irrilevanti per l’ordinamento giuridico, ossia ai quali l’ordinamento non concede alcuna protezione; viceversa; in tanto esiste un diritto soggettivo in quanto l’ordinamento tuteli, mediante la propria autorità e l’attivazione degli strumenti di coercizione di cui è dotato, la soddisfazione dell’interesse del singolo. In alcuni casi il potere di agire per l’ottenimento di un certo risultato pratico non è attribuito al singolo nel suo proprio interesse, bensì per realizzare un interesse altrui. Queste figure di poterei che al tempo stesso sono doveri si chiamano potestà o uffici. Mentre l’esercizio del diritto soggettivo è libero, in quanto il titolare può perseguire i fini che ritiene più opportuni, l’esercizio della potestà deve sempre ispirarsi al fine della cura dell’interesse altrui. Le facoltà sono, invece, manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo, ma sono in esso com- prese. Dalla mancanza di autonomia delle facoltà deriva che esse si estinguono soltanto se viene meno il diritto del quale sono espressione. Non è ammessa la prescrizione estintiva delle sole facoltà, ancorché il titolare del diritto non le abbia esercitate per lungo tempo. Soltanto la prescrizione del diritto determina necessariamente la prescrizione del- le relative facoltà. Può avvenire che l’acquisto di un diritto derivi dal concorso di più elementi successivi. Se di questi alcuni si siano verifi- cati ed altri no, si ha la figura dell’aspettativa. L’aspettativa è perciò un interesse individuale tutelato in via provvisoria e strumentale, ossia quale mezzo al fine di assicurare la possibilità del sorgere di un diritto. La figura del diritto soggetti- vo che si viene realizzando attraverso stadi successivi viene considerata, oltre che dal lato del soggetto, anche sotto il punto di vista oggettivo della fattispecie. Si parla, infatti di fattispecie a formazione progressiva per dire che il risultato si realizza per gradi, progressivamente e l’aspettativa attribuita al singolo costituisce un effetto preliminare o prodromi- co o anticipato della fattispecie. A volte alcuni diritti e alcuni doveri si ricollegano alla qualità di una persona, la quale deriva la sua posizione in un gruppo sociale. Status è, pertanto, una qualità giuridica che si ricollega alla posizione dell’individuo in una collettività.

35. L’esercizio del diritto soggettivo.

Colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce il diritto soggettivo si chiama titolare del diritto medesimo. L’esercizio del diritto soggettivo consiste nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto soggettivo consta. L’esercizio del diritto sog- gettivo deve essere distinto dalla sua realizzazione, che consiste nell’attuazione, nella soddisfazione dell’interesse pro- tetto, sebbene spesso i due fenomeni possono coincidere. La realizzazione dell’interesse può essere spontanea o coattiva: quest’ultima si verifica quando occorre far ricorso a mezzi che l’ordinamento predispone per la tutela del di- ritto soggettivo. Si comprende agevolmente che chi esercita un diritto soggettivo, ancorché ciò possa essere causa della frustrazione o della lesione degli altri interessi di altri soggetti, non è tenuto a compensare costoro di eventuali pregiudizi che il cor- retto esercizio di tale diritto possa aver eventualmente provocato. Si ha abuso quando il titolare del diritto si avvale delle facoltà e dei poteri che gli sono concessi non già per perseguire l’interesse che propriamente forma oggetto del diritto soggettivo bensì per realizzare finalità ulteriori, eccedenti l’ambito dell’interesse che la legge ha inteso tutelare. Da tempo si discute se questo principio abbia carattere generale oppure debba applicarsi soltanto nei casi espressa- mente previsti. La legge infatti è intervenuta, nelle ipotesi di maggiore rilievo, con il divieto degli atti di emulazione e delle immissioni (artt. 833, 844 c.c.), a temperare con criteri di socialità e di solidarietà l’esercizio del diritto di proprie- tà e, per quanto riguarda il diritto di credito, ha stabilito (art. 1175 c.c.) che il debitore ed il creditore debbono compor- tarsi secondo le regole della correttezza. La posizione che oggi si sta affermando, anche nell’applicazione giurispruden- ziale, ne ammettono un più largo impiego, fondandosi sul carattere generale di principi di solidarietà e di correttezza e di buona fede, ma sempre richiamando l’esigenza di un impiego accuratamente sorvegliato di tale strumento. Talune norme, poi, prendono in considerazione e reprimono specifiche ipotesi di abuso di particolari situazioni di ma- teriali di vantaggio nelle quali un soggetto possa venirsi a trovare.

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36. Categorie di diritti soggettivi. La prima distinzione dei diritti soggettivi è quella tra diritti assoluti, che garantiscono al titolare un potere che egli può far valere verso tutti e diritti relativi, che gli assicurano un potere che egli può far valere solo nei confronti di una o più persone determinante. Tipici diritti assoluti sono i diritti reali e cioè i diritti su una cosa. Essi attribuiscono al titolare una signoria, piena o limi- tata, su un bene. Campeggia in primo piano la relazione immediata tra l’uomo e la cosa. Gli altri soggetti debbono solo astenersi dall’impedire il pacifico svolgimento della signoria. Ciò perché l’interesse del proprietario è quello di conser- vare la disponibilità di un bene che gli appartiene e di poterne in tal modo trarne la conseguente utilità, senza essere turbato nell’esercizio del godimento esclusivo della res. È stato detto che nei diritti reali l’ordinamento risolve un problema di attribuzione di beni, nei rapporti di obbligazione un problema di cooperazione. La categoria dei diritti assoluti comprende anche i diritti della personalità che sono tutelati in capo al singolo nei confronti di tutti i con- sociati. La categoria dei diritti relativi si riferisce perciò a tutti quei diritti che si esplicano nei confronti non della generalità dei consociati, ma esclusivamente di soggetti individuati. Essa comprende in primo luogo i diritti di credito. Il rovescio, sia del diritto di credito che del diritto reale, è costituito dal dovere: a fronte del diritto reale, si pone, in ca- po a qualsiasi consociato, un generico dovere negativo, di astenersi dal compiere qualsiasi atto volto ad impedire o li- mitare il godimento del bene da parte del proprietario; a fronte del diritto di credito si pone il dovere di una o più per- sone determinate, specificamente tenute ad eseguire una determinata prestazione o tenere un certo comportamento, funzionale alla soddisfazione dell’interesse del creditore. Vi sono, ancora, ipotesi nelle quali al potere di una persona non corrisponde alcun dovere, ma solo uno stato di sog- gezione. Queste considerazioni permettono di individuare un ulteriore categoria di diritti soggettivi che, sebbene abbia dato luogo a molte discussioni, è accolta dai più: la categoria dei diritti potestativi. Essi consistono nel potere di opera- re il mutamento della situazione giuridica di un altro soggetto. Il diritto potestativo si esercita con la dichiarazione del titolare del potere, indirizzata al soggetto passivo. Talora questa dichiarazione deve essere integrata dall’attività del giudice. In una situazione di soggezione, basta l’iniziativa del titolare perché si abbia la realizzazione dell’interesse tute- lato: perciò esercizio e realizzazione del diritto coincidono; il comportamento del soggetto passivo è irrilevante. È disputato se i diritti personali di godimento abbiano una duplice natura. Un’autorevole opinione sostiene che i diritti personali di godimento abbiano una duplice natura: relativa verso chi ha concesso il godimento, assoluta verso tutti i consociati i quali sono tenuti ad astenersi dal turbare tale godimento.

37. Gli interessi legittimi.

Per interesse si intende qualsiasi vantaggio o utilità, che costituisce l’obiettivo o il movente dell’agire di un soggetto. L’interesse si dice pubblico o privato, a seconda di chi ne sia portatore. Un interesse privato si dice “semplice” o “di fatto” quando non fruisce di alcuna particolare protezione giuridica. Si parla invece di interesse legittimo nell’ambito dei rapporti tra il privato e i pubblici poteri. Tale situazione comporta il potere del singolo di sollecitare un controllo giudiziario in ordine al comportamento tenuto, correttamente o meno, dalla pubblica amministrazione. Talora anche il rapporto tra cittadino ed una PA si configura connotato da una correla- zione e reciprocità di veri e propri diritti soggettivi e di obblighi. Si parla, in tal caso, di norme “di relazione” in quanto disciplinano uno specifico rapporto interindividuale tra il privato e l’ente pubblico. In taluni casi, l’osservanza di una di- sposizione viene ad interessare determinati soggetti non più genericamente quali cittadini, bensì come portatori di specifici interessi individuali coinvolti nell’azione pubblica. In questi casi al privato viene riconosciuto uno specifico po- tere di controllo della regolarità dell’azione pubblica ed un potere di impugnativa degli atti eventualmente viziati. La situazione giuridica dei portatori di tali interessi qualificati viene definita “interesse legittimo” e si traduce non già nella tutela dell’interesse del singolo a vedere concretamente soddisfatto un proprio bisogno o aspirazione, ma in una tutela soltanto mediata o strumentale, ossia nel controllo del corretto esercizio delle pubbliche funzioni. Il tipico strumento di tutela dell’interesse legittimo consiste nell’impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo, al fine di ottenerne l’annullamento. Infatti l’esercizio dei pubblici poteri, da parte degli organi amministrativi, deve avveni- re nel rispetto della legge e secondo criteri di razionalità. Pertanto il privato, portatore di un interesse legittimo in rela- zione ad un determinato provvedimento della PA, può contestarne la validità, rivolgendosi agli organi giudiziali compe- tenti e deducendo il relativo vizio, di violazione di legge, o di eccesso di potere. L’accoglimento dell’impugnativa del pri- vato conduce l’annullamento dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo.

38. Situazioni di fatto.

L’ordinamento stesso protegge provvisoriamente contro la violenza e il dolo altrui anche la situazione di fatto in cui il soggetto può trovarsi rispetto ad un bene ed attribuisce anche ad essa alcuni effetti. Si hanno allora le due figure del possesso e della detenzione.

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39. Situazioni soggettive passive (dovere, obbligo, soggezione, onere). Dalle situazioni passive innanzi considerate si deve nettamente distinguere la figura dell’onere. Questa figura ricorre quando ad un soggetto è attribuito un potere, ma l’esercizio di tale potere è condizionato ad un adempimento. Non costituisce un vero “onere”, nel senso appena illustrato, il c.d. “onere della prova”, che rappresenta, più che un onere, un rischio, per il soggetto che ne è gravato, in quanto il giudice di fronte ad un fatto incerto nel giudizio, deve accoglie- re come vera la versione offerta dalla parte che non aveva l’onere di provare il fatto. Il termine onere viene adoperato anche in un altro significato completamente diverso, e cioè quale sinonimo di “modo”, nell’ambito dei c.d. elementi “accidentali” del negozio.

40. Vicende del rapporto giuridico.

Il rapporto giuridico nasce o, come è più preciso dire, si costituisce allorché il soggetto attivo acquista il diritto soggetti- vo. L’acquisto indica il fenomeno del collegarsi di un diritto con una persona che ne diventa il titolare: in sostanza, un diritto soggettivo entra a far parte della complessiva situazione giuridica facente capo a una persona. L’acquisto può essere di due specie: a titolo originario, quando il diritto soggettivo sorge a favore di una persona, senza esserle tra- smesso da nessuno; a titolo derivato, quando il diritto si trasmette da una persona all’altra. Titolo d’acquisto o, come anche si dice, causa adquirendi è l’atto o il fatto giuridico che giustifica l’acquisto. Nell’acquisto a titolo derivato si verifica il passaggio di un diritto dal patrimonio giuridico di una persona a quello di un’altra. Questo fenomeno si chiama successione. Esso indica il mutamento del soggetto in un rapporto giuridico: colui che per effetto della successione perde il diritto si chiama autore o dante causa; chi l’acquista successore o avente cau- sa. L’acquisto a titolo derivato può essere di due specie: si può trasmettere proprio lo stesso diritto che aveva il prece- dente titolare o può attribuirsi al nuovo titolare un diritto differente che scaturisce dal diritto del precedente titolare, in quanto lo suppone ne assorbe il contenuto, o, in parte, lo limita. Nelle due forme di acquisto derivativo il nuovo sog- getto consegue lo stesso diritto che aveva il precedente titolare ovvero un diritto da esso derivante. Ciò giustifica le re- gole seguenti: 1) il nuovo titolare non può vantare un diritto di portata più ampia di quello che spettava al precedente titolare; 2) l’acquisto del diritto del nuovo titolare dipende, di regola, dalla effettiva esistenza del diritto del precedente titolare. Se il fenomeno dell’acquisto a titolo derivato è considerato non con riferimento alla persona a cui favore si ve- rifica, ma avendo riguardo alla persona che lo trasferisce, si ha il concetto di alienazione. La successione è di due specie: a titolo universale, quando una persona subentra in tutti i rapporti di un’altra persona, e, cioè, sia nella posizione attiva sia in quella passiva; a titolo particolare, quando una persona subentra solo in un de- terminato diritto o rapporto. La vicenda finale del rapporto è la sua estinzione. Il rapporto si estingue quando il titolare perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri. Non di tutti i diritti soggettivi è consentito al titolare disfarsi o trasferendoli ad altri o ri- nunziandovi. Accanto alla categoria, certamente ampia nel diritto privato, dei diritti disponibili v’è quella dei diritti indi- sponibili che è presa varie volte in considerazione dal codice. Indisponibili sono in genere i rapporti che servono a sod- disfare un interesse superiore.

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CAPITOLO VII – IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

41. Soggetti e persone.

Le situazioni giuridiche soggettive fanno capo a quelli che vengono definiti come “soggetti”. L’idoneità ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive viene definita come “capacità giuridica”. La capacità giuridica nel nostro ordinamen- to, compete non soltanto alle persone fisiche, ma anche agli enti. All’interno degli enti, occorre distinguere fra enti che sono “persone giuridiche” ed enti non dotati di personalità. Entrambi sono soggetti di diritto. I primi hanno, però, au- tonomia patrimoniale perfetta, che difetta invece ai secondi. I concetti di soggetto e persona, dunque, non coincidono. Le persone sono soggetti, ma non esauriscono quest’ultima categoria, che comprende anche gli enti non dotati di personalità e gli altri centri autonomi di imputazione giuridica.

42. La capacità giuridica della persona fisica.

L’uomo, per il solo fatto della nascita (art. 1, co. 1, c.c.), acquista la capacità giuridica e, conseguentemente, diviene soggetto di diritto. La Costituzione repubblicana (art. 22) enuncia solennemente il principio secondo cui “nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica”. La capacità giuridica, dunque, compete indifferentemente a tutti gli uomini. Capacità giuridica di diritto privato compete non solo al cittadino, ma anche allo straniero: peraltro con il limite del ri- spetto del c.d. principio di reciprocità. L’applicazione di detto principio può risolversi in forme di limitazione, anche pe- santi, della capacità dello straniero, non cittadino di Stati membri dell’Unione europea, di godere dei diritti civili in Ita- lia. Ora il riferimento al principio di reciprocità non compare più nel d.lgs. 286/1998, laddove prevede che “allo stranie- ro comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto interna- zionale generalmente riconosciuti”. E la giurisprudenza afferma che un’interpretazione dell’art. 16 delle preleggi, con- dotta alla luce degli artt. 2, 3 e 10 Cost., induce alla conclusione che i diritti inviolabili della persona umana sono rico- nosciuti dal nostro ordinamento in favore di chiunque, cittadino o straniero, indipendentemente dal riconoscimento di un egual diritto in favore del cittadino italiano nello Stato cui appartiene lo straniero.

43. La nascita e la morte.

La persona fisica acquista la capacità giuridica con la nascita e la perde con la morte. Si ha nascita con l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo materno che si realizza con l’inizio della respirazione polmonare. La nascita è con- dizione necessaria, ma anche sufficiente per l’acquisto della capacità giuridica. In particolare, non occorre la vitalità. Se il neonato è morto subito dopo la nascita, ha comunque acquisito la capacità giuridica che ne consegue. Entro 10 gior- ni, l’evento della nascita deve essere dichiarato all’ufficiale dello stato civile per la formazione dell’atto di nascita. Se la nascita avviene in un ospedale o in una casa di cura, la dichiarazione può essere resa presso la relativa direzione sani- taria, che provvederà alla trasmissione all’ufficiale dello stato civile. Si ha la morte con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo. Tale ultima previsione normativa, estra- nea al codice, si è resa necessaria per la sempre più labilità del confine tra la vita e la morte in conseguenza dell’evolversi delle tecniche di rianimazione, che consentono di sostenere artificialmente, e per lungo tempo, l’attività respiratoria e circolatoria. Entro le 24 ore dal decesso, la morte è dichiarata all’ufficiale dello stato civile per la forma- zione dell’atto di morte. Allorquando vi sia incertezza in ordine alla sopravvivenza di una persona rispetto ad un’altra la legge presume, fino a prova contraria, che le stesse siano morte contestualmente. Con la morte, alcuni rapporti facenti capo al defunto si estinguono; altri possono essere sciolti su iniziativa degli eredi del defunto e/o ad iniziativa dell’altra parte. I diritti patrimoniali si trasmettono secondo le regole del codice dettate per la successione a causa di morte. La tutela degli interessi non patrimoniali è invece affidata, di regola, al coniuge superstite ed ai prossimi congiunti.

44. Le incapacità speciali.

La nascita è condizione sufficiente per far acquisire alla persona fisica la capacità giuridica generale: ossia, la capacità di essere titolare di tendenzialmente tutte le situazioni giuridiche soggettive connesse alla tutela dei propri interessi. Pe- raltro, per l’accesso a taluni rapporti, non è sufficiente la nascita, ma è richiesto il concorso di altri presupposti: se detti presupposti non sussistono, il soggetto non può essere parte di quel determinato rapporto. Dette incapacità si distin- guono, tradizionalmente, in: a) assolute, se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o di atto; b) relative, se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o di atto, ma solo con determinate persone o solo in determinate circo- stanze. In tutti questi casi, tradizionalmente, si ravvisa una limitazione della capacità giuridica in quanto, da un lato, il rapporto non è accessibile al soggetto neppure attraverso l’intervento di un rappresentante e, dall’altro lato, l’atto eventualmen- te compiuto in violazione del divieto è nullo e non già semplicemente annullabile.

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45. Il concepito. Talune posizioni giuridiche sono tutelate anche a favore di chi, seppure non ancora nato, sia però concepito:  L’art. 462, co. 1, c.c. attribuisce al concepito la capacità di succedere per causa di morte, sia per legge che per

testamento.  L’art. 784, co. 1, c.c. attribuisce al concepito la capacità di ricevere per donazione.  La giurisprudenza riconosce ormai pacificamente al concepito il diritto al risarcimento del danno alla salute ed

all’integrità fisica eventualmente cagionategli prima o durante il parto; così come il diritto al risarcimento del danno sofferto a seguito dell’uccisione del padre ad opera di un terzo, quando ancora la gestazione era in cor- so.

Ovviamente, i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita: potranno, cioè, essere fatti valere solo se e quando avvenga la nascita; altrimenti dovranno considerarsi come non mai entrati nella sua sfera giuridica. La capacità di succedere per testamento e di ricevere per donazione è riconosciuta anche a chi non sia stato neppure ancora concepito, ma sia figlio di una determinata persona fisica vivente al momento della successione del testatore (art. 462) ovvero al momento della donazione (art. 784).

46. La capacità di agire.

La capacità giuridica si acquista alla nascita e si concretizza immediatamente con l’acquisto dei c.d. diritti della persona- lità. Solo eventuale è invece l’acquisto, con la nascita, dei diritti patrimoniali. Peraltro, non sempre la persona fisica è in grado di gestire in prima persona le situazioni giuridiche che alla stessa fanno capo. Ecco perché la legge richiede, affinché possa compiere personalmente e autonomamente atti di amministrazione dei propri interessi, che il soggetto abbia anche la c.d. capacità di agire: per tale intendendosi, l’idoneità a porre in essere in proprio atti negoziali destinati a produrre effetti nella sua sfera giuridica. La capacità d’agire presuppone la capacità giuridica, ma non si confonde con essa: anche quando difetta la capacità d’agire, il soggetto è pur sempre dotato di capacità giuridica. La capacità d’agire si acquista al raggiungimento della maggiore età: cioè, al compimento del diciottesimo anno (art. 2, co. 1, c.c.). Può peraltro accadere che, nonostante la maggiore età, la persona fisica si ritrovi a non avere quella capaci- tà di discernimento che è invece normale attendersi in un individuo adulto e maturo. Di qui la necessità di apprestare strumenti di salvaguardia contro il rischio che gli stessi possano porre in essere atti negoziali destinati ad incidere ne- gativamente sui loro interessi. A “protezione” delle persone prive in tutto o in parte di autonomia, il codice civile pre- vede gli istituiti: a) della minor età; b) dell’interdizione giudiziale; c) dell’inabilitazione; d) dell’emancipazione; e) dell’amministrazione di sostegno; f) dell’incapacità di intendere e di volere. Ad una logica non già di protezione, bensì sanzionatoria risponde invece l’istituto dell’interdizione legale.

47. La minore età.

La legge fissa con criterio generale, un’età, eguale per tutti, al cui raggiungimento reputa che una persona fisica abbia acquisito la capacità e l’esperienza necessarie per assumere validamente ogni decisione che la riguarda: “la maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno” (art. 2 c.c.). Prima di quel momento, il soggetto è legalmente inca- pace; dopo quel momento, il soggetto è legalmente capace. Con la maggiore età, la persona acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia richiesta un’età diversa. Di regola un minore non può stipulare direttamente gli atti negoziali destinati ad incidere sulla propria sfera giuridica, ma neppure decidere il loro compimento. Gli atti eventualmente posti in essere dal minore sono annullabili, salvo che il minore non abbia, con raggiri idonei a trarre in inganno il terzo, occultato la propria minore età. L’atto posto in essere dal minore può essere impugnato entro 5 anni dal raggiungimento, da parte del minore stesso, della maggiore età (art. 1442, co. 2, c.c.). L’impugnativa può, però, essere proposta solo dal rappresentante legale del minore ovvero diretta- mente da quest’ultimo, una volta divenuto maggiorenne; non dalla controparte (art. 1441, co. 1, c.c.). Se l’atto è annul- lato per sua incapacità legale, il minore ha diritto alla restituzione di quanto prestato in esecuzione di esso, mentre è tenuto a restituire la prestazione ricevuta solo nei limiti in cui la stessa è stata rivolta a sua vantaggio (art. 1443 c.c.). L’art. 1425, co. 1, c.c. statuisce che “il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrattare”. Peraltro, nella quotidianità i minori vengono normalmente ammessi a stipulare tutta una serie di contratti, senza che nessuno si sogni di impugnare detti atti. In realtà devono ritenersi a quest’ultimo accessibili tutti quegli atti che siano necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana in relazione all’età raggiunta: diversamente, l’istituto della minore età finirebbe con il trasformarsi da istituto di protezione in strumento di emarginazione. La gestione del patrimonio del minore ed il compimento di ogni atto relativo competono, in via esclusiva, ai genitori:

disgiuntamente, per quanto riguarda gli atti di ordinaria amministrazione;  congiuntamente, (art. 316, co. 2, c.c.) per quanto riguarda gli atti di straordinaria amministrazione, nonché gli

atti con cui si concedono o si acquistano diritti personali di godimento (art. 320, co. 1, c.c.).Peraltro la legge richiede che, per il compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, i genitori si muniscano della preventiva autorizzazione del giudice tutelare (art. 320, co. 3 e 4, c.c.).

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Se uno dei genitori è morto o impossibilitato ad esercitare la potestà sul figlio, l’amministrazione del suo patrimonio e la relativa rappresentanza competono, in via esclusiva, all’altro genitore (art. 317, co. 1 e 320, co. 1, c.c.). Se entrambi i genitori sono morti o per altra causa non possono esercitare la potestà, la gestione del patrimonio del minore e la re- lativa rappresentanza competono ad un tutore (art. 343, co. 1, c.c.) nominato dal giudice tutelare. Il tutore deve mu- nirsi della preventiva autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti indicati dall’art. 374 c.c. e dell’autorizzazione preventiva del tribunale per il compimento degli atti di cui all’art. 375 c.c.

48. L’interdizione giudiziale.

L’interdizione è pronunciata con sentenza del tribunale, allorquando ricorrano, congiuntamente, i seguenti presuppo- sti:

a) Infermità di mente; b) Abitualità di detta infermità; c) Incapacità del soggetto, a causa di detta infermità, di provvedere ai propri interessi, poiché, ai fini

dell’interdizione, l’infermità di mente rileva non già in sé, ma per il fatto che la stessa incide sull’attitudine del soggetto a gestire autonomamente i propri affari, una medesima malattia può giustificare l’interdizione di chi abbia cospicui e complessi interessi, e non invece l’interdizione di chi non abbia interessi che richiedano signi- ficativi atti di gestione; si tenga presente che gli “interessi” rilevanti ai fini dell’interdizione sono non solo quel- li economici, ma anche quelli extrapatrimoniali;

d) Necessità di assicurare al soggetto un’adeguata protezione: sicché si potrà procedere all’interdizione solo quando risultino non idonei e/o non sufficienti gli altri strumenti di protezione dell’incapace pur previsti dall’ordinamento.

L’interdizione può essere pronunciata a carico del maggiore di età (art. 414 c.c.), il soggetto può essere interdetto nell’ultimo anno della sua minore età, seppure l’interdizione sia comunque destinata ad avere effetto solo dal giorno in cui il minore raggiunge la maggiore età (art. 416 c.c.). Il procedimento di interdizione può essere promosso, di regola, dallo stesso interdicendo, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, ovvero dal pubblico ministero (art. 417 c.c.). Fase centrale del procedimento di interdi- zione è l’esame diretto dell’interdicendo da parte del giudice (art. 419 c.c.). Dopo detto esame, il giudice può nominare, ove lo ritenga opportuno, un tutore provvisorio dell’interdicendo (art. 419, co. 3, c.c.). Gli atti eventualmente compiuti in prima persona dall’interdicendo dopo la nomina del tutore provvisorio sono annullabili (art. 427 c.c.). Gli effetti dell’interdizione decorrono dal momento della pubblicazione della sentenza di primo grado, ancorché non passata in giudicato, che pronuncia l’interdizione stessa (art. 421 c.c.). La sentenza viene annotata dal cancelliere nel registro del- le tutele (art. 48 disp. att.) e comunicata entro 10 giorni all’ufficiale dello stato civile per essere annotata a margine dell’atto di nascita (art. 423 c.c.). L’interdizione preclude al soggetto il matrimonio (art. 85 c.c.), il riconoscimento dei figli naturali (art. 266 c.c.), la possi- bilità di fare testamento (art. 591 c.c.). Legittima la richiesta, in danno dell’interdetto, della separazione giudiziale dei beni, estintiva del regime di comunione legale tra i coniugi (art. 193 c.c.), e di esclusione dalla società di persone (art. 2286 c.c.) e dalla società cooperativa (art. 2533 c.c.). Se e quando dovessero venir meno i presupposti che hanno portato all’interdizione, quest’ultima può essere revocata con sentenza del tribunale (art. 429 c.c.). Detta sentenza produce i suoi effetti solo con il passaggio in giudicato (art. 431 c.c.).

49. L’interdizione legale.

Il codice penale prevede la c.d. interdizione legale. L’istituto ha, dunque, funzione sanzionatoria. Per quanto riguarda i rapporti patrimoniali, l’interdetto legale, durante la pena, si trova nella medesima condizione in cui si trova l’interdetto giudiziale. Con una differenza: l’annullabilità degli atti compiuti dall’interdetto legale può essere fatta valere non solo dall’interdetto stesso e/o dal suo tutore, bensì da chiunque ne abbia interesse. Per quanto riguarda gli atti a carattere personale, nessuna incapacità consegue all’interdizione legale.

50. L’inabilitazione.

L’inabilitazione è pronunciata con sentenza dal tribunale, allorquando ricorra, alternativamente, uno dei seguenti pre- supposti:

- Infermità di mente non talmente grave da far luogo all’interdizione (art. 415, co.1, c.c.); - Prodigalità, sempre che lo induca ad esporre sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici (art. 415, co.

2, c.c.); ovviamente non rileva, ai fini dell’inabilitazione, una consapevole e matura scelta di vita che comporti il distacco dai beni terreni;

- Abuso abituale di bevande alcooliche o stupefacenti, sempre che induca il soggetto ad esporre sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici (art. 415, co.2, c.c.);

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- Sordità o cecità dalla nascita o dalla prima infanzia, sempre che il soggetto non abbia ricevuto un’educazione sufficiente a fargli acquistare la capacità necessaria per attendere personalmente ai propri affari (art. 415, co. 3, c.c.).

L’inabilitato può autonomamente compiere gli atti di ordinaria amministrazione (art. 424, co. 1 e art. 394, co. 1, c.c.). Per gli atti di straordinaria amministrazione, necessita invece dell’assistenza del curatore nominato dal giudice tutelare: deve compiere l’atto unitamente al curatore. Il curatore non si sostituisce all’incapace, ma integra la volontà di quest’ultimo, previo ottenimento dell’autorizzazione giudiziale (art. 394, co. 3, c.c.). L’assistenza del curatore è sempre necessaria perché l’incapace possa stare in giudizio (artt. 394, co. 2 e 424, co. 1 c.c.). Il giudice può prevedere che talu- ni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere autonomamente compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza del curatore (art. 427, co. 1, c.c.).

51. L’emancipazione.

Il minore ultrasedicenne, autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio (art. 84, co. 2, c.c.), con le nozze acquista automaticamente l’emancipazione (art. 390 c.c.), così sottraendosi alla disciplina della minore età. La condizione giuridica dell’emancipato è analoga a quella dell’inabilitato: può compiere autonomamente gli atti di or- dinaria amministrazione, mentre per gli atti di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza di un curatore, munito di previa autorizzazione dell’autorità giudiziale (art. 394 c.c.). Se l’emancipato è sposato con persona maggiore di età, quest’ultima ne è il curatore; se invece è sposato con persona anch’essa di minore età, il giudice tutelare può nominare ad entrambi lo stesso curatore, scelto preferibilmente tra i genitori (art. 392, co. 1 e 2, c.c.). L’annullamento del matrimonio per causa diversa dal difetto di età, così come l’eventuale scioglimento del matrimonio, non fa venir meno l’emancipazione (art. 392, co. 3). Lo stato di emancipazione cessa con il raggiungimento della mag- giore età.

52. L’amministrazione di sostegno.

L’amministrazione di sostegno si apre con decreto motivato del giudice tutelare, allorquando ricorrano, congiuntamen- te, i seguenti presupposti (art. 404): a) infermità o menomazione fisica o psichica della persona; b) impossibilità per il soggetto, a causa di detta infermità o menomazione di provvedere ai propri interessi. Occorre osservare che ai fini dell’apertura della procedura di amministrazione di sostegno:

- Rileva non solo un’infermità mentale, ma anche una semplice menomazione psichica; - Rileva non solo un’infermità o menomazione psichica, ma anche un’infermità o menomazione fisica; - Rileva non solo un’infermità o menomazione abituale, ma anche un’infermità o menomazione temporanea; - Rileva non solo un’infermità o menomazione che coinvolga integralmente la sfera psichica o fisica del sog-

getto, sì da privarlo della complessiva capacità di gestire i propri interessi, ma anche un’infermità o menoma- zione che incida su taluni profili soltanto della sua personalità;

- Rileva anche “l’abituale infermità di mente”, con l’avvertenza però che, di fronte ad una patologia che legitti- merebbe sia una pronuncia di interdizione sia l’apertura di un’amministrazione di sostegno, la prima alternativa è praticabile solo quando lo strumento di protezione costituito dall’amministrazione di sostegno risulti inidoneo ad assicurare adeguata protezione degli interessi dell’incapace.

L’amministrazione di sostegno può essere aperta, di regola, solo nei confronti del maggiore di età. Il procedimento di amministrazione può essere promosso dallo stesso beneficiario, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o dal curatore, dal pubblico ministero (art. 406, co. 1), nonché dai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura della persona (art. 406, co. 3). Fase centrale del procedimento di amministrazione di sostegno è l’audizione personale dell’interessato da parte del giudice, che a tal fine deve recarsi, ove occorra, nel luogo in cui questo si trova (art. 407, co. 2). In ogni caso il giudice tutelare adotta, anche d’ufficio, i provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e/o per conservazione e amministrazione del suo patrimonio (405, co. 4). Gli effetti dell’amministrazione di sostegno de- corrono dal deposito del relativo decreto di apertura, emesso dal giudice tutelare (art. 405, co. 1). Provvedimento che è immediatamente annotato dal cancelliere nel registro delle amministrazioni di sostegno (art. 49bis disp. att. c.c.) e comunicato, entro 10 giorni, all’ufficiale di stato civile per essere annotato in margine all’atto di nascita (art. 405, co. 7). Gli effetti dell’amministrazione di sostegno sono determinati volta a volta dal provvedimento del giudice tutelare che può, in ogni momento, modificare o integrare, anche d’ufficio, le decisioni assunte. Il giudice tutelare nomina all’interessato un amministratore di sostegno nella persona designata dallo stesso interessa- to, in previsione della propria eventuale futura incapacità; ovvero, in mancanza di tale designazione o in presenza di gravi motivi, scegliendolo, tenendo conto che la scelta dell’amministratore deve avvenire con esclusivo riguardo alla cura della persona del beneficiario (art. 408, co. 1). Il giudice tutelare, indica, in relazione alla specificità della situazio- ne e delle esigenze del singolo soggetto amministrato:

a) Gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario (art. 405, co. 5, n. 3);

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b) Gli atti cui l’amministratore di sostegno deve dare il proprio assenso, prestando così assistenza al beneficiario (art. 405, co. 5, n. 4).

Il giudice tutelare può disporre che determinati effetti che conseguono ex lege all’interdizione o all’inabilitazione si estendano anche al beneficiario dell’amministrazione di sostegno (art. 411, co. 4). Relativamente agli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana, nonché relativamente a tutti gli altri atti che il giudice non abbia espressamente indicato, il beneficiario conserva integra la propria capacità di agire (art. 409, co.1). Nel determinare gli atti per cui è richiesta la rappresentanza o l’assistenza dell’amministratore di soste- gno o che non possono essere compiuto il giudice deve perseguire l’obiettivo della “minore limitazione possibile della capacità di agire” dell’interessato. Gli atti compiuti dall’amministratore di sostegno in violazione di disposizione di leg- ge o in eccesso rispetto ai poteri conferitigli dal giudice sono annullabili, su istanza dello stesso amministratore di so- stegno, del pubblico ministero, del beneficiario o dei suoi eredi o aventi causa (art. 412, co. 1).

53. L’incapacità naturale.

Può accadere che un soggetto, pur legalmente capace di compiere un atto, in concreto si trovi, nel momento in cui po- ne in essere, in una situazione di incapacità di intendere e/o di volere, per qualsivoglia causa: permanente o transito- ria. Perché si abbia incapacità di intendere e/o di volere non è sufficiente una semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche e/o intellettive, occorrendo che il soggetto sia privo in modo assoluto, al momento del compimento del ne- gozio, della capacità di autodeterminarsi ovvero della coscienza dei propri atti. Ecco perché il soggetto, legalmente ca- pace di compiere un atto, è comunque ammesso ad impugnarlo, se prova che, nel momento in cui l’ha compiuto, ver- sava in uno stato di incapacità di intendere e/o volere: prova, evidentemente, abbastanza semplice se il soggetto è affetto da una malattia che offusca stabilmente la sua sfera intellettiva e/o volitiva; ben più difficile l’ipotesi in cui l’obnubilamento dipenda da una causa transitoria di cui non sempre è facile dimostrare ex post l’esistenza e l’impatto sulla sfera psichica della persona. Occorre distinguere:

- Il matrimonio, il testamento e la donazione sono impugnabili solo se si dimostri che il soggetto era incapace di intendere o di volere nel momento in cui ha compiuto l’atto;

- Gli atti unilaterali, sono annullabili, se si dimostra che il soggetto era incapace di intendere o volere nel mo- mento in cui gli ha compiuti e che da detti atti è derivato un grave pregiudizio per l’incapace stesso;

- I contratti, sono annullabili, se si dimostra che il soggetto era incapace di intendere o volere nel momento in cui li ha posti in essere e che l’altro contraente era in mala fede.

L’annullamento degli atti unilaterali e dei contratti posti in essere dall’incapace naturale può essere richiesto da quest’ultimo, una volta riacquistata la capacità naturale, entro cinque anni dal loro compimento (art. 428, co. 3).

55. La legittimazione.

Una nozione che, sviluppatasi nel campo del diritto processuale, è penetrata anche nel campo del diritto privato so- stanziale è quella di “legittimazione”: per tale intendendosi, l’idoneità del soggetto a esercitare e/o a disporre di un de- terminato diritto. Per compiere validamente un determinato atto, il soggetto deve trovarsi nella situazione giuridica richiesta dalla legge. Non sempre la legittimazione coincide con la titolarità del diritto soggettivo. Non sempre il difetto di legittimazione produce l’invalidità dell’atto: talora, infatti, l’ordinamento si accontenta dell’apparenza. La giurisprudenza è incline ad applicare estensivamente il principio dell’apparenza, subordinandolo però al ricorso di almeno due presupposti: a) una situazione di fatto non corrispondente alla situazione di diritto; b) il convincimento dei terzi che la situazione di fatto rispecchi la situazione di diritto.

56. La sede della persona.

Il luogo in cui la persona fisica vive e svolge la propria attività ha, per l’ordinamento giuridico, rilievo da diversi punti di vista: specie in ambito processuale, ma anche in ambito sostanziale. Al riguardo la legge distingue (art. 43) tra:

- Domicilio, per tale intendendosi il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed inte- ressi;

- Dimora, per tale intendendosi il luogo in cui la persona attualmente abita; - Residenza, per tale intendendosi il luogo in cui la persona ha la sua volontaria ed abituale dimora.

Il domicilio si distingue in: legale, se fissato direttamente dalla legge; volontario, se concretamente eletto dall’interessato a centro della propria vita di relazione. Il domicilio coincide con la residenza, cioè con il luogo in cui il soggetto ha fissato stabilmente l’abitazione sua e della sua famiglia, poiché è proprio in tale luogo che lo stesso in- trattiene principalmente i propri rapporti economici e personali. In molti casi il domicilio è distinto dalla residenza. Il domicilio coincide con il luogo in cui si intrattiene l’attività principale. Non è neppure necessaria la presenza fisica della persona presso il proprio domicilio. Il domicilio generale è unico. La legge consente al soggetto di eleggere un domicilio

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speciale per determinati atti o affari. Talora è la stessa legge a prevedere l’onere dell’elezione di un domicilio speciale. L’elezione del domicilio speciale deve essere fatta per iscritto e con dichiarazione espressa (art. 47, co. 3). La residenza dipende dall’elemento oggettivo della permanenza abituale del soggetto in un determinato luogo e dall’elemento soggettivo dell’intenzione di abitarvi stabilmente, rivelata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali. L’interessato deve dichiarare all’anagrafe del comune che abbandona e dell’anagrafe di quello in cui intende fissare la dimora abituale il trasferimento della propria residenza (art. 31 dip. att. c.c.; artt. 6 e 13 D.P.R. 223/1989). Le risultanze anagrafiche hanno valore di presunzione semplice.

57. La cittadinanza.

La cittadinanza è la situazione di appartenenza di una persona fisica ad un determinato Stato. Essa è attualmente rego- lata dalla L. 91/1992 e dal relativo regolamento di esecuzione approvato con D.P.R. 572/1993. La cittadinanza italiana si acquista:

- Iure sanguinis: sono cittadini italiani tutti i figli nati da cittadino italiano, indipendentemente dal luogo di na- scita; è sufficiente che italiano sia anche solo uno dei genitori. Ai figli di sangue sono parificati i figli adottivi;

- Iure soli: sono cittadini italiani tutti coloro che nascono nel territorio della Repubblica, qualora entrambi i ge- nitori siano ignoti o apolidi, ovvero se il figlio non acquisisce la cittadinanza dei genitori in base alla legge dello Stato di appartenenza di questi ultimi;

- Iuris communicatio: in forza del decreto del Ministero dell’Interno, emesso ad istanza dell’interessato, acqui- sta la cittadinanza italiana il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano, allorché risieda legalmente da almeno due anni nel territorio della Repubblica, ovvero dopo tre anni dalla data del matrimonio;

- Per naturalizzazione: in forza del decreto del Presidente della Repubblica, può essere concessa la cittadinanza italiana a chi si trovi nelle condizioni previste dall’art. 9 L. 91/1992.

È consentito che un cittadino italiano possa avere, contemporaneamente, un’altra cittadinanza. La perdita della cittadi- nanza si verifica nei casi previsti dall’art. 12 L. 91/1992.

58. La posizione della persona nella famiglia.

La parentela è il vincolo che unisce i soggetti che discendono dalla stessa persona o, come dice il codice, dallo stesso “stipite” (art. 74). Ai fini della determinazione dell’intensità del vincolo di parentela, occorre considerare le linee e i gradi: a) la linea retta unisce le persone cui l’una discende dall’altra (art. 75); b) la linea collaterale unisce le persone che, pur avendo uno stipite in comune, non discendono l’una dall’altra (art. 75); c) i gradi si contano calcolando le per- sone e togliendo lo stipite (art. 76). Di regola, la legge riconosce effetti alla parentela soltanto fino al sesto grado (art. 77). L’affinità è il vincolo che unisce un coniuge e i parenti dell’altro coniuge (art. 78). Per stabilire il grado di affinità, si tiene conto del grado di parentela con cui l’affine è legato al coniuge (art. 78, co. 2). La morte di uno dei coniugi, anche se non vi sia prole, non estingue l’affinità (art. 78, co. 3). Questa cessa se il matrimonio è dichiarato nullo: rimane in ogni caso il divieto di matrimonio tra gli affini in linea retta (art. 87, co. 1) Tra coniugi non v’è rapporto né di parentela né di affinità: la relazione tra essi esistente si chiama “coniugio”.

59. Scomparsa, assenza e morte presunta.

Non è raro che di una persona si perdano le tracce. Per la disciplina dei rapporti facenti capo a detti soggetti, sono pre- visti gli istituti: della scomparsa (art. 48), dell’assenza (art. 49) e della morte presunta (artt. 58 ss.). La scomparsa è dichiarata con decreto dal tribunale, quando concorrano i seguenti presupposti: a) allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o dell’ultima residenza; b) mancanza di sue notizie oltre il lasso di tempo che può essere giustificato dagli ordinari allontanamenti della persona. Avendo l’istituto finalità essenzialmente conservative del patrimonio dello scomparso, il tribunale può dare i provvedimenti a ciò necessari. Se la persona ritor- na, gli effetti della dichiarazioni di scomparsa cessano, senza necessità di pronuncia giudiziale. L’assenza è dichiarata con sentenza dal tribunale (art. 724 c.p.c.), quando concorrano i seguenti presupposti: a) allon- tanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio o della sua ultima residenza; b) mancanza di sue notizie da oltre due anni. Il tribunale, se richiesto, ordina l’apertura degli eventuali testamenti dell’assente (art. 50, co. 1). Coloro che sarebbero stati eredi testamentari o legittimi dell’assente, se lo stesso fosse morto nel giorno a cui risale l’ultima sua notizia, possono domandare l’immissione temporanea nel possesso dei beni di lui (art. 50, co. 2). Chi è immesso nel possesso temporaneo di detti beni non può disporne, se non per necessità o utilità evidente. Ha però l’amministrazione ed il godimento, con diritto di far propri i frutti e le rendite (artt. 52 e 53). La dichiarazione di assenza non scioglie il matrimonio dell’interessato, ma determina lo scioglimento della comunione legale (art. 191). Gli effetti della dichiarazione di assenza cessano se l’assente ritorna, o se ne è provata l’esistenza (art. 56). L’assente ha diritto alla restituzione dei suoi beni. La morte presunta dichiarata con sentenza dal tribunale, quando concorrano: a) allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo domicilio e della sua ultima residenza; b) mancanza di sue notizie da 10 anni (art. 58), per chi è

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scomparso per infortunio sono sufficienti 2 anni (art. 60). Gli effetti della pronuncia di morte presunta sono quelli che la legge normalmente ricollega alla morte. Detti effetti cessano retroattivamente in forza di sentenza che accerta il ri- torno o, quantomeno, l’esistenza in vita della persona cui è stata dichiarata la morte presunta. Quest’ultima recupera i propri beni, fermi restando gli atti di gestione e disposizioni fin qui compiuti. Il nuovo matrimonio contratto dal coniuge è nullo, salvo gli effetti del c.d. matrimonio putativo (artt. 68 e 128).

61. I diritti della personalità: nozione e caratteri.

L’art. 2 Cost. proclama solennemente che <<la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali>>. La formula della norma costituzionale riecheggia l’idea, di origine giusnaturalistica, secondo cui la persona umana sa- rebbe portatrice di diritti “innati”, che l’ordinamento giuridico non attribuisce, bensì “riconosce”; e che, in quanto tali, sono “inviolabili” da parte dello Stato, nell’esercizio dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziale. La tutela costituzionale dei diritti inviolabili non si esaurisce in questa direzione: i diritti inviolabili della persona sono tali anche nei confronti degli altri consociati. Proprio in questa seconda prospettiva, il codice penale sanziona i “delitti contro la persona” (artt. 575 ss. c.p.). Dal canto suo, il codice civile detta norme specifiche a tutela dell’integrità fisica (art. 5), del nome (artt. 6-9) e dell’immagine (art. 10). Ormai è pacifico che l’art. 2 Cost. intende far riferimento non solo a quelli specificatamente tipizzati in altre norme del- la Costituzione (artt. 13 ss. Cost.) bensì anche a quelli che la coscienza sociale, in un determinato momento storico, ri- tiene essenziali per la tutela della persona umana. Ai fini dell’individuazione dei diritti che nel nostro ordinamento de- vono considerarsi “inviolabili”, un ruolo decisivo svolgono anche norme di derivazione extrastatuale: a) la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, approvata con risoluzione dall’Assemblea generale dell’ONU il 10/12/1948; b) la Con- venzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Roma 4/11/1954; c) il patto in- ternazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali ed il patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, New York 16/12/1966; d) la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che dal 1/12/2009 ha lo stesso valore giuridico dei trattati dell’UE. Tradizionalmente si afferma che i diritti della personalità sono qualificati dai caratteri: a) della necessità, in quanto competono a tutte le persone fisiche, che li acquistano al momento della nascita e li perdono solo con la morte; b) dell’imprescrittibilità, in quanto il non uso prolungato non ne determina l’estinzione; c) dell’assolutezza, in quanto im- plicano, in capo a tutti i consociati, un generale dovere di astensione dal ledere l’interesse presidiato da detti diritti e sono tutelabili erga omnes; d) della non patrimonialità, in quanto tutelano valori della persona non suscettibili di valu- tazione economica; e) dell’indispensabilità, in quanto non sono rinunziabili, seppure si ammetta con sempre maggiore larghezza la possibilità di consentirne l’uso ad altri, a titolo gratuito o oneroso.

62. Diritto alla vita.

Seppur non testualmente previsto dalla nostra Costituzione il diritto alla vita è posto a presidio del fondamentale inte- resse della persona umana alla propria esistenza fisica. Tale diritto impone a tutti i consociati l’obbligo di astenersi dall’attentare alla vita altrui: obbligo presidiato anche da sanzioni penali. Problema delicato è quello di stabilire il mo- mento in cui si acquista il diritto alla vita. Il diritto a nascere trova tutela piene e immediata nei confronti dei soggetti diversi dalla madre: è infatti penalmente sanzionata la condotta di chiunque cagioni l’interruzione della gravidanza, senza il consenso della donna manifestato secondo le modalità previste dalla legge (artt. 17-20 L. 194/1978). Nei confronti della madre occorre invece distingue- re:

a) L’interruzione volontaria della gravidanza entro i primi 90 giorni dal concepimento è sostanzialmente rimessa alla sua libera determinazione (artt. 3-5 L. 194/1978).

b) L’interruzione volontaria della gravidanza dopo i primi 90 giorni può invece essere praticata unicamente quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna, ovvero quando siano ac- certati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che deter- minino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna (art. 6 L. 194/1978).

Se è tutelato nei confronti dei terzi il diritto alla vita non lo è, in concreto, nei confronti del diretto interessato: nessuna sanzione, infatti, consegue al suicidio. Costituiscono peraltro reato le condotte di chi determini altri al suicidio, ovvero ne rafforzi i propositi suicidi, ovvero ancora agevoli in qualunque modo l’esecuzione di detti propositi. Del pari costitui- sce reato la condotta di chi cagioni ad altri la morte, seppure con il di lui consenso. Conseguentemente, illecita è anche la condotta di chi, per motivi di pietà e con il suo consenso, provochi la morte dell’infermo, affetto da malattia proba- bilmente o certamente incurabile, attraverso un diretto intervento acceleratore, volto ad anticiparne il decesso allo scopo di evitargli le sofferenze del processo patologico terminale. Diverso è il caso in cui l’interessato rifiuti il trattamento terapeutico necessario per salvargli la vita o decida di inter- romperlo. Il diritto alla salute, costituzionalmente garantito, implica anche il suo risvolto negativo: cioè, il diritto di non curarsi e, persino, il diritto di lasciarsi morire.

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Tutto ciò, ovviamente, presuppone che l’interessato, nonostante il turbamento che inevitabilmente deriva dal trovarsi in pericolo di vita, sia in grado di manifestare consapevolmente e liberamente il proprio intendimento in ordine al trattamento medico propostogli. Quando invece il soggetto non sia in grado, a causa dello stato di incapacità in cui ver- sa, di manifestare il proprio consenso/dissenso al riguardo, il medico deve senz’altro praticare quei trattamenti tera- peutici urgenti che la scienza indica come maggiormente idone alla cura del paziente. Superata l’urgenza, la decisione in ordine al consenso/rifiuto di un determinato trattamento terapeutico da praticare all’incapace spetta al suo rappre- sentante legale, che dovrà agire nell’esclusivo interesse dell’incapace stesso, cercando di ipotizzare quella che sarebbe stata la sua scelta, ove fosse stato capace. Al dichiarato fine della tutela e promozione della qualità della vita fino al suo termine, il legislator è di recente interve- nuto (L. 38/2010) con l’obiettivo di assicurare al malato diritto di accedere al c.d. cure palliative ed alla terapia del do- lore.

63. Diritto alla salute.

L’art. 32, co. 1, Cost. definisce quello alla “salute” come fondamentale diritto dell’individuo. L’art. 3 co. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE proclama che ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica. Il diritto all’integrità psico-fisica compete anche al nascituro. Così si ammette ormai pacificamente la risarcibilità del danno conseguente a lesioni subite dal feto nel periodo prenatale a causa di condotte imperite del medico. Se ricono- sce al concepito di nascere sano, la nostra giurisprudenza gli nega il diritto di non nascere se non sano. Il diritto alla salute e all’integrità psico-fisica è rimesso, in linea di principio, all’autodeterminazione del suo titolare. Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge può prevedere un determinato accertamento sanitario solo quando ciò sia giustificato non tanto dal vantaggio che potrà derivarne per il soggetto cui esso è imposto, quanto dalla necessità di tutelare l’interesse superiore della sanità pubbli- ca. In ogni caso accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori possono essere disposti solo nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici garantiti dalla Costituzione, compreso per quanto possibile il diritto alla scelta del medico e del luogo di cura. Al di fuori dei casi in cui risultino imposti per legge, gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono volontari: richiedono il consenso dell’avente diritto. Affinché possa prestare un valido consenso, è necessario che il paziente venga corretta- mente, chiaramente ed esaustivamente informato dal medico in ordine alle diverse alternative terapeutiche disponibi- li, nonché in ordine a natura ed esiti possibili, difficoltà e rischi di ciascuna. Nell’ipotesi in cui il paziente legalmente ca- pace si trovi in stato di incoscienza, il medico deve procedere a far quanto necessario alla sua cura, stante l’impossibilità di raccoglierne il volere. Nell’ipotesi in cui il paziente sia incapace legale il consenso deve essere dato dal suo rappresentante legale. Peraltro, trattandosi di proteggere la vita e la salute dell’incapace, il consenso sarà doveroso quando l’intervento sia obiettivamente utile. L’eventuale diniego ingiustificato del consenso potrà essere superato ai sensi degli artt. 333, 384 e 424 c.c. Gli atti dispositivi del proprio corpo sono, di regola, consentiti a due condizioni: a) che non siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume; b) che non cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica del sog- getto. Peraltro, quand’anche riconducibili ad interventi menomativi dell’integrità fisica del soggetto, la legge consente: a) l’espianto da vivente del rene e di parti del fegato, seppure solo a titolo gratuito e con il consenso informato dell’interessato, nonché l’autorizzazione del tribunale: ciò, al fine di favorire la pratica dei trapianti d’organo, eliminan- do ostacoli all’esercizio del dovere di solidarietà; b) interventi di modificazione dei caratteri sessuali. La giurisprudenza ammette pacificamente, sempre che vi sia il consenso dell’avente diritto, la liceità della sterilizzazio- ne volontaria sia maschile che femminile. Gli interventi chirurgici ed i trattamenti medici devono ritenersi sottratti ai limiti di potere di autodeterminazione dell’interessato fissati dall’art. 5. Le parti legittimamente staccate dal corpo sono beni autonomi di proprietà del soggetto al cui corpo appartenevano. Conseguentemente, possono essere oggetto di disposizione. Per il momento successivo alla propria morte, la persona può disporre in ordina alla collocazione della propria salma; ovvero in ordine alla cremazione del proprio corpo e all’eventuale dispersione delle ceneri; nonché in ordine al prelie- vo di organi e tessuti a scopo di trapianto: anzi, la legge prevede che i cittadini sono tenuti a dichiarare la propria libera volontà in ordine alla donazione di organi e tessuti del proprio corpo successivamente alla morte e che la mancata di- chiarazione di volontà è considerata quale assenso alla donazione.

64. Diritto al nome.

Il “nome”, costituito da prenome e cognome (art. 6), svolge funzione di identificazione della persona. Il figlio legittimo assume il cognome del padre ed il prenome attribuitogli all’atto della dichiarazione di nascita all’ufficiale di stato civile. Se il dichiarante non dà un prenome al bambino, vi supplisce l’ufficiale di stato civile. Il figlio naturale assume il co- gnome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. I bambini non riconosciuti dal alcuno dei genitori assumono il cognome ed il prenome loro imposto dall’ufficiale di stato civile. Il figlio adottivo assume il cognome degli adottandi.

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A seguito del matrimonio, la moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito (art. 143bis); e lo conserva anche durante la vedovanza, fino a che non passi a nuove nozze, così come durante la separazione personale. Il nome è tendenzialmente immodificabile. Il mutamento di cognome ovvero l’aggiunta al proprio di altro cognome possono essere concessi con decreto del Ministro dell’Interno. Il mutamento del prenome, così come l’aggiunta al pro- prio di altro prenome possono essere concessi con decreto del Prefetto. Tale ultima procedura semplificata si applica anche alla richiesta di cambiamento del cognome perché ridicolo o vergognoso, o perché rileva l’origine naturale. In considerazione della sua funzione di identificazione sociale della persona, il nome viene tutelato contro:

a) La contestazione (art. 7, co. 1), che si ha allorquando un terzo compie atti volti a precludere od ostacolare al soggetto l’utilizzo del nome legalmente attribuitogli;

b) L’usurpazione (art. 7, co. 1), che si ha allorquando un terzo, cui sia stato attribuito un nome diverso, utilizza il nome altrui per identificare la propria persona;

c) L’utilizzazione abusiva (art. 7, co. 1), che si ha quando un terzo utilizzi il nome altrui per identificare un perso- naggio di fantasia o un prodotto commerciale, ovvero lo apponga in calce ad un appello o ad una “lettera aperta” di contenuto politico.

La vittima di contestazione, usurpazione od utilizzo abusivo del proprio nome può chiedere la cessazione del fatto lesi- vo ed il risarcimento del danno, oltre che la pubblicazione su uno o più giornali della sentenza accerta l’illecito (art. 7, co. 1 e 2). Tutela analoga a quella prevista per il nome assiste lo pseudonimo. L’avente diritto può concedere a terzi, anche a titolo oneroso, il diritto di utilizzare il proprio nome a fini commerciali.

65. Diritto all’integrità morale.

La legge tutela l’interesse di ciascuno all’”onore”, al “decoro”, alla “reputazione”. Esiste un onore ed un decoro minimo che compete ad ogni persona per il solo fatto di essere uomo. Al di sopra di detto minimo, onore e decoro vanno valu- tati in relazione alla personalità dell’interessato, stante la naturale relatività di detti concetti in riferimento a variabili quali l’ambiente sociale, il momento storico, le circostanze del caso concreto. Illegittima risulta qualsiasi espressione di mancato rispetto dell’integrità morale della persona, manifestata direttamente all’interessato o anche solo a terzi. L’illiceità dell’offesa non viene meno, se il fatto attribuito alla persona o il giudizio espresso sul suo conto rispondono a verità o sono di pubblico dominio. Il diritto all’integrità morale del singolo cede di fronte al diritto all’informazione qualora concorrono tre distinti presup- posti: a) quello della verità della notizia; b) quello dell’utilità sociale dell’informazione; c) quello della c.d. continenza espositiva. L’illegittima lesione dell’altrui diritto all’integrità morale obbliga il suo autore al risarcimento del danno, anche non pa- trimoniale, sofferto dalla persona offesa(artt. 2043 ss.). Il giudice, se ritiene che ciò possa contribuire a riparare il dan- no, può ordinare la pubblicazione della sentenza su uno o più giornali (art. 120 c.p.c.). Nel caso di diffamazione a mez- zo stampa, la persona offesa può chiedere a titolo di riparazione, da commisurarsi alla gravità dell’offesa.

66. Diritto all’immagine.

A tutela del rispetto della persona, il diritto all’immagine importa il divieto, a carico dei terzi, di esporre, pubblicare, mettere in commercio il ritratto altrui senza il consenso, anche solo implicito, dell’interessato (art. 10). La giurispru- denza tende ad allargare l’ambito di applicabilità della tutela dell’immagine fino a ricomprendervi anche la c.d. “ma- schera scenica”, la figura del sosia, la rappresentazione di oggetti notoriamente usati da un personaggio per caratteriz- zare la sua personalità. Il consenso dell’effigiato vale solo a favore di colui cui è stato prestato, per i fini e con le modali- tà indicate dal consenziente, per il tempo da questi stabilito. La giurisprudenza ritiene che il consenso alla pubblicazio- ne della propria immagine costituisca negozio unilaterale. È in ogni caso consentita la diffusione dell’altrui immagine, anche senza il consenso dell’interessato, quando la stessa è giustificata: a) dalla notorietà o dall’ufficio pubblico ricoperto dalla persona ritratta; b) da necessità di garanzia di giu- stizia o di polizia; c) da scopi scientifici, didattici o culturali; d) dal collegamento a fatti, avvenimenti o cerimonie di inte- resse pubblico o svoltisi in pubblico. È pacificamente ammesso che il titolare possa consentire l’uso della propria immagine solo a titolo gratuito, ma anche a titolo oneroso. La lesione del diritto di immagine obbliga il suo autore al risarcimento del danno, anche non patrimo- niale, sofferto dalla persona ritratta. Il giudice può altresì disporre qualsiasi provvedimento idoneo ad impedire la pro- secuzione o il ripetersi dell’illecito (art. 10). La tutela apprestata per l’immagine riguarda solo l’esposizione e la pubbli- cazione dell’altrui ritratto, non anche l’atto in sé di ritrarre le sembianze di una persona. In quest’ultimo caso viene in gioco il diritto alla riservatezza, non quello all’immagine.

67. Dal diritto alla riservatezza alla protezione dei dati personali.

Pur in assenza di un’espressa previsione normativa, la giurisprudenza aveva ritenuto che tra i diritti inviolabili dell’uomo, riconosciuti e garantiti dall’art. 2 Cost., fosse da annoverare anche il c.d. diritto alla riservatezza. Oggi la ma- teria è regolamentata dal d.lgs. 196/2003, che detta, al riguardo, una disciplina particolarmente complessa. Detto codi-

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ce attribuisce all’interessato, relativamente ai dati personali che lo riguardano, non solo, almeno di regola, il diritto di vietare il loro “trattamento”, ma anche il diritto di vigilare sul loro utilizzo. È infatti previsto che:

- Di regola, il trattamento dei dati personali da parte di privati o di enti pubblici economici è ammesso solo con il consenso espresso dell’interessato, che è validamente prestato solo se è espresso liberamente e specifica- tamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, se è documentato per iscritto, e se sono state rese all’interessato le informazioni relative, tra l’altro, alle finalità e modalità del trattamento cui i dati sono destinati, alla natura obbligatoria o facoltativa del loro conferimento, alle conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere, ecc.;

- L’interessato ha diritto di ottenere da chiunque conferma se detiene o meno dati personali che lo riguardano, c.d. diritto di accesso;

- L’interessato ha diritto di ottenere da chiunque li detenga l’aggiornamento, la rettificazione ovvero, quando vi ha interesse, l’integrazione dei dati personali che lo riguardino;

- I dati personali devono essere trattati in modo lecito e secondo correttezza; - I dati oggetto di trattamento sono custoditi e controllati, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base

al progresso tecnologico, alla natura dei dati e alle specifiche caratteristiche del trattamento, in modo da ri- durre al minimo, mediante l’adozione di idonee e preventive misure di sicurezza, i rischi di distruzione o perdi- ta, anche accidentale, dei dati stessi, di accesso non autorizzato o di trattamento non consentito o non con- forme alle finalità della raccolta;

- Chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento dei dati è tenuto al risarcimento del danno, an- che non patrimoniale, ai sensi dell’art. 2050 c.c.

Il d.lgs. 196/2003 ha istituito l’apposita “Autorità Garante per la protezione dei dati personali”. Il legislatore è interve- nuto per statuire che non sono oggetto di protezione della riservatezza personale le notizie concernenti le prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica e la relativa valutazione.

68. Diritto all’identità personale.

La giurisprudenza annovera tra i diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost. anche il diritto all’identità personale. Al diritto all’identità personale fa oggi testuale riferimento l’art. 2, co. 1, d.lgs. 196/2003. Il diritto all’identità personale si distin- gue dal diritto alla riservatezza: quello dell’identità è il diritto a che i profili delle propria personalità e della propria vita che possono essere legittimamente rappresentati all’esterno, lo siano nel rispetto del principio della verità, evitando false prospettazioni. Si distingue anche dal diritto all’integrità morale, perché il diritto all’identità è il diritto a che i pro- fili della propria personalità vengano divulgati solo nel rispetto del principio della verità.

69. Gli enti: soggettività giuridica e personalità giuridica.

Nel nostro ordinamento “soggetti” di diritto sono, oltre che le persone fisiche, anche gli “enti”. Ciò significa che un be- ne può far capo direttamente all’ente in quanto tale; che la responsabilità per un atto illecito può far capo direttamen- te all’ente in quanto tale; che un contratto può intercorrere direttamente con l’ente in quanto tale. È dunque dotata di soggettività giuridica quell’organizzazione cui l’ordinamento attribuisce la capacità giuridica. L’attribuzione agli enti di detta soggettività finisce con il farli diventare delle entità che operano nel contesto sociale con un’identità e un ruolo distinti da quelli dei suoi componenti. Le nozioni di persona e di personalità giuridica sono più ristrette rispetto a quelle, rispettivamente, di ente giuridico e di soggettività giuridica. Si dicono, infatti, dotati di personalità giuridica solo quegli enti che godono di autonomia pa- trimoniale perfetta: quegli enti cioè, che, non solo hanno, come tutti, un loro patrimonio, ma, al pari della persona fisi- ca, rispondono delle loro obbligazioni solo con detto patrimonio. Gli enti non possono agire che attraverso persone fisiche, che fanno parte della loro struttura organizzativa. Seppure i loro interessi vengano, in buona sostanza gestiti da altri soggetti si ritiene che gli enti non siano privi di capacità di agi- re. Invero gli organi dell’ente sono parte di esso. In quest’ottica, deve escludersi che gli enti siano incapaci di agire; an- zi, essi non incontrano neppure quelle limitazioni alla capacità d’agire che, con riferimento alla persona fisica, dipen- dono dall’età ovvero dai infermità psichiche. Gli organi dell’ente si distinguono in interni ed esterni, a seconda o meno che abbiano il potere di rappresentanza dell’ente. Al riguardo, occorre avere ben chiara la distinzione tra poteri di gestione e poteri di rappresentanza : il potere di gestione è il potere di decidere una determinata operazione; il potere di rappresentanza è il potere di porre in esse- re, in nome e per conto dell’ente, l’operazione decisa.

70. Classificazione degli enti.

All’interno della categoria degli enti, occorre innanzitutto distinguere tra “enti pubblici” e “enti privati”. Al riguardo la giurisprudenza ha elaborato tutta una serie di “indici di riconoscibilità” della natura pubblica di un ente: titolarità di poteri autoritativi; istituzione da parte dello Stato o di altro ente pubblico; esistenza di un potere di indirizzo in capo allo Stato o ad altro ente pubblico; assoggettamento al controllo o all’ingerenza da parte dello Stato o di altro ente

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pubblico; partecipazione dello Stato o di altro ente pubblico alle spese di gestione; fruizione di agevolazioni o privilegi tipici delle PA. In realtà, anche l’applicazione di detti indici non sempre porta a risultati soddisfacenti. Gli enti pubblici possono tuttavia avvalersi, come qualsiasi cittadino, di strumenti privatistici. Venendo agli enti privati, occorre innanzitutto rilevare che, al loro interno, è opportuno distinguere tra:

a) Enti registrati ed enti non registrati: le vicende relative ai primi risultano, a differenza di quelle relative ai se- condi, da un pubblico registro, accessibile a chiunque ne faccia richiesta;

b) Enti dotati di personalità giuridica ed enti privi: i primo godono di autonomia patrimoniale perfetta, che di- fetta invece ai secondi;

c) Enti a struttura associativa ed enti a struttura istituzionale: i primi danno vita ad un’organizzazione stabile di più soggetti per l’esercizio di un’attività volta al perseguimento di uno scopo comune; i secondi da un’organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al perseguimento di scopi altruistici.

All’interno degli enti a struttura associativa, occorre poi distinguere tra: enti con finalità ed enti senza finalità economi- che. Tra i secondi, la legge annovera espressamente: a) le associazioni riconosciute (artt. 14 ss.) e non (artt. 34 ss.); b) le fondazioni (artt. 14 ss.); c) i comitati, riconosciuti e non (artt. 39 ss.); d) altre istituzioni di carattere privato.

71. Il fenomeno associativo.

Il codice veniva a predisporre due distinti modelli organizzativi: quello delle associazioni riconosciute (artt. 14 ss.) e quello delle associazioni non riconosciute (artt. 36 ss.). Il riconoscimento avrebbe fatto acquisire all’ente una posizione giuridica ben più favorevole rispetto a quella riservata agli organismi senza riconoscimento. Invero:

a) Alle associazioni non riconosciute erano preclusi sia gli acquisti mortis causa, sia quelli a titolo di donazione, sia quelli immobiliari;

b) Nelle associazioni non riconosciute, l’ordinamento interno e i rapporti tra associazione e associati venivano rimessi integralmente agli accordi degli associati (art. 36); mentre le associazioni i medesimi profili venivano fatti oggetto di specifica regolamentazione (art. 18 ss.)

Scenario del tutto diverso è quello delineato dalla Costituzione repubblicana del 1948. Innanzitutto, l’art. 18, co. 1, Cost., proclama solennemente che: <<I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione>>. Princi- pio ribadito dall’art. 19 Cost., con riferimento alle associazioni religiose; dall’art. 39, co. 1, Cost., con riferimento alle associazioni sindacali; dall’art. 49 Cost., con riferimento ai partiti. In secondo luogo la Costituzione individua proprio negli enti associativi lo strumento privilegiato per la partecipazione dei cittadini alla vita politica e sindacale. In terzo luogo la Costituzione affida alla Repubblica l’impegno di riconoscere e garantire <<i diritti inviolabili dell’uomo>>, an- che all’interno delle formazioni sociali. Tale ribaltamento di prospettiva non è stato senza conseguenze anche sul piano della stessa interpretazione e applica- zione della disciplina dettata da codice in tema di associazione non riconosciuta. Invero, tra le due forme giuridiche apprestate per il fenomeno associativo, quest’ultimo ha decisamente optato per la seconda: veste di associazione non riconosciuta hanno assunto non solo organizzazioni marginali o destinate ad operare in ambito locale, ma anche le maggiori organizzazioni collettive del Paese, destinate a giocare un ruolo centrale nella vita pubblica.

72. Associazione e società.

L’associazione è un’organizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalità non economiche: essa co- stituisce tipico ente “no profit”. Nell’associazione sono precluse sia la ripartizione tra gli associati degli utili eventual- mente realizzati attraverso l’esercizio dell’attività dell’ente, sia l’attribuzione agli stessi di vantaggi atti a soddisfare un loro interesse di natura economica. Non deve confondersi lo scopo perseguito dall’ente con l’attività svolta dallo stesso per realizzarlo. Per quanto riguarda le associazioni, è ormai pacificamente acquisito che le stesse, al pari delle società, possono svolgere attività economica di produzione o scambio di beni o servizi: cioè, attività di impresa. E possono svolgerla non solo in via secondaria, al fine di procurarsi entrate da destinare al perseguimento del loro scopo ideale; ma anche in via principale o, addirittura, esclusiva. Essenziale solo che sia statutariamente escluso il c.d. “lucro soggettivo”: che gli utili, eventualmente conse- guiti tramite l’esercizio di dette attività, possano essere distribuiti tra gli associati.

73. L’associazione riconosciuta.

L’associazione riconosciuta prende vita in forza di un atto di autonomia, che deve rivestire la forma dell’atto pubblico (art. 14), normalmente notarile. L’atto costitutivo deve contenere le seguenti indicazioni: denominazione dell’ente; scopo, patrimonio e sede; norme sull’ordinamento e sull’amministrazione; diritti ed obblighi degli associati; condizioni di ammissione all’associazione (art. 16). Tali previsioni possono essere contenute in un documento separato, rispetto all’atto costitutivo detto “statuto”. Al fine del riconoscimento, la prefettura deve verificare: a) che siano state soddisfate le condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione dell’ente; b) che lo scopo sia possibile e lecito; c) che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo. In ipotesi di esito positivo di tale controllo, il prefetto provvede all’iscrizione

Ciao qualcuno ha studiato da questo riassunto?
ciao ragazzi ma questo riassunto e della 22 edizione del torrente?grazie
ottimo
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