Riassunto di Diritto Processuale Civile, Esami di Diritto Processuale Civile. Politecnico di Torino
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Riassunto di Diritto Processuale Civile, Esami di Diritto Processuale Civile. Politecnico di Torino

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Diritto Processuale Civile

Diritto Processuale Civile

Mentre il Diritto Sostanziale si propone di disciplinare determinati rapporti in maniera astratta, il Diritto Processuale => disciplina l’intervento del giudice o meglio l’esercizio della giurisdizione. Attività giurisdizionale è di regola quella che promana dal giudice anche se non ogni atto o provvedimento ascrivibile ad un ufficio giudiziario ha sempre e comunque natura giurisdizionale (è possibile pure un’attività amministrativa come nel caso del Presidente del Tribunale). Poiché trattasi di una delle tre funzioni dello Stato è facilmente distinguibile da quella legislativa (meno facile distinguere dalla funzione amministrativa). Nell’ambito della giurisdizione bisogna poi distinguere tra:

Giurisdizione Contenziosa Giurisdizione Volontaria

Giurisdizione Contenziosa In via di prima approssimazione si può dire che l’obiettivo tipico dell’attività giurisdizionale è quello di assicurare l’attuazione del diritto sostanziale allorché sorga un conflitto intersoggettivo. In particolare “lagiurisdizione c.d. contenziosapresuppone l’esistenza di un conflitto intersoggettivo ed ha come obiettivo la risoluzione e composizione in via autoritativa del conflitto stesso.” Ragion d’essere della giurisdizione è da individuarsi nel divieto di autotutela (esplicitamente consacrato negli Artt. 392 e 393 c.p. – sanzionano l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante violenza su cose o persone). N.B. allorché le parti riescano a comporre autonomamente il conflitto, l’ordinamento resta indifferente, poiché trattandosi di interessi di natura privatistica sono solo le parti a poter invocare la tutela giurisdizionale. Il conflitto dunque è rimesso all’autoregolamentazione delle parti e il ricorso al processo è solo l’estrema ratio (funzione secondaria del processo) strumentale, poiché rende possibile la reale soddisfazione del diritto, e allo stesso tempo necessario per non rendere vano il diritto stesso senza violare il divieto di autotutela. Da quanto detto emerge che caratteristiche della giurisdizione contenziosa sono:

1. Secondarietà; 2. Strumentalità; 3. Necessità.

In tale situazione il giudice (organo pubblico del quale l’ordinamento garantisce autonomia, indipendenza ed imparzialità) è chiamato innanzitutto ad accertare l’esistenza del diritto leso e in seguito ad assicurarne tutela anche contro la volontà del soggetto che l’aveva leso. La giurisdizione contenziosa trova esplicito riconoscimento nell’Art. 24 c.1° Cost. “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” e per quel che riguarda i rapporti tra cittadino e P.A. nell’art. 113 Cost. “contro gli atti della P.A. è sempre ammessa tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. // Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.” L’esistenza di un autonomo diritto d’azione (c.d. atipicità del diritto d’azione) fa si che esso si accompagni automaticamente, senza bisogno di specificarlo di volta in volta, ad ogni nuova norma sostanziale. Tale diritto può essere compresso, secondo la Corte Costituzionale, solo in relazione ad un ragionevole bilanciamento degli interessi coinvolti, attraverso la subordinazione dello stesso a condizioni o modalità (giurisdizione condizionata). Es. nelle controversie di lavoro, prima di poter adire il giudice si deve esperire un tentativo di conciliazione che qualora risulti vano legittimerà le parti a ricorrere in giudizio.

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La Corte di Cassazione ha quindi elaborato alcuni criteri a cui rifarsi per la limitazione al diritto d’agire:

 Le condizioni e i limiti devono essere supportati da un interesse apprezzabile;  Il ritardo del diritto d’azione che ne consegue deve essere congruo;  La condizione non può pregiudicare l’azione in maniera assoluta e definitiva;  Gli eventuali termini cui si sottopone il ricorso in giudizio devono essere ragionevoli.

In conclusione i principi connessi a tali limitazioni devono essere la ragionevolezza (degli interessi e dei termini) e l’effettività (della tutela giurisdizionale che non può essere in alcun caso negata).

Giurisdizione Volontaria

Contrapposta alla giurisdizione contenziosa, deve tale appellativo al fatto che in passato essa si esercitava esclusivamente “in assenza di qualsivoglia contrasto tra le parti”. Oggi si contraddistingue per la peculiare funzione di tutela o gestione degli interessi di determinati soggetti privati (provvedimenti nell’interesse di minori, interdetti ed inabilitati, nomina di curatori di eredità giacenti ecc.) Trattasi di funzioni giurisdizionali non necessarie dal punto di vista costituzionale, trattandosi di attività amministrative che potrebbero essere affidate anche a privati (es. ad un notaio) e che vengono esercitate dall’ordine giudiziario solo per fornire maggiori garanzie di terzietà ed imparzialità. Anche se non sempre appare evidente come nei casi di giurisdizione contenziosa, il procedimento di volontaria giurisdizione ha di regola una struttura bilaterale che prevede parti almeno potenzialmente contrapposte. Altro fattore di possibile confusione è poi dato dalla particolare forma di procedimento in camera di consiglio che tradizionalmente caratterizza la volontaria giurisdizione e che a volte viene adottato per la trattazione di controversie che appartengono alla giurisdizione contenziosa.

L’arbitrato Se come detto per la giurisdizione contenziosa la composizione dei conflitti avviene in via autoritativa, proprio sui questo fattore si distingue la c.d. giurisdizione arbitrale il cui fondamento risiede invece nella volontà delle parti che attribuiscono espressamente mandato agli arbitri, dando loro l’incarico di decidere una controversia. È importante sottolineare che la Corte Costituzionale ha sancito il principio a fronte del quale solo la concorde e specifica volontà delle parti liberamente formatasi può consentire deroghe alla statualità della giurisdizione. In quest’ambito è necessario distinguere:

Arbitrato rituale Regolato dal codice negli artt. 806 ss. E che si caratterizza per l’attività demandata all’arbitro, qualitativamente identica a quella del giudice con tanto di efficacia vincolante della decisione ( lodo) che pur ricollegandosi al mandato delle parti produce gli stessi effetti della sentenza dell’autorità giudiziaria ma priva dell’imperatività indispensabile per l’attuazione coattiva (la si può comunque acquisire attraverso il c.d. procedimento exequatur del Tribunale che accertatane la regolarità formale la dichiara “esecutiva”

Arbitrato irrituale ( o libero ) Le parti incaricano l’arbitro di definire la controversia mediante una determinazione contrattuale che non potrà mai ambire all’efficacia tipica di una sentenza.

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Forme di Tutela

Nell’ambito della giurisdizione contenziosa occorre distinguere tra:

Tutela Cognitiva Mira fondamentalmente a conseguire certezza in ordine all’esistenza di un diritto o di una situazione giuridica attiva che l’attore vanti nei confronti del convenuto

Tutela Esecutiva Diretta a conseguire l’attua- zione forzata e quindi l’effet- tiva soddisfazione del diritto, nell’ipotesi in cui manchi la collaborazione del soggetto obbligato

Tutela Cautelare Strumentale alle altre forme di tutela, ( e quindi non è atono- mo) serve ad assicurarne l’utile e proficuo esercizio

Tutela Cognitiva Ha come obiettivo minimo ed essenziale quello di fare certezza sul rapporto giuridico controverso. Il base all’Art. 2909 c.c. “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. Per sentenza passata (formalmente ) in giudicato s’intende quella che ha raggiunto un considerevole grado di stabilità in quanto non è più soggetta alle impugnazioni ordinarie ( più comuni ) ma solo ad alcune impugnazioni straordinarie previste per ipotesi piuttosto particolari e statisticamente poco frequenti. In virtù di questa stabilità del giudicato si collega l’attitudine della sentenza a “fare stato” e cioè all’attendibilità di quanto sancito in sentenza in merito al rapporto controverso che non potrà più essere messo in discussione se non per fatti successivi alla formazione del giudicato (il che significa escludere la possibilità di far valere quanto già dedotto in giudizio o non eccepito ma già effettivo prima del giudicato). La sentenza “fotografa” il rapporto controverso in quel momento e salvo nuovi fatti non può essere messo in discussione quanto vi sia affermato. A seconda della profondità e dell’estensione dell’accertamento condotto nel processo si parlerà di Cognizione Ordinaria Sinonimo di cognizione piena ed esauriente (senso diverso rispetto al processo ordinario)

Cognizione Sommaria Non fornisce uguali garanzie di attendibilitàed affidabilità del risultato finale a causa di:

 Modalità semplificate del contraddittorio  Tipo di prove utilizzate dal giudice  Provvedimento del giudice basato

esclusivamente su un comportamento processuale ( omissivo ) del convenuto

 Accertamento del giudice solo su alcuni dei fatti rilevanti per la decisione

Le forme di tutela sommaria implicano per definizione una deviazione rispetto alle garanzie offerte dalla cognizione piena e vanno attentamente valutate soprattutto in merito alla compressione che ne deriva al diritto di difesa del convenuto; compressione che non può eccedere mai i limiti ragionevolmente imposti dalla finalità del provvedimento né mai escludere l’accesso al processo a cognizione piena.

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La sommarietà di un procedimento non emerge mai in maniera chiara ed inequivocabile anche se torna utile sapere che la pronuncia di una sentenza è indizio di cognizione piena ed esauriente, mentre il giudice che decide con ordinanza o con decreto fa pensare ad una cognizione sommaria. Ulteriore distinguo che è opportuno tener presente:

Tutela Sommaria Cautelare  I provvedimenti cautelari servono essen-

zialmente ad impedire che nel tempo occorrente a portare a compimento il processo, il diritto ivi azionato subisca un pregiudizio non più rimediabile;

 Contenuto del provvedimento è vario;  Data la sua funzione strumentale è

intrinsecamente provvisoria e destinata a produrre i suoi effetti per un lasso di tempo limitato.

Tutela Sommaria non Cautelare  Risponde a generiche esigenze di econo-

micità della tutela giurisdizionale ogni qual volta ricorrano situazioni che potrebbero rendere eccessivo o addirittura superfluo un procedimento a cognizione piena;

 Poiché deve poter surrogare quella a cognizione piena, il provvedimento implica un’anticipazione degli effetti che deriverebbero da una sentenza;

 Pur non escludendo l’accesso alla cognizione ordinaria, se le parti rinunciano ad un processo a cognizione piena, può fornire tutela definitiva.

Relazioni tra Tutela Sommaria non cautelare e Tutela Ordinaria:

1. Il più delle volte i procedimenti sommari possono essere autonomamente istaurati rispetto al processo a cognizione piena, sebbene possano poi recuperare, su iniziativa del convenuto (opposizione), le garanzie proprie della cognizione ordinaria. Peraltro è possibile che il convenuto rimanga inerme mostrando di non avere interesse ad un processo a cognizione piena e in tal caso il provvedimento sommario produce i suoi effetti offrendo tutela definitiva all’attore ( Provvedimenti sommari decisori).

2. Se dopo la pronuncia del provvedimento sommario non sono previsti termini perentori per la reazione del convenuto, pur rimanendo teoricamente sine die la possibilità per questi di accedere al processo a cognizione piena, resta di fatto che la tutela offerta all’attore dal provvedimento sommario non ha scadenza e quindi (in questo caso potenzialmente) continua ad essere effettiva.

3. Nei casi in cui i procedimento sommari nascono come subprocedimento incidentale nell’ambito di un processo a cognizione piena, per anticipare in tutto o in parte gli effetti della sentenza (provvedimenti anticipatori innestati nel processo stesso senza nesso di causa con eventuale opposizione del convenuto), questi sono destinati a sopravvivere e ad offrire autonoma tutela anche qualora il processo dovesse estinguersi prima di arrivare a sentenza.

Tutela Esecutiva Serve a garantire la concreta realizzazione dell’interesse, ossia il conseguimento del bene giuridico riconosciuto dal diritto sostanziale, in via coattiva, e dunque facendo a meno della collaborazione del soggetto obbligato, oppure a produrre modificazioni giuridiche nella sfera del soggetto esecutato (es. l’assegnazione dei beni pignorati). Condizione necessaria e sufficiente, il possesso di un titolo esecutivo da parte del creditore procedente. La nozione di titolo esecutivo comprende tutti e soltanto i documenti che il legislatore abbia esplicitamente considerato tali. Riferimento normativo è l’Art. 474 c.p.c. che enumera diverse categorie di titoli giudiziari (sentenze di condanna passate in giudicato,ma in molti casi anche non ancora passate in giudicato o provvedimenti diversi dalla sentenza che si basano su una cognizione meramente sommaria), stragiudiziali (atti pubblici, scritture private autenticate) e tutti

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gli atti e provvedimenti cui la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva (e che l’Art. 474 c.p.c. cita genericamente). La tutela esecutiva si esercita attraverso una pluralità di procedimenti ordinari o speciali (questi ultimi collocati al di fuori del codice). Nell’ambito della disciplina codicistica (procedimenti ordinari), l’espropriazione forzata assume la duplice forma di esecuzione in forma generica (avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro) o esecuzione in forma specifica ( attuazione coattiva di un obbligo a rilasciare un immobile, consegnare un bene mobile o fare o disfare qualcosa). Il limite dell’esecuzione forzata è dato da obblighi che non ammettono sostituzione autoritativa poiché infungibile per i quali è necessaria ed irrinunciabile la cooperazione dell’obbligato. In queste ipotesi il legislatore ha come unica possibilità quella di utilizzare mezzi di coazione indiretta, mirati ad incentivare l’adempimento spontaneo dell’obbligo da parte del debitore.

Mezzi di coazione indiretta Le misure coercitive che esercitano una indiretta coazione della volontà del debitore non appartengono al diritto processuale, ma operano sul piano del diritto sostanziale (principale differenza rispetto all’esecuzione forzata vera e propria). La tipologia di tali misure coercitive è varia trattandosi di sanzioni penali ( es. art. 388 c.p. punisce chi eluda l’esecuzione di un provvedimento che concerna l’affidamento di minori o incapaci, o chi eluda l’ordine di cessazione di comportamento discriminatorio ecc.) e sanzioni civili ( es.art. 18 st. dei lav. Il datore di lavoro che non reintegra il lavoratore illegitt. licenziato è tenuto a pagare una penale per ogni giorno di ritardo).

Tutela Cautelare Caratterizzata da una strumentalità di secondo grado, giacché serve ad assicurare l’utile e proficuo esperimento del processo di cognizione , nonché della successiva esecuzione forzata. È utilizzabile ancor prima che il processo di cognizione sia stato instaurato (nel qual caso si parla di misure cautelari ante causam). La Corte Costituzionale ne ha sancito l’essenzialità con riferimento all’Art. 24 Cost. nell’ambito del diritto alla tutela giurisdizionale. Anche la tutela cautelare prevede due momenti (prima accertamento delle condizioni e poi fase preordinata all’attuazione del provvedimento) anche se inscindibilmente collegati tra loro. Le condizioni cui è subordinata la concessione della misura cautelare possono essere essenzialmente due:

Fumus boni iuris Sta ad indicare la sommarietà che contraddistingue la cognizione cautelare rispetto alla cognizione ordinaria. In effetti, per scongiurare il pericolo di una minaccia ipotetica il giudice che pronunci attraverso una sommaria fase di cognizione, un provvedimento di tipo anticipatorio, espone la parte che lo subisce ad un identico pregiudizio che potrebbe non essere eliminabile ex post.

Periculum in mora Sta ad indicare la situazione di pericolo per il diritto tutelato che può derivare  Dalla possibilità che nel tempo occorrente al

processo la situazione venga di fatto alterata (misure cautelari conservative dirette a cristallizzare la situazione) ;

 Dalla possibilità che la sua soddisfazione tardivarisulti inutile per il creditore o gli arrechi un danno non rimediabile ex post (provvedimenti cautelari di tipo anticipatorio in grado di produrre gli effetti che deriverebbero da sentenza )

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Azioni di Cognizione e Sentenze cui conducono

La classificazione delle azioni di cognizione si fonda essenzialmente sul tipo di pronuncia che l’attore chiede al giudice:

Azioni di mero Accertamento Azioni di Condanna Azioni Costitutive

Azioni di mero AccertamentoSebbene la tutela cognitiva miri fondamentalmente a conseguire certezza in ordine al diritto controverso non esiste alcuna disposizione che preveda, in termini generali, la possibilità di proporre azione di mero accertamento (cioè limitata solo a questo). Vi sono però nel Codice Civile norme dalle quali è desumibile l’ammissibilità di azioni di questo tipo in specifiche ipotesi concernenti l’accertamento di diritti reali (accertamento di proprietà, azioni di nullità e di simulazione dei contratti). A questo proposito va comunque registrato un atteggiamento disinvolto della giurisprudenza circa la generale ammissibilità dell’azione di mero accertamento positivo o negativo che sia. Previsione normativa a parte c’è poi da considerare gli ostacoli che tale azione possa trovare in concreto:

È pacifico che l’azione di accertamento, al pari di qualunque altra azione, debba vertere su un diritto o su uno status e mai sull’interpretazione di una norma o su meri fatti evulsi da un contestuale rapporto giuridico (es. non sarebbe concepibile un’azione diretta ad accertare che l’attore abbia consegnato una somma di denaro al convenuto senza che vi fosse un contestuale reclamo del diritto alla restituzione). Uniche eccezioni a tale principio per espressa previsione di legge, riguardano la verifica di scrittura privata al fine di accertarne l’autenticità della sottoscrizione e la querela di falso nei confronti di un atto pubblico o di una scrittura privata. Tali eccezioni sono comunque da ricondurre alla contestazione di tutte le ripercussioni sui rapporti giuridici che da tali scritture possano derivare.

Azioni di Condanna

L’ipotesi di gran lunga più frequente è che l’attore non si limiti a chiedere l’accertamento del diritto dedotto in giudizio, ma chieda altresì al giudice di verificarne l’intervenuta lesione e conseguente condanna per realizzare il proprio interesse. Tale pronuncia costituisce il presupposto per la successiva attuazione coattiva del diritto.

Nell’idoneità a dar vita all’esecuzione coattiva risiede sicuramente l’effetto tipico della sentenza di condanna.

Accanto a ciò vi sono poi effetti secondari della condanna in relazione a:  Art.2818 c.c. => “Ogni sentenza (anche se sprovvista di esecutività e neppure ancora passata

in giudicato) che porta condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del debitore”

 Art. 2953 c.c. => “qualora il diritto dedotto in giudizio sia soggetto ad una prescrizione più breve di quella ordinaria decennale ( Es. prescriz. biennale x risarcimento danni causati da circolazione di veicoli) la pronuncia di una sentenza di condanna passata in giudicato

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determina la conversione della prescrizione breve in prescrizione ordinaria, con la conseguenza che l’azione esecutiva sarà poi esperibile nel termine dei dieci anni.

Ipotes particolari di condanna

Condanna Generica Di solito nel pronunciare la condanna il giudice deve determinare l’oggetto della prestazione cui il debitore è tenuto, ma l’Art. 278 1°c. prevede che allorquando sia già accertata la sussistenza del diritto, il giudice possa ( su istanza di parte ) limitarsi a pronunciare condanna generica alla prestazione disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la determinazione del quantum. Tale sentenza essendo assai prossima in sostanza ad una sentenza di mero accertamento non può aprire la strada all’esecuzione forzata (come per sentenza di condanna), ma può dar titolo per conseguire gli effetti secondari:

 ipoteca giudiziale sui beni del debitore;  conversione della prescrizione breve in ordinaria decennale ;

Temperamento in favore del convenuto è rappresentato dalla possibilità per questi di chiedere l’estensione del giudizio alla quantificazione della prestazione da lui eventualmente dovuta per non dover subire un doppio processo.

Condanna Provvisionale L’Art. 278 2°c. c.p.c. prevede che il giudice, su istanza di parte e alle medesime condizioni cui è subordinata la pronuncia di condanna generica, possa condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova. A differenza della condanna generica, prevedendo un quantum costituisce senz’altro titolo per l’esecuzione forzata. Trattasi in questi casi di provvedimenti sommari che pertanto potrebbero essere modificati dalla successiva sentenza a cognizione piena.

Condanna con riserva di eccezioni In alcune ipotesi, non troppo frequenti, il legislatore prevede che il giudice, di fronte ad eccezioni del convenuto che non si prestino a pronta risoluzione, possa scindere il procedimento pronunciando ugualmente condanna senza tener conto delle eccezioni in questione che per il momento vengono accantonate per essere poi esaminate in un secondo momento. Si è in presenza di una vera e propria condanna che si basa però su un accertamento per definizione incompleto ed è dunque sommaria (deve considerarsi provvisoria in attesa dell’esito della successiva fase di valutazione delle eccezioni del convenuto). Si tratta di un istituto sicuramente penalizzante per il convenuto e che può essere applicato solo nella specifica casistica stabilita per legge.

Condanna in Futuro Di regola la sentenza di condanna presuppone una lesione attuale del diritto e quindi che si sia già verificato l’inadempimento; ma vi sono casi in cui l’ordinamento deroga a questo principio ammettendo azioni mirate ad ottenere condanna destinata ad operare in futuro, se e quando l’inadempimento dovesse verificarsi. Trattasi di uno strumento eccezionale circoscritto alle ipotesi espressamente previste per legge

Es. Il locatore può promuovere azione di sfratto ancor prima che il contratto di locazione sia scaduto per avere in mano un titolo esecutivo da utilizzare qualora il conduttore non rilasci spontaneamente l’immobile alla scadenza stabilita.

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C’è da dire per contro che nulla vieti al debitore, quando l’attore pretendesse di porre in esecuzione una sentenza del genere, di contestare la sussistenza del proprio inadempimento (condizione vincolante di validità della sentenza di condanna in futuro. Azioni Costitutive

L’Art. 2908 c.c. prevede che il giudice “nei casi previsti dalla legge”, possa “costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. In generale quindi l’azione costitutiva è quella che può condurre alla nascita di un diritto o di uno status o alla modificazione o estinzione di rapporti giuridici preesistenti. Tale azione è consentita solo nei casi previsti per legge (tipicità) poiché deroga alla natura meramente dichiarativa del provvedimento del giudice, che solitamente si limita ad accertare un rapporto giuridico preesistente al processo, senza determinare alcuna sua modifica.

Si definiscono…

Azioni costitutive necessarie Quelle miranti ad una modificazione concer- nente un diritto indisponibile e che le parti non avrebbero potuto quindi perseguire in altro modo, neppure se l’avessero voluto entrambe (Es. Impugnazione di matrimonio)

Azioni costitutive non necessarie Quelle in cui l’effetto costitutivo-modificativo- estintivo perseguito dall’attore avrebbe potuto essere ottenuto al di fuori di un processo, attraverso la collaborazione del debitore (Es. Costituzione di servitù coattive)

P.S. Si suole parlare di sentenze determinative nelle ipotesi in cui il giudice è chiamato a integrare o specificare il contenuto di un diritto o obbligo che virtualmente già peesiste al suo intervento anche se non compiutamente determinato.

Es. Superamento della “normale tollerabilità” delle immissioni. Misura degli alimenti dovuta “in proporzione al bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi li deve somministrare”

La necessaria integrazione della norma sostanziale ad opera del giudice risulta consequenziale alla inevitabile elasticità dei concetti di cui il legislatore è obbligato a servirsi, ma la dottrina è divisa nel classificare questa tipologia di sentenze tra quelle costitutive o come quarto genus trasversale ai tre presi in esame ( di mero accertamento, costitutive, di condanna).

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Garanzie costituzionali del processo

L'essenzialità della funzione giurisdizionale fa si che la nostra costituzione la circondi di una pluralità di importanti garanzie. La maggior parte di esse però riguarda solo indirettamente il processo poiché mirate in realtà alla tutela della magistratura. Limitando l'analisi alle garanzie che specificatamente interessano la giurisdizione civile, vengono essenzialmente in rilievo gli artt. 24, 25 e 111 della Cost. L'articolo 25 1° comma Cost. prevede che nessuno possa essere " distolto dal giudice naturale precostituito per legge ". Tale principio esige:

a ) che i criteri atti ad individuare il giudice competente siano prestabiliti per legge;

b ) che, una volta incominciata la causa innanzi al giudice così determinato, essa non possa essergli sottratta (principio che comunque non impedisce all'interno di ciascun ufficio, di attribuire al capo dello stesso quei poteri, indispensabili all'organizzazione e alla funzionalità dell'organo giudiziario, sulla concreta individuazione del magistrato chiamato ad occuparsi di una determinata controversia ).

Fra tutte le garanzie concernenti il processo, la più importante è quella contenuta nella Art. 24 1° comma Cost., relativo al diritto di azione e, al 2° comma, al diritto di difesa " inviolabile in ogni stato e grado del procedimento ". Tale disposizione (opinione diffusa) avrebbe consacrato a livello costituzionale il principio del contraddittorio che d' altronde aveva già trovato riconoscimento nel Art. 101 c.p.c. (il giudice salvo che la legge non disponga altre menti non può statuine sopra alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non é comparsa ) in relazione alla parte iniziale del processo. Gli artt. 24 per 111 Cost. forniscono in ogni fase del processo il diritto a ciascuna delle parti di replicare di fronte ad eventuali nuove allegazioni o richieste dell'avversario. La costituzionalizzione del principio del contraddittorio risulta poi particolarmente perentoria nell' Art. 111 Cost. (ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti ) che suscita dubbi, tra l'altro, circa la legittimità dei procedimenti speciali che a norma del codice consentono il contraddittorio tra le parti dopo la pronuncia del provvedimento. Se per un verso in talune situazioni sia ammissibile la confessione temporanea del principio del contraddittorio il nome di altri primari valori costituzionali è pur vero che tali deroga dovrebbero essere sempre bene circoscritta, a livello normativo, e dovrebbero operare ex lege per il tempo strettamente indispensabile (cosa che non avviene sempre ). Da sottolineare tra l' altro che l'articolo 24 2° comma Cost., sancisce il diritto e non l'obbligo alla difesa c.d. tecnica (attraverso un avvocato), per sostenere le proprie ragioni dinanzi agli organi giudiziari.

La parità delle armi

Accanto al principio del contraddittorio l' articolo 111 cost. Al secondo comma denuncia quello per cui il processo deve svolgersi in condizioni di parità fra le parti. Ad ogni modo e diffusa la convinzione che il principio di parità non escluda la legittimità di un trattamento processuale differenziato fra le parti a condizione che tale discriminazione sia

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ragionevole (giustificata ad esempio dalla diversa posizione e forza delle parti ) e non si traduca in una indebita compressione del diritto d'azione o di difesa che sarebbe lesiva dell'articolo 24 della costituzione ). Ragionevole durata del processo ancora nell'articolo 111 della costituzione al secondo comma è previsto che la legge assicuri la ragionevole durata del processo così come previsto dall'articolo 6 della convenzione europea dei diritti dell'uomo. Questo risulta essere un principio di primaria importanza che potrebbe farsi discendere dallo stesso articolo 24 della costituzione, poiché in molti casi una decisione che intervenga troppo tardi può risultare inutile e rischia quindi di configurare un sostanziale diniego di tutela. Purtroppo nel nostro paese tale principio non è effettivamente attuato a causa dei tempi fisiologici dei processi civili che vanno ben oltre la ragionevolezza di cui sopra e per cui lo Stato italiano ha subito frequenti condanne dinanzi alla corte europea dei diritti dell'uomo sino ad arrivare di recente con la legge n. 89 del 2001 nota come " legge Pinto ", che è attraverso una normativa processuale ad hoc, riserva alla corte d'appello in unico grado la competenza in caso di ricorso per violazione del " termine ragionevole " previsto dall'articolo 6 della citata convenzione.

Principio del giusto processo regolato dalla legge anche questa è un'innovazione recata dalla riforma dell'articolo 111 della costituzione che si apre affermando che" la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge ". Si tratta di un enunciato cui non è facile attribuire una portata concreta particolarmente per quel che concerne il concetto di " giusto ". È opinione diffusa che l'interpretazione preferibile sia da riferire alla concreta e fedele attuazione dell'assetto di interessi astrattamente delineato dal diritto sostanziale. In altre parole il principio in questione potrebbe dirsi rispettato solo quando il processo sia:

a ) congegnato in modo da rendere l'accertamento del giudice a fondamento della propria decisione il più possibile attendibile e conforme alla realtà dei fatti;

b ) munito degli strumenti occorrenti per fare concretamente conseguire alla parte che hai invocato tutela giurisdizionale l'utilità che il legislatore ha le aveva in astratto garantito.

Quanto all'esigenza che il processo sia " regolato dalla legge " è chiaro che, pur nei limiti sanciti dall'articolo 111 I comma della costituzione, non possa essere intesa in termini assoluti giacche è inevitabile che per alcuni aspetti da disciplina processuale (a cominciare ad esempio dalla fissazione di taluni termini ) siano rimessi al prudente apprezzamento del magistrato. Ogni eventuale deroga in relazione al principio di regolamentazione legislativa, deve essere per altro verso sufficientemente precisata circoscritta onde evitare che tale potere attribuito al giudice possa sconfinare nella discrezionalità assoluta.

Obbligo di motivazione garanzia del ricorso per cassazione - cenni sulla pronuncia secondo equità

Sempre nell'articolo 111 della costituzione al sesto comma è sancito che " tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati " poiché la motivazione costituisce requisito indispensabile per ricostruire l'iter logico della decisione è verificare che essa risponda ai canoni oggettivi derivanti dal diritto e non in base alle intuizioni meramente soggettive del giudice. Tale disposizione è naturalmente riferita non tutti i provvedimenti giurisdizionali bensì soltanto a quelli aventi contenuto decisorio , così come è possibile rinvenire nel codice il principio

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irrinunciabile della motivazione obbligatoria per tutte le sentenze. (A questo riguardo si discute sulla compatibilità del precetto costituzionale con diverse soluzioni de iure contendo che prevedono l'ipotesi di motivazione non obbligatoria ma subordinata alla esplicita richiesta delle parti. Un'altra importantissima garanzia connessa a quella della motivazione, è quella prevista nel settimo comma dell'articolo 111 della costituzione, che ammette il ricorso in cassazione per " violazione di legge "contro le sentenze. Tale precetto implicitamente presuppone l'obbligo per il giudice di decidere " secondo legge". Tale obbligo è d'altronde ribadito in termini più puntuali nell'articolo 113 c.p.c. per cui il giudice nel pronunciare sulla causa " deve seguire le norme del diritto salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità " ossia la possibilità di discostarsi dalla soluzione che gli sarebbe imposta da quelle norme, per ricercare altrove, i principi e valori etici che lo stesso giudice andrà ad individuare nella regola non scritta cui attenersi nel caso concreto. In relazione all'ipotesi si è soliti distinguere in base alla circostanza che il giudizio secondo equità sia: a ) necessario, in quanto previsto dalla legge; b ) concordata, per volontà comune delle parti.

L'equità necessaria prevista dall'articolo 113 secondo comma c.p.c. in relazione a tutte le decisioni del giudice di pace in cause di valore non superiore a € 1100 ha suscitato seri dubbi di illegittimità costituzionale in relazione all'articolo 101 secondo comma della costituzione che vuole i giudici " soggetti soltanto alla legge "; nonché all'articolo 111 settimo comma della costituzione, giacché si risolve in un espediente diretto a giustificare il mancato sindacato di legalità della decisione ( fino a poco tempo fa le sentenze secondo equità erano completamente sottratte all'appello e sfuggivano anche a ricorso per cassazione " per violazione di legge" ). Tali dubbi sono stati superati grazie ad una recente pronuncia della corte costituzionale e conseguenti innovazioni legislative, con l'ammissione dell'appello nei confronti delle sentenze di equità del giudice di pace. L'equità concordata è una ipotesi contemplata nell'articolo 114 c.p.c. limitatamente alle cause riguardanti i diritti disponibili delle parti.

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La domanda e le difese del convenuto

I fatti rilevanti per la decisione Considerato che il compito essenziale del giudice è quello di determinare le conseguenze giuridiche di certi fatti, si pone come problema centrale quello di stabilire chi e con quali modalità possa introdurre nel processo i fatti del quale il giudice deve tener conto. In primo luogo si è soliti contrapporre i fatti principali a quelli secondari. I fatti principali sono quelli che rilevano in via diretta per l'accertamento dell'esistenza o dell'inesistenza del diritto del dato il giudizio, poiché appartengono alla fattispecie legale con la domanda fa riferimento; la loro individuazione va compiuta in base ad un'analisi di natura strettamente sostanziale. I fatti principali si distinguono, secondo una classificazione suggerita dall'articolo 2697 del codice civile che si basa sul diverso ruolo che ad essi compete nella fattispecie legale di riferimento: 1 ) fatti costitutivi : sono quelli dal cui concorso della disciplina sostanziale fa dipendere la nascita

del diritto dedotto il giudizio (ad esempio: fatti costitutivi del diritto alla garanzia per vizi e la cosa sono: l'avvenuta conclusione del contratto di compravendita, la presenza di vizi della cosa venduta, la tempestività della denunzia di tali vizi al venditore. )

2 ) fatti impeditivi: hanno la peculiarità di paralizzare l'efficacia dei fatti costitutivi impedendo loro di determinare la nascita del diritto

(ad esempio: fatti impeditivi del diritto alla garanzia sono: la conoscenza di vizi da parte del compratore, la loro facile riconoscibilità, l'esistenza di un patto di esclusione della garanzia. )

3 ) fatti estintivi: sono quelli idonei a determinare l'estinzione di un diritto anteriormente nato (ad esempio: fatti estintivi dell'obbligazione sono: l'adempimento, tutti quelli contemplati dal codice civile, la prescrizione del diritto. )

4 ) fatti modificativi: producono la modificazione di un diritto già sorto (il più delle volte la modi- ficazione implica in realtà l'estinzione totale o parziale del diritto originario della nascita di un diritto diverso. )

Di regola il giudice per poter accogliere la domanda dovrà verificare la sussistenza di tutti i fatti costitutivi occorrenti in relazione alla fattispecie dedotto il giudizio, nonché l'insussistenza di tutti i fatti impeditivi, estintivi, modificativi eventualmente allegati dalla convenuto oppure rilevabili dallo stesso giudice d'ufficio. Al contrario perché possa addivenirsi al rigetto della domanda è sufficiente accertare l'inesistenza di dire alcuno soltanto dei fatti costitutivi richiesti dalla disciplina sostanziale oppure, viceversa, l'esistenza di alcuno soltanto dei molteplici fatti impeditivi, estintivi o modificativi. In questa fase il giudice gode di un'ampia discrezionalità nella scelta del motivo sul quale fondare il rigetto (in presenza di una pluralità di questioni concernenti l'inesistenza di taluno dei fatti costitutivi o, al contrario, l'esistenza di fatti ipeditivi, il giudice non è vincolato al rispetto di alcun ordine logico predeterminato nell'esame delle stesse .)

I fatti secondari sono quelli che rilevano solo in via indiretta per l'esistenza o l'inesistenza del diritto dedotto il giudizio, giacché sono estranei alla fattispecie legale invocata dall'attore ed operano sul terreno meramente probatorio, consentendo al giudice di affermare, attraverso un procedimento logico-deduttivo, l'esistenza o l'inesistenza di un fatto principale. (Ad esempio: il giudizio in cui fosse stato chiesto l'annullamento di un contratto in quanto stipulato da persona incapace di

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intendere e volere, i fatti secondari potrebbero riguardare episodi o comportamenti immediatamente anteriori o successivi alla conclusione del contratto, idonei a dimostrare il vizio di mente del contraente. ) In concreto, per la verità, la distinzione tra fatti principali fatti secondari non sempre risulta limpida e netta, ma quel che è certo, è che una parte della dottrina fa riferimento al differente ruolo che i fatti svolgono nella individuazione della domanda, designando come fatti secondari quelli che non concorrono, per la loro marginalità, ad identificare la domanda o l'eccezione, bensì rappresentano meri " elementi di contorno ".

L' Introduzione dei fatti nel processo

Per quel che concerne l'introduzione dei fatti nel processo non vi sono indicazioni legislative e la problematicità delle diverse soluzioni viene affrontata innanzitutto con l'aiuto della dottrina che concorda su pochi punti chiari: il divieto per il giudice di utilizzare l'eventuale propria diretta conoscenza dei fatti rilevanti per la causa, sia quando tali fatti siano già stati allegati nel processo dalle parti ma debbano essere ancora oggetto di prova, sia quando non siano stati ancora introdotti. L'opinione prevalente distingue a tal proposito tra fatti principali e fatti secondari. La variazione dei fatti principali implica immancabilmente una modificazione che sia da parte attrice sia da parte del convenuto è subordinata per legge al rilievo della parte interessata, escludendo quindi un intervento d'ufficio del giudice in tal senso anche attraverso l'utilizzazione di quanto emerso dagli atti della causa. In relazione ai fatti secondari il giudice dovrà limitare il proprio intervento d'ufficio a quanto sia stato comunque acquisito al processo o tramite allegazioni delle parti o attraverso dichiarazioni provenienti da terzi (per esempio da un testimone ).

La domanda giudiziale: rilievi introduttivi

La domanda giudiziale è l'atto di parte con cui si fa valere un diritto, ossia si chiede al giudice un provvedimento a tutela di una determinata situazione soggettiva. Dapprima ed essenziale funzione della domanda è quella di determinare l'oggetto stesso del processo e conseguentemente, quello del futuro giudicato. In base al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, consacrato nell'articolo 112 il giudice è vincolato a pronunciare "su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa ". Ciò significa che costituirebbe vizio della sentenza tanto l'omessa pronuncia quando l'ultrapetizione, consistente in un provvedimento che va oltre la domanda e l'extrapetizione, che si ha quando il giudice pronunci in assenza di una domanda, o comunque su un oggetto diverso da quello della domanda. Il medesimo principio induce a ritenere che la parte, qualora nel giudizio siano state proposte una pluralità di domande, possa vincolare il giudice a seguire un determinato ordine nel loro esame (ad esempio chiedendo che una propria domanda venne decisa solo in caso di accoglimento o di rigetto di altra domanda). È agevole intuire quindi quale enorme importanza assume il problema dell'identificazione della domanda e degli elementi che la contraddistinguono in modo univoco.

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Il elementi identificativi della domanda: soggetti, petitum, causa petendi

Di elementi che identificano, sul piano soggettivo ed oggettivo, la domanda giudiziale sono essenzialmente tre: i soggetti, il petitum (ossia l'oggetto ) e la causa petendi (la ragione del domandare ) ossia il titolo.

1 ) per quel che riguarda i soggetti occorre stabilire da chi e nei confronti di chi la domanda proposta; tenendo presente che a tal fine rileva anche la qualità in cui taluno propone una domanda giudiziale o ne è destinatario (da domanda formulata in nome proprio e diversa da quella che sia proposta in qualità di rappresentante, genitore, ecc.)

2 ) l'oggetto della domanda coincide per un verso con il provvedimento richiesto al giudice " petitum immediato " e dall'altro col bene giuridico concretamente perseguito dall'attore " petitum mediato "

3 ) il titolo della domanda, o causa petendi, si identifica col diritto in forza del quale viene rivendicato il bene giuridico di cui al pentitum e consiste quindi nella compiuta "esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda "(necessari quindi ad individuare in maniera univoca la domanda; al variare di tali fatti dovrebbe inevitabilmente corrispondere una domanda diversa ).

Poiché nel corso del processo è tendenzialmente esclusa (salvo eccezioni previste per legge ) tanto la proposizione di domande nuove, quanto la radicale trasformazione delle domande originarie se ne deduce:

a ) è preclusa ogni variazione dei fatti costitutivi allegati a sostegno delle domande;

b ) in caso di rigetto di una domanda, ogni altra domanda fondata sul fatti costitutivi anche solo parzialmente differenti rimane liberamente proponibile in un successivo giudizio, proprio perché diversa da quella sulla quale si è formato giudicato.

Questi principi subiscono deroga in due casi:

1 ) per taluni diritti si ritiene non essere necessaria, quanto meno al fine dell'identificazione della domanda, la specificazione dei relativi fatti costitutivi;

2 ) variazione marginali e i fatti costitutivi lasciano sostanzialmente immutati fatti medesimi sui quali quindi non potrà essere proposta nuovamente domanda.

Individuazione del diritto dedotto il giudizio: diritti autodeterminati e diritti eterodeterminati

Risalente alla dottrina tedesca, la contrapposizione tra domande autodeterminate ed eterodeterminate si basa sulla considerazione che non sempre l'indicazione dei fatti costitutivi è indispensabile ad individuare in maniera univoca il diritto azionato. Ad esempio il diritto di proprietà non può sussistere in capo ad un medesimo soggetto a più titoli, e quindi poco importerà specificare a che titolo si sia proprietari di un qualcosa. In questo caso si parla quindi di un diritto autodeterminato nel senso che per la sua identificazione si può prescindere dalla specificazione dei

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fatti costitutivi di cui variare non può incidere sull'identità del diritto (l'essere proprietari di un qualcosa è un fatto che non cambia a prescindere che il titolo sia un contratto, un usucapione ecc. ). Il diritto è invece eterodeterminato allorché la sua individuazione non possa prescindere dai relativi fatti costitutivi, potendo esso " ripetersi " un numero indefinito di volte tra i medesimi soggetti (ad esempio del diritto al pagamento di una somma di denaro potrebbe essere connessa ad un primo contratto di mutuo, una seconda volta ad un secondo contratto di mutuo ). In questi casi, quindi, la modificazione dei fatti costitutivi implicherà la deduzione in giudizio di un diritto diverso. Secondo questa impostazione sono autodeterminate le domande basate su un diritto reale o un diritto assoluto in genere, su uno status o su un diritto di credito avente per oggetto una prestazione specifica. Tutte le altre domande, con cui si deduca un diritto di credito avente ad oggetto una prestazione generica, pure un diritto reale di garanzia (pegno e ipoteca ), sono eterodeterminate. Particolarmente controversi in tal senso sono i diritti potestativi (risoluzione, rescissione, annullamento del contratto ecc. ) ; le posizioni risultano molteplici ma in definitiva questi tengono ricompresi nella categoria dei diritti autodeterminati poiché sembra difficile che sul piano sostanziale si possa verificare la coesistenza in capo al medesimo soggetto di una pluralità di diritti avente ad oggetto la medesima modificazione giuridica di un identico rapporto.

Il mutamento la modificazione della domanda

Si è già avuto modo di anticipare che il nostro ordinamento, fatte salve alcune eccezioni, esclude la possibilità che a processo iniziato siano proposte domande nuove. Tuttavia il legislatore consente espressamente, tanto nel processo ordinario quanto al rito del lavoro la " modificazione " e nel caso del rito ordinario anche la " precisazione " delle domande originarie. Il concetto di " modifica " di alcuno di elementi che identificano da domanda stessa trova come sola condizione che la diversa domanda conseguente a tale modifica conservi qualche nesso (almeno uno dei precedenti elementi costitutivi ) rispetto alla domanda originaria, affinché ne attesti la derivazione da quest'ultima. Se in passato l' esercizio di tale potere processuale era limitato alla prima udienza, dopo la riforma del 1950 lo ius variandi ammesso per tutto il corso del giudizio di primo grado ha consolidato l'orientamento e che distingue nettamente la c.d. mutatio libelli (trasformazione radicale della domanda ) preclusa in ogni caso e in qualunque momento, dalla emendatio libelli, consistente nella mera modifica (non sostanziale ) dalla stessa, che è invece consentita, se pure a talune condizioni ed entro certi limiti temporali. Per definire in concreto i confini tra la mutazio e l'emendatio, nonché successivamente, quelli tra la " modificazione " e la " precisazione " della domanda occorrerà distinguere a seconda che le variazioni riguardino i soggetti, il petitum o la causa petendi. A ) quanto ai soggetti, sembra difficile ipotizzare variazioni, dal lato attivo o passivo, che non incidano sull'identità della domanda. Potrà accadere, semmai, che l'attore o il convenuto siano stati indicati in modo inesatto ma in questo caso la conseguenza sarà data dalla nullità della domanda per altro sanabile. B ) in relazione all'oggetto, vi è maggiore rigidità in relazione all'identità del bene giuridico perseguito dall'attore, cioè al pentitum mediato, mentre appare più flessibile la variazione del provvedimento concretamente richiesto al giudice (petitum immediato ), le cui variazioni vengono talora ricondotte nell'ambito della mera emendazio libelli. C ) maggiori problemi vi sono in relazione alle variazioni della causa petendi . Ogni qual volta vengano dedotti in corso di causa fatti costitutivi nuovi e diversi da quelli originari e tali da ampliare in misura sostanziale il tema dell'indagine si avrà un'inammissibile mutatio libelli; tale principio ammette implicitamente che fatti costitutivi nuovi marginali comportino una mera emendtio libelli. A tal proposito il legislatore sembrerebbe utilizzare il concetto di " precisazione " della domanda e modificazioni irrilevanti dei fatti costitutivi e limitare l'emendatio libelli alle suole variazioni dei fatti costitutivi di diritti autodeterminati (che come spiegato non influiscono sull'identità del diritto

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dedotto il giudizio ).

La " precisazione " della domanda

Precisazione della domanda espressamente prevista dall'articolo 183 quinto comma c.p.c. costituisce un quid minus rispetto alla modificazione della domanda e per questo è soggetto ad un diverso e più liberale regime processuale, essendo consentita per tutto il corso del processo e non soltanto, come per la modificazione, nella sua fase iniziale. Risulta poco chiaro ove si collochi la linea di confine tra le due ipotesi ; possiamo ritenere che costituiscano mera precisazione al titolo esemplificativo: a ) quanto al pentitum, in azioni avente ad oggetto il pagamento di somme di denaro, l'indicazione del quantum inizialmente omessa, oppure la sua variazione, fermi restando i fatti costitutivi e le causali inizialmente indicate; b ) quanto alla causa petendi, ogni variazione degli elementi di diritto della domanda (ad esempio collegamento dei fatti costitutivi ad una diversa norma ) e soprattutto la modificazione di circostanze marginali relative ai fatti principali che siano tali da far ritenere sostanzialmente immutati i fatti medesimi.

N.B. per completezza va evidenziato ieri dovrebbe rimanere del tutto estranea alla precisazione della domanda la variazione o la allegazione di nuovi fatti secondari, laddove tali fatti vengano intesi secondo l'opinione prevalente qualitativamente diversi da quelli principali ed operanti, a differenza di questi ultimi, sul terreno meramente probatorio.

Le eccezioni e le difese del contenuto

Di fronte alla domanda, il convenuto può difendersi in vario modo: contestando i fatti allegati dall'attore o le argomentazioni giuridiche da lui addotte, oppure allegando a propria volta dei fatti nuovi, o proponendo egli stesso delle nuove domande. Analizziamo le varie possibili " reazioni ":

a ) Eccezioni processuali: sono quelle con cui si contesta la possibilità di decidere attualmente il merito della causa in conseguenza del difetto di un presupposto processuale (giurisdizione, competenza, capacità processuale dell'attore ecc. ) o dell'invalidità di uno o più atti processuali. L'eccezione può condurre ad una sentenza di rigetto in rito per ragioni meramente processuale o un provvedimento atto a sanare il vizio quando sia rimediabile. Il regime delle eccezioni processuali non prevede regole generali ma di solito vi sono indicazioni specifiche legislative in relazione alla riserva d'eccezione in capo a talune delle parti e ai termini per la sua proposta;

b ) Mere difese: le argomentazioni dirette a confutare le conclusioni dell'avversario o a contestare i fatti allegati da quest'ultimo affondamento della domanda, attraverso la negazione diretta o tramite la allegazione di altri fatti . In linea di principio per la formulazione di tali difese in diritto o in fatto, il nostro ordinamento non prevede alcuna specifica limitazione temporale.

c ) Eccezioni di merito: consistono nell'allegazione di un fatto impeditivo, estintivo o modificativo diretto a conseguire il rigetto della domanda, attraverso l'accertamento negativo del diritto posto a affondamento di quest'ultima. L'eccezione non estende quindi in alcun caso l'oggetto del processo, così come determinato dalla domanda, poiché tende semplicemente a far accertare l'inesistenza del diritto già dedotto il giudizio.

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Nell'ambito delle eccezioni in questione bisogna distinguere le eccezioni in senso lato da quelle in senso stretto:  Eccezioni in senso stretto: riguardano fatti (impeditivi, estintivi o modificativi ) che sono

riservati alle parti sia per quel che concerne la loro introduzione del processo, sia in relazione alla possibilità per il giudice di porli a base della decisione (ad esempio qualora fosse scaduto il termine di prescrizione del diritto il giudice non potrebbe tenerne conto se la parte interessata non si fosse mostrata intenzionata a far valere tale fatto estintivo );

 Eccezioni in senso lato: hanno ad oggetto fatti il cui effetto impeditivo, estintivo o modificativo , una volta che essi siano stati allegati o comunque acquisiti al processo, dev'essere senz'altro rilevato dal giudice d'ufficio, al fine di pervenire al rigetto della domanda.

La distinzione tra le due tipologie e divenuta molto importante dopo la riforma del 1990 che vi ha ricollegato un regime assai diverso quanto ai termini; le eccezioni in senso stretto sono ammesse nella sola fase iniziale del processo di primo grado, mentre quelle in senso lato sono consentite pure in appello. Ciò nonostante non risulta pacifico quale si è criterio di distinzione tra le due categorie in assenza di disposizioni legislative ad hoc. La formulazione dell'articolo 112 c.p.c. secondo cui " il giudice non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposta soltanto dalle parti "sebbene risulti piuttosto ambigua sembra affermare il principio di ricerca della verità materiale in relazione ai casi in cui è possibile ritenere che la parte interessata sia libera di disporre di quell'effetto impeditivo, estintivo o modificativo, rinunciando però a farlo valere. d ) Eccezioni e domande riconvenzionali: non rappresentano, in realtà, una categoria a sé stante, ma si contraddistinguono solamente per avere ad oggetto non un fatto semplice, bensì un fatto-diritto; più esattamente, un controdiritto che il destinatario della domanda potrebbe far valere in un autonomo giudizio, ma che utilizza, invece, al solo fine di ottenere il rigetto della domanda medesima (ad esempio il convenuto nei cui confronti sia stata chiesta la condanna al pagamento di un certo debito, potrebbero porre in compensazione dell'esistenza di un proprio contro credito ). Risulta evidente che in questo caso il convenuto potrebbe parimenti omettere di dedurre tale proprio contro diritto in via d'eccezione onde proporre un distinto ed autonomo giudizio. Altra ipotesi potrebbe essere quella in cui il convenuto faccia valere il contro credito attraverso una vera e propria domanda, anch'essa definita riconvenzionale, nello stesso processo, chiedendo che il giudice decide anche su tale suo contro diritto; in questo caso qualora il suo contro credito risultasse quantitativamente superiore rispetto al credito vantato dall'attore questi potrebbe vedersi condannare al pagamento della differenza in favore del convenuto (a differenza di quanto avverrebbe nel caso in cui si rimanesse nell'ambito della mera eccezione riconvenzionale, poiché in tal caso l'oggetto del processo non subirebbe alcuna estensione e il giudice sarebbe chiamato solo a decidere sulla fondatezza della domanda dell'attore senza la possibilità di esigere da questi il pagamento della differenza in favore del convenuto ).

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Il giudice e di uffici giudiziari Giudici ordinari, giudici speciali e sezioni specializzate

Innanzitutto è opportuno sottolineare che quando si parla il giudice nelle disposizioni di legge, tale termine può indicare sia un ufficio giudiziario nel suo complesso (ad esempio il tribunale o la corte d'appello ), sia il magistrato (persona fisica ) che opera in veste di giudice monocratico oppure collegiale. L'articolo 102 della costituzione stabilisce che " la funzione giurisdizionale e esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario " e vieta, nel contempo, l'istituzione di " giudici straordinari o giudici speciali ", consentendo invece di istituire presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. A differenza sostanziale tra giudici ordinari e giudice speciale dovrebbe consistere-come lascia intendere lo stesso articolo 102 della costituzione-in ciò che il giudice speciale viene destinato fin dall'origine a specifiche materie, mentre il giudice ordinario ha una competenza generica e teoricamente illimitata. Finché non interverranno i decreti di adozione della recente legge delega n. 150 del 2005 le norme in questione sono ancora quelle contenute nel regio decreto n. 12 del 1941 , dunque di legislazione fascista, che pur assai lontana dai principi ispiratori della costituzione ha tuttavia resistito fino ai nostri giorni in attesa di una riforma che era preannunciata già nella settima disposizione transitoria della costituzione. L'articolo 1 di tale regio decreto attribuisce l'amministrazione della giustizia ai seguenti organi giurisdizionali: giudice di pace, tribunale ordinario, corte di appello, corte suprema di cassazione, tribunale per i minorenni, magistrato di sorveglianza, tribunale di sorveglianza. La medesima norma rinvia alle leggi speciali la disciplina delle "giurisdizioni amministrative " e di " ogni altra giurisdizione speciale ". Le disposizioni transitorie della costituzione ne avevano entro cinque anni la revisione degli organi speciali di giurisdizione allora esistenti; il legislatore però si rese inadempiente e la corte costituzionale anziché evidenziare l'illegittimità dei giudici speciali non " revisionati ", decise di verificare caso per caso l'effettiva autonomia e l'indipendenza delle singole giurisdizioni. Tale verifica portò all'abrogazione tramite pronuncia di incostituzionalità della competenza giurisdizionale di alcuni di essi. Tra i giudici speciali sopravvissuti vanno menzionati:

1 ) Il tribunale amministrativo regionale (organo di giustizia amministrativa di primo grado istituito nel 1971 );

2 ) Le commissioni tributarie provinciali e regionali (riformate una prima volta nel 1972 e una seconda volta nel 1992 );

3 ) Il tribunale superiore delle acque pubbliche, che ha sede a Roma quale giudice d'appello contro le decisioni dei tribunali regionali delle acque pubbliche;

4 ) I commissari liquidatori degli usi civici.

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Le sezioni specializzate non sono invece organi giudiziari autonomi, bensì articolazioni interne degli " organi giudiziari ordinari ", caratterizzate da una specifica competenza e quindi dalla possibilità di partecipare, seppure cittadini estranei alla magistratura c.d. togata (magistratura professionale composta da magistrati nominati in seguito a concorso ed a tempo indeterminato ), in veste di magistrati " onorari " esperti della materia. Costituiscono sezioni specializzate: 1 ) Le sezioni agrarie, istituita presso tribunali e corti d'appello, che giudicano in materia di contratti agrari; 2 ) Le sezioni per conoscere dell'impugnazione dei provvedimenti dei tribunali per i minorenni, istituite presso ciascuna corte d'appello; 3 ) I tribunali regionali delle acque pubbliche; istituiti presso 8 corti d'appello; 4 ) Le sezioni specializzate dei tribunali e delle corti d'appello, competenti per le cause in materia di proprietà industriale ed intellettuale, istituiti in dodici sedi.

I giudici ordinari: il giudice di pace L'articolo 1 c.p.c. prevede che " a giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari ". Più precisamente dopo l'importante riforma attuata nel 1998, che ha soppresso le preture, i giudici ordinari cui è attribuita a giurisdizione civile sono: 1 ) il giudice di pace; 2 ) il tribunale; 3 ) la corte d'appello; 4 ) la corte di cassazione.

Il giudice di pace è un giudice onorario e dunque non professionale, istituita in sostituzione del vecchio conciliatore nel 1995. L' ufficio del giudice di pace ha sede in tutti capoluoghi dei mandamenti; per essere giudice di pace è richiesta la laurea in giurisprudenza ed è previsto per loro un compenso rapportato al numero di udienze e di provvedimenti resi. Al giudice di pace è attribuita competenza civile di primo grado relativamente alle cause di minore importanza, il cui valore non eccede euro 1032, 91 inoltre è previsto che la decisione sia pronunciata secondo equità anziché secondo diritto.

Il tribunale In seguito alla soppressione delle preture, il tribunale rimane l'unico giudice "togato " normalmente competente in primo grado; esso conosce inoltre in veste di giudice di secondo grado delle impugnazione portate contro la sentenze del giudice di pace . L'America il tribunale ha sede in ogni capoluogo e il suo ambito territoriale coincide col circondario (che comprende più mandamenti ). È diretto dal presidente e vi sono detti un certo numero di magistrati, anche onorari. Tradizionalmente tribunale era sempre stato un giudice collegiale ma con una riforma del 1990 e del 1998 essere stato trasformato in un organo normalmente monocratico, che giudica in composizione collegiale (con tre magistrati ) nei soli casi previsti espressamente dalla legge. Per quel che concerne l'articolazione interna, ciascun tribunale può essere costituiti e sezioni, ciascuna delle quali è destinata a trattare d'affari civili, d'affari penali, i giudizi in grado d'appello, le controversie materia di lavoro. Ad ogni sezione viene assegnato un numero di magistrati non inferiore a 5 e la distribuzione del lavoro tra le varie sezioni e tra i vari magistrati compete al presidente del tribunale.

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N.B. nei comuni in seguito alla soppressione delle preture sono rimasti privi di un giudice togato sono state istituite sezioni distaccate del tribunale che hanno come ambito territoriale la circoscrizione e che trattano le sole cause attribuita tribunale in composizione monocratico eccezione fatta per le controversie in materia di lavoro. La corte d'Appello

Ha sede nei comuni capoluogo dei distretti e costituisce un giudice sempre collegiale, composto da tre magistrati. Ad essa compete a giurisdizione nelle cause di appello avverso le sentenze del tribunale (fatte salve alcune ipotesi eccezionali in cui è investita di competenza in unico grado, come ad esempio nelle cause per la determinazione delle indennità di esproprio o nelle controversie relative a provvedimenti di iscrizione nelle liste elettorali ). Anche la corte d'appello, che è diretta dal primo presidente, può essere costituita in più sezioni, due delle quali però sono rispettivamente ed esclusivamente incaricate della trattazione delle controversie in materia di lavoro (una ) e per i minorenni (l'altra ).

La corte di cassazione

la corte suprema di cassazione ha sede a Roma ed ha giurisdizione sull'intero territorio nazionale; è collocata al vertice dell'ideale piramide dell'organizzazione giudiziaria ed ha il compito di assicurare, quale organo supremo di giustizia, l'esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge, nonché il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni. Anche la cassazione è costituita in più sezioni (5 per la materia civile, una delle quali esclusivamente nelle cause di lavoro ed un'altra del solo contenzioso tributario ) e decide sempre collegialmente con un numero invariabile di cinque votanti oppure nella sua composizione più autorevole, cioè a sezioni unite, con l'intervento di nove magistrati, appartenenti alle singole sezioni civili. La funzione più importante della corte di cassazione è quella di assicurare almeno tendenzialmente l'uniformità dell'interpretazione del diritto attraverso la risoluzione dei contrasti giurisprudenzali che spesso si manifesta tra i giudici di merito. Sebbene, infatti, nel nostro ordinamento il precedente giurisprudenziale non costituisca fonte di diritto e non vincoli in alcun modo il giudice, soggetto soltanto alla legge, le decisioni della corte suprema danno luogo ad orientamenti consolidati e finiscono comunque con l'avere un'efficacia conformativa sulla giurisprudenza di merito. Non è escluso che la medesima questione venga risolto in modo difforme da sezioni diverse della stessa cassazione, ma in questa ipotesi il presidente in veste della questione le sezioni unite per ottenere una decisione particolarmente autorevole che ponga fine al contrasto. Per favorire la conoscibilità delle orientamenti della corte è previsto un apposito ufficio " del massimario e del ruolo " cui compete la formulazione dei principi di diritto affermati dalla corte attraverso le troppe decisioni.

Le garanzie costituzionali dell'ordinamento giudiziario

La sezione I del titolo IV della parte II (dagli artt. 101 al 110 ) della costituzione è dedicata alle garanzie della magistratura. Meritano (per ciò che più direttamente interessa la giustizia civile ) una particolare menzione: -l'articolo 101 secondo comma secondo cui "i giudici sono soggetti soltanto alla legge "; il che esclude l'esistenza di veri e propri rapporti gerarchici in seno alla magistratura, per cui i magistrati si distinguono tra loro soltanto per diversità di funzioni e per altro verso ognuno di loro a una relazione immediata con la legge è chiamato ad applicare, impedendo in tal modo di attribuire efficacia vincolante nel nostro ordinamento al precedente giurisprudenziale. -gli articoli 104 al 105 che definiscono la magistratura come " un ordine autonomo indipendente da

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ogni altro potere " attribuendone le funzioni di autogoverno ad un apposito organo costituzionale, il consiglio superiore della magistratura, esso stesso autonomo indipendente sia dall'esecutivo sia dal legislativo; adesso sono riservati in via esclusiva le assegnazioni, i trasferimenti, le promozioni, i provvedimenti disciplinari e tutto ciò che interessa la carriera di magistrato. -l'articolo 106 secondo cui " le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso "; la stessa norma prevede la possibilità della nomina, anche elettiva di magistrati onorari. Al terzo comma dello stesso articolo è richiamata la possibilità di nomina per meriti insigni all'ufficio di consiglieri di cassazione terza professori universitari in materie giuridiche ed avvocati iscritti negli altri speciali per le giurisdizioni superiori che abbiano almeno 15 anni di esercizio della professione forense. -articolo 107 primo comma, che garantisce l'inamovibilità dei magistrati, riservando alla decisione del consiglio superiore della magistratura ogni provvedimento di dispensa, sospensione dal servizio o destinazione ad altra sede o funzione. -l' articolo 108 primo comma, che pone una riserva di legge per le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura.

Il cancelliere

L'Ordinamento giudiziario, nel prevedere che ogni corte, tribunale ordinario ed ufficio del giudice di pace ha una cancelleria e ogni ufficio del pubblico ministero ha una segreteria precisa che il personale delle cancellerie e segreterie giudiziarie fa parte al pari dei magistrati dell'ordine giudiziario. Le molteplici attribuzioni del cancelliere ma si prestano comunque ad una definizione unitaria poiché comprendono accanto ad attività di supporto al giudice o comunque all'ufficio giudiziario, funzioni del tutto autonome che rendono ormai inadeguato l'inquadramento della figura nella categoria dei c.d. "Ausiliari del giudice ". Il cancelliere rappresenta in un certo senso, è necessario collegamento fra le parti e l'organo giurisdizionale, giacché tutte le stanze che le parti rivolgono al giudice vanno depositate normalmente in cancelleria al pari dei documenti prodotti in giudizio e dei provvedimenti presi dal giudice che sempre tramite il cancelliere vengono resi noti alle parti. In secondo luogo importanti funzioni di documentazione vengono assolte dal cancelliere attraverso la redazione di verbali processuali (in ogni caso in cui il giudice deve provvedere per iscritto è previsto, di regola, che sia il cancelliere stesso a stendere la scrittura e poi ad apporre la propria sottoscrizione dopo quella del giudice. In relazione, infine, alla sentenza e gli ha la responsabilità della loro pubblicazione dopo che il giudice le abbia depositate in cancelleria. Fra gli importanti compiti del cancelliere possiamo menzionare: 1 ) iscrizione a ruolo della causa e gli adempimenti ad essa conseguenti, fra cui la formazione del fascicolo d'ufficio; 2 ) il rilascio di copie ed estratti autentici dei documenti prodotti dalle parti oppure degli stessi atti processuali e dei provvedimenti del giudice, nonché il rilascio di talune specifiche certificazioni previste dalla legge; 3 ) la conservazione del fascicolo d'ufficio della causa e dei fascicoli rispettivi delle parti, insieme ai documenti in essi inseriti; 4 ) l'esecuzione delle comunicazioni e la richiesta delle notificazioni che siano descritte dalla legge o dal giudice; 5 ) la ricezione dei depositi giudiziari (ad esempio quando una delle parti sia tenuta a prestare una cauzione ).

N.B. il cancelliere è civilmente responsabile ai sensi dell'articolo 60 in due ipotesi: 1 ) quando rifiuta senza giustificato motivo di compiere un atto che gli è stato legalmente richiesto o comunque omette di compierlo nel termine fissatogli, su istanza di parte, dal giudice; 2 ) quando ha compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave.

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L'ufficiale giudiziario

L'Ordinamento giudiziario definisce gli ufficiali giudiziari come " ausiliari dell'ordine pubblico ". Anche le mansioni dell'ufficiale giudiziario sono al pari di quelle del cancelliere molteplici ed eterogenee; alcune di esse sono meramente materiale (esecuzione dell'ordine del giudice in genere ), mentre ben più rilevanti dal punto di vista del processo civile, sono le autonome funzioni (ritenute di natura schiettamente giurisdizionale ) soprattutto nell'esecuzione forzata di cui egli è protagonista indipendente. Altrettanto importante sono poi le attribuzioni, essenzialmente amministrative, in materia di notificazioni, il cui compito è di regola a lui riservato. Ogni funzione dell'ufficiale giudiziario incontra limitazione territoriale nell'ambito del mandamento ove ha sede d'ufficio al quale è addetto, con l'unica deroga per quanto riguarda l'esecuzione delle notificazioni a mezzo del servizio postale. Responsabilità civile dell'ufficiale giudiziario è disciplinata dall'articolo 60 in maniera identica a quella del cancelliere.

La giurisdizione Giurisdizione del giudice ordinario in genere

Come già rilevato dall'articolo 1 c.p.c. " l'esercizio della giurisdizione civile è attribuita ai giudici ordinari salvo speciali disposizioni di legge ". Quindi per definire i limiti di questa giurisdizione e opportuno stabilire quali siano i casi in cui si faccia eccezione a tale regola. I limiti in questione sono definibili dall'articolo 37 c.p.c. e dagli articoli 3-11 della legge n. 218 del '95 (riforma del sistema di diritto internazionale privato ), sono essenzialmente tre e attengono: a ) ai rapporti tra giudici ordinari e giudici speciali; b ) ai rapporti tra giudici ordinari e pubblica amministrazione; c ) all'estensione della giurisdizione italiana nel suo complesso.

Rapporti tra il giudice ordinario e giudici speciali

La giurisdizione ordinaria, nel suo complesso, e le varie giurisdizioni speciali sono delineate come sistemi autonomi tra loro non comunicanti; sebbene non manchi un importante elemento di raccordo costituito dalla possibilità per le decisioni rese da un giudice speciale, in grado d'appello o in unico grado, finanche quelle del Consiglio di Stato e della corte dei conti, siano impugnate dinanzi alla corte di cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. Il che consente di cassazione di controllare che nessuna giurisdizione fra quali i propri limiti a scapito di un'altra. La circostanza che si tratti di sistemi non comunicanti fa si che, qualora sia stato erroneamente adito un giudice privo di giurisdizione, l'accertamento del vizio non consente e il giudizio transmighi dinanzi al giudice cui la giurisdizione spetta (ovviamente è possibile che la domanda sia poi riproposta ex novo dinanzi a quest'ultimo ).

Il rapporto tra giudice ordinario e giudice amministrativo

Posto che il giudice ordinario non ha il potere di revocare un atto amministrativo ancor che illegittimo ( poiché tale annullamento è di esclusiva competenza del giudice amministrativo), stando alla normativa del 1865 ancora applicata, la giurisdizione ordinaria potrà conoscere solo delle

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contestazioni in merito ad un diritto soggettivo leso da un atto dell'autorità amministrativa, di cui potranno essere verificati, però, solo gli effetti in relazione all'oggetto dedotto in giudizio, senza poter entrare nel merito dell'atto stesso. Poiché un atto amministrativo può comprimere un diritto (salvo che si tratti di diritti assolutamente intangibili ad opera di un provvedimento amministrativo ), in questo caso la giurisdizione del giudice ordinario viene esclusa, restando alla base di un eventuale procedimento giurisdizionale solo l'interesse legittimo del soggetto alla legittimità dell'atto amministrativo (giudizio di merito di esclusiva competenza amministrativa) che ha compresso il proprio diritto . Unica possibilità di tutela giurisdizionale in relazione ad un diritto leso da un atto amministrativo illegittimo resta quindi la giurisdizione amministrativa che, con l'istituzione dei tribunali amministrativi regionali quali organi di primo grado, attraverso i ricorsi in secondo grado presso la Corte d'Appello, nonché attraverso il Consiglio di Stato avente funzione giurisdizionale in merito al controllo di legittimità degli atti amministrativi, è l'unica a poter annullare l'atto amministrativo illegittimo, decomprimendo conseguentemente il diritto soggettivo leso. Una volta che il diritto soggettivo sia stato decompresso si ritroveranno le basi per un giudizio dinanzi al giudice ordinario atto al perseguimento del risarcimento.

N.B. recenti evoluzioni giurisprudenziali in seguito a importanti decisioni della corte di cassazione (sentenza 500/1999 che aveva affermato la prescindibilità dall'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo in relazione all'azione risarcitoria che in questo caso risultava ammissibile per lesione dell'interesse legittimo ) hanno affermato l'esclusiva competenza del giudice amministrativo a conoscere delle domande risarcitoria che trovino fondamento nella illegittimità di un atto amministrativo escludendo quindi anche in tema di risarcimento da giurisdizione del giudice ordinario.

N.B. attraverso la giurisdizione esclusiva in materia sono state trasferite alla competenza del giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; mentre sempre attraverso la giurisdizione esclusiva in materia sono state affidate alla competenza della giurisdizione amministrativa tutte le controversie in materia di pubblici servizi, urbanistica ed edilizia (anche in relazione al risarcimento del danno ingiusto ).

I rapporti tra giudici ordinari e pubblica amministrazione

L'articolo 41 secondo comma c.p.c. a proposito del regolamento di giurisdizione discorre di " difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa " affermando quindi che il giudice ordinario di difetterebbe di giurisdizione qualora fosse chiamata di imporre alla pubblica amministrazione un provvedimento o un comportamento che rientrano nella scheda di discrezionalità dell'amministrazione stessa. Si tratterebbe in definitiva di ipotesi non tutelabili in via giurisdizionale non avendo la consistenza né di diritti nell'interessi legittimi poiché atterrebbe semplicemente al merito della causa e non alla giurisdizione. Le ragioni di tale scelta del legislatore vanno individuate nell'esigenza di consentire alla pubblica amministrazione di sottrarsi al giudice di merito salvo che si tratti di atti dovuti dalla pubblica amministrazione e dunque non contrastino con l'esigenza di potere discrezionale della stessa.

I limiti della giurisdizione italiana

per sua natura, ogni giurisdizione nazionale non può essere limitata incondizionata, estendendosi anche controversie che magari non presentano un motivo di interesse per lo Stato. Fino al 1995 da disciplina di riferimento e a quella del codice da cui traspariva un atteggiamento piuttosto nazionalistico del nostro legislatore ma con l'adesione dell'Italia alla convenzione di Bruxelles dal 1968 che è intervenuta regolamentati rapporti tra le varie giurisdizione nazionale all'interno della

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CEE, applicabile ogniqualvolta il convenuto fosse domiciliato nel territorio di uno Stato membro, si è dovuto avvicinare da disciplina a quella della convenzione di Bruxelles cui si è fatto esplicito rinvio recettizio attraverso la legge n. 218 del 1995 . A partire dal primo marzo 2002 il regolamento di riferimento è il numero 44 del 2001 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile commerciale, che ha sostituito per tutti gli stati membri la convenzione di Bruxelles. Tratti essenziali della nuova disciplina con una concernente quegli elementi da cui sussistenza e perché legislatore condizione necessaria sufficienza per il giudice italiano possa conoscere di una controversa, prescindendo dalla cittadinanza dell'attore e indipendentemente dalla condizione di reciprocità richiesta sono: a) i criteri di collegamento generali: validi per ogni controversia senza alcun riferimento al suo oggetto:

1 ) il domicilio o la residenza del convenuto in Italia; 2 ) l'esistenza in Italia di un suo rappresentante autorizzato a fare per lui in giudizio a norma dell'articolo 77 c.p.c.; 3 ) l'accettazione della giurisdizione italiana;

b ) i criteri di collegamento speciali: destinata d'operare in relazione a determinate categorie di controversie, con riferimento alla convenzione di Bruxelles e precisa: " quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della convenzione si prescinde dalla circostanza che il convenuto sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente; allorché si tratti, invece, di altra materia, " da giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza del territorio ". In ogni caso i criteri speciali di collegamento sono numerosi e non si esauriscono solo quelli qui menzionati. c ) nella materia della giurisdizione volontaria da giurisdizione sussiste:

1 ) quando i criteri di competenza per territorio attribuirebbero l'affare al giudice italiano; 2 ) quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia, oppure riguarda situazioni o rapporti cui

applicabile la legge italiana. d ) nella materia cautelare vi è giurisdizione italiana quando il giudice nazionale ha giurisdizione per il merito, oppure quando il provvedimento debba essere eseguito in Italia. e ) in materia esecutiva: nonostante il legislatore abbia omesso di disciplinare i limiti della giurisdizione in questo campo, l' opinione prevalente è che debba recarsi in principio di territorialità, facendo riferimento al luogo dell'esecuzione.

N.B. una nuova disciplina consente che la giurisdizione italiana sia derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitro estero, alla duplice condizione:

1 ) una deroga si provata per iscritto; 2 ) la causa verta su diritti disponibili.

Una deroga è inefficace, tuttavia, se il giudice straniero o l'arbitro convenzionalmente designato, declinano da giurisdizione o non possano conoscere della causa.

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Il regime del difetto di giurisdizione

In linea di principio, l'eventuale difetto di giurisdizione è rilevabile anche d'ufficio in ogni Stato e grado del processo. Questa regola vale anche per i difetto di giurisdizione del giudice ordinario rispetto ad un giudice speciale o alla pubblica amministrazione. Nelle ipotesi in cui la causa vada oltre i limiti della giurisdizione italiana è invece necessario distinguere un: In base alla legge per 218 del 1995, il vizio é ugualmente rilevabile d'ufficio, in ogni Stato e grado del giudizio dei casi in cui:

1 ) quando il convenuto rimasto contumace (cioè ha omesso di costituirsi in giudizio ) ; 2 ) quando la controversia verte su azioni reali aventi ed oggetto beni immobili situati all'estero; 3 ) quando la giurisdizione italiana è esclusa per effetto delle norme internazionali.

Se invece, il convenuto si costituisce, è lui soltanto a poter eccepire il difetto di giurisdizione del giudice adito, a condizione che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana (accettazione tacita sussiste quando il convenuto compaia senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo ) ; in ogni caso poiché la regola rimane quella della rilevabilità del vizio in ogni Stato e grado del processo, nulla esclude che l'eccezione della proposta dal convenuto, rimasto inizialmente contumace, nel corso del processo (sempre a condizione che gli eccepisca il vizio nel suo primo atto difensivo ).

Il regolamento preventivo di giurisdizione

articolo 41 primo comma c.p.c. prevede che, " finché la causa non si è deciso nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle sezioni e della corte di cassazione e risolvono le questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37". Si parla a riguardo di " regolamento preventivo di giurisdizione", alludendo alla circostanza che ciascuna delle parti (perfino l'attore che adisce il giudice ) può investire direttamente la cassazione di pronunciarsi sulla giurisdizione senza quindi perdere tempo nell'attesa che tale giudizio si è espresso dal giudice di primo grado. Il fatto che tale strumento processuale provochi la sospensione del giudizio di merito in corso, ne aveva fatto un pericoloso strumento dilatorio nelle mani di chi avesse interesse ad allungare i tempi processuali. Esaminiamo nello specifico e caratteristiche di tale strumento processuale in termini di garanzia e legittimità costituzionale: 1 ) Innanzitutto l'ambito di applicazione dell'articolo 41 c.p.c. è da ritenersi circoscritto ai soli processi e cognizione piena, con esclusione quindi dei procedimenti sommati. 2 ) Nei casi in cui il regolamento è ammesso, esso fa riferimento: a ) Ai rapporti tra giudici ordinari e giudici speciali; b ) Ai rapporti tra giudici ordinari e pubblica amministrazione; 3 ) Ai limiti della giurisdizione italiana (sebbene questi non siano più menzionati nell'articolo 37 c.c. bensì nella legge n. 218 del 1995 ). 4 ) Rilievi di incostituzionalità sono stati inoltre riferiti alla completa assenza di attività istruttoria (poiché tale attività non è ammessa dinanzi alla corte suprema ), poiché molto spesso l'esistenza della giurisdizione può dipendere dalla soluzione di questioni di fatto che necessitino di accertamenti; 5 ) Con la riforma del '90, nel tentativo di arginare l'abuso di tale strumento processuale, si è

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