"Diritto pubblico comparato-Le democrazie stabilizzate" Tommaso Edoardo Frosini, Sintesi del corso di Diritto Pubblico Comparato

Scarica "Diritto pubblico comparato-Le democrazie stabilizzate" Tommaso Edoardo Frosini e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity! “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO Le Democrazie Stabilizzate” di Tommaso Edoardo Frosini. Riassunto Capitolo 2 Teoria e storia del costituzionalismo. 2-1) Alcuni concetti essenziali. Primo concetto essenziale non può che essere Costituzione, tuttavia non è un termine univoco e nel tempo abbraccia diversi significati. Si affaccia nel dibattito culturale nell'antica Grecia, con i filosofi che lo utilizzano per indicare il complesso degli assetti politici su cui si fondava la Polis, e per la prima volta si pensa che assetti politici e giuridici siano determinati dagli uomini e non dagli Dei, di conseguenza l'uomo ha il dovere di riflettere su quali siano i migliori assetti possibili e porre eventuali freni al potere. Tuttavia siamo ancora lontani dal significato attuale di Costituzione, anche se alcuni spunti interessanti vengono già offerti. Per arrivare al concetto attuale di costituzione, bisogna attendere per primo lo Stato assoluto e la successiva entrata in crisi che permetterà all'Illuminismo liberale di subentrare e l'affermazione di concetti come libertà individuali e divisione dei poteri. Da questo momento le concezioni di Costituzione coincideranno con la storia del costituzionalismo. Le Costituzioni contemporanee sono dunque il frutto di un lungo percorso. Un altro concetto fondamentale da affrontare è quello di Stato. Il termine Stato comincia a entrare nel linguaggio degli studiosi con il passaggio dall'età medievale all'età moderna. In particolare coincide con il passaggio dalla pluralità degli ordinamenti feudali all'accentramento del potere che coincide con la nascita appunto dello Stato moderno. La prima definizione si ha nel 1513 con Machiavelli, ne “Il principe”. Da quel momento si indicherà con il termine Stato quell'entità costituita essenzialmente da tre elementi: sovranità, popolo e territorio. Lo Stato consiste nell'organizzazione politico-giuridica di un popolo presente su un determinato territorio, su cui viene esercitata in via esclusiva una forma di sovranità le cui caratteristiche specifiche variano a seconda del periodo storico di riferimento. 1 L'ultimo concetto fondamentale è la Forma di Stato, ovvero il rapporto tra governanti e governati, concetto con forte proiezione storica, descrive le trasformazioni che le relazioni di potere hanno subito nel corso del tempo. 2-2) Lo Stato assoluto come alba della modernità. La formazione dello Stato moderno coincide con l'affermazione dell'Assolutismo monarchico, ma come si viene a creare? Nell'età premoderna i rapporti di potere sono fondati essenzialmente su relazioni di tipo privatistico, partendo da quella del re con il proprio territorio, questa struttura sociale, tuttavia viene superata a favore di una nuova concezione dei rapporti di potere e delle relazioni tra chi lo detiene e chi lo subisce, in tutta Europa si innesca un processo di centralizzazione del potere nelle mani di un unico soggetto: il sovrano assoluto. Lo Stato moderno assume così la sua prima forma dove tutto ruota attorno alla sovranità del monarca assoluto, incarnazione della simbologia e effettività del potere politico. 2-3) La libertà e il potere: Individuo e Stato nei paradigmi illuministi. Nella seconda metà del '700 lo Stato assoluto opera qualche tentativo di adeguarsi al mutamento dei tempi con l'attuazione dello “Stato di polizia” o “dispotismo illuminato”, si tratta di una stagione di riforme giuridiche e sociali dove pur conservando i fondamenti dell'Assolutismo agisce per procurare ai sudditi un maggiore benessere assicurandogli forme di tutela giurisdizionale, tuttavia questo tentativo di riforma risulterà tardivo e inadeguato. La spinta decisiva che porterà al tracollo dell'Assolutismo viene provocata dai mutamenti sociali e dalle innovazioni intellettuali dovute maggiormente all'ascesa della borghesia che reclama un adeguamento del proprio ruolo nella conduzione dello Stato. Gli ideali illuministi si sposavano con queste affermazioni. Il protagonista diveniva così l'individuo e le strutture del potere dovevano essere volte alla tutela del singolo e dei suoi diritti e non viceversa. Una voce molto importante per questo movimento fu quella di Montesquieu, la cui teoria della divisione dei poteri è funzionale alla protezione delle libertà individuali e si può riassumere con l'affermazione “Occorre che il potere freni il potere” perché se da una parte il potere è necessario per una convivenza pacifica dall'altra parte il potere incontrollato rischia di ottenere il risultato opposto, a tal fine i poteri dello Stato devono essere distinti e divisi. 2-4) Il costituzionalismo inglese. In Europa vi è tuttavia un'esperienza che si discosta e che anticipa l'affermazione di libertà e diritti, si sta parlando dell'Inghilterra. Questo processo ha inizio nel XII e XIII secolo grazie all'opera di Enrico II e Edoardo I. in particolare il primo promuove la pratica delle corti di 2 legislativo, rappresentato dal parlamento che aveva però come funzione principale quella di controllare il potere esecutivo, ovvero il Re. Quest'ultimo però avendo sempre costanti affari di Stato da gestire decise di creare una nuova figura, ovvero il primo ministro, suo fidato alla quale scaricava alcuni compiti. Inizialmente un funzionario del re poi progressivamente capo politico del governo. Questo ruolo è emblematico del costituzionalismo inglese, ovvero procedente per evoluzioni e adattamenti senza grandi scossoni, per questo non c'è da stupirsi se non vi è una Costituzione inglese. La tendenza della storia è sempre andata nella direzione di un trasferimento di potere dagli elementi aristocratici verso i corpi rappresentativi della volontà politica, con questo pure il ruolo del Primo ministro, se inizialmente infatti era un mero funzionario del sovrano successivamente la figura verrà sempre più attratta dall'influenza della camera dei comuni, il ramo elettivo del Parlamento inglese, finendo a divenire una carica eletta dal Parlamento e non più nominata dal sovrano. Questa trasformazione del ruolo del primo ministro coincide con il passaggio da monarchia costituzionale a monarchia parlamentare. La svolta decisiva che sancisce questo passaggio si ha nel 1832 con la riforma elettorale, volta ad aumentare cospicuamente la percentuale degli aventi diritto di voto, aprendo così il sistema politico anche se chiaramente non determinarono la costituzione di un sistema democratico di massa immediatamente, ma con anche un mutamento dei partiti si arriverà nel 1885 al suffragio universale maschile e nel 1918 a quello universale. 2-7) L'evoluzione del costituzionalismo statunitense. Negli stati uniti il processo di formazione dello Stato che conosciamo adesso non era di certo finito, ma anche in questo caso vi era una continua trasformazione prima di tutto geografica, infatti se inizialmente era occupata solo la “East coast” americana cominciarono le spedizioni per l'espansione a ovest. Questo processo ebbe rilevanti modifiche politiche, si vennero a creare due principali partiti, i federalisti, che caldeggiavano un maggior potere dello Stato federale e gli antifederalisti che invece erano per un maggiore potere dei singoli Stati. Successivamente con il raggiungimento dell'ovest divenne obbligata la scelta della federazione data la complessità di tenere uniti territori così differenti e così distanti. Successivamente ai due partiti principali subentrano il partito democratico (anni '30 del 1800) e il partito repubblicano (1854). tuttavia un grande problema fu quello della diversità tra un nord più avanzato e un sud invece arretrato. Queste diversità porteranno, nel 1861, alla guerra di Secessione che vedrà trionfare la fazione nordista. Superato questo ostacolo gli USA si incamminano verso la fase decisiva della loro storia che li porterà a divenire uno degli Stati più importanti al mondo, questo avviene attraverso tre punti principali: • Consolidamento dei profili liberali, prima di tutto a livello sociale con l'abolizione della schiavitù e vietando le discriminazioni razziali e anche a livello economico 5 limitando lo Stato a fare da regolatore e da protettore della libera concorrenza. • Costante trasformazione della forma di governo nel senso del presidenzialismo con la figura del presidente sempre più importante. • Nuova propensione dello Stato a intervenire nelle dinamiche economiche, questo avviene soprattutto negli anni '30 del '900 con la grande depressione e la creazione di uno Stato sociale anche se non sarà mai massiccio come in Europa e riserverà sempre grande libertà di iniziativa economica. 2-8)Profili costituzionalistici dello Stato liberale nell'Europa continentale. In Europa continentale il passaggio tra il XVIII e il XIX secolo è caratterizzato dalle vicende francesi, dalla rivoluzione all'età napoleonica fino ad arrivare al Congresso di Vienna e il tentativo di ripristinare l'ancient regime tentativo che poi si dimostrerà fallimentare, poiché la storia si stava dirigendo verso lo Stato liberale. Il percorso che porterà a questa forma di Stato nell'Europa continentale sarà completamente diverso da quello avvenuto negli USA o in Inghilterra prima e Regno Unito poi. Prima di tutto differiscono i tempi, infatti nell'Europa continentale questa forma di Stato arriva molto dopo. Un'altra differenza fondamentale è il metodo, infatti questi movimenti sono caratterizzati principalmente da rivoluzioni e da movimenti di unificazione nazionale. La popolazione europea è divisa in tre macrocategorie, aristocrazia, rivoluzionari e borghesia. Le prime Costituzioni sono frutto dell'accordo spesso tra due di queste categorie, la borghesia (che desiderava un ruolo maggiore e maggior liberismo soprattutto in campo economico, tuttavia temeva le derive socialiste dei rivoluzionari) e l'aristocrazia (che desiderava salvare il salvabile). I prodotto di questi accordi sono le così dette Costituzioni concesse (un esempio è lo Statuto Albertino del 1848)tuttavia non erano intese con l'accezione contemporanea di Costituzione come Legge suprema dello Stato, ma avevano un valore essenzialmente politico. La legge veniva prodotta invece nelle camere e non vi era nessun rapporto gerarchico tra legge previste in Costituzione e legge ordinarie. Dunque la Costituzione concessa serviva per stabilire e definire il ruolo dello Stato nei confronti del cittadino e non come principale fonte del diritto. In questo Stato liberale, con l'affermazione della separazione dei poteri il parlamento assume due compiti fondamentali. Il primo consiste nell'essere un luogo di rappresentanza politica finalizzata alla produzione legislativa. La struttura è bicamerale e solitamente solo una delle due camere (Camera bassa) è elettiva, tuttavia in questo periodo il suffragio è ancora ristretto, non abbiamo ancora uno Stato democratico, amplissime fasce di popolazione sono escluse dalla rappresentanza politica di conseguenza pure le camere erano composte essenzialmente da notabili in cui si riconoscevano i pochi cittadini che avessero 6 diritto di voto. Di conseguenza vi erano principalmente agglomerati di notabili che proponevano sfumature diverse della stessa visione del mondo omogenea. Chiaramente il singolo parlamentare aveva un peso specifico elevato anche perché poteva contare su un caposaldo del parlamentarismo: il libero mandato parlamentare. In questo contesto dunque il parlamento produce leggi, anche se ancora sono astratte e poche lasciando così molto spazio di manovra al potere esecutivo. Qui entriamo nel secondo compito del Parlamento, infatti l'esistenza, la composizione e l'indirizzo politico dell'esecutivo sono sempre più vicini al Parlamento e sempre più lontani dal sovrano. Il cuore della forma di governo diviene quindi il rapporto fiduciario tra Parlamento e governo. In quanto alla disciplina dei Diritti individuali si ha un passo indietro, infatti non vengono più visti come insiti dell'essere umano ma come concessione dello Stato. Dunque possiamo vedere che ha sì molti lati positivi ma dall'altra parte ancora tante pecche come la forte connotazione oligarchica. Questi aspetti negativi si accentuarono sempre di più fino ad arrivare con la prima guerra mondiale al crollo del modello dello Stato liberale e la nascita dello Stato socialista e lo Stato autoritario. Il primo si realizza con la rivoluzione d'ottobre nel 1917 in Russia e segna un forte distacco con le realtà finora attuate nell'Europa continentale. La separazione dei poteri è sostituita dal ruolo guida del Partito Comunista unico interprete della dittatura del proletariato, facendo spiccare la figura centrale del sistema. Lo stato autoritario invece nasce in Italia con il Fascismo di Mussolini che supera sia il liberal-capitalismo che il socialismo creando un nuovo Stato dove i cittadini dovevano lavorare per amor della nazione. Inizialmente con la marcia su Roma nel 1922 ma definitivamente con un discorso alla camera del 3 gennaio 1925 il governo fascista instaura un regime dittatoriale che finisce per cancellare libertà e diritti fino ad arrivare alle leggi razziali del 1938. Questo regime politico si identifica con il culto del leader da parte delle masse con cui egli instaura un rapporto diretto. Il Partito tende a coincidere con con le strutture dello Stato e le vecchie istituzioni o vengono soppresse o marginalizzate. Con la seconda guerra mondiale si ha uno spartiacque, infatti il mondo viene diviso in due blocchi, quello orientale che seguirà il modello sovietico e quello occidentale che invece prenderà con decisione la strada dell'affermazione dello Stato democratico fondato su un nuovo modello di Carte costituzionali. 2-9) Gli aspetti essenziali del costituzionalismo democratico. L'affermazione generalizzata in Europa occidentale dello Stato democratico è frutto dei risultati della Seconda guerra mondiale da cui scaturisce una vera e propria generazione di nuove Costituzioni, anche se è importante citare un importantissimo esperimento precedente che corrisponde alla Repubblica di Weimar stroncata poi dal regime nazista. 7 Capitolo 3 Le famiglie giuridiche e le fonti del diritto. 3-1) Famiglie giuridiche: classificazione e tendenze evolutive. Nel tempo sono stati diversi i tentativi di catalogazione delle diverse tradizioni giuridiche. Vari e non sempre efficaci sono i criteri cui si è fatto ricorso per distinguere le famiglie giuridiche, ossia ordinamenti accomunati da caratteristiche strutturali precise e distintive. Agli inizi del Novecento risalgono classificazioni di tipo culturale e razziale individuando cinque famiglie giuridiche: romanistica, germanistica, anglosassone, slava e islamica. Si differenzia la classificazione basata su criterio antropologico che vede la famiglia indoeuropea, mongola e quella propria delle popolazioni giudicate ancora primitive. Un altro sistema ancora per la classificazione delle famiglie giuridiche è quello basato sul sistema delle fonti che individua un gruppo di diritto dell'Europa continentale, uno dei paesi anglofoni e uno di quelli islamici. Un cambiamento di prospettiva si ebbe negli anni '50 dove una nuova classificazione si basa su criteri prettamente giuridici individuando sette famiglie: francese, germanica, scandinava, inglese, islamica, indù e sovietica. Un ultimo interessante tentativo venne attuato nel 1997 da Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri che con il tentativo di superare la concezione eurocentrica fino ad allora prevalente, individuarono tre famiglie: • A egemonia professionale: composta da ordinamenti in cui la sfera giuridica assume valore autonomo rispetto alla dimensione sociale e religiosa e in cui le regole del diritto hanno carattere astratto e generale e servono come parametro unico per la risoluzione delle controversie (modelli di common e civil law); • A egemonia politica: comprende i “Paesi di transizione” ovvero ordinamenti che si trovano in fase di evoluzione in cui gli obiettivi della politica pervadono il circuito giuridico (per esempio i paesi dell'ex Blocco sovietico); • A egemonia tradizionale: dove non vi è una separazione tra il diritto e la tradizione che essa sia religiosa o filosofica. Nonostante l'importanza di questi tentativi di classificazione si deve però constatare che la principale caratteristica del diritto comparato è l'ibridazione dei modelli, di conseguenza queste catalogazioni saranno sempre inesatte o incomplete almeno in parte, visto che non vi è un ordinamento giuridico che sia fisso e stabile. 3-2) Common law e civil law: origine e caratteristiche. Nell'ambito delle classificazioni tradizionali la distinzione più diffusa e radicata è quella tra i sistemi di common law e di civil law, è infatti possibile collocare gran parte del mondo 10 contemporaneo all'interno di uno o dell'altro (anche se pure in questo caso ultimamente vi è una forta ibridazione). Il common law è nato e si è sviluppato come visto in precedenza in Inghilterra a partire dalla conquista dei normanni nel 1066 sotto la guida di Guglielmo il Conquistatore che determinò una progressiva sostituzione delle consuetudini locali con un sistema centralizzato con un processo che perdurò fino all'ascesa dei Tudor a fine XV secolo. Ma perché venne creato questo sistema di common law? Come primo motivo vi era sicuramente la volontà di omogeneizzare una realtà caratterizzata da uno spiccato pluralismo giuridico, un secondo obiettivo era invece quello di valorizzare il ruolo della corona attribuendogli maggiori poteri. In quest'ottica si colloca la scelta di fondare un sistema di giustizia itinerante con giudici che si spostavano di luogo in luogo per offrire ai sudditi il servizio della giustizia. Nel 1176 nasce quindi la curia regis, questo tribunale itinerante chiamato a somministrare la giustizia per conto del sovrano e diviene il primo strumento di diffusione di common law. Inizialmente si doveva occupare dei pleas of the Crown (fatti che riguardassero direttamente la corona), casi di chi contestava i giudizi delle corti locali e dispute riguardanti i terreni tra re e feudatari. Se inizialmente il ruolo della curia regis era quello di corollario delle funzioni regie con il tempo subì un'evoluzione. Infatti con l'avvento della Magna Carta Libertatum si articolò in tre componenti: • King's Bench: Corte che in origine seguiva il sovrano nei suoi spostamenti e dalla fine del XIV secolo trovò sede stabile a Westmister. Aveva giurisdizione per i pleas of the crown e per le questioni riguardanti la “pace del regno” con competenze di supervisione in materia penale e civile. • Exchequer: Nasce come sezione contabile della curia regis con funzioni nell'ambito della raccolta delle entrate della Corona e di amministrazione delle finanze regie. • Common Pleas: Corte delle controversie comuni tendenzialmente ininfluenti per l'ordine pubblico e rilevanti solo nei rapporti tra individui. Nel XIII secolo assumerà la competenza generale della risoluzione delle dispute tra privati acquisendo un ruolo cruciale nell'elaborazione del sistema, dal momento che da lì proveniva la gran parte delle regole civilistiche. Chiunque avesse interesse a ottenere un intervento regio doveva richiedere alla Cancelleria un writ che veniva concesso previo pagamento di una determinata tariffa. Prima del 1258 le tipologie di writ non erano limitate e predeterminate, successivamente invece una pretesa poteva essere tutelata solo se rientrava tra i diritti presenti nel formulario dei writs. Proprio questo determinò la nascita di un percorso di giustizia parallelo volto a soddisfare le esigenze di chi non rientrava in una delle fattispecie ammesse dai writs. I cittadini si rivolgevano infatti all'ufficio della Cancelleria (Court of Chancery) che divenne presto una vera e propria corte che agiva seguendo i principi originali della giustizia regia andando così a colmare le lacune lasciate dal sistema. La Court of Chancery agiva per equity, ovvero tenendo conto delle circostanze specifiche del caso. 11 Nel tempo si verificò una progressiva tecnicizzazione dell'equity che successivamente verrà inglobata nel sistema di common law. Si può dire quindi che il sistema giuridico inglese nasce come consuetudinario ma si attesta come diritto di base giurisprudenziale fondandosi sulle sentenze delle corti. L'elemento che contraddistingue il sistema è il principio del sistema vincolante (stare decisis o blinding precedents), infatti ogni giudice è tenuto a uniformarsi con il precedente di un caso analogo. L'unica possibilità del non rispetto del precedente è che un giudice potesse incorrere in un errore nell'individuazione del diritto applicabile. Oggi nel Regno Unito la regola del blinding precedents opera in senso verticale, con la Supreme Court che vincola le corti inferiori e in senso orizzontale con le corti obbligate a rispettare i precedenti propri e dei tribunali dello stesso grado, fatta eccezione per la Supreme Court che dal 1966 in seguito a una pronuncia da parte della House of Lords che riconosceva che una imprescindibile e totale aderenza dei precedenti avrebbe potuto determinare decisioni inique. Diversa è la genesi e la caratterizzazione del sistema di civil law che affonda le sue radici nella codificazione del diritto attuato nell’Europa continentale. Sul continente europeo la nascita delle prime università favorì il superamento delle tradizioni giuridiche locali basate sulle consuetudini, nelle università veniva impartita un’educazione giuridica improntata sul diritto romano e i giuristi cominciarono a essere riconosciuti come portatori autorevoli di conoscenza. Oltremanica invece la formazione dei giuristi aveva una connotazione prettamente pratica. Nel common law quindi i protagonisti del diritto erano i professionisti che si cimentavano in una produzione giuridica di tipo giudiziale. Al contrario nel sistema di civil law il ceto dei giuristi era composto da docenti universitari che si occupavano di configurare categorie concettuali e il sistema giuridico si affermava attraverso forme sempre più sistematiche e raffinate di codificazione che trovò la massima espressione tra la fine del Settecento e i primi anni dell’Ottocento. La centralità conferita alle fonti scritte fu determinante nel configurare la figura del giudice il cui ruolo era ridotto a bouche de la loi, ovvero meri esecutori delle norme scritte con funzioni interpretative ridotte al minimo. Il successo del sistema di civil law è dovuto in parte anche all’esportazione conseguente alla colonizzazione da parte degli ordinamenti dell’Europa continentale, con particolare merito alla Francia. Come già detto però oggi non esistono modelli perfettamente di civil law o perfettamente di common law, semplicemente perché le categorie rigide non resistono al flusso inesorabile del diritto che sfugge a ogni tentativo di catalogazione statica. Ibridazione è la parola chiave nel definire il rapporto tra le famiglie giuridiche tradizionali e la combinazione dei modelli è un fenomeno particolarmente facile da sservare, basti notare le caratteristiche delle democrazie stabilizzate che presentano elementi tipici di sistemi differenti. 12 segnalare che la Corte Suprema non ha mai esitato a modificare l’orientamento delle proprie decisioni determinando così l’evoluzione del sistema. Chiaramente con l’impero britannico il sistema di common law si è espanso a tutte le ex colonie inglesi determinando però numerosissime declinazioni diverse tra loro del sistema. Non bisogna pensare,inoltre, che non esista una produzione normativa di carattere primario nei sistemi di common law. Il prodotto di tale attività è di rango inferiore alla Costituzione (negli Stati dove quest’ultima è presente) ma superiore rispetto al diritto giurisprudenziale ed è da sottolineare che è sempre più in aumento la produzione di norme primarie. Vi possono essere altre tipologie di fonti come gli executive orders negli USA usati per situazioni considerate di emergenza. Da non trascurare infine è il ruolo delle consuetudini e delle convenzioni costituzionali che conservano un rilievo significativo , sebbene residuale rispetto alle norme scritte. 3-6) Le fonti del diritto nei modelli di civil law. Nei sistemi di civil law il principale elemento regolatore delle fonti di diritto è dato dall’ordine gerarchico assegnato alle diverse norme di origine politica. Di base in un paese di civil law la gerarchia delle fonti è dominata dalle norme di rango costituzionale. Successivamente, dove gli ordinamenti le prevedono (Belgio, Francia e Spagna) troviamo le leggi organiche che sono atti normativi con maggioranze qualificate o che disciplinano settori particolari e sensibili. Ancora in un grado intermedio vi sono le fonti atipiche che per l’oggetto o la procedura non possono essere modificate con una legge ordinaria (Patti Lateranensi per esempio). Per gli Stati che ne fanno parte poi troviamo i regolamenti dell’Unione Europea che risultano prevalenti se in contrasto con una norma primaria. Si giunge quindi al rango delle fonti primarie che comprendono le leggi emesse dal Parlamento o da Parlamenti di enti sub statali. Possono assumere valore di norme primarie anche agli atti normativi dell’esecutivo come nelle ipotesi dei decreti e delle ordinanze d’emergenza. Il gradino successivo è occupato dalle fonti secondarie , quelle di matrice regolamentare, a cui seguono, infine, le fonti di natura consuetudinaria e convenzionale. 3-7) Le fonti costituzionali e le leggi organiche. Le Costituzioni delle democrazie stabilizzate sono il prodotto dell’esercizio del potere costituente e rappresentano la massima espressione della sovranità del popolo. Una delle caratteristiche principali delle Costituzioni contemporanee è la rigidità, la si ha se può essere modificata solo attraverso un procedimento rafforzato e presuppone il valore prezioso delle norme costituzionali. Una distinzione significativa è quella che riguardala struttura, infatti possono essere codificate in unico testo oppure di matrice consuetudinaria, di quest’ultimo il modello 15 emblematico è quello del Regno Unito, la cui Costituzione deriva da un continuo adattamento delle norme e tradizioni vigenti e non da una brusca svolta, come invece possono essere quelle dell’Europa continentale (la maggior parte delle Costituzioni di questi Stati infatti sono praticamente contemporanee e derivano dal periodo che va dalla fine della seconda guerra mondiale agli anni ’70) , questa differenza è dovuta in gran parte a motivi storici. Altra distinzione importante è quella tra Costituzioni brevi, che si limitano a disciplinare gli elementi essenziali e indicare struttura e competenza degli organi costituzionali (esempio principale è la Costituzione degli USA, formata da 7 articoli cui si aggiungono 27 emendamenti) e Costituzioni lunghe, che presentano un’articolazione molto più complessa racchiudendo regole e principi elencando i diritti garantiti e spiegando i meccanismi di organizzazione costituzionale. Per quanto riguarda il contenuto le Costituzioni democratiche si assomigliano molto tra loro nella prima parte, quella dedicata ai principi e valori fondamentali insieme ai diritti inalienabili, alle principali regole di convivenza e ai criteri dell’organizzazione costituzionale. Nella seconda parte invece si nota la differenza tra Costituzioni scritte e Carte fondamentali, infatti le prime solitamente in questa parte sanciscono le caratteristiche delle forme di governo e i meccanismi di ripartizione del potere, mentre nelle Carte fondamentali questa parte viene tralasciata. Parificate negli effetti al disposto costituzionale sono le leggi costituzionali, approvate secondo l’iter rafforzato stabilito dalla Costituzione e le leggi di revisione costituzionale che approvate con la stessa procedura complessa intervengono direttamente sul testo della Costituzione modificandolo. Interessante e significativa è la presenza in alcune Costituzioni di preamboli che hanno natura dichiarativa e simbolica, possono essere in riferimento alla storia, o all’ideologia politica e racchiudono in sintesi le linee di indirizzo e gli obiettivi che si pone lo Stato. Le leggi organiche, infine, sono atti normativi adottati tramite un iter aggravato e sono utilizzate solitamente per la disciplina dei poteri pubblici ma anche usati per gli Statuti degli enti sub statali o gli atti di ratifica di norme di diritto internazionale. Come già visto in Europa sono presenti in Francia, Belgio e Spagna. 3-8) La legge: caratteristiche e processo di formazione. La legge è l'atto normativo prodotto dal Parlamento, a lungo è stata considerata la “regina delle fonti”, con il tempo però è stata un po' scalzata per via di una necessità di maggiore rapidità. Ciò non significa però che sia uno strumento desueto, tutto il contrario anzi. Le Costituzioni possono stabilire che determinate materie possano essere regolate solo dalla legge adottata dall'Assemblea legislativa, questa istituzione viene chiamata riserva di legge. Può essere una riserva assoluta (debba essere regolata esclusivamente da legge), relativa (per legge devono essere definiti i principi) o rinforzata (la Costituzione entra nel merito 16 stabilendo elementi che devono essere previsti nella norma di legge). Il procedimento di formazione di una legge è normalmente disciplinato da norme della Costituzione che ne delineano gli aspetti principali, talora pure da leggi organiche, a cui si associano regolamenti parlamentari, fonti di natura convenzionale e regole di prassi. Il processo di formazione segue tendenzialmente la stessa scansione in tutti gli ordinamenti, è infatti composto da 4 fasi: • Iniziativa: La possibilità di presentare un'iniziativa legislativa è in tutti gli Stati democratici garantita ai membri del Parlamento che possono presentare alla Camera di appartenenza progetti di legge. Nei sistemi a bicameralismo differenziato alla Camera bassa (eletta direttamente su base nazionale) può essere assicurata una posizione privilegiata. Negli Stati decentrati l'iniziativa può essere riconosciuta pure a enti territoriali e alcuni ordinamenti prevedono pure forme di iniziativa popolare. • Costitutiva: La fase costitutiva prevede a sua volta tre passaggi: 1. Acquisizione formale della proposta di legge. 2. Il progetto viene assegnato alla commissione competente e in questa si plasma il testo. 3. Al termine dell'esame in commissione il testo viene trasmesso in Aula dove si svolge il dibattito e possono essere presentati ulteriori emendamenti (alcuni ordinamenti prevedono determinati meccanismi per evitare che creare nuovi emendamenti venga usato come atto ostruzionistico). Nell'ambito dei modelli bicamerali una volta approvato il testo in una Camera passa all'altra e, nei sistemi a bicameralismo paritario, deve ripercorrere lo stesso percorso attraverso le stesse commissioni e successivamente in Aula. Qualora fossero introdotti emendamenti passa da una camera all'altra fino a che non viene approvata la stessa identica versione in entrambe le Camere. Altrove alla Camera bassa viene riservata l'approvazione finale anche se l'esame viene attuato in entrambi i rami del Parlamento. • Intervento presidenziale: Una volta perfezionato il processo di formazione della legge e approvato in via definitiva il testo molte democrazie prevedono l'intervento del capo dello Stato, chiamato a sancire o integrare l'efficacia della norma attraverso diverse modalità. In alcuni ordinamenti, tra i quali il nostro e quello francese, è possibile il rinvio della legge alle Camere nel caso in cui si riscontrino profili di incostituzionalità, tuttavia se il Parlamento la rimanda identica il Presidente non si può opporre. Negli USA invece il Presidente ha diritto di veto, ma pure in questo caso se la Camera da cui proviene il provvedimento lo riapprova a maggioranza di 2/3 per poi trasmetterlo all'altra camera che lo approva con la stessa maggioranza il veto viene superato. • Pubblicazione: Necessaria al fine di rendere conoscibile il contenuto della nuova norma alla collettività. Una volta pubblica la legge entra ufficialmente in vigore e 17 tutela dei diritti fondamentali codificati in numerosi documenti di diritto internazionale che rappresentano un riferimento per le Corti degli Stati. 3-12) Orientamenti e prospettive delle fonti del diritto: relatività e commistione dei modelli. Il sistema delle fonti di un ordinamento democratico si rivela attualmente fluido, sfuggendo alle maglie di una catalogazione rigida e immutabile. Una delle sfide che la sistematizzazione deve affrontare è senz'altro l'aumentare dei centri di produzione normativa. Nessun legislatore nazionale può aspirare a esercitare una potestà normativa piena ed esclusiva sul territorio, non potendo inoltre cancellare le pressioni esterne. La tendenza del costituzionalismo della seconda metà del Novecento è stata infatti improntata sull'apertura e finalizzata al crollo di barriere fisiche e non che dividevano popolazioni e ordinamenti, portando così all'ibridazione dei modelli. Le costituzione vigenti subiscono inoltre la pressione di documenti internazionali dal contenuto costituzionale e questo costituisce una risorsa per ogni ordinamento, poiché fornisce gli spunti per evolversi e tenere il passo con il progredire della società. Da qualche tempo tuttavia si assiste a un fenomeno di constitutional regression che comporta la messa in discussione di elementi cardine del sistema democratico come la separazione dei poteri, il principio di legalità o la salvaguardia delle libertà individuali. Le democrazie stabilizzate sembrano forti e immuni, tuttavia il pericolo della perdita di queste certezze resta sempre dietro l'angolo. 20 Capitolo 4 Le forme di Stato 4-1) Il concetto di forma di Stato e le varie classificazioni. Non c'è una definizione univoca del concetto di forma di Stato. Fin dall'antichità ci sono stati diversi tentativi di classificazione, tuttavia con poco successo. Aristotele, nella Politica, individua tre forme positive, monarchia, aristocrazia e politia. A esse corrispondono le forme degenerate di tirannia, oligarchia e democrazia. Polibio successivamente individua il governo misto che assomma gli aspetti positivi delle “forme buone” e annulla le parti negative delle forme degenerate. A Polibio si deve inoltre uno dei primi tentativi di classificazione delle forme di Stato, secondo l'autore infatti vi sarebbe una ciclicità nell'alternarsi di forme buone e forme cattive. Passando ai classici moderni invece non è possibile non citare Machiavelli che nel Principe (1513) individua solo due modelli, quello del governo di uno solo (principato) e quello del governo di una pluralità (repubblica) e abbandona la visione di forme buone o cattive partendo dall'assunto che l'obiettivo principale di chi detiene il potere sia quello di mantenerlo, con qualsiasi mezzo. Le classificazioni offerte dai classici tuttavia non sono soddisfacenti ai nostri fini, sia perché non distinguono tra forma di Stato e di governo, sia perché analizzano regimi in larga parte superati, è meglio quindi concentrarsi su classificazioni più recenti. Si può dire che la forma di Stato è data dal rapporto che intercorre tra i suoi elementi costitutivi, quali popolo, territorio e potere sovrano. Le diverse relazioni delineano le forme di Stato diverse. Una seconda prospettiva porta a definire la forma di Stato come il rapporto che intercorre tra le autorità pubbliche dotate di potestà di imperio e i cittadini dall'altro, delinea quindi il rapporto tra chi detiene il potere e chi a questo ne è assoggettato. La terza e ultima prospettiva classifica le forme di Stato in base ai valori e ai principi di fondo cui lo Stato ispira la propria azione. Alla luce di queste definizioni gli studiosi hanno fornito diverse classificazioni, le più importanti sono tre: 1. Distinzione tra monarchia e repubblica: Il criterio differenziale della forma di Stato monarchica sia la mancanza di rappresentatività del capo dello Stato. Anche in caso di monarchie elettive, infatti, l'elezione ha valore meramente dichiarativo, il sovrano non si pone come rappresentante dei consociati, cosa che avviene invece nelle forme di Stato repubblicane, quale che sia la modalità di elezione, diretta o non (distinzione di ormai scarso rilievo). 2. Distinzione diacronica: Mira a distinguere le forme di Stato in base alla loro evoluzione storica. Il pregio è che mostra la tendenziale evoluzione positiva degli 21 Stati con un crescente livello di tutela delle situazioni soggettive e un progressivo aumento delle garanzie per i consociati. 3. Distinzione sincronica: Si tratta di assumere un momento senza tempo e verificare come è articolato il potere in un determinato ordinamento. L'elemento che riveste maggiore importanza è il territorio, mira infatti a far emergere la diversa allocazione del potere pubblico sul territorio. Importante è ricordare infine che il concetto di forma di Stato è differente da quello di forma di governo e che vi possono essere due ordinamenti con forme di Stato uguali ma con forme di governo differenti e viceversa. 4-2) Le forme di Stato in senso diacronico. La classificazione più rilevante è forse quella in senso diacronico, che mira a studiare l'evoluzione delle forme di Stato nella storia. La classificazione in senso diacronico incontra innanzitutto il regime patrimoniale, seguito dallo Stato assoluto che si evolverà in Stato di polizia per poi lasciare il posto allo Stato liberale. Il Novecento è invece caratterizzato dalle esperienze autoritarie e totalitarie e successivamente, dopo la seconda guerra mondiale, lo Stato pluralista e Stato sociale di diritto. Come già detto in precedenza questa classificazione evidenzia la tendenziale crescita nel tempo della tutela delle situazioni soggettive e della tutela dei diritti. 4-3) Il regime patrimoniale. Il regime patrimoniale costituisce un punto di partenza nell'analisi dell'evoluzione delle forme di Stato. Inizia a diffondersi in Europa a seguito della caduta dell'Impero romano d'Occidente nel 476 D.C. Come dice il nome non è una vera forma di Stato ma un regime prestatuale che ha caratterizzato larga parte dell'esperienza feudale. In questa fase vi è identificazione totale tra il re e le sue terre che rende impossibile individuare caratteri pubblicistici e riduce i rapporti tra signore e feudatari, anche se nei fatti il re assume quasi sempre carattere formale, poiché ogni signore ha ampio potere. Manca quindi in questa fase l'impersonalità del potere, si ubbidisce a una persona precisa e non a un'entità astratta come lo Stato. Un'altra caratteristica mancante è la politicità, ovvero la generalità dei fini perseguiti. Si può inoltre affermare che il regime patrimoniale sia caratterizzato dalla pluralità, del potere, delle fonti e delle giurisdizioni. Il regime patrimoniale trova molta diffusione in Europa attorno all'anno Mille dove si tramuterà lentamente nel sistema feudale vassallatico. Il legame tra il sovrano e il vassallo è dato da tre elementi principali. Il primo è l'elemento reale, concessione di terre o beni, poi vi è l'elemento personale, necessaria dichiarazione di fedeltà, e infine l'elemento giuridico, 22 Con il principio di legalità si afferma anche il principio di uguaglianza in senso formale, la legge quindi è uguale per tutti e non devono essere fatte discriminazioni. Non comporta tuttavia un impegno diretto dello Stato per rimuovere le differenze, ma solo evitare di discriminare per queste differenze. Come già accennato tuttavia la conquista più importante è sicuramente il principio rappresentativo, infatti almeno una Camera del Parlamento è rappresentata da rappresentanti del corpo sociale. Importante è anche ricordare l'assenza di un vincolo di mandato. Queste innovazioni devono trovare però un buon livello di garanzia, è per questo che lo Stato liberale si configura anche come Stato costituzionale di diritto, cioè un ordinamento giuridico retto da una Costituzione che si pone come argine al potere sovrano e come strumento di garanzia. Resta però necessario precisare che le Costituzioni di epoca liberale sono di tipo flessibile, e per modificarle basta seguire le normali procedure parlamentari. Unica eccezione è la Costituzione degli USA che dal 1803 ha una superiorità di rango rispetto alle altre leggi. 4-7) Lo Stato di democrazia pluralista e lo Stato sociale. L'ultima tappa dell'evoluzione diacronica delle forme di Stato è rappresentata dallo Stato di democrazia pluralista. Vengono mantenuti tutti i caratteri principali del modello ottocentesco ma viene estesa la rappresentanza. Lo Stato di democrazia pluralista appare in Europa nel Novecento e in particolare dopo la seconda guerra mondiale, anche grazie all'estensione del suffragio che diviene universale. L'idea di sovranità nazionale lascia campo a quella di sovranità popolare. La volontà politica emerge dal voto dei cittadini con elezioni regolari per l'Assemblea parlamentare. Il principio di separazione viene affermato anche se in alcuni casi vi può essere un'attenuazione per la compartecipazione alle funzioni fondamentali dello Stato di diversi organi costituzionali. L'allargamento del suffragio rappresenta un cambio senza precedenti, per la prima volta nella storia vengono rappresentate in Parlamento le istanze dei più deboli. Lo Stato diviene quindi pluriclasse. A ciò si accompagna la creazione dei cosiddetti partiti di massa, essendo appunto destinati a intercettare le istanze di fasce molto ampie della popolazione. L'allargamento della base sociale porta anche al conseguente allargamento dei fini perseguiti dallo Stato, non sono più tutelati solo gli interessi della borghesia ma anche gli interessi e le aspettative delle classi più deboli. L'affermazione dello Stato pluralista comporta un forte interventismo in campo economico e sociale con il perseguimento di politiche volte a migliorare la condizione delle classi meno abbienti, lo Stato pluralista si connota dunque come Stato sociale, un ordinamento che garantisce e riconosce i diritti sociali degli abitanti. In questa fase si sviluppano le politiche 25 in tema di istruzione e salute pubblica. In poche parole si sviluppa il “Welfare State”. Il catalogo dei diritti della persona dunque aumenta e le Costituzioni da corte e flessibili come erano in precedenza divengono lunghe e rigide. Questi nuovi diritti compaiono per la prima volta nella Costituzione di Weimar, tuttavia la vera affermazione si avrà solo nelle Costituzioni del secondo dopoguerra. Sotto questo profilo la Costituzione italiana ha rappresentato un valido punto di riferimento, anche se il primo tentativo è da attribuire all'Inghilterra con una serie di riforme nell'immediato dopoguerra. Lo Stato sociale è caratterizzato dal principio di uguaglianza in senso sostanziale, ovvero chiede ai poteri pubblici di intervenire per rimuovere le condizioni di disuguaglianza di fatto e creare per tutti i consociatile medesime possibilità. Sotto il profilo del sistema normativo, come già accennato precedentemente, le Costituzioni diventano rigide. Da un lato infatti si afferma il principio di maggioranza, dall'altro emerge però l'esigenza di creare delle regole per evitare che vi sia una tirannia della maggioranza. Per questo la Costituzione segue un processo di modifica rinforzato rispetto alle leggi ordinarie e sorgono anche delle corti costituzionali per far sì che le leggi ordinarie rispettino la Costituzione stessa. Lo Stato sociale infine ha comportato un importante aumento della spesa pubbliche, però spesso le politiche di bilancio sono state subordinate per ottenere consenso politico creando in molti ordinamenti situazioni insostenibili, per questo in quest'ultimo periodo le prestazioni dello Stato sociale sono oggetto di profondi ripensamenti e si rischiano tagli drastici alla spesa sociale che metterebbero in seria difficoltà le fasce più deboli della popolazione. 4-8) Lo Stato autoritario. Lo Stato autoritario è una forma di Stato che ha caratterizzato alcuni Paesi europei nel corso del Novecento, gli esempi più rilevanti sono l'Italia fascista e la Germania nazista. Entrambi derivano dalla debolezza raggiunta dallo Stato liberale. In questi Stati ritorna la concentrazione del potere, gli ordinamenti autoritari negano qualsiasi pluralismo ed è il frutto del tentativo di organizzare un regime politico di massa. Il carattere autoritario si ritrova nell'organizzazione del potere che ha carattere accentrato, monocratico, volto a negare il pluralismo e il dissenso e a esaltare la posizione del capo del governo. Piccole differenze si hanno con i caratteri totalitari che alcuni regimi autoritari hanno assunto. Quest'ultimo aspetto riguarda il rapporto tra ordinamento e società civile con una repressione di tutte le libertà individuali e collettive e un tentativo di conformare la società ai fini e alle ideologie del proprio regime. Le diverse esperienze sono accomunate dalla presenza di un capo carismatico capace di coinvolgere grandi folle che spinge su sentimenti di rivoluzione e volontà di modificare lo 26 status quo delle cose. Un ultimo elemento consiste nella soppressione delle istituzioni rappresentative, non vi sono più elezioni poiché vi è la presenza di un partito unico che avrà un ruolo centrale nell'equilibrio del potere autoritario. Passiamo ora a una breve analisi dei casi specifici. Come primo vi è sicuramente l'Italia fascista guidata da Mussolini. L'ordinamento fascista si radica in Italia a seguito della Marcia su Roma il 28 ottobre 1922. nel dicembre dello stesso anno viene istituito il Gran consiglio del Fascismo organo con il compito di individuare le linee guida da seguire per la politica fascista. Una svolta fondamentale è nel 1923 con l'approvazione della legge elettorale Acerbo che prevedeva che il partito che avesse superato il 25% dei voti in Parlamento avrebbe ottenuto il 75% dei seggi, portando cosi il Partito Fascista ad avere la maggioranza assoluta in parlamento. La definitiva svolta autoritaria si ebbe con le leggi fascistissime con le quali si impose lo scioglimento di tutti i partiti diversi da quello fascista e si limitavano le libertà fondamentali. Diversa fu invece l'esperienza della Germania nazista, guidata da Adolf Hitler. Già nominato cancelliere il 30 gennaio 1933 Hitler, a seguito dell'incendio del Reichstag nella note del 27 febbraio 1933, riesce a far approvare un decreto che sospende alcune libertà fondamentali previste dalla Costituzione di Weimar, e ottiene i pieni poteri dal Parlamento. Pochi mesi dopo il Partito nazionalsocialista viene dichiarato partito unico e Hitler viene confermato Führer e cancelliere del Reich unendo le cariche di Presidente della Repubblica e di capo del governo. 4-9) Lo stato socialista. Il modello socialista ha caratterizzato numerosi ordinamenti del Novecento, tuttavia ora si tratta di un modello quasi scomparso. Le diverse esperienze condividono la comune matrice ideologica e filosofica fondata sul socialismo scientifico di Karl Marx e Friedrich Engels. Vengono ipotizzate due fasi necessarie. In un primo momento la classe operaia, guidata da un ristretto numero di intellettuali, dovrebbe prendere il potere occupando i posti già in mano alla borghesia, si tratta della dittatura del proletariato cioè il dominio degli oppressi sugli oppressori. La seconda fase invece è rappresentata dal comunismo vero e proprio, ovvero lo smantellamento dell'architettura borghese-liberale, che eliminerebbe ogni conflitto, rendendo superflua ogni forma di Stato. Tuttavia questa fase è rimasta sempre inattuata, anzi in tutte le esperienze si è andati verso un irrobustimento delle strutture dello Stato. Uno degli elementi sicuramente caratterizzanti degli ordinamenti socialisti è l'abolizione della proprietà privata. Il modello socialista inoltre esprime una concezione tendenzialmente totalitaria dello Stato 27 La descrizione dello Stato regionale appare più fruttuosa se si cerca di individuare gli elementi di differenziazione dallo Stato federale. Innanzitutto è utile sottolineare il procedimento storico di formazione differente. Gli Stati federali nascono solitamente dall'aggregazione di entità che precedentemente avevano autonomia e sovranità, mentre lo Stato regionale nasce per concedere autonomia ad aree territoriali di ordinamenti accentrati, il regionalismo è un processo che mira a distribuire sul territorio il potere pubblico in precedenza accentrato. Un ulteriore elemento differenziatore riguarda la modalità di distribuzione delle competenze tra livello centrale e livelli decentrati. Si tratta della clausola enumerativa delle competenze. Gli ordinamenti federali tendono a valorizzare al massimo l'autonomia dei livelli di governo inferiori. Per questo motivo il riparto delle competenze prevede che siano riservate allo Stato specifiche competenze in un elenco di materie, lasciando le restanti agli Stati membri. La clausola enumerativa delle competenze, cioè l'elenco espresso è volto a individuare le materie federale. Al contrario negli Stati regionali vi è un elenco di materie individuate di competenza regionale mentre tutte le altre sono di competenza dello Stato centrale. Una terza differenza è che gli Stati membri di una Federazione possono dotarsi di una Costituzione vera e propria, mentre le regioni possono avere al massimo statuti o documenti che non si chiamino Costituzione, questo perché solo un ente sovrano può dotarsi di una Costituzione. Un altro elemento di divergenza è quello relativo alla funzione giurisdizionale, se negli Stati federali la competenza è divisa tra centro e periferia in uno Stato regionale invece spetta solo a livello centrale. La quinta divergenza invece è relativa all'ambito del procedimento di revisione costituzionale. Negli Stati federali è sempre previsto un coinvolgimento degli Stati membri cosa che invece manca nelle regioni negli Stati regionali. L'ultimo elemento di differenziazione è dato dal ruolo della seconda Camera del Parlamento, che in uno Stato federale rappresenta gli Stati membri, negli Stati regionali (ove è presente) solitamente rappresenta la collettività (può essere però che in alcuni ordinamenti rappresenti i cittadini in base territoriale). 30 Capitolo 5 Le forme di governo e i sistemi elettorali. 5-1) Definire la forma di governo. Le forme di governo servono per definire i rapporti che si vengono a instaurare tra gli organi costituzionali, principalmente tra il Parlamento e il governo. Chiaramente non può essere considerato del tutto distaccato dal concetto di forma di Stato, perché uno influenza l'altro. Come già detto in precedenza non vi è una precisione assoluta poiché anche in questo caso le forme sono in continua evoluzione e non possono essere imbrigliate in un sistema statico. 5-2) Classificare le forme di governo. Nell'ambito delle forme di Stato di democrazia liberale si è provveduto a classificare le forme di governo secondo tre tipi: presidenziale, parlamentare e direttoriale. A queste successivamente è stata aggiunta la forma di governo semi-presidenziale. Per attuare questa classificazione si devono prendere in esame diversi criteri giuridici. Il primo è quello basato sul livello di separazione dei poteri, se si ha una separazione flessibile si ha una forma di governo parlamentare, nel caso contrario invece presidenziale. Altri criteri sono monistico o dualistico (equilibrio tra i diversi poteri), e l'individuazione della titolarità dell'indirizzo politico (prevede che un potere abbia una maggior capacità di attuare decisioni politiche rispetto ad altri) e infine il criterio dell'opposizione garantita che prevede e tutela la minoranza politicamente qualificata. 5-3) Le forme di governo nelle democrazie stabilizzate. 5-3-a) Forma di governo presidenziale: L'esempio più grande è chiaramente quello degli USA, vi sono stati diversi tentativi di emulazione ma mai di successo anche per via dell'importante sistema di checks and balances che connota il sistema statunitense. Questa forma di governo si caratterizza di fatto per avere il capo dello Stato: • Eletto direttamente dal corpo elettorale. • Capo del governo, che presiede, dirige e nomina. • Non può essere sfiduciato dal Parlamento e con durata del mandato prestabilita. L'esecutivo non ha alcun rapporto con il legislativo (separazione rigida dei poteri), a meno di casi eccezionali come l'impeachment, dove il capo di Stato viene messo in stato di accusa. Il presidente esercita maggiormente potere in termini di politica estera, meno nelle attività di politica interna, specie se non può godere di una maggioranza nel Congresso, in questo caso specifico si parla di governo diviso. L'unica arma che può usare il presidente è quella del 31 veto legislativo, che può essere però superata con un'ulteriore votazione con maggioranza qualificata. La forma di Stato federale che si ha negli USA chiaramente è un ulteriore motivo di limitazione del potere presidenziale. In casi di emergenza tuttavia il potere decisionale del presidente può aumentare tramite l'adozione di atti aventi forza di legge. In europa l'unico caso di presidenzialismo si ha a Cipro. 5-3-b) Forma di governo semi-presidenziale: Questa forma di governo può farsi risalire addirittura alla Repubblica di Weimar, tuttavia trova la sua maggiore applicazione nella Costituzione francese della V Repubblica del 1958. si caratterizza per: • Elezione diretta a suffragio universale del capo dello Stato. • Presenza di un primo ministro nominato dal capo dello Stato ma che deve avere la fiducia parlamentare. • Eventuale voto di sfiducia del Parlamento nei confronti del governo determina la crisi di governo. Il sistema si presenta (soprattutto nel caso francese) sorretto da una struttura di potere bicefala quindi, il capo dello Stato e il primo ministro. In teoria solo quest'ultimo dirige l'indirizzo politico del Paese, tuttavia se sono dello stesso schieramento politico è il capo di Stato di fatto a dirigerla. In caso contrario invece si ha la così detta coabitazione. Tra i poteri del capo di Stato i principali sono: 1. Scioglimento anticipato dell'Assemblea nazionale senza controfirma ministeriale. 2. Nomina del primo ministro. 3. Sotto-posizione a referendum di ogni progetto di legge concernente l'organizzazione dei pubblici poteri. 4. Competenza esclusiva in materia di politica estera. La forma di governo semi-presidenziale ha avuto diversi tentativi di emulazione anche in Europa, avendo però caratteristiche leggermente diverse, infatti spesso la figura del presidente assume un ruolo simbolico e formale. La forma di governo semi-presidenziale a preminenza del presidente risulta essere quindi essere solamente quella francese. 5-3-c) Forma di governo parlamentare: Trova base in Gran Bretagna in seguito al 1782 e ha iniziato a circolare in Europa a partire dalla seconda metà del Novecento. Le caratteristiche principali sono: • Rapporto di fiducia che deve intercorrere fra governo e Parlamento. • Il Parlamento ha la possibilità di sfiduciare, tramite voto, il governo. • Presenza del capo dello Stato che è organo neutrale e garante della Costituzione. La forma di governo parlamentare è quindi basta sul rapporto fiduciario tra governo e 32 3. Voto alternativo, ovvero al momento del voto si indica l'ordine di preferenza tra tutti i candidati e chi ha ottenuto un “punteggio” più alto viene eletto. • Maggioranza qualificata: Solitamente per elezioni di rappresentanti politici o alte cariche (es. Presidente della Repubblica in Italia) dove si deve raggiungere un quorum maggiore al 50% e nel caso non venisse raggiunto si ripetono le votazioni abbassando il quorum da raggiungere. Terminati i sistemi maggioritaria passiamo a quelli proporzionali che sono quei sistemi con i quali si ripartiscono i seggi in rapporto percentuale rispetto ai voti dati dagli elettori. Anche in questo caso vi sono diverse tipologie. Tuttavia spesso si presentano misti, ovvero sistema maggioritario con correzione proporzionale o viceversa. Uno degli esempi più lampanti è il sistema proporzionale con clausola di sbarramento. Esistono, quindi, tre concetti fondamentali riassuntivi. 1. Tutti i sistemi elettorali tendono a produrre risultati non perfettamente proporzionali. 2. Tutti i sistemi elettorali tendono a ridurre il numero effettivo dei partiti rappresentati in Parlamento rispetto a quelli presenti. 3. Tutti i sistemi elettorali possono assegnare una maggioranza parlamentare a partiti che in realtà non hanno ottenuto la maggioranza dei voti. 35 Capitolo 6 I Parlamenti 6-1) L'origine dei Parlamenti. Nella storia dell'umanità le prime adunanze pubbliche si hanno nell'antica Grecia e risalgono alla democrazia ateniese. Dopo l'esperienza ateniese furono diverse le assemblee popolari, ma si trattava esclusivamente di luoghi fisici in cui taluni potevano esprimere opinioni e assumere limitate decisioni, non vi era però nessuna garanzia e non rappresentando limite all'autorità. Per trovare i primi Parlamenti bisogna attendere il XIII secolo nella città di Foggia con Federico II di Svevia che costituisce un'Assemblea pubblica dotandola di limitati poteri e autonomia, durerà dal 1232 al 1240. Nel medesimo periodo nasce pure il Parlamento di Westmister, a Londra. Dopo queste significative esperienze la parola Parlamento comincia ad assumere un significato nuovo indicando al contempo un luogo fisico, luogo dove si riuniscono regolarmente rappresentanti di porzioni più o meno ampie di cittadini, e una funzione, poter assumere decisioni di portata generale anche andando a limitare l'autorità costituita. Il Parlamento è il frutto di una conquista verso il sovrano poiché va a limitare il suo potere. La conquista del Parlamento è la conquista dei diritti politici. 6-2) Le fonti del Parlamento e lo status del Parlamentare. Le fonti del diritto parlamentare possono distinguersi in fonti scritte e fonti non scritte. Alla prima categoria appartengono la Costituzione, i regolamenti parlamentari e le leggi ordinarie. Alla seconda invece le consuetudini e le prassi. Tuttavia la fonte più importante è sicuramente la Costituzione, visto che in particolare oltre a legittimare i Parlamenti stessi ne definiscono il raggio di azione, fissandone la struttura, le funzioni e lo status dei suoi componenti. Le Costituzioni e i regolamenti parlamentari inoltre attribuiscono ai parlamentari specifiche garanzie al fine di assicurare la sua libertà di espressione politica. Pilastro del parlamentarismo è sicuramente il principio dell'insindacabilità delle opinioni espresse dai parlamentari nell'esercizio delle loro funzioni. Un altro principio importante è quello dell'inviolabilità che vieta di perseguire, arrestare o detenere un membro della Camera senza previa autorizzazione di quest'ultima. Diverse Costituzioni inoltre fissano il divieto di mandato imperativo, poiché ogni parlamentare deve essere libero e non può dipendere da istruzioni ricevute dal suo partito, si afferma perciò la libertà di mandato. Insindacabilità, inviolabilità e divieto di mandato imperativo rappresentano tre elementi 36 propri dello status del parlamentare. Una caratteristica interessante che si lega al divieto di mandato imperativo è il così detto recall, ovvero un istituzione presente solo in alcuni ordinamenti che da ai cittadini la possibilità di revocare il mandato a un parlamentare (rara, si trova in alcuni Stati degli USA e in alcuni Cantoni svizzeri). Ultimamente il dibattito pubblico si è focalizzato spesso sugli stipendi dei parlamentari, ritenendoli troppo elevati tuttavia questo è per evitare o comunque per diminuire il fenomeno della corruzione dei parlamentari stessi. 6-3) La struttura dei Parlamenti. I Parlamenti possono essere composti da una o più Assemblee, i due terzi dei Parlamenti nel mondo sono monocamerali. I Parlamenti bicamerali si classificano a seconda delle competenze svolte dalle camere, vi sono tre tipologie: • Sistemi bicamerali perfetti: le Camere hanno le stesse competenze e le stesse modalità d'elezione. Un esempio è quello italiano. • Sistemi bicamerali imperfetti: le Camere hanno diversi compiti e diverse modalità d'elezione. Questo sistema lo troviamo in Spagna, Francia e Germania. • Sistemi bicamerali misti: Camere sostanzialmente omogenee ma con una diversa modalità di composizione a base rappresentativa. Esempi sono gli USA, il Regno Unito e il Canada. 6-4) L'organizzazione interna dei Parlamenti. I Parlamenti hanno un'organizzazione interna funzionale all'esercizio dei compiti attribuitigli dall'ordinamento giuridico. L'attività dei parlamentari si svolge prevalentemente in due luoghi distinti ma funzionalmente connessi, l'Assemblea e le commissioni. L'Assemblea riunisce tutti i parlamentari. A presiederla vi è un presidente. In tutte le democrazie stabilizzate il presidente dell'Assemblea rappresenta il vertice dell'amministrazione parlamentare ma riveste comunque un ruolo di garanzia per tutti i parlamentari. Vi sono però due diverse ipotesi, la prima presidente quale organo di garanzia dell'intero Parlamento come nei casi di Italia, Spagna, Francia, Germania, Austria e Regno Unito. La seconda ipotesi invece è che il presidente non sia garante di tutti ma esecutore in Parlamento della volontà del governo. Questo avviene soprattutto nel Parlamento statunitense. Ciascun parlamentare inoltre deve dichiarare l'appartenenza a un gruppo parlamentare che, tendenzialmente, rispecchia il partito politico di appartenenza. Le modalità di composizione dei gruppi varia da ordinamento a ordinamento. In Francia per poter costituire un gruppo parlamentare sono necessari almeno 20 deputati 37 la caratteristica principale dei Parlamenti a tal punto che senza questa caratteristica un Parlamento non può essere chiamato tale. Il potere legislativo è esercitato secondo un procedimento predefinito in Costituzione e nello specifico dai regolamenti parlamentari. Tendenzialmente possiamo individuare tre fasi del procedimento legislativo. 1. Iniziativa legislativa: Spetta innanzitutto a tutti i membri dell'Assemblea e salvo eccezioni al governo. In alcuni casi è consentita pure ad altri organi dello Stato o al popolo tramite referendum propositivi. Nel Regno Unito e in Canada i lavori sono divisi in sessioni che possono durare da 1 ai 4 anni e ciascuna sessione si apre con un discorso del governo che presenta un manifesto programmatico dei lavori che si vogliono affrontare. In questi ordinamenti i disegni di legge sono divisi in tre categorie: pubblic o government bills di iniziativa governativa, private member bills di iniziativa dei singoli parlamentari e i private bills di iniziativa dei singoli cittadini. Le procedure sono diverse a seconda dell'origine del disegno di legge e i primi sono i più favoriti chiaramente. 2. Fase Istruttoria: È la fase che più varia a seconda degli ordinamenti. Nel Regno Unito o negli altri ordinamenti di derivazione anglosassone la fase istruttoria consta di 3 momenti diversi di letture. La prima lettura è la presentazione materiale del disegno di legge da parte dello speaker. La seconda lettura porta alla vera e propria discussione generale, il proponente spiega il disegno di legge e i principi essenziali, durante il dibattito conseguente l'Opposizione può presentare una contro proposta. Il testo poi può essere passato alla commissione competente che proporrà emendamenti (non obbligatoriamente) e successivamente tornerà alla Camera per la votazione con l'ultima lettura effettuata dalla commissione con spiegazione. Se la votazione dovesse dare esito favorevole il testo passerà alla seconda camera dove si svolgerà lo stesso iter. Tuttavia in alcuni casi la Camera dei comuni può approvare un disegno di legge senza l'approvazione della Camera dei Lord. In Germania la fase istruttoria è sostanzialmente simile a quella britannica con tre distinte letture in Aula. Il disegno è letto in Aula e se richiesto da gruppi parlamentari viene passata alla commissione competente che la esamina articolo per articolo. Successivamente finito l'esame della commissione vi è la rilettura in Aula seguita poi dalla terza lettura con conseguente voto. In Spagna invece i disegni di legge devono essere istruiti dal Congresso dei deputati, ovvero la Camera eletta a suffragio universale. 3. Successivamente all'approvazione definitiva di un disegno di legge il testo è trasmesso a un terzo organo dello Stato, il presidente o il sovrano, che ha il compito di sanzionare definitivamente o rimandare alle Camere. 40 6-8) La funzione di controllo e indirizzo. La funzione di controllo parlamentare rappresenta, nelle democrazie contemporanee, una seconda funzione indefettibile dei Parlamenti. La nozione di controllo parlamentare traduce il principio di sovranità, attribuendo ai membri del Parlamento il potere di operare una disanima all'operato del governo. Tuttavia la funzione di controllo è da tenere distinta e da non confondere dalla funzione di garanzia costituzionale, anche se chiaramente vi è una correlazione. La funzione di controllo infatti si inserisce nel rapporto fiduciario tra governo e Parlamento. Controllo parlamentare e forma di governo infatti sono anch'esse strettamente connesse. Le concrete modalità di esercizio della funzione di controllo sono individuate dai regolamenti interni delle Camere che prevedono strumenti tipici e procedimenti che si risolvono nell'attività di controllo dell'esecutivo. Per quanto riguarda gli strumenti tipici del controllo si rilevano principalmente le interrogazioni, le interpellanze, le indagini conoscitive e le indagini parlamentari. Le interrogazioni consistono in una semplice domanda s u un determinato fatto e la sua autenticità o intenzioni di provvedimenti su un oggetto determinato. A questo strumento si è affiancato in quasi tutte le democrazie stabilizzate il question time. Il question time è una tipologia di interrogazione orale a risposta immediata e diretta. Il Regno Unito ne è la patria e si svolge ogni giorno dal lunedì al giovedì per un'ora. L'Opposizione ufficiale rivolge domande specifiche al governo in forma scritta. Il ministro in questione legge una risposta precedentemente scritta, il deputato può dirsi soddisfatto o no, nel caso non lo fosse può rivolgere altre domande sullo stesso argomento anche se non erano state scritte precedentemente. Sempre nel Regno Unito ogni mercoledì pomeriggio è chiamato a rispondere il primo ministro in persona, nel prime minister's question time. Questo sistema è particolarmente forte nel Regno Unito per la differente tradizione politica e sul fondamento di una Opposizione netta ma leale. Un un ulteriore strumento sono le indagini conoscitive disposte dalle commissioni permanenti. L'indagine è spesso utilizzata nel corso di un procedimento legislativo per sentire le posizioni degli interessi diffusi. L'inchiesta parlamentare invece, a differenza dell'indagine, porta all'istituzione di una commissione speciale, ad hoc, a cui l'Aula delega il compito di indagare con gli stessi poteri e le stesse limitazioni dell'autorità giudiziaria. L'inchiesta rappresenta così oltre che un momento di confronto tra il Parlamento e il governo un momento di confronto anche tra il Parlamento e i soggetti privati. La funzione di indirizzo è legata comunque a quella di controllo, tuttavia presenta delle differenze si ha per esempio nel corso della sessione di bilancio o alla conversione dei disegni di legge. Si tratta di una valutazione politica della situazione e dell'operato del governo. 41 6-9) La funzione dialogante. L'ultima funzione, anche la più recente, è detta dialogante, ovvero di costruzione di un permanente e costante dialogo tra il Parlamento e la società civile. Chiaramente è strumentale all'esercizio delle altre funzioni, poiché solo con un costante dialogo con la società il mondo della politica può capire realmente gli interessi e i bisogni della società stessa. Ci sono diversi strumenti, sicuramente il più usato è la petizione, ovvero la richiesta formale da parte di una parte di popolazione di creare o modificare una determinata legge. Un'altra importante attività che si colloca in questa funzione dialogante è il sistema delle lobby, ovvero specifici gruppi portatoti di interessi particolari che portano pressioni sul Parlamento e sui parlamentari sempre per avere modifiche o creazione di determinate norme. Questa pratica è regolata ora in molti Stati, come gli Stati Uniti d'America dove esiste un vero e proprio diritto costituzionale, oltre che nel Regno Unito, Canada, Australia e Israele. In questi Stati i lobbisti sono obbligati a iscriversi a un albo e ad identificarsi in quanto lobbisti. In Francia invece la situazione è leggermente differente, poiché sono ammessi i gruppi d'interesse, tuttavia l'iscrizione al registro non è obbligatoria, anche se chi è iscritto ha determinati vantaggi come accedere e circolare nelle sedi delle due Camere e possono visionare in anteprima la documentazione parlamentare. Infine in altri ordinamenti come la Spagna, la Grecia, il Portogallo, l'Italia e nel contesto latinoamericano il rapporto tra Parlamento e lobbisti è avvolto da una quasi totale oscurità per motivi riconducibili al ruolo pressoché monopolistico che svolgono i partiti nell'intermediazione tra Stato e società. Tuttavia facendo così non si eliminano le influenze esterne che si hanno sul processo legislativo e decisionale in Parlamento ma semplicemente avvengono nell'oscurità e in maniera illegale rendendole ancora più pericolose. 42 per la sua abdicazione in favore di un erede. Vi sono però dei casi dove ci sia il seggio vacante come per esempio se l'erede sia un minorenne, il monarca non può temporaneamente regnare o rinuncia temporanea al trono. In questi casi, una volta che il Parlamento ha accertato le cause si procede all'elezione (sempre da parte del Parlamento) di un reggente temporaneo che farà le veci del sovrano, può essere pure una figura collegiale. Nelle Repubbliche invece la cessazione dalla carica del capo dello Stato generalmente coincide con l'entrata in carica del suo successore. Chiaramente anche nella Repubblica il capo dello Stato può terminare il suo mandato prima del tempo, per quattro cause principali. • Morte: automatico avvio di una nuova procedura di elezione. • Dimissioni: ipotesi sempre a disposizione del capo dello Stato che non deve nemmeno giustificare. • Destituzione: fondata su basi previste dal testo costituzionale in particolare di fronte ai casi di messa in stato di accusa da parte del Parlamento, di condanna o di una votazione esplicita a maggioranza qualificata. • Impedimento: può essere di tipo temporaneo o permanente. In tutti i casi si creerebbe la questione della supplenza della carica (tranne elezioni immediate). Nel caso il ruolo viene svolto dal vicepresidente in un sistema presidenziale o il presidente della Camera (alta se bicamerale). Tuttavia avranno poteri diminuiti. 7-4) Poteri. Nelle democrazie stabilizzate i poteri del capo dello Stato non sono pochi, a maggior ragione nelle forme di governo presidenziale o semi-presidenziale. Vi sono un insieme di attribuzioni che legano di base tutte le esperienze di forme governo repubblicane. Le principali sono: rappresenta l'unità nazionale; promulga le leggi e ratifica i trattati di diritto internazionale; dichiara lo stato di guerra; nomina il vertice del potere esecutivo; dichiara lo scioglimento dell'Assemblea legislativa; nomina alcune tra le cariche più importanti; comando supremo delle Forze armate e infine è irresponsabile salvo che per alto tradimento. Inoltre entrando più nello specifico, il presidente degli USA, in quanto forma presidenziale, incarna in sé pure il potere esecutivo oltre che tutti gli altri già elencati. In questo quadro il presidente della Repubblica francese conserva notevoli poteri e nel caso non ci sia la coabitazione è ancora più potente di quello statunitense. Anche se ci sono molte similitudini tra i poteri attribuiti ai capi di Stato dei vari ordinamenti, dipendono tutti dal ruolo e dalla posizione che occupano nell'ordinamento. Per esempio nelle monarchie attualmente il capo dello Stato assume un ruolo meramente formale in quanto necessita inoltre dell'istituto di controfirma ministeriale (presente anche nelle Repubbliche ad esclusione degli atti personali). Negli ordinamenti repubblicani invece emergono due poteri, la nomina del governo e lo 45 scioglimento anticipato del Parlamento. La nomina del governo non ha bisogno di spiegazioni negli ordinamenti presidenziali e semi-presidenziali, invece nelle forme parlamentari il capo dello Stato si può dire che sia tenuto ad osservare e rispettare i risultati elettorali. Invece lo scioglimento delle camere è un istituto tipico delle forme di governo parlamentari e semi-presidenziali. Nelle forme di governo presidenziali e collegiali invece il capo dello Stato non ha questa possibilità. Stessa cosa per il governo parlamentare ma in monarchia, dove questa possibilità spetta al primo ministro. Ci sono tuttavia delle limitazioni alla possibilità di sciogliere l'Assemblea anticipatamente che sono legati a fattori tempistici (il mandato in molti ordinamenti ha una durata minima) e lo stato di crisi o di guerra, durante il quale non è possibile procedere con lo scioglimento dell'Assemblea. 7-5) Responsabilità. Il tema della responsabilità o dell'irresponsabilità del capo dello Stato da sempre caratterizza questo organo. Non si può, però, non fare una distinzione tra gli ordinamenti monarchici e quelli repubblicani. Infatti per il capo dello Stato di tipo monarchico la predominanza dell'irresponsabilità regia e assoluta resiste anche come contraltare della loro irrilevanza nella dinamica del potere. Il capo dello Stato dell'ordinamento repubblicano invece è sottoposto a forme importanti di responsabilità. La prima responsabilità è quella giuridica, si esprime in comportamenti giuridici rilevanti e comporta le conseguenti previste sanzioni. La seconda responsabilità è la responsabilità di tipo politico. In tal senso è una responsabilità difficile da dimostrare e la sua sanzione perciò appartiene all'alveo delle sanzioni di tipo politico come può essere la rimozione dalla carica. Un'altra situazione importante da citare è quando il capo dello Stato viene messo in stato d'accusa per tradimento, concussione o altri reati gravi. Nella costituzione americana in questi casi si parla di impeachment e può portare a una votazione che a sua volta se favorevole rimuove la carica, solitamente viene deliberata a maggioranza assoluta o qualificata da un organo parlamentare e in ogni caso il giudizio finale deve passare per un organo di giustizia costituzionale. Inoltre non vi è nessuna copertura per la responsabilità del capo dello Stato relativamente agli atti extrafunzionali, messi in atto al di fuori delle sue funzioni. 7-6) Tendenze e prospettive. In conclusione si può evidenziare che i capi dello Stato hanno comunque mantenuto la loro 46 natura di organi di riferimento collettivo di comunità statuali che faticano a mantenersi unite. Il ruolo del capo dello Stato va sempre più nel suo versante di potere neutro e garante nelle forme di governo parlamentari, mentre in quelle presidenziali o semi-presidenziali mostrano sempre più il loro ruolo come secondario favorendo invece quello del governo e del primo ministro. Rimane confermato che più è forte il sistema dei partiti tanto più è debole il capo dello Stato anche se eletto direttamente. Tuttavia il capo dello Stato rimane un'efficace istituzione di garanzia, difensori di valori costituzionali e interprete di una funzione di unità ma non titolare definitivo del potere di indirizzo politico e di governo. 47 ricorso ai poteri di emergenza durante le operazioni antiterrorismo arrivando perfino a sospendere la Convenzione europea. 8-5) La canadian Charter of rights and freedoms. Lo sviluppo della protezione dei diritti in Canada ha fortemente risentito dei vincoli che hanno legato il Paese ai colonizzatori inglesi. La nascita dello Stato canadese deve essere fatta risalire nel 1867 con l'approvazione da parte del Parlamento inglese del British North America Act e occorrerà attendere un altro secolo per vedere la piena autonomia e che sviluppi forme di tutela efficaci. Infatti nel testo normativo del 1867 ci si preoccupa di federare la comunità francese e quella di cultura inglese e opta per dar vita a una Costituzione simile a quella del Regno Unito e di restare nell'orbita di quest'ultimo. La preoccupazione principale è quindi definire un'organizzazione amministrativa e non costituire un documento sul modello del Bill of Rights statunitense. Una svolta si ha nel secondo dopoguerra, con inizialmente la diffusione dei human right codes a livello provinciale fino ad arrivare nel 1960 all'approvazione del Bill of Rights nazionale da parte del Parlamento canadese. Questo documento oltre a tutelare i diritti tipici della tradizione costituzionale inglese e statunitense riconosce alcune prerogative protette dal diritto internazionale. Nel 1970 si ha l'approvazione del Canadian Human Rights Act che vincola le autorità federali al rispetto dei diritti contenuti in esso . Si viene dunque a creare un modello simile a quello statunitense. Tuttavia un importante punto negativo è quello del rango di legge ordinaria di questi provvedimenti, di conseguenza la protezione delle persone può essere minata da eventuali maggioranze politiche. Soltanto negli anni Ottanta l'ordinamento riesce ad approdare a un sistema di tutele fortemente influenzato dalle grandi dichiarazioni internazionali dei diritti. Con il Constitution Act del 1982, infatti, conferma il rango costituzionale ai testi normativi volti alla tutela dei diritti, inoltre viene introdotta la Canadian Charter of Rights and Freedoms, incorporata nell'Act del 1982, posta al di sopra della legge ordinaria e introduce una nuova fase segnata dalla rigidità del quadro costituzionale e della tutela dei diritti. Anche se questi atti hanno un'enorme portata innovativa c'è da segnalare che in alcuni casi eccezionali il Parlamento federale e quelli provinciali possono introdurre deroghe quinquennali alle norme della Carta e restringere i diritti per via legislativa. I diritti inoltre sono riconosciuti a ogni persona soggetta alla competenza delle istituzioni canadese e soltanto il diritto di voto e il diritto alla circolazione sono attribuiti in via esclusiva ai cittadini. Occorre precisare inoltre che gli iniziali diritti assicurati dagli organi provinciali in cui si riconoscono i diritti di terza e quarta generazione sono posti sostanzialmente al riparo dai possibili abusi di eventuali maggioranze parlamentari. Infine interessante notare che nel 1987 con la seconda parte dell'Act si elabori una catalogo aggiuntivo alla Charter che prevede prerogative riconosciute alle popolazioni native del 50 Canada introduce un procedimento aggravato per la modifica di tali diritti e che non possano essere modificati senza il consenso delle tribù stesse. Concludendo seppur un ritardo rispetto ai tempi delle democrazie oggi il Canada rappresenta una delle migliori esperienze in materia e preso da esempio in molti casi. 8-6) I diritti fondamentali nell'esperienza costituzionale della Germania. Sin dalle origini la storia della tutela dei diritti tedesca è piuttosto singolare. I sovrani degli Stati tedeschi infatti non tardano a concedere delle carte dei diritti ai sudditi, tuttavia si tratta solo di una mossa per placare le proteste del popolo e in realtà mantiene lo status quo delle cose. Viene rifiutata infatti la visione che percepisce i diritti come spettanti alla persona in quanto tale ma vengono identificati in quanto concessione del sovrano e di conseguenze il sovrano stesso ha la libertà di revocarli. Con i moti del 1848 vi è la formazione della Costituzione della Chiesa di San Paolo nel 1849 che prevede un ampliamento del catalogo dei diritti e delle prime forme per il controllo di costituzionalità. Tuttavia la concezione naturalistica non viene ancora abbracciata e semplicemente da una concessione del sovrano e quindi dell'esecutivo ora è il potere legislativo che può disporre dei diritti. Nel momento in cui il Paese viene unificato, nel 1871, la Costituzione tedesca non contiene un catalogo dei diritti e questa situazione non viene nemmeno temperata con il mantenimento dei diritti presenti negli ordinamenti preunitari. La situazione cambia nel primo dopoguerra con la Repubblica di Weimar, la Costituzione del 1919 passa alla storia per essere il primo testo giuridico contenente una compiuta catalogazione dei diritti economici e sociali. Tuttavia resta una Costituzione flessibile e i diritti vengono considerati in quanto riconosciuti, queste debolezze si rivelarono molto importanti per facilitare l'ascesa al potere del Partito nazista. Per cancellare l'esperienza delle atrocità compiute durante il secondo conflitto mondiale il Consiglio parlamentare nel 1949 approva il Grundegesetz (Legge fondamentale) che rafforza la posizione dei diritti all'interno dell'ordinamento, abbraccia il concetto di Costituzione rigida e si allontana dall'idea del positivismo ottocentesco. Significativo è che il testo si apra con un dichiarazione dei diritti, inoltre ammette che il legislatore possa intervenire, tuttavia pone dei limiti che esso non può superare, un esempio è la salvaguardia del contenuto essenziale dei diritti fondamentali. Il Grundegesetz non si limita ad affermare la superiorità dei diritti rispetto alla legge ma si preoccupa pure di sancirne l'immodificabilità. Questa volontà di assicurare i diritti è confermata pure nei contenuti, vero è, infatti, che nella Legge fondamentale sono presenti solo i diritti di prima e seconda generazione, tuttavia è dotata da molte valvole di sfogo che permettono l'apertura dell'ordinamento giuridico ad altri sistemi di protezione e l'incorporazione di altri cataloghi più completi e più aggiornati. I diritti riconosciuti dal Grundegesetz sono tendenzialmente universali e qualsiasi soggetto lamenti una lesione di un diritto può investire della questione il giudice costituzionale e ottenere la sua protezione. 51 Nel corso degli ultimi 70 anni il sistema tedesco ha sviluppato un altissimo grado di protezione che lo ha portato ad agire da esempio per il processo di integrazione europae e della formazione delle nuove democrazie. 8-7) Diritti e libertà nel sistema giuridico spagnolo. Il primo tentativo di introdurre in Spagna un primo nucleo di diritti risale alla Costituzione di Cadice del 1812, tuttavia bisogna attendere il 1845 per l'entrata in vigore di un catalogo di prerogative personali. Nel 1931 la Seconda Repubblica tenta di introdurre una Costituzione ricognitiva dei diritti sociali, tuttavia viene interrotta dal regime franchista. Quando si chiude l'esperienza franchista il sistema costituzionale spagnolo prende come esempio al costituzione tedesca del 1949 per creare un testo capace di resistere agli impulsi reazionari della società spagnola. Come il Grundegesetz la Costituzione spagnola riconosce diritti di prima e seconda generazione dotandosi tuttavia di diverse valvole per l'aggiunta di altri eventuali diritti derivati da altri sistemi. Inoltre la genesi tardiva della Costituzione, entra in vigore nel 1978, facilita l'utilizzo di tecniche costituzionali usate in altri ordinamenti. Con un grande rigore sistematico all'interno del Titolo I il testo costituzionale distingue tra una Sezione I del Capo II dedicata ai diritti universalmente riconosciuti e una Sezione II del Capo II dedicata invece ai diritti dei cittadini. Inoltre le norme contenute nel Capo II del Titolo I sono tutelate da procedimenti aggravati per la modifica del contenuto di queste. Per la modifica infatti occorre ottenere la maggioranza dei due terzi dei deputati e dei senatori, successivamente le Camere vengono sciolte e rielette, le nuove Camere votano nuovamente la modifiche e se anche in questo caso dovesse esserci la maggioranza di due terzi la parola passa ai cittadini chiamati al voto tramite referendum. Tutti i diritti riconosciuti nel Capo II inoltre sono immediatamente invocabili davanti all'autorità giudiziaria. Solo per i diritti nella Sezione I è prevista la possibilità che il cittadino invochi direttamente la protezione sussidiaria del giudice costituzionale (recurso de amparo). Oltre a questo strumento di difesa vi sono anche i difensori civici (defensor del pueblo) deputati a supervisionare il corretto funzionamento dell'azione amministrativa. 8-8) Diritti e libertà fondamentali nell'esperienza dello Stato costituzionale. Come abbiamo visto ogni Stato ha seguito un proprio percorso e affrontato profonde trasformazione per arrivare alla tutela dei diritti che ancora oggi ha un significato differente in base al sistema che si va ad analizzare. Tuttavia nonostante le differenze pare impossibile negare le influenze reciproche tra i vari ordinamenti, portando così a diverse caratteristiche comuni: • Si assiste a un importante fenomeno dell'universalizzazione dei diritti. • Ampliamento delle tipologie dei diritti. Infatti le carte costituzionali non si limitano 52 presidente: a favore della richiesta dell'attore vi era una legge federale che assegnava la competenza giurisdizionale su tale controversia alla Corte suprema; contro tale richiesta, invece, era la stessa Costituzione degli Stati Uniti. La decisione presa all'unanimità dalla Corte suprema diede ragione a Madison. Il ragionamento è tanto semplice quanto rivoluzionario: se la Costituzione si pone in una posizione gerarchica superiore rispetto alla legge, la legge non può contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere privata dei suoi effetti. La posizione sulla quale si attestò la Corte Suprema denotò un modo di intendere la separazione dei poteri alla luce del principio di sovrapposizione e della reciproca limitazione degli stessi (checks and balances), secondo un modello fortemente distante da quelli europei, che ritengono di poter disapplicare una legge- espressione del Legislativo- solamente qualora la Costituzione contenga la norma fondamentale che le autorizzi a farlo. In sintesi, la Corte decise di disapplicare una legge federale (utilizzando la quale Marbury avrebbe senz'altro ricevuto una sentenza favorevole) poiché costituzionalmente illegittima. L'effetto vincolante della decisione derivò dalla posizione di vertice della giurisdizione, rivestita dalla Corte suprema, che con la sola forza del precedente si impone su tutte le altre Corti dell'Unione. Quella sentenza per molti rappresenta il punto di partenza della giustizia costituzionale. Nell'Ottocento l'Europa conosce diffuse forme di sviluppo della giustizia costituzionale. In questo caso tiene banco la necessità di regolare e assicurare i rapporti tra le istituzioni nei contesti federali. Tra il secondo Ottocento e il primo Novecento, soprattutto nei Paesi di lingua tedesca, emergono diversi strumenti di giustizia costituzionale. Una terza fase decisiva ha il suo vertice in un confronto intellettuale che si svolge nella Repubblica di Weimar che contrappone Carl Schmitt ad Hans Kelsen, due massimi teorici della costituzionalismo novecentesco. Per il primo la difesa della Costituzione non può che essere affidata al capo dello Stato, mentre per il secondo va affidato a una corte specializzata. Gli orrori della Seconda guerra mondiale danno un ulteriore impulso al movimento, facendo emergere con forza la necessità di difendere la Costituzione nei confronti della legge. Nell'Europa di conseguenza le giurisdizioni costituzionali fioriscono a ondate, tranne nei casi di Spagna, Grecia e Portogallo che sono ancora soggetti a dittature. Un caso che si discosta è la Svizzera che non ammette il vaglio di costituzionalità delle leggi federali ma vi è un forte ricorso ai referendum popolari. 10-2) I modelli di giustizia costituzionale: il controllo accentrato o diffuso. Vi sono due principali modelli di giustizia costituzionale, diffuso o accentrato. Il primo modello è tipico degli USA. Si parla di controllo di costituzionalità diffuso in quanto è distribuito presso l'intero potere giudiziario, il quale lo esercita mentre espleta la 55 normale funzione giurisdizionale. All'interno di una controversia quindi un giudice può ritenere un atto contrario alla Costituzione e disapplicarlo. Questo sistema ha il pregio di tutelare la Costituzione immediatamente nel corso della controversia è particolarmente efficace per gli interessati. Tuttavia può generare un'incertezza dovuta alle possibili diverse interpretazioni di diversi giudici, questa incertezza viene ridotta al minimo però con il principio dello stare decisis e al lavoro in simbiosi con la Corte Suprema. Questo problema non sussiste con il metodo kelseniano o accentrato, che ha trovato particolare fortuna in Europa. In questo caso la Costituzione consente a un solo organo il giudizio di costituzionalità, normalmente con effetti “erga ommes”. Questo controllo di tipo accentrato è stato perfino definito necessario negli ordinamenti a civil law dove non c'è la cultura del precedente. Il giudizio accentrato non ha come sua priorità la soddisfazione dei diritti costituzionali del singolo individuo, la preoccupazione principale è l'accertamento della legittimità o meno di un atto al fine di ripristinare la legalità costituzionale in generale. Infine vi sono ordinamenti che adottano una soluzione sempre accentrata ma presso organi differenti, come la Germania che hanno sia corti costituzionali federali per le leggi della Federazione e Corti locali per le leggi dei singoli Stati. 10-3) Le funzioni della giustizia costituzionale. Uno degli elementi distintivi del costituzionalismo nato dopo il secondo dopoguerra consiste nella capacità di sottoporre a un controllo giurisdizionale gli atti dei titolari del potere politico, in particolare di quello legislativo. Non si tratta tuttavia di un legame inscindibile, il Regno Unito per esempio non ne è dotato. In questo caso si è trattata di una consapevole e deliberata scelta, l'Inghilterra è pioniera del controllo di costituzionalità delle leggi. Nel 1610 il giurista Edward Coke nel caso Bonham redige una opinione e dichiara nulla una legge del Parlamento inglese poiché contraria al common law. La sua tesi tuttavia non ha fortuna e viene sconfessato. Da allora il giudice britannico non può sconfessare una legge. Attualmente un'ampia maggioranza dei Paesi del mondo è dotata di qualche forma di controllo di costituzionalità delle leggi e degli atti equiparati. Vi sono principalmente due scopi. 1. Tutelare i diritti costituzionali: qualunque sia l'organo incaricato del controllo il suo ruolo è quello di fornire protezione a un diritto individuale o collettivo nei confronti dell'esercizio del potere legislativo. 2. Esprimersi su leggi che violano la distribuzione delle competenze tra il centro e la periferia o la relazione tra poteri pubblici. In questo caso si vuole garantire la corretta allocazione delle funzioni tra gli enti e gli organi di diritto pubblico. Una specifica funzione della giustizia costituzionale riguarda i conflitti, ossia direttamente la regolazione dei rapporti tra le istituzioni dell'ordinamento. Essa tutela sia le istanze 56 centraliste sia quelle autonomiste in capo ai diversi livelli di governo. Inoltre verifica pure che la distribuzione delle varie competenze all'interno di un medesimo livello istituzionale effettuata dalla Costituzione sia preservata tutelando così la separazione dei poteri. Con lo sviluppo dei federalismi e l'espansione del controllo di costituzionalità sulle leggi in molti ordinamenti il centro del controllo del contenzioso si è spostato dal conflitto di competenze al giudizio di legittimità costituzionale. In ogni caso il riparto di competenze centro-periferia è stato storicamente centrale nel promuovere lo sviluppo della giustizia costituzionale. I vari Paesi nello specifico: Belgio: Nel 1980 introduce nella Costituzione una Cour d'arbitrage per dipanare le controversie relative alle competenze di Stato, Regioni e Comunità, da allora vede ampliare le proprie competenze fino a diventare, nel 2007, una Corte a tutto tondo deputata a giudicare anche dei diritti. Germania: Il Tribunale costituzionale affronta controversie sia tra le istituzioni a cui la Legge fondamentale abbia attribuito competenze sia tra la federazione e i Länder. Spagna: Il Tribunale costituzionale decide delle controversie tra lo Stato e le Comunità autonome o tra queste ultime. Successivamente è stata assegnata la competenza di risolvere i conflitti tra i poteri. Svizzera: Il Tribunale federale giudica delle controversie tra i Cantoni e la Confederazione e quelle tra Cantoni, quanto quelle relative all'autonomia comunale e agli enti di diritto pubblico. Stati Uniti d'America: Spetta al potere giudiziario dirimere le controversie degli Stati e la regolazione delle relazione trai i poteri è una funzione multiforme. Francia: Il Conseil costitutionnel vigila sulle operazione referendarie sull'elezione del Presidente della Repubblica e dirime le controversie relative alle elezioni parlamentari. Regno Unito: la Corte suprema, visto che l'ordinamento britannico non conosce il giudizio sulla legge è impegnata nella risoluzione delle controversie e le regolazoni dei poteri. Nella sfera della giustizia costituzionale rientrano le molteplici soluzioni congegnate per accertare le responsabilità più gravi dei soggetti che ricoprono ruoli apicali in un ordinamento. L'organo deputato all'accertamento è spesso a composizione mista politico- tecnica. Anche questi istituti di giustizia politica nascono in Inghilterra e da qui deriva il nome impeachment. Attualmente molte Costituzioni sottraggono al regime ordinario le procedure di indagine e accertamento di responsabilità per specifici atti compiuti da figure istituzionali portando una pluralità di soluzioni diverse tra loro. Belgio: I ministri sono giudicati dalla Corte d'appeelo. Danimarca: L'Alta corte del Regno (composta da 15 magistrati e 15 membri del Parlamento eletti in maniera proporzionale) giudica dei ministri posti in stato d'accusa dal re o dal Parlamento. 57 reali. La configurazione di questo strumento muta molto da un ordinamento all'altro. Belgio: Nel sistema belga una sentenza di incostituzionalità vale solo nel contesto della controversia in cui è stata resa e per i giudici aditi in grado superiore. Altre autorità giudiziarie possono invece scegliere se uniformarsi o sollevare nuovamente la medesima questione pregiudiziale. Francia: La questione può prendere corso solo su richiesta dell'eventuale parte danneggiata. In caso contrario il giudice deve applicare la legge. Germania: Si prevede che la questione venga sollevata solo in presenza di una profonda convinzione in merito all'incostituzionalità della norma da applicare. Grecia: Atteggiamento simile a quello tedesco. Portogallo: La decisione vale solo per il caso in esame. Tuttavia se il Tribunale costituzionale per tre volti dichiara l'illegittimità della stessa norma si attiva un procedimento astratto sulla costituzionalità della disposizione e nel caso la decisione dichiarasse la norma illegittima vale per tutti. Spagna: Il giudice che rileva la possibile contrarietà alla Costituzione di una legge che deve applicare deve sospendere il procedimento e trasmettere la questione al tribunale costituzionale. Svizzera: Si differenzia poiché il Tribunale federale è infatti investito della funzione di decidere concrete controversie quale ultimo grado di giudizio. All'interno di questa funzione esso svolge anche il vaglio di legittimità costituzionale. Il successo del modello successivo nella seconda metà del Novecento ha portato tra le altre la Francia a modificare il proprio ordinamento, poiché si sono ritrovati a non riuscire a definire incostituzionali norme che entravano in contrasto con altre norme derivanti dal diritto internazionale. Per questo nel 2008, in seguito a una riforma costituzionale, si è introdotta la possibilità di controllo di costituzionalità ex post, e che il Conseil constitutionnel possa essere investito di una questione di costituzionalità su una legge nel corso di un procedimento. Può affrontare tali questioni solo se attengano a diritti e libertà, giungano dal Consiglio di Stato o dalla Corte di cassazione e che la questione sia “nuova” e “seria”. Un terzo tipo di giudizio di costituzionalità prende corpo quando un singolo lamenti la violazione dei propri diritti costituzionali da parte di un atto di un'autorità pubblica. In tal caso il giudice costituzionale si configura quale giudice dei diritti di un soggetto. Questo tipo di ricorso è derivante dalla cultura ispanica sud-americana e viene detto il ricorso di amparo, ovvero uno strumento con cui i giudici delle corti inferiori offrono una tutela costituzionale ai singoli soggetti. In Europa compare in Spagna per la prima volta nella costituzione del 1931 per poi essere ribadito in quella attuale del 1978, consentendo a ciascun soggetto dell'ordinamento la protezione di un catalogo significativo di diritti costituzionali, è esperibile solo una volta 60 terminati i rimedi giudiziali ordinali e può essere utilizzata nei confronti di qualunque atto della pubblica autorità di rango non legislativo. Si effettua direttamente al Tribunale costituzionale entro un termine limitato. Si avvicina all'amparo lo strumento del Verfassungsbeschwerde in vigore nei Paesi di lingua tedesca. La Legge fondamentale della Germania del 1949 nulla prevede sul punto, è invece la Legge sul Tribunale costituzionale federale del 1951 a contemplare un ricorso diretto individuale la grande popolarità di questo strumento porta alla costituzionalizzazione nel 1969. un ricorso diretto può essere esperito una volta esauriti i rimedi giudiziari comuni, in presenza di un preciso e attuale interesse entro un termine breve da quando il soggetto riceve l'atto lesivo dei suoi diritti costituzionali o dall'entrata in vigore di una legge. Chi ricorre ha l'ulteriore obbligo di dimostrare che nel caso la sua domanda non fosse presa in considerazione egli subirebbe un danno di grave entità. Anche la Svizzera conosce un accesso diretto alla giurisdizione costituzionale. Ci sono due modi per far valere l'incostituzionalità. In primo luogo chi ha un interesse tutelato può censurare una norma cantonale direttamente di fronte al Tribunale federale. In secondo luogo nell'ipotesi in cui una decisione cantonale violi i diritti costituzionali e altre forme di ricorso non siano esperibili. Il ricorso diretto ha avuto molta fortuna pure nei Paesi formatisi dallo scioglimento dell'ex Unione Sovietica. In particolare in Ungheria si è diffusa l'actio popularis un meccanismo di ricorso attraverso il quale qualunque individuo poteva sostenere l'incostituzionalità di una legge senza dover lamentare la violazione di alcun proprio diritto o interesse giuridicamente protetto. È stata recentemente sostituita con un modello di impugnazione presso la Corte costituzionale dai contenuti più moderati e meno impegnativo. 10-5) I giudici costituzionali. Negli ordinamenti in cui vige un controllo diffuso il corpo che giudica la costituzionalità delle norme e dei comportamenti è composto dai giudici comuni. Nelle forme di giustizia costituzionale accentrata invece esistono organi particolari sottoposti a un regime di selezione di natura differente da quella dei giudici comuni. Questo si fa per avere una maggiore imparzialità ed avere un distacco tra giudici e circuiti politici, per questo spesso i metodi di selezione coinvolgono più istituzioni, nel caso in cui vengano eletti da istituzioni politiche collegiali è necessaria una maggioranza qualificata, spesso godono di un mandato particolarmente lungo ed infine sovente è previsto il divieto di rielezione. Seppur ci siano alcune similitudini tra gli ordinamenti, ognuno mantiene le proprie caratteristiche. Francia: nella composizione del Conseil constitutionnel conferma l'attenzione per il lato politico. Gli ex capi di Stato confluiscono nel collegio del Conseil constitutionnel aggiungendosi ai 9 membri nominati per un terzo rispettivamente dal presidente della Repubblica, dall'Assemblea nazionale e dal Senato e in carica per 9 61 anni. Germania: i 16 componenti del Tribunale costituzionale federale rimangano in carica per 12 anni e siano eletti per metà dal Bundestag e per metà dal Bundestrat assicurando così una parità tra la Federazione i Länder. Grecia: Vi è un organo esclusivamente composto da giudici e che vine formato appositamente. Spagna: Tribunale costituzionale formato da 12 membri e in durata per 9 anni scelti 4 dal Congresso, 4 dal Senato, 2 dal Consiglio generale dell'ordinamento giudiziario e 2 dal governo. Belgio: 12 giudici, formalmente nominati a vita dal monarca e pensionamento al settantesimo anno di età. Vengono scelti in base a una doppia lista, adottata a maggioranza qualificata e presentata alternativamente alle due Camere. Devono essere per metà francofoni e per metà neerlandesi. Per metà devono essere ex membri del Parlamento nazionale o delle autonomie e per metà docenti universitari di materie giuridiche. Inoltre almeno uno deve conoscere il tedesco. Svizzera: Organo giudiziario di ultima istanza, per questo composto da un numero importante, da 35 a 45 membri in carica per 6 anni e vengono eletti dall'Assemblea federale. 10-6) La tutela della Costituzione e i suoi limiti. Come visto un primo compito della giurisdizione costituzionale consiste nel controllare l'attività degli organi di indirizzo politico e le relazioni tra i livelli di governo. L'altro compito è la tutela dei diritti fondamentali previsti da un testo costituzionale. La tutela costituzionale ha preso diverse strade da ordinamento a ordinamento. Belgio: Inizialmente si focalizzava sui rapporti tra le comunità territoriali, linguistiche e istituzioni centrali. In seguito il ruolo della Cour d'arbitrage si è allargato fino ai diritti e libertà. Francia: Fino al 1971 il Conseil constitutionnel si concentrava su aspetti procedurali tuttavia con una riforma ha ammesso un'ampia tutela dei diritti. Stati Uniti d'America: La Corte suprema federale aveva inizialmente il compito di tutelare le competenze degli Stati rispetto alla possibilità che la Federazione debordasse . A questo scopo venne introdotto il Bill of Rights e aggiunto alla Costituzione nel 1791. successivamente con gli emendamenti del 1865-1870 (in seguito alla guerra tra il Nord e il Sud) vennero imposti limiti ai singoli Stati e il Bill of Rights nato inizialmente anche per tutelarli finì per limitare anche i singoli Stati. Svizzera: La Costituzione esclude esplicitamente che il Tribunale federale possa giudicare della legittimità costituzionale delle leggi federali. La sua giurisdizione si limita a valutare la compatibilità costituzionale delle leggi cantonali. Anche se ultimamente si sta facendo breccia e si sta ottenendo un risultato più “morbido”. 62