dispensa edizione 2016 di istituzioni di diritto privato del bocchini quadri, Dispense di Istituzioni Di Diritto Privato. Università degli Studi di Napoli Federico II
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dispensa edizione 2016 di istituzioni di diritto privato del bocchini quadri, Dispense di Istituzioni Di Diritto Privato. Università degli Studi di Napoli Federico II

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PARTE II CATEGORIE GENERALI Cap.1 Soggetto e persona. Il codice civile non offre la nozione di soggetto giuridico dandola evidentemente per scontata. Più che altro i destinatari delle regole su cui si fonda l'ordinamento sono le persone giuridiche (titolo I) e le persone fisiche(titolo II). Il nostro ordinamento giuridico, come poi ogni altro, individua i soggetti come titolari degli interessi presi in considerazione e disciplinati mediante le regole finalizzate alla risoluzione dei relativi conflitti. Con la formula di soggetto giuridico si allude ad un possibile punto di riferimento di rapporti giuridici, e quindi tale soggetto risulta titolare di situazioni giuridiche soggettive. La nozione di soggetto giuridico è una nozione di carattere puramente formale in quanto esclusivamente collegata alla potenziale titolarità di situazioni giuridiche soggettive, con il riconoscimento da parte dell'ordinamento di quella attitudine ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive che viene definita come capacità giuridica. Tuttavia non sempre a tutti gli uomini viene riconosciuta la capacità di essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, relegando taluni addirittura al rango di mero oggetto di situazioni giuridiche altrui. Il riconoscimento dell'autonomia delle valutazioni dell'ordinamento in materia è risultato funzionale all'estensione della capacità giuridica anche ad entità diverse dall'uomo. Ed è proprio in questo senso che la dottrina si è preoccupata di elaborare la nozione di soggetto giuridico quale categoria unitaria che comprende sia persone giuridiche sia persone fisiche. Persone fisiche considerate senz'altro soggetti in quanto uomini, persone giuridiche considerate soggetti di diritto solo in quanto riconosciute tali attraverso meccanismi specificamente predisposti dall'ordinamento.

Tipologie Sono considerati soggetti giuridici innanzitutto le persone fisiche. Il codice civile non ha potuto fare altro che riconoscere ad ogni uomo la qualità di soggetto giuridico e lo si è fatto ricollegando al momento della nascita l'acquisto della capacità giuridica. Il riconoscimento dell'uguale qualitá di soggetto giuridico ad ogni uomo, in quanto considerato come persona, centro di imputazione di situazioni giuridiche attive e passive, nell'impianto originario del codice civile non evitava discriminazioni sul piano della capacità giuridica. In particolare oltre alle discriminazioni rivolte contro la donna, l'ordinamento proponeva una discriminazione anche riguardo la razza. L'art. 1 del codice civile del 1938 prevedeva che “limitazioni della capacità giuridica derivanti dall'appartenenza a determinate razze sono stabilite da leggi speciali”. A prescindere dall'abrogazione di tale previsione avvenuta nel 1944, qualsiasi discriminazione in tema di capacità sarebbe destinata a trovare un insormontabile ostacolo nell'articolo. 3 della costituzione che sancisce il principio di pari dignità sociale e della eguaglianza davanti alla legge senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinione politica ecc.,

Una persona giuridica, in diritto, indica un ente (associazioni, fondazioni ecc) al quale l'ordinamento giuridico attribuisce la capacità giuridica facendone così un

soggetto di diritto. In generale la capacità giuridica riconosciuta alla persona giuridica (personalità giuridica) è meno estesa di quella riconosciuta all'essere umano in quanto soggetto di diritto, ossia alla persona fisica, poiché la persona giuridica non può essere parte di quei rapporti giuridici che, per loro natura, possono intercorrere solo tra persone fisiche (l'esempio tipico è rappresentato dai rapporti familiari).

Soggetto e status Gli ordinamenti essendo fondati sul principio di uguaglianza consentono di guardare l'uomo nella veste di soggetto giuridico in una prospettiva unitaria, cioè che prescinde da ogni considerazione relativa al suo stato o condizione sociale inteso nel senso di appartenenza a classi, ceti o caste. Il superamento del senso di appartenenza a ceti, classi o caste è rappresentato dal passaggio dalla vecchia alla nuova concezione di organizzazione della società. In tale passaggio risulta fondamentale l'applicazione delle medesime regole a tutti i consociati, riconosciuti come portatori di una identica capacità giuridica con uguali potenzialità quanto a titolarità di diritti ed obblighi. Con il concetto di status non ci si riferisce più ad una qualità del soggetto ricollegato ad un ceto o ad una casta di appartenenza, ma piuttosto ad una situazione giuridica soggettiva che indica la posizione di un soggetto rispetto a determinati gruppi sociali organizzati.

Particolare importanza assumono, anche sotto un profilo storico, lo stato di cittadino (status civitatis) e lo stato familiare (status familiae) del soggetto. Il primo fa riferimento al diritto pubblico mentre il secondo al diritto privato per l'importanza sociale che l'ordinamento conferisce all'organo famiglia. Bisogna comunque affermare che è lo stato a fissare rigidamente le condizioni e gli effetti in ordine allo status del soggetto: di qui il principio della INDISPONIBILITÀ DEGLI STATUS FAMILIARI E DELLE AZIONI. Al di là degli status familiari, è possibile utilizzare il medesimo concetto con riguardo alla posizione del soggetto quale membri di gruppi organizzati come, associazioni o società (associato o socio). Dove manchi un gruppo organizzato piuttosto che status si può parlare principalmente delle qualità del soggetto. Si pensi a qualitá collegate ad attività svolte abitualmente dal soggetto come ad esempio l'imprenditore, lavoratore subordinato, consumatore, cliente o utente.

CAPITOLO 2 Beni giuridici Secondo l'art. 810 sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Con il termine bene indichiamo una entità in grado di provocare utilità al soggetto. Il bene in ragione dell'utilitas può provocare attitudine a soddisfare interessi considerati rilevanti così da farne possibile oggetto di diritti. Una cosa per essere considerata bene deve essere suscettibile di appropriazione e di utilizzo, deve possedere cioè un valore. Una cosa ha valore quando esiste in qualità limitata ed è suscettibile di appropriazione. I beni sono formati oltre che da cose materiali anche da res incorporales (beni di naturala patrimoniale o secondo l'art 814 le energie naturali). Non sono definite beni le cose incommerciabili. Un discorso particolare va fatto per le parti separate del corpo umano. Solo per alcune di esse vige una condizione di libera disponibilità e di circolazione come ad esempio i capelli. Per altre parti si ha una situazione di massima incommerciabilità e di una limitata disponibilità senza mai la possibilità di trarne

lucro. Non si considerano beni poi le cose comuni a tutti in quanto essendo liberamente disponibili a tutti in natura e essendo illimitate il loro godimento non può essere fonte di conflitti e di interessi. Esempi sono l'aria o l'acqua del mare. Tuttavia l'intervento dell'uomo può determinare un valore economico dando così luogo all'esistenza di un bene anche per il diritto. Si pensi allo sfruttamento dell'atmosfera come luogo di propagazione delle onde radioelettriche da reputare beni mobili ai sensi dell'articolo 814. Sono da considerare beni le cose che al momento non costituiscono oggetto di diritti ma sono suscettibili di diventarlo attraverso la relativa appropriazione, si tratta delle cose di nessuno come i pesci e le case abbandonate intenzionalmente dal proprietario a differenza di quelle smarrite trattate diversamente dal legislatore.

Beni immobili e beni mobili. Il codice civile vigente ha conservato la tradizionale distinzione tra beni immobili e beni mobili. L'art. 812 individua i beni immobili, mentre beni mobili sono considerati tutti gli altri beni. Per l'art. 812 sono beni immobili il suolo, le sorgenti, i corsi d'acqua, gli alberi, gli edifici e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono reputati beni immobili ai sensi dell'articolo 812 i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti a condizione che siano saldamente assicurati alla riva o all'alveo. I beni mobili vengono reputati in via residuale in quanto a tale categoria appartengono tutti i beni non considerati tra quelli immobili. Le energie naturali, aventi valore economico, sono considerate beni mobili. Decisiva per l'individuazione della disciplina applicabile è la NATURA dell'oggetto del diritto: ai fini dell'applicabilità del regime dei beni mobili opera il CRITERIO DELLA RESIDUALITÀ. La categoria dei beni mobili inoltre comprende il denaro, le azioni di società, le obbligazioni e i titoli di credito.

Distinzione tra cose generiche e cose specifiche, cose fungibili e cose infungibili, cose consumabili e cose inconsumabili, cose divisibili e cose indivisibili, cose produttive e cose improduttive.

Relativa alle cose si propongono altre distinzioni. La prima è relativa a quella tra cose generiche e cose specifiche.

a. Si definiscono cose generiche le cose che vengono prese in considerazione per la loro appartenenza ad un genere (copia di un libro).Cose specifiche sono invece le cose considerate per la loro individualità (copia di un libro firmato dall'autore).

b. Cose fungibili sono tutte quelle considerate a peso, numero e misura (esempio e il prodotto industriale interscambiabile). Significativo è il prestito che a seconda della fungibilità è mutuo o comodato. Cose infungibili, quando non possono essere sostituite con cose appartenenti allo stesso genere. Ad esempio, un libro appena edito è certamente fungibile, ma se è una rara copia di un libro non più stampato, o se è, ad esempio, una copia con dedica dell’autore, non è più sostituibile, quindi diventa un bene infungibile.

Cose consumabili e cose inconsumabili. Sono consumabili le cose cui la loro utilizzazione normale ne comporta la distruzione quale entità (alimenti).

Inconsumabili quelle che si presentano a una utilizzazione normale ripetuta nel tempo.

Cose divisibili e indivisibili. La divisibilità sussiste quando la cosa può essere divisa in parti omogenee. Cose indivisibili, cioè cose che non possono essere divise senza che perdano la loro utilità (es.: un cavallo da corsa), o per volontà delle parti o per legge.

La distinzione tra cose produttive e non produttive dipende dall'attitudine della cosa alla produzione di frutti.

Infine si hanno i beni di consumo a tutela del consumatore.

Il danaro.

Il danaro è inquadrato nella categoria dei beni. Viene qualificato come cosa mobile, generica, fungibile, consumabile e divisibile.

Le pertinenze. Le cose, oltre che nella loro individualità, possono presentarsi unite o in rapporto tra loro. Quindi le cose possono ulteriormente dividersi in: a) cose semplici: cioè le cose dotate di una propria autonoma utilità (un tavolo, un animale); b) cose composte: formate da più cose semplici, che perdono nella composizione la loro autonomia. Le cose che compongono la cosa composta, pur essendo separabili, sono tra di loro in un rapporto di complementarità economica (un paio di occhiali è formato da più cose semplici e separabili, lenti, montatura, viti, ma la separazione delle cose fa venir meno la funzione cui gli occhiali sono destinati). c) cose connesse: cioè quando più cose, mantenendo una loro individualità materiale, sono poste però in relazione tra loro, in modo tale che è distinguibile una cosa principale ed una accessoria, legata alla cosa principale da un vincolo di dipendenza. Sono ipotesi di connessione di cose l’incorporazione, cioè la compenetrazione materiale o artificiale di una cosa all’altra, e la pertinenza.

Per l'art. 817 pertinenza è la cosa mobile o immobile destinata in modo durevole a servizio o ornamento di un’altra cosa, che normalmente è immobile. Il rapporto di pertinenza può intercorrere tra cose mobili (cornice e quadro), tra cose mobili e cose immobili (antenna televisiva ed edificio) tra cose immobili (la cantina rispetto all'appartamento). Essenziale perché sorga il rapporto di pertinenza è la destinazione, la quale può essere effettuata esclusivamente dal proprietario della cosa principale. Perché si abbia la costituzione del rapporto occorre che il proprietario della cosa principale sia tale anche della cosa accessoria. Affinché sussista un rapporto di pertinenza tra due beni sono necessari due presupposti Oggettivo: che consiste nel rapporto di servizio ad ornamento rispetto la cosa principale Soggettivo: la volontà da parte del proprietario o titolare di destinare la cosa al

servizio od ornamento della cosa principale.

Un volta costituito il rapporto, la pertinenza segue la sorte della cosa principale. Se ad esempio si vende la cosa principale si intende venduta la pertinenza a meno che le parti non abbiano convenuto diversamente art 818. È possibile costituire rapporti diversi per pertinenza. Posso dunque concedere l'uso del garage annesso alla mia casa o venderlo. Il vincolo di pertinenza cessa quando viene meno l'elemento oggettivo e soggettivo, ad esempio quando la cosa è stata venduta o è perita.

Le universalità. Per universalità di beni mobili si intende, secondo l'articolo 816 del Codice civile italiano, la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e che hanno una destinazione unitaria (es. un gregge, una pinacoteca, una biblioteca). Tre sono gli elementi necessari perché si possa parlare di universalità: una pluralità di cose mobili, una destinazione unitaria intesa come funzione comune e l'appartenenza delle cose al medesimo soggetto. La destinazione unitaria non fa comunque perdere l'autonomia alle cose che formano la universalità le quali potranno quindi essere oggetto, separatamente l'una dall'altra, di singoli atti. Quando l'universalità nasce per volere del proprietario (ad es. di chi ha raccolto i libri), si parla di universalità di fatto. Invece quando l'universalità è stabilita dal legislatore si parla di universalità di diritto, ad es. l'azienda è definita come universalità di beni dalla legge, in quanto una pluralità di beni è destinata al medesimo scopo (catene di montaggio).

Frutti. Tra i beni il codice civile disciplina i frutti distinguendoli in frutti naturali e frutti civili. Sono considerati frutti naturali quelli che provengono dalla cosa direttamente con o senza l'intervento dell'uomo. I frutti naturali seguono la stessa sorte della cosa fruttifera fino alla separazione, ne fanno parte fino a tal momento che segna il momento dell'acquisto da parte dell'avente diritto. È possibile disporre di essi prima della separazione come cose mobili future, con applicazione per la relativa vendita, dell'art 1472 relativo alla vendita di cose future. La separazione, ossia il distacco dalla cosa madre, determina una autonoma identità giuridica dei frutti facendo sorgere su di essi un diritto di proprietà. Tale proprietà spetta al proprietario della cosa fruttifera, salvo che spetti ad altri soggetti quale effetto di un diritto di godimento vantato relativamente alla cosa madre. Vale il principio per cui chi fa proprio i frutti deve, entro il limite del relativo valore, rimborsare colui che ha fatto spese per la produzione e il raccolto. Per i frutti civili si intendono quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo di godimento che ne sia attribuito ad altri (interessi capitali, rendite vitalizie, corrispettivo delle locazioni). Anche i frutti civili come i frutti naturali spettano al proprietario della cosa fruttifera ovvero a chi abbia un diritto di godimento sulla cosa medesima.

Patrimonio. Il patrimonio viene inteso come l'insieme delle situazioni giuridiche di rilevanza economica di cui il soggetto è titolare. Ne restano esclusi i diritti di natura non patrimoniale. Esso finché la persona è vivente non viene considerato dell'ordinamento come possibile oggetto di situazioni giuridiche. L'art. 2740

intitolato alla responsabilità patrimoniale indica che ciascuno risponde dell'adempimento delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Ogni soggetto ha un solo patrimonio ma esistono dei patrimoni di destinazione che danno vita a patrimoni separati attenuando la responsabilità patrimoniale. Esempi significativi di tale fenomeno sono offerti dalla destinazione di beni che avviene con la costituzione del fondo patrimoniale, con conseguente trattamento differenziato dei creditori, dai fondi speciali per la previdenza e l'assistenza e dalla possibile costituzione, da parte di una società per azioni, di patrimoni destinati ad uno specifico affare.

Beni pubblici. Il codice civile non ha mancato di delineare anche la particolare condizione giuridica dei beni appartenenti allo stato ed agli enti pubblici. Taluni beni fanno parte del demanio pubblico in quanto non è ammessa l'appartenenza ai privati. I beni pubblici demaniali naturali sono: spiagge, porti, laghi, fiumi, torrenti, opere di difesa nazionale. I beni pubblici demaniali artificiali sono: strade, aerodromi, immobili di interesse storico, archeologico e artistico ecc. I beni demaniali sono inalienabili e possono formare oggetti di diritti di terzi solo nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. Per i beni non necessariamente demaniali è ammessa la cosiddetta sdemanializzazione. Tale procedimento avviene attraverso procedure particolari. I beni appartenenti allo stato e agli altri enti territoriali non compresi tra quelli considerati demaniali fanno parte del relativo patrimonio. Bisogna fare una distinzione per quanto riguarda i beni patrimoniali indisponibili. Di quello dello stato fanno parte i beni indicati dal l'articolo 826 (miniere, cave, torbiere, case di interesse storico, archeologico, artistico, caserme, aereo mobili militari, armamenti ecc). Di quello dello stato o dell'ente pubblico territoriale fanno parte gli edifici pubblici con tutti i relativi arredi. I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile sono comunque vincolati alla loro destinazione e non possono essere ad essa sottratti se non nei modi stabiliti dalla legge. Per i beni dello stato e degli enti pubblici territoriali che non fanno parte del patrimonio indisponibile opera invece la disciplina dettata in generale dal codice civile per i diversi tipi di beni.

CAPITOLO 3 Rapporto giuridico e situazioni soggettive. La funzione della norma giuridica va ricercata nell'esigenza di ordinare le relazioni umane. Se l'interesse può essere visto come una sorta di tensione tra soggetto e bene, ne consegue la possibile insorgenza di conflitti ove una pluralità di soggetti si presentino interessati allo stesso bene. L'ordinamento giuridico allora interviene con le sue regole per organizzare gli interessi in gioco. L'ordinamento riconosce ai soggetti portatori di interessi una situazione giuridica soggettiva la quale costituisce sul piano soggettivo la regola giuridica.

La situazione giuridica soggettiva di chi risulta essere investito il soggetto a seguito dell'intervento regolatore dell'ordinamento, risulta favorevole ove sia il suo interesse ad essere considerato meritevole di tutela e realizzazione, o sfavorevole ove sia il suo interesse subordinato a quello altrui. Si definisce attiva la situazione giuridica di vantaggio attribuita al soggetto del rapporto per

assicurargli la realizzazione di uno interesse, passiva la situazione giuridica di svantaggio tenuto a rendere possibile con il suo comportamento la realizzazione dell'interesse altrui.

Diritto soggettivo Nel codice civile la situazione giuridica soggettiva favorevole (attiva) riconosciuta ad un soggetto in relazione ad un bene è identificata con il termine di diritto. Si parla di diritto, inteso in senso soggettivo, ogni volta che viene garantito al soggetto, da parte dell'ordinamento la realizzazione del suo interesse. Alla conformazione del contenuto del diritto concorrono facoltá, poteri, limiti ed obblighi.

Abuso del diritto. Con la formula abuso del diritto si tende ad indicare un limite esterno all'esercizio, potenzialmente pieno ed assoluto, del diritto soggettivo, il cui riconoscimento, come si insegna, implica l'attribuzione al soggetto di una duplice posizione, di libertà e di forza.

Come può evincersi dalla radice etimologica del termine (ab-uti), si ha abuso nel caso di uso anormale del diritto, che conduca il comportamento del singolo (nel caso concreto) fuori della sfera del diritto soggettivo esercitato, per il fatto di porsi in contrasto con gli scopi etici e sociali per cui il diritto stesso viene riconosciuto e protetto dall'ordinamento giuridico positivo. Un siffatto comportamento abusivo costituisce, quindi, un illecito (a seconda dei casi aquiliano o contrattuale, se trattasi, rispettivamente, di diritto reale o di credito), sanzionato secondo le norme generali di diritto in materia.

Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni in via generale l'abuso del diritto. La cultura giuridica degli anni 30 riteneva che l'abuso del diritto, più che essere una nozione giuridica, fosse un concetto di natura etico-morale, con la conseguenza che colui che ne abusava veniva considerato meritevole di biasimo, ma non di sanzione giuridica.

Tipologia dei diritti soggettivi. La categoria del diritto soggettivo rappresenta il risultato dello sforzo tendente ad una ricostruzione in chiave unitaria delle situazioni in cui l'ordinamento garantisce al soggetto piena e diretta tutela del suo interesse relativamente a un bene. I diritti soggettivi possono essere di natura molto diversa tra loro. Distinguiamo così tre categorie fondamentali di diritti soggettivi.

• Una prima fondamentale distinzione è tra diritti patrimoniali e diritti non patrimoniali. Carattere patrimoniale hanno il diritto di proprietà e i diritti di credito, non patrimoniale i diritti della personalità e i diritti familiari. • Una seconda distinzione è tra diritti assoluti e diritti relativi. La distinzione si basa sul diverso modo in cui la posizione del soggetto, titolare del diritto attivo, si correla con la posizione di chi (titolare del rapporto passivo) col suo comportamento deve consentire la realizzazione dell'interesse che

l'ordinamento ha reputato meritevole di tutela, collocandolo in una posizione sovraordinata. I diritti assoluti si caratterizzano per il fatto che si possono far valere nei confronti di tutti. Per la loro realizzazione non è necessaria la collaborazione di altri soggetti. Tipico diritto assoluto è il diritto di proprietá. Il proprietario per realizzare il proprio diritto infatti non ha bisogno dell'aiuto di altre persone che devono solo limitarsi a non turbarlo nel suo godimento. Da un lato abbiamo il diritto, dall'altra parte, cioè dal lato passivo, un generico dovere di astensione carico di tutti i consociati. Per quanto riguarda il diritto relativo esso si fa valere solo nei confronti di soggetti determinati. Si distinguono da quelli assoluti anche perché per la loro realizzazione è necessaria la collaborazione di altri soggetti. Il creditore avrà nei confronti del debitore una pretesa, il debitore invece dovrà adempire ad un obbligo. • Una terza distinzione si ha in campo patrimoniale dove si ha una distinzione tra diritti reali e diritti di credito. La caratteristica dei diritti reali è quella di attribuire al titolare un potere immediato sulla cosa, consentendogli di realizzare immediatamente il suo interesse attraverso l'esercizio delle facoltà e dei poteri conferiti dall'ordinamento rispetto alla cosa stessa. Tale realizzazione non necessita di mediazione. I diritti di credito si caratterizzano per la pretesa che il creditore ha nei confronti di uno o più soggetti determinati a che questi tengono uno specifico comportamento positivo o negativo suscettibile di valutazione economica. In questo caso si parla di mediatezza.

Diritto potestativo. L'essenza del diritto potestativo è da ricercare nel potere riconosciuto al soggetto di incidere su situazioni giuridiche, costituendole, modificandole o estinguendole, con una propria manifestazione unilaterale di volontà. Abbiamo quindi da una parte una situazione di potere, mentre dall'altra (lato passivo del rapporto) una posizione di soggezione del soggetto passivo, che si trova nella condizione di essere costretto a subire gli effetti giuridici derivanti dall'esercizio del diritto potestativo. Un esempio del diritto potestativo possiamo trovarlo nell'ipotesi di diritto di prelazione conferito dalla legge, diritto di riscatto del venditore in caso di vendita con patto di riscatto, diritto di recesso unilaterale attribuito ad una delle due parti, ecc. In tutti questi casi l'effetto è la manifestazione unilaterale di volontà restando la controparte semplicemente assoggettata. Altra ipotesi di diritto potestativo viene individuata nel potere riconosciuto a ciascuno dei partecipanti di domandare lo scioglimento della comunione di un bene. Se un bene è di proprietà di più soggetti, cioè in comunione, ognuno di loro potrà chiedere la divisione del suddetto bene senza che gli altri possano fare nulla per impedirlo.

Potestá Il potere conferito nel diritto potestativo può essere usato per realizzare interessi altrui, in tal caso la situazione giuridica prende il nome di potestá. Un potere del genere può essere conferito dallo stesso titolare degli interessi in gioco al rappresentante incaricato di concludere un contratto destinato a produrre effetti direttamente nel patrimonio del titolare. I casi di maggiore interesse sono però quelli in cui è la legge conferire un tale potere. Esempi significativi di una simile situazione dell'utilizzo della potestá sono quelli che fanno riferimento alla tutela e alla responsabilità genitoriale. L'attribuzione del potere nell'interesse altrui non si presenta libero, ma vincolato alla realizzazione dell'interesse in vista della cui realizzazione è attribuito. Ciò comporta l'evidente

esigenza di provvedere a forme di controllo dell'esercizio del potere. Nell'ipotesi di rappresentanza diretta il rappresentato può chiedere l'annullamento contro tutti gli atti abusivi del l'esercizio di rappresentanza come il caso di contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato e in caso di contratto concluso dal rappresentate con se stesso. L'esercizio dei poteri connessi alla potestá viene ad assumere, di conseguenza, per il soggetto cui essa è attribuita, un carattere di vera e propria doverosità. Del tutto coerente allora si presta la previsione della possibile rimozione del soggetto dalla titolarità della potestá, nel caso in cui venga esercitata in maniera tale da recare pregiudizio nei confronti di altri soggetto. Esemplare si presenta in tale prospettiva l'articolato controllo sulla responsabilità genitoriale, fino alla possibile pronuncia della decadenza di essa.

Aspettativa. Dalla situazione giuridica di diritto soggettivo si distingue la situazione di aspettativa, quando i requisiti che l'ordinamento pone per il sorgere del diritto soggettivo stesso non siano ancora completamente realizzati. Si parla in questo caso di una situazione giuridica di natura provvisoria destinata a cadere con l'acquisizione del diritto. Affinché si parli di aspettativa nel senso accennato, occorre che l'ordinamento consideri, già attualmente meritevole di tutela, un interesse del soggetto. Un esempio che si può fare riguardo l'aspettativa di fatto, viene visto nella situazione in cui si trova il soggetto in ordine all'eredità di chi si ancora vivente, che hanno diritto a una quota della relativa eredità, dato che è solo con la morte del soggetto da cui si conta di ereditare, che comincia a realizzarsi la fattispecie successoria. Ipotesi riguardante l'aspettativa di diritto si ritiene essere quella di chi acquisti un diritto sotto condizione sospensiva o l'alieni sotto condizione risolutiva. Nella fase in cui è incerta l'avverarsi o meno della condizione (fase di pendenza) non solo il soggetto può disporre della propria situazione, appunto di aspettativa, rispetto al diritto, ma vede tutelato in maniera incisiva l'interesse al rispetto della sua aspettativa da parte del controinteressato. Così egli può compiere gli opportuni atti conservativi, la controparte deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte”.

Interesse legittimo. L'interesse legittimo è una delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal diritto italiano. Si tratta della situazione giuridica soggettiva della quale è titolare un soggetto nei confronti della pubblica amministrazione che esercita un potere autoritativo attribuitole dalla legge e consiste nella pretesa che tale potere sia esercitato in conformità alla legge. Nell'ordinamento italiano non esistono norme definitorie: l'espressione "interessi legittimi" è comunque presente in tre articoli della Costituzione: all'art. 24 dove è stabilito il diritto di agire in giudizio per la difesa dei diritti (intesi come diritti soggettivi) e degli interessi legittimi, all'art. 103, in cui si stabilisce la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi, e all'art. 113, dove si prevede che avverso gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la possibilità di tutelare questa posizione soggettiva in sede giurisdizionale. L'interesse legittimo ha come oggetto una utilità o un bene della vita che un soggetto privato mira, rispettivamente, a

conservare o a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere amministrativo. Nel primo caso si parla di interesse legittimo oppositivo, che sorge, per esempio, nei casi di espropriazione o di imposizione di un vincolo alla proprietà; nel secondo caso di interesse legittimo pretensivo, che sorge per esempio in relazione a un'autorizzazione o a una concessione necessaria per intraprendere un'attività. Viene contrapposto al diritto soggettivo inteso, in questo contesto, come situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta automaticamente come degna di tutela nei riguardi sia dei privati sia della pubblica amministrazione. La distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi ha assunto particolare rilevanza nel nostro ordinamento sotto diversi profili, innanzitutto per quanto concerne le competenze relative alla tutela giurisdizionale. In tal modo per la tutela dei diritti soggettivi opera il giudice ordinario, per la tutela degli interessi legittimi il giudice amministrativo. Con importanti interventi del legislatore sono state estese le materie di competenza del giudice amministrativo. In tal modo tale giudice è stato ritenuto competente a giudicare anche le controversie aventi oggetto diritti soggettivi, inoltre è stato consentito al giudice amministrativo il potere di condannare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno conseguente ad un provvedimento legittimo. La giurisprudenza con un fondamentale intervento della corte di cassazione ha sancito la risarcibilità del danno conseguente la lesione di un interesse legittimo ai sensi dell'articolo. 2043. Inoltre ha riconosciuto al giudice ordinario la possibilità di giudicare la controversie relativi agli interessi legittimi eventualmente condannando la pubblica amministrazione al risarcimento del danno.

Interessi collettivi e diffusi. Carattere comune delle situazioni giuridiche considerate è quello di tutelare l'interesse del soggetto, conferendogli una posizione di vantaggio rispetto ad un bene. Nell'evoluzione dell'ordinamento crescente attenzione è stata rivolta agli interessi facenti capo al soggetto in quanto appartenente ad una determinata collettività, in quanti membro di una comunità. La tutela degli interessi collettivi ha trovato meno difficoltà dato che trova il suo naturale punto di riferimento nell'attribuzione del potere di agire per la relativa salvaguardia degli enti di struttura tipicamente associativa.

A differenza dall'interesse collettivo, gli interessi diffusi sono comuni a individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente. Esempi di interesse diffuso possono essere la tutela dell'ambiente e la tutela del consumatore.

Onere. Tale termine viene impiegato per indicare sia la posizione del soggetto passivo del rapporto ed anche per alludere ad una diversa situazione ossia quella in cui il soggetto sia tenuto ad un certo comportamento, non al fine di realizzare un interesse altrui ma con il fine di realizzare un interesse proprio. Il sacrificio di un proprio interesse è imposto per soddisfarne un altro sempre proprio. Tale figura viene qualificata con il termine di onere. Esempio in proposito è l'onere della prova. Ai sensi dell'articolo. 2697 “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve

provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”. L'attività probatoria, anche se la legge utilizza il termine “deve” non è oggetto di obbligo, ma per il soggetto in questione è una necessità in quanto in mancanza di essa non riuscirà a far valere il proprio diritto in giudizio.

CAPITOLO 4 Fatti giuridici. Ogni fatto materiale è preso in considerazione dall'ordinamento per verificare quanto esso sia giuridicamente rilevante. Più specificamente il singolo comportamento o accadimento è valutato dall'ordinamento con il fine di verificare se la situazione coinvolga interessi futili e quindi irrilevanti o interessi rilevanti. Ogni struttura sociale produce il suo diritto, cosicché con il mutare della realtà sociale ed economica e con il connesso evolvere dell'ordinamento, alcuni interessi possono subire una modificazione di giudizio e quindi di rilevanza giuridica. Così appunto interessi che i passato venivano considerati irrilevanti magari nel presente possono essere considerati come rilevanti. Un esempio può essere lo sfruttamento dell'atmosfera con la propagazione di onde radioelettriche ecc.

Fatti ed effetti giuridici In un quadro così delineato poniamo una distinzione tra fatti ed effetti giuridici.

• I fatti giuridici sono accadimenti della realtà materiale rilevanti per l'ordinamento giuridico che producono effetti nel mondo naturale e nel mondo giuridico. Affinché un fatto venga considerato rilevante è necessario che venga preso in considerazione dall'ordinamento e sia connesso a tale fatto la produzione di un effetto giuridico. Quando ciò avviene il fatto riveste la qualifica di fattispecie. I fatti giuridici sono positivi quando rileva giuridicamente il comportamento attivo del soggetto che compie l'azione. Sono considerati negativi quando rileva giuridicamente il comportamento passivo del soggetto. • L'effetto giuridico è la nascita, la modificazione o l'estinzione di un rapporto giuridico in conseguenza dell'accadimento di un fatto giuridico. Distinguiamo due categorie di effetti giuridici. EFFETTI NECESSARI: provengono dall'ordinamento e non è consentito ai privati di derogarvi. EFFETTI NATURALI: pur provenendo dall'ordinamento è consentito derogarvi.

Struttura dei fatti giuridici. Per quanto riguarda la struttura dei fatti giuridici è possibile distinguere tre tipi di fattispecie:

• Fattispecie semplice, occorre un unico accadimento per produrre un effetto giuridico. Esempio, nascita ai fini dell'acquisto della capacità giuridica • Fattispecie complessa, occorrono più fatti per produrre un effetto giuridico. Esempio acquisto di un immobile per usucapione da chi non è proprietario. Per verificarsi l'acquisto per usucapione devono concorrere più fatti: possesso

continuo, pubblico e pacifico, l'atto di acquisto, la buona fede dell'acquirente, la trascrizione dell'atto e il decorso di dieci anni dalla trascrizione. • Fattispecie a formazione progressiva. Si ha tale fattispecie quando più fatti sono previsti dall'ordinamento in sequenza cronologica ma logicamente coordinati.

Atti giuridici: Sono atti giuridici i fatti umani compiuti consapevolmente da una persona capace cui l'ordinamento ricollega ad effetti giuridici. È possibile distinguere gli atti giuridici in base al compimento, contenuto e valutazione.

• In relazione al compimento gli atti giuridici si presentano sotto due fondamentali modelli: di dichiarazione e di contegno. 1)Il primo modello è caratterizzato dalla dichiarazione nel senso che l'atto esprime i propri effetti attraverso la parola, lo scritto o altri segnali. Gli atti dichiarativi a loro volta si suddividono in atti recettizi e atti non recettizi. Gli atti recettizi producono effetti nel momento in cui pervengono a conoscenza del destinatario. Nel nostro ordinamento opera il principio della recezione temperato da una presunzione di coscienza fissata dall'art. 1334 per cui la proposta, l'accettazione, la revoca e qualsiasi altra dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputano conosciute al momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza colpa, nell'impossibilità di averne notizia. Sono atti non recettizi quelli che non sono destinati a terzi e pertanto producono effetto in virtù della mera redazione. 2) Il secondo modello è caratterizzato dal contegno nel senso che l'atto pur non contenendo una compiuta determinazione volitiva presenta indici della stessa dai quali è possibile ricostruirla. • In relazione ai contenuti gli atti giuridici si distinguono in due fondamentali categorie, gli atti giuridici in senso stretto e negozi giuridici. 1) Gli atti giuridici in senso stretto sono fatti dell'uomo per i quali assume rilevanza la mera volontarietà della materia dell'atto. La volontarietà è connessa alla struttura e non alla funzione dell'atto e cioè al risultato perseguito. 2) I negozi giuridici sono mezzi di esplicazione dell'autonomia privata. Strutturalmente sono manifestazioni di volontà rivolte ad uno scopo pratico tutelato dall'ordinamento. Rilevano giuridicamente non solo la volontà e la consapevolezza del comportamento ma anche l'intento perseguito e cioè il risultato voluto dal soggetto. C'è volontà e consapevolezza degli effetti. Tipico esempio è il contratto art. 1321. • In relazione alla valutazione distinguiamo poi atti leciti e atti illeciti a seconda della conformità o meno all'ordinamento giuridico. 1) Gli atti leciti sono voluti dal l'agente e conformi all'ordinamento giuridico. 2) Gli atti illeciti sono atti che sono in contrasto con l'ordinamento giuridico.

Attivitá. L'attività esprime la coordinazione di più fatti e atti preordinati svolti verso il conseguimento di uno scopo unitario.

Vicende giuridiche. Le vicende giuridiche indicano i mutamenti dei rapporti e delle situazioni giuridiche soggettive dalla nascita fino all'estinzione determinando la sorte dei corrispondenti poteri o obblighi in capo ai singoli titolari. Distinguiamo vicende costitutive, modificative e estintive. 1) Le vicende costitutive segnano la nascita di situazioni giuridiche soggettive e

dunque l'acquisto in capo ad un soggetto di un diritto che non esisteva e di cui quindi non poteva essere titolare. 2)Le vicende estintive segnano la cessazione di situazioni giuridiche soggettive nel senso che il diritto prima esistente viene meno. Es. con il pagamento del debito si realizza l'estinzione del diritto di credito art. 1176. 3)Le vicende modificative determinano il mutamento di una situazione giuridica, più spesso rispetto al soggetto, eccezionalmente con riguardo all'oggetto. In particolare la modificazione soggettiva realizza il trasferimento del diritto da un soggetto ad un diverso soggetto. Ad esempio con la vendita si ha il trasferimento di proprietà o di altri diritti dal venditore al compratore.

Titoli di acquisito. La circolazione dei diritti pone come problema giuridico fondamentale quello del titolo di acquisto. Distinguiamo i titoli di acquisto in due grandi categorie: a titolo derivato e a titolo originario. 1)Gli acquisti a titolo derivato stabiliscono che un soggetto avente causa acquista il diritto del precedente titolare dante causa. Gli acquisiti possono intervenire per atto tra vivi o a causa di morte. L'acquisto a titolo derivativo si distingue in: acquisto derivativo traslativo e acquisto derivativo costitutivo. Si ha l'acquisto derivativo traslativo quando il diritto acquistato è lo stesso che era in capo al dante causa che quindi lo perde. Si ha acquisto derivativo costitutivo quando il diritto acquistato non esisteva nella realtà giuridica ma promana dal diritto dell'alienante comportandone una restrizione. 2) Gli acquisti a titolo originario: realizzano l'acquisto di un diritto nuovo indipendentemente dal rapporto con l'originario titolare. L'usucapione costituisce il modo più diffuso di acquisto a titolo originario

Funzione del tempo. Ogni fenomeno giuridico incide nella realtà temporale e spaziale. Tempo e spazio esprimono le modalità di svolgimento dei fatti giuridici influenzando la determinazione delle vicende giuridiche e la stessa vita delle situazioni giuridiche. Il tempo può essere rilevato nel suo correre e perciò riguardo alla sua durata o può essere rilevato nel momento e perciò come data. Ad esempio in un contratto di locazione, il tempo fissa il termine di efficacia del contratto e segna il termine di scadenza del pagamento del canone. Per l'essenza le rilevanza della dimensione temporale la legge dedica una specifica normativa al computo dei termini. La legge colloca la disciplina del computo dei termini nel capo dedicato alla prescrizione (artt. 2962 e 2963).

La prescrizione. L'art. 2105 del cod. civ. abrogato, considerava la prescrizione come un mezzo con cui, col decorso del tempo e sotto determinate condizioni, taluno acquista un diritto o è liberato da una obbligazione. Era un sistema orientato all'osservazione della titolarità del diritto, per cui la prescrizione, rivolta ad assicurare la stabilità dei rapporti, si fondava sulla presunzione che il proprietario e il creditore che per lungo tempo non avevano esercitato i propri diritti avessero inteso di abbandonarli.

Per l'art. 2934 ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. La prescrizione quindi si atteggia come generale modo di estinzione dei diritti. Sono imprescrittibili i diritti

indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge. Tra i diritti indisponibili ricordiamo i diritti della personalità e quelli connessi agli stati e alle potestá familiari. La disciplina della prescrizione è di ordine pubblico nel senso che non è derogabile da privati. È nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione art. 2936. La prescrizione non è rilevabile d'ufficio dal giudice ma deve essere opposta e cioè rimessa alla valutazione del soggetto interessato se avvalersi o meno della prescrizione. Si può rinunziare alla prescrizione solo quando essa è compiuta. La rinunzia può essere espressa o tacita e cioè risultare da un fatto incompatibile con la volontà di valersi della prescrizione. È invece vietata la rinunzia preventiva alla prescrizione o intervenuta durante il decorso del termine di prescrizione con il fine di evitare abusi di una parte a danno dell'altra. Quanto alla decorrenza del termine prescrizionale, principio fondamentale è che la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere art. 2935, non opera quando il mancato esercizio è giustificato. Molto spesso è la legge stessa a specificare il giorno dal quale decorre il termine della prescrizione. Quanto alla durata la regola generale è che i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni salvi nei casi in cui la legge dispone diversamente. Sono molte le ipotesi per le quali è previsto un termine diverso di prescrizione: talvolta più lungo ad esempio i diritti reali di godimento su cosa altrui si prescrivono in venti anni o più breve dando luogo a prescrizioni brevi come il risarcimento del danno che si prescrive in cinque anni.

Sospensione. Durante il decorso del tempo possono determinarsi due tipi di vicende che incidono sulla operatività della prescrizione ossia la sospensione e la interruzione. • Si ha sospensione della prescrizione quando il mancato esercizio del diritto è dalla legge giustificato in considerazione di specifiche circostanze che impediscono o anche solo ostacolano l'esercizio del diritto. All'occorrenza la legge prevede due categorie di fattispecie. La prima categoria di ragioni giustificative è inerente alla relazione giuridica che lega il titolare del diritto con il soggetto passivo art. 2941. Ad esempio la prescrizione rimane sospesa tra il debitore che ha dolosamente occultato l'esistenza del debito e il creditore finché il dolo non sia stato scoperto. La seconda categoria di fattispecie giustificativa riguarda la condizione del titolare del diritto art. 2942. Ad esempio la prescrizione rimane sospesa contro minori ed interdetti per il tempo in cui non hanno rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo o alla cessazione dell'incapacità. • Si ha interruzione della prescrizione quando il diritto è esercitato. In tale ipotesi vi è cessazione dell'inerzia. L'eccezione è rilevabile d'ufficio dal giudice. Regola generale è che la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio o dell'atto di accesso arbitrale. Per effetto della interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione.

Le prescrizioni presuntive. La legge presume che alcuni rapporti obbligatori siano usualmente estinti in un breve lasso di tempo e senza formalità (rilascio di ricevute) perciò le prescrizioni presuntive sono tutte brevi. Per regola generale il creditore che chiede l'adempimento dell'obbligazione è tenuto alla sola allegazione del credito, è onere del debitore provare l'adempimento o altra causa di estinzione del debito. La prescrizione presuntiva solleva il debitore dall'onere di tale prova. Non è tenuto cioè a provare l'adempimento essendo lo stesso presunto dalla legge

dopo il decorso di un determinato periodo di tempo. In ogni caso si tratta di una presunzione semplice di estinzione che ammette la prova contraria. La prova è però circoscritta al solo giuramento. Se il debitore giurando il falso, dichiara che l'obbligazione è stata adempiuta o in altro modo estinta, il diritto si considera estinto, ma se non c'è stata estinzione incorre nel reato di falso giuramento, per avere come parte in giudizio civile giurato il falso. Art 371 c.p

La decadenza. La legge mira a garantire che un diritto sia oggettivamente esercitato entro un dato termine. Il decorso del tempo pertanto a differenza della prescrizione rileva non come durata del comportamento di inerzia nell'esercizio del diritto ma nella sola prospettiva della scadenza del termine entro il quale il titolare del diritto avrebbe dovuto esercitarlo, scaduto il termine il diritto si perde. La decadenza non può essere rilevata di ufficio dal giudice con la conseguenza che per la sua operatività deve essere eccepita dalla parte. Può essere rilevata d'ufficio dal giudice, quando trattasi di materia sottratta alla disponibilità delle parti, il giudice debba rilevare le cause d'improponibilità dell'azione. C'è nella legge una disciplina differenziata a seconda che la decadenza inserisca a diritto disponibili o indisponibili dai privati. Se la decadenza inerisce ai diritti disponibili l'operativitá della decadenza è rimessa alla iniziativa del soggetto interessato che ha l'onore di eccepirla. Se la decadenza inerisce a diritti indisponibili le parti non possono modificare la disciplina legale della decadenza, ne possono rinunziare alla decadenza medesima. Il giudice può rilevare la decadenza come causa di improponibilità dell'azione.

Influenza dello spazio. L'adempimento delle obbligazioni deve avvenire nel luogo determinati nel contratto o se non è stabilito in uno di quelli fissati dall'art. 1182. Lo spazio vale ad indicare il domicilio o la residenza delle persone fisiche e la sede giuridica degli enti.

5 Autonomia negoziale. L'espressione autonomia privata indica il potere dei privati di darsi autonomamente regole. L'esercizio dell'autonomia deve risultare compatibile con i doveri di solidarietà sociale. L'autonomia privata è espressione delle libertà fondamentali ed è in grado di procurare il massimo benessere economico collettivo. Sia nella costituzione sia nell'ordinamento comunitario non c'è un espresso e formale riconoscimento dell'autonomia negoziale, ma la sua rilevanza giuridica deriva da dati testuali che necessariamente la implicano. Nella carta costituzionale fondamentali risultano gli art. 2,41,42,47 che sottendono al riconoscimento dell'autonomia privata. In particolare l'art.2 riconosce e garantisce l'autonomia privata, collettiva e individuale come espressione della libertà fondamentale limitandone l'esercizio con il rispetto dei

doveri di solidarietà. Anche il diritto comunitario prevedendo un mercato caratterizzato dall'eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione di merci, persone, capitali e servizi, implica il necessario riconoscimento dell'autonomia privata quale strumento di realizzazione di tali obbiettivi. Neppure il codice civile contiene una espressa formalizzazione dell'autonomia privata ma la previsione dell'autonomia contrattuale con il testamento e altri negozi unilaterali ne implicano il riconoscimento.

Le considerazioni appena fatte fanno emergere alcuni essenziali criteri come:

• L'autonomia negoziale rimane espressione di libertà e perciò non può essere funzionale ad un interesse generale ma deve risultare ad esso compatibile. • Riguardo alla forma i negozi devono avere requisiti di validitá previsti dalla legge per garantire una valida espressione della volontà negoziale. • Principio di indipendenza della sfera giuridica individuale per cui solo con la propria volontà si può modificare la propria sfera giuridica, non si può incidere con la propria volontà in una sfera giuridica altrui contro la volontà del titolare. L'espressione autonomia negoziale indica l'autonomia privata espressa mediante negozi giuridici. L'ordinamento accorda ai privati il potere di autoregolare i propri interessi. Il negozio giuridico si presenta come un atto giuridico lecito, come manifestazione di volontà diretta alla realizzazione di effetti giuridici. I negozi giuridici richiedono quindi la capacità di agire come idoneità a porre in essere atti giuridici idonei ad incidere sulla sfera giuridica e in essi la consapevolezza e volontarietà non attiene solo all'atto ma anche agli effetti giuridici. L'efficacia del negozio giuridico è legata alla valutazione e dunque al trattamento che del singolo negozio compie l'ordinamento.

I negozi giuridici si specificano rispetto agli atti giuridici in senso stretto in quanto assumono rilevanza non solo la volontarietà e la consapevolezza dell'atto ma anche la volontarietà dello scopo perseguito nel senso che gli effetti giuridici determinati dall'ordinamento si conformano allo scopo pratico perseguito. Ogni negozio giuridico consiste dunque in una manifestazione di volontà rivolta al perseguimento di uno scopo concreto giuridicamente rilevante. Sono dunque elementi essenziali di ogni negozio giuridico: • La manifestazione di volontà • Lo scopo perseguito • La forma vincolata • La manifestazione di volontà rappresenta l'espressione volitiva degli autori dell'atto. È necessario che la volontà negoziale sia manifestata e cioè esteriorizzata con il fine di rilevare l'interesse che si intende realizzare. Talvolta la volontà è manifestata attraverso dichiarazione, espressa o tacita, o tramite l'attuazione dello scopo perseguito. Fondamentali mezzi di manifestazione di volontà son il linguaggio ed il contegno. • Lo scopo perseguito indica uno scopo prefissato e voluto dagli autori del negozio rivolto all'attuazione di un assetto di interessi per cui il negozio si atteggia quale autoregolamento di interessi. Il profilo è espresso dalla causa del negozio quale funzione concreta realizzata dal negozio.

• Per quanto riguarda la forma prescritta talvolta la manifestazione è assoggettata ad una forma vincolata per validitá dell'atto (c.d. forma ad sub stantiam).

Soggetti e parte del negozio. Gli atti dei negozi giuridici provengono da soggetti che sono autori dell'atto, che devono avere capacità di agire e capacità giuridica. È inoltre necessario che i soggetti abbiano la competenza ad incidere sugli interessi regolati e dunque rispetto al rapporto dedotto nel negozio, la cosiddetta legittimazione. Per quanto riguarda la parte essa esprime il centro di interessi cui si riferisce l'atto che può riguardare uno o più soggetti.

Fondamentali categorie di negozi giuridici. Delineiamo alcune fondamentali classi di negozi giuridici.

• Parti: si vuole distinguere tra negozi unilaterali, negozi bilaterali, negozi plurilaterali a seconda del numero delle parti che concorrono alla determinazione dell'intento negoziale. Il negozio è unilaterale quando proviene da una sola parte, esprime la manifestazione di un intento negoziale di un solo centro di interessi. Sono di regola negozi recettizi ma ne esistono anche non recettizi. Il negozio è bilaterale quando proviene da due parti, esprime un regolamento di interessi in grado di apprestare soluzione alla tensione di due parti tendenzialmente conflittuali. Se ha un contenuto patrimoniale, in quanto verte su un oggetto di suscettibile di valutazione economica, integra un contratto (vendita, appalto, trasloco). Un esempio emblematico di negozio bilaterale si ha in materia di famiglia con riguardo al matrimonio. Il negozio è plurilaterale quando è finalizzato al soddisfacimento di interessi di più parti spesso con uno scopo comune. • Contenuto: negozi a contenuto patrimoniale sono quelli che incidono sul patrimonio dei soggetti o con attribuzioni patrimoniali o con la costituzione di vincoli di destinazione. Distinguiamo inoltre due categorie, i negozi a titolo oneroso dai negozi a titolo gratuito. Tra i negozi a titolo oneroso si pensi ai contratti di vendita, appalto, trasporto ecc. Tra i negozi a titolo gratuito si pensi alla donazione. Sono negozi con titolo non patrimoniale quello che incidono sulla sfera esistenziale dei soggetti, nella dimensione personale del soggetto o nella dimensione collettiva delle formazioni sociali, senza che una previsione di carattere economico possa assumere la funzione di corrispettivo. • Forma: sono negozi solenni per i quali è prescritta una determinata forma per la validità dell'atto. Sono negozi non solenni, in via residuale, tutti gli altri. • Efficacia: a riguardo si opera la distinzione tra negozi con effetti reali e negozi con effetti obbligatori. I negozi con effetti reali, detti anche negozi di alienazione, realizzano lo scopo pratico perseguito dai privati come suo risultato immediato ricollegandosi direttamente al negozio l'effetto finale avuto di mira. I negozi con effetti obbligatori, detti anche negozi obbligatori, producono la costituzione di obbligazioni a carico delle parti, sicchè la realizzazione dello scopo pratico perseguito attraverso il negozio avviene solo successivamente in dipendenza dell'adempimento dell'obbligazione stessa. Una categoria autonoma è rappresentata poi dai negozi di accertamento. Tali negozi hanno la funzione di eliminare immediatamente e con efficacia retroattiva la incertezza circa un determinato rapporto.

• Vita/morte. Distinguiamo tra negozi inter vivos e negozi mortis causa. Alla prima categoria appartiene la più diffusa esplicazione dell'autonomia negoziale (es. vendita, appalto, ecc.). Negozio tipico mortis causa è il testamento quale atto di disposizione per il tempo in cui il testatore avrà cessato di vivere.

6 Iniziativa economica. • Non c'è nella legge una esplicita nozione di iniziativa economica. Il concetto di iniziativa economica è sinergico con quello di impresa. Il codice civile contiene la definizione di imprenditore e non di impresa per essere l'imprenditore il soggetto che svolge l'attività economica. Per l'art. 2082 è imprenditore colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi. Non è necessario che l'imprenditore sia proprietario dei mezzi di produzione ma che se ne assicuri la disponibilità e la loro utilizzazione. Mediante i contratti l'imprenditore si procura i mezzi di produzione, attinge a finanziamenti, si approvvigiona delle risorse necessarie, stringe rapporti di lavoro con la mano d'opera e piazza i prodotti sul mercato. L'imprenditore dirige il processo produttivo, è capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. Gli ulteriori caratteri dell'art. 2082 stabiliscono che un attività economica si definisce imprenditoriale solamente se colui che la esercita si prefigga di ricavare dalla stessa, sia che produca sia che scambi beni e servizi, un profitto personale. Inoltre deve essere un'attività esercitata professionalmente e cioè con abitualità, seppure non continuativamente. Infine l'attività dell'impresa può essere rivolta alla produzione di nuovi prodotti o allo scambio degli stessi. Uno specifico statuto è riservato alle imprese di maggiori dimensioni e cioè le imprese commerciali. Per tali imprese si prevede l'iscrizione dell'imprenditore nel registro per le imprese la tenuta dei registri contabili e la soggezione a fallimento. Non sono soggetti a tale statuto i piccoli imprenditori e gli imprenditori agricoli.

L'impresa può essere esercitata in forma individuale o in forma collettiva, in quest'ultimo caso si parla di società. Per l'art. 2247 con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividersi gli utili. I conferimenti in danaro o di natura economica suscettibili di valutazione economica vanno a formare il patriminio della società o cosidetto fondo sociale. L'attività economica deve essere rivolta ad uno scopo produttivo al fine del conseguimento di utili e cioè di profitto per i soci. Le società che hanno come oggetto l'esercizio di un'attività commerciale devono costituirsi secondo: • Accomandata semplice • Società a responsabilità limitata • Società per azioni • Società in accomandata per azioni Tali società sono di diritto imprese commerciali e perciò soggette al relativo statuto. Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività diversa sono regolate da disposizioni sulla società semplice. Le società di cui precedentemente si è detto sono società lucrative dove il vantaggio viene perseguito direttamente dalla società che poi viene distribuito ai soci. Diversamente si atteggiano le società mutualistiche. Tali società forniscono beni, servizi o occasioni di lavoro direttamente ai membri dell'organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci otterrebbero sul mercato. Tra

queste assumono una particolare rilevanza le società cooperative e le mutue assicurazioni.

L'azienda. L'azienda è il complesso di beni organizzato dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Non è necessario che l'imprenditore sia proprietario dei mezzi di produzione ma che esso ne abbia disponibilità. L'imprenditore organizza l'attività economica con la destinazione dei beni alla produzione e allo scambio. Il complesso di beni organizzato rappresenta l'azienda. Segni distintivi dell'azienda sono la ditta, l'insegna ed il marchio. La ditta identifica la titolarità e deve contenere almeno il nome o la sigla dell'imprenditore salvo ipotesi di trasferimento dell'azienda. L'insegna connota il luogo ove è esercitata l'attività, il marchio contraddistingue il prodotto.

Concorrenza e mercato. Il naturale approdo dei risultati dell'attività imprenditoriale è il mercato dove i prodotti sono collocati e scambiati. Il mercato è il luogo di incontro tra domanda e offerta e poiché sono vari i soggetti del sistema economico per ognuna di tale componente si svolge un relativo mercato. Un tempo il mercato era circostritto ad un unità fisica dove materialmente si incontravano e dialogavano i soggetti del percorso produttivo, da tempo il mercato esprime uno spazio ideale sempre più virtuale e organizzato dove impulsi elettronici segnano le impersonali dichiarazioni dei singoli operatori. Più i confini si dilatano maggiormente è avvertita l'esigenza di garantire informazione e trasparenza.

Il mercato, quale punto di riferimento per lo sviluppo economico, non può essere lasciato ad uno spontaneismo senza regole con l'inevitabile vittoria del più forte. Un mercato senza regole non garantirebbe un libero accesso a tutti e dunque una corretta gara. La libertà di iniziativa economica privata segna anche la libertà di accesso al mercato. Tradizionalmente la concorrenza è stata configurata come conseguenza della libertà di iniziativa economica. La libertà di iniziativa tra i singoli operatori si traduce nella concorrenza degli stessi quando in un determinato tempo o area geografica, più operatori offrono o domandano i medesimi prodotti.

Il codice civile prevede varie restrizioni alla concorrenza, ma le limitazioni legali della concorrenza operano nella prospettiva di tutela dei soli imprenditori al fine di evitare che vincoli troppo incisivi o molto prolungati possano svuotare la libertà di iniziativa economica. Analogamente è rimesso agli imprenditori disporre della libertà di concorrenza attraverso la stipula di divieti convenzionali di concorrenza, altre volte attraverso cartello impositivi di determinati comportamenti. Anche la disciplina sulla concorrenza sleale è rivolta a disciplinare esclusivamente la concorrenza tra imprenditori. Per l'art.2598 compie atti di concorrenza sleale chiunque compie atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente, oppure determina il discredito altrui o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente e in generale si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altro azienda.

Vediamo che i protagonisti del mercato non sono più i soli imprenditori, a fianco ad essi rilevano i fruitori dei prodotti ossia i consumatori. Il contesto dunque muta ed è capovolto viene in rilievo i questo caso il cosiddetto mercato concorrenziale. La struttura concorrenziale del mercato diventa il presupposto e non più la conseguenza della libertà di iniziativa economica privata. È il bene oggettivo rispetto al quale l'iniziativa economica privata deve confrontarsi e i consumatori traggono alimento per la scelta dei prodotti. È i particolare con la legge 287/1990, cosiddetta legge antitrust, su modello degli art. 85 e 86 del trattato CE, che muta la configurazione della concorrenza. L'art. 1 di tale legge annette la struttura concorrenziale del mercato rilevanza costituzionale quale esplicazione del principio della libertà economica. È opinione diffusa che la disciplina antitrust tutela la concorrenza e non i concorrenti. Il bene giuridico tutelato non è più soli la libertà di iniziativa economica delle imprese, ma la struttura concorrenziale del mercato presidiato da doveri di lealtà e trasparenza. A garanzia della concorrenza è stata istituita l'autorità garante della concorrenza e del mercato con poteri di regolazione e con poteri di emettere diffide e sanzioni. L'autorità valutati gli elementi in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza da pubbliche amministrazioni o da chiunque ne abbia interesse, procede ad istruttoria per verificare l'esistenza di infrazioni e divieti.

Stato e concorrenza. Lo stato ha legislazione esclusiva in materia di concorrenza unilateralmente alle materie riguardanti la moneta, la tutela del risparmio, mercati finanziari, il sistema valutario, sistema tributario e contabile, la perequazione delle risorse finanziarie. A seguito degli art. 85 e 86 del trattato del CE della legge 287/1990 anche le pubbliche amministrazioni quando operano sul mercato sono soggette alle regole di concorrenza.

7 CLAUSOLE GENERALI. L'evoluzione dell'ordinamento derivante dalla conseguente evoluzione della realtà sociale viene assicurata in gran parte dalle cosidette clausole generali. La natura delle clausole generali è molto controversa e molte sono le definizioni date di clausole generali anche per distinguerle da figure contigue. In effetti il ricorso a clausole generali esprime l'esigenza degli ordinamenti di far fronte a due importanti esigenze: da un lato l'impossibilità di disciplinare tutti i casi della realtà materiale, dall'altro la risposta al continuo cambiamento dell'ordinamento in base alla evoluzione della realtà sociale. Le clausole generali indicano una tecnica di normazione, mirano alla determinazione del contenuto precettivo delle singole regole mediante strumenti dotati di elasticitá e adattabilità. Si pensi ad esempio alle previsioni di buona fede, correttezza, diligenza, buon costume ecc, norme necessariamente elastiche a dal contenuto necessariamente vago.

La clausola generale si concretizza nel tempo secondo i valori storicamente espressi dall'ordinamento ai quali anche il giudice deve e necessariamente uniformarsi. Si comprende in questo modo come una determinata clausola generale possa subire mutamenti in base all'evoluzione dell'ordinamento. Si vedrà ad esempio come il contenuto della “buona fede”, che tra l'altro rappresenta la clausola generale per eccellenza, con l'avvento della carta

costituzionale, abbia assunto un significato diverso rispetto a quello ricavabile dal codice civile. In tal modo le clausole generali da un lato favoriscono la regolazione di fattispecie non previste, dall'altro lato operano una costante integrazione delle regole consentendo l'aderenza delle stesse all'evoluzione dell'ordinamento. Alcune di tali clausole come appunto buona fede, correttezza, diligenza, buon costume ecc sono già presenti nel nostro codice civile. Altre clausole generali stanno emergendo invece in virtù della legislazione successiva al codice civilee sotto l'influsso della carta costituzionale o perché impegnate nelle normative comunitarie. Emblematica e la clausola generale del divieto di abuso del diritto contenuta nelle fondamentali convenzioni europee sui diritti dell'uomo e sulle libertà fondamentali.

Come appunto si è detto tra le clausole generali una posizione di rilievo è assunta dalla buona fede che può considerarsi come clausola assorbente di ogni altra clausola. La buona fede esprime una categoria generale che attraverso l'intero ordinamento giuridico e connota in modo sempre più incisivo la recente disciplina dei rapporti sociali. Manca però nella legge una nozione o definizione precisa di buona fede, nozione che necessariamente bisogna trarre dall'ordinamento.

Buona fede soggettiva. La buona fede esprime l'ispirazione alla realizzazione di una convivenza civile cementata da un vincolo di lealtà tra i vari soggetti. Distinguiamo due tipi di buona fede: buona fede soggettiva e buona fede oggettiva. • La buona fede soggettiva esprime uno stato soggettivo di ignoranza della realtà giuridica. In particolare la legge tutela la situazione soggettiva del soggetto che senza colpa ignora l'esigenza di un fatto o di un diritto o al contrario considera esistente un diritto che in realtà non esiste. (Cosiddetto affidamento incolpevole.) tuttavia anche quando esiste un dovere di informare non può venire meno il dovere di informarsi. Perciò la legge tutela non la negligente ignoranza ma solo lo stato psicologico dell'affidamento senza colpa. Inoltre la tutela della buona fede non può mai condurre alla disapplicazione di regole giuridiche. Le regole fondamentali sulla buona fede soggettiva sono dettate con riguardo al possesso di buona fede. La norma innanzitutto qualifica possessore di buona fede chi possiede un diritto ignorando di ledere un diritto altrui. Dalla stessa norma si ricavano poi due principi ossia la buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave, la buona fede è presunta al tempo dell'acquisto. I principi trovano generale applicazione salvo norme contrarie. Ipotesi di tutela di buona fede soggettiva si trovano in tema di obbligazioni e di contratti. Ad esempio l'annullamento del contratto che non dipende da una incapacità legale, non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso da terzi di buona fede che ignoravano o comunque non potevano conoscere le cause dell'annullabilità. In tema di rappresentanza di potere il falso rappresentante è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nell'efficacia del contratto. • A differenza della buona fede soggettiva che esprime uno stato soggettivo, la buona fede oggettiva indica un dovere di comportamento e più precisamente il dovere di comportarsi con lealtà e correttezza. Si ha un dovere in senso negativo di non gabellare gli altri con la menzogna e la reticenza sia un

dovere positivo di comportamento collaborativo verso gli altri. Tale principio trova una specifica previsione in tema di contratti e obbligazioni per il vincolo che si determina tra le parti del contratto e in via generale tra i soggetti del rapporto obbligatorio. Già nella formazione dell'accordo e durante le trattative le parti sono obbligate a comportarsi secondo la buona fede. Inoltre il contratto deve essere interpretato in buona fede ed eseguito in buona fede. Il dovere di buona fede però si distingue dal dovere di diligenza nell'adempimento dell'obbligazione. Quest'ultimo allude al dovere della parte di comportarsi senza colpa è cioè in generale di non incorrere in imprudenza o imperizia o in negligenza. I due doveri non sono né antitetici ne incompatibili ma esprimono solo due prospettive di osservazione del generale dovere di collaborazione cui deve informarsi il comportamento di ciascuno nelle relazioni giuridiche.

Informazione e trasparenza. La buona fede nella dimensione del mercato si caratterizza sempre di più come dovere di informazione e regola di trasparenza. Sono criteri che presidiano l'azione di tutti gli operatori del mercato (imprenditori e consumatori). L'agire leale e corretto è un comportamento che tutela non solo i soggetti del rapporto ma si risolve a vantaggio del generale sviluppo economico-sociale in quanto consente di selezionare le imprese efficienti attraverso un corretto gioco della concorrenza.

Persona e solidarietà. Nella prospettiva di tutela della persona umana la buona fede è di recente evoluta nel principio di solidarietà, quale generale valore di rilevanza costituzionale che attraversa ormai l'intero diritto privato, inteso come disciplina delle relazioni tra soggetti. Negli articoli 2 e 3 cost. è raffigurata una solidarietà sociale che non è solo politica o economica ma aperta allo sviluppo della persona umana. Affiora una costituzionalizzazione del principio di buona fede, e dunque dei doveri di lealtà e correttezza in cui si articola, derivando dalla norma costituzionale forza normativa e ampiezza di contenuto che si specificano di volta in volta in ragione della peculiarità del rapporto. L'obbligo di solidarietà così si appunta in capo ad ogni situazione giuridica soggettiva. Così in materia contrattuale il principio di buona fede si colloca come dovere in capo a ciascun contraente di non essere menzognero e reticente ma di compiere quanto è necessario alla salvaguardia dell'interesse della controparte nei limiti di un sacrificio sostenibile. Più in generale la solidarietà si atteggia come criterio fondamentale di civiltà e convivenza umana è linfa essenziale di coesione sociale.

PARTE IV

ISTITUTI

Soggetti

Persona fisica e capacità giuridica. La capacità giuridica è l'attitudine ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive. La capacità giuridica è una qualità, di carattere generale e astratto, il cui riconoscimento rende chi ne è investito possibile centro di imputazione dei diritti e di obblighi. Come tale, la capacità giuridica va a definire la posizione del soggetto all'interno dell'ordinamento. Di capacità giuridica sono dotati anche i soggetti di diritti diversi dalle persone fisiche (persone giuridiche ed enti non

riconosciuti, non solo per quanto concerne le situazioni soggettive di contenuto patrimoniale ma anche per taluni diritti di natura non patrimoniale (diritti della personalità). È evidente che gli enti non possono per loro natura essere titolari di situazioni soggettive che presuppongono l'attributo della fisicità della persona (es. le situazioni soggettive di natura familiare.) È scontato il collegamento tra la capacità giuridica e l'esistenza della persona fisica. L'art. 1 del c.c indica che l'acquisto della capacità giuridica avviene con la nascita. Contrariamente al passato non è richiesto, ai fini dell'acquisto della capacità giuridica, il requisito della vitalità ovvero l'idoneità alla sopravvivenza, ma è sufficiente che il neonato sia nato vivo anche solo per un istante. Parte della dottrina, in relazione alla situazione del concepito, pur riconoscendo che manchi attualmente una capacità giuridica generale, accenna ad una capacità giuridica parziale di carattere anticipato o provvisorio. Tuttavia prevale la tesi secondo cui il concepito risulta privo della capacità giuridica, che si acquista solo al momento della nascita. Per il periodo anteriore alla nascita vi sarebbe una situazione di attesa e l'ordinamento si limiterebbe a predisporre una tutela anticipata dei diritti che questi potrebbe acquistare al momento della nascita. Come già si è detto ai fini dell'acquisto della capacità giuridica è necessario che il soggetto nasca vivo. Per la nascita decisivo risulta l'accertamento della respirazione. L'ordinamento, come già si è detto, prevede una forma di tutela anticipata dei diritti che questi potrebbe acquistare al momento della nascita, come il diritto ad essere risarcito per chi abbia subito danni a livello fetale.

Fine della persona. Si osservato come l'acquisto della capacità giuridica avvenga con la nascita del soggetto vivo. Non meno importante risulta quindi la cessazione della capacità giuridica che avviene con la morte. Sopratutto le esigenze legate ai trapianti di organi hanno indotto il legislatore a precisare il momento in cui il soggetto deve essere considerato morto a tutti gli effetti. Per la legge 578/1993 la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo. Il concetto legale di morte coincide con quello di morte cerebrale. Il venir meno della capacità giuridica comporta l'impossibilità di riferire al defunto situazioni giuridiche. Con la morte della persona, situazioni giuridiche si estinguono (in quanto intrasmissibili) e un numero consistente di rapporti giuridici trova una nuova configurazione soggettiva. Di qui l'interesse della determinazione precisa della morte. Tale interesse assume peculiare rilevanza nella situazione prevista dall'art.4 che regola l'ipotesi di commorienza. Si parla di commorienza quando un effetto giuridico dipende dalla sopravvivenza di una persona a un'altra e non consti quale di esse sia morte prima, tutte si considerano morte nello stesso momento. Con una finzione, cioè nonostante l'evento morte dei diversi soggetti possa essersi verificato in momenti cronologicamente non coincidenti, l'ordinamento giuridico considera come se i medesimi soggetti fossero morti nello stesso istante. Un esempio può essere: nel medesimo incidente muoiano due coniugi e non consti quale dei due sia morto per primo, i genitori dell'uno o dell'altro avrebbero interesse a dimostrare la sopravvivenza del proprio figlio rispetto al coniuge, dal momento che il suo asse ereditario risulterebbe accresciuto dei diritti spettantigli in quanto coniuge superstite. L'art.4 per evitare ogni incertezza pone appunto la presunzione legale di non sopravvivenza.

Scomparsa, assenza e morte presunta. L'irreperibilità del soggetto o addirittura la incertezza circa la sua stessa esistenza determinano problemi gravi in ordine alla gestione e alla sorte delle situazioni giuridiche di cui sia titolare.

• Rilevante viene considerata la semplice scomparsa della persona. Una persona si reputa scomparsa quando essa non è più comparsa nel luogo del suo ultimo domicilio o dell'ultima sua residenza e non si hanno più notizie. Il tribunale su istanza degli interessati può nominare un curatore che lo rappresenti. I provvedimenti legati alla scomparsa della persona sembrano giustificarsi in base ad una sorta di presunzione, da parte del legislatore, di temporaneità della situazione di incertezza circa l'esistenza della persona. • Diversa e ben più grave ipotesi viene considerata l'ipotesi dell'assenza. Trascorsi due anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia, i presunti successori legittimi e chiunque ragionevolmente creda di avere sui beni dello scomparso diritti dipendenti dalla morte possono domandare al tribunale che ne sua dichiarata l'assenza. La dichiarazione di assenza si fonda sulla considerazione della persistenza nel tempo dell'incertezza circa l'esistenza della persona: stato di incertezza che si protrae per almeno 2 anni. Sotto il profilo dei rapporti personali, l'assenza non è configurata quale causa di scoglimento del matrimonio. Sotto il profilo dei rapporti patrimoniali, una volta dichiarata l'assenza del soggetto coloro che sarebbero gli eredi testamentari o legittimi possono domandare l'immissione nel possesso temporaneo dei beni. Per effetto dell'immissione nel possesso temporaneo dei beni, che deve essere necessariamente preceduto dalla formazione di un inventario, coloro che l'abbiano ottenuta assumono l'amministrazione dei beni dell'assente, la rappresentanza di lui in giudizio e il godimento delle rendite dei beni. I beni permangono nel patrimonio dell'assente per tutta la sua assenza e non si ha un fenomeno successorio. Quanto ai rapporti obbligatori dell'assente, coloro che per effetto della sua morte sarebbero liberati da obbligazioni possono essere temporaneamente esonerati dall'adempimento (art.50 comma 4). La situazione di assenza termina o con la prova della morte dell'assente o con la dichiarazione di morte presunta dell'assente, o con il suo ritorno. Per effetto del ritorno dell'assente i possessori temporanei devono restituire tutti i beni restando peraltro irrevocabili gli atti compiuti prima della costituzione in mora art. 56. • Anche se non vi sia stata una preventiva dichiarazione di assenza (art.58), quando siano trascorsi 10 anni dal giorno a cui risale l'ultima notizia, il tribunale su istanza del PM o di qualsiasi interessato, può dichiarare la morte presunta dello scomparso nel giorno a cui risale l'ultima notizia. Per effetto della sentenza che dichiara la morte presunta si apre la successione ereditaria del soggetto analogamente a ciò che si verifica nell'ipotesi di morte naturale del medesimo. A differenza dell'ipotesi ordinaria di successione c'è la possibilità che il morto presunto faccia ritorno o che dello stesso sia provata l'esistenza. Dal punto di vista patrimoniale, se la dichiarazione di morte presunta risulta preceduta dalla preventiva immissione nel possesso dei beni dell'assente, gli immessi nel possesso acquistano la disponibilità definitiva dei beni e coloro ai quali fu concesso l'esercizio temporaneo dei diritti o la liberazione temporanea delle obbligazioni conseguono l'esercizio definitivo dei diritti o la liberazione definitiva dalle obbligazioni. Qualora non vi sia stata già immissione nel possesso temporaneo dei beni, gli aventi diritto o i loro successori conseguono il pieno esercizio dei diritti loro spettanti una volta che la dichiarazione di morte sia divenuta eseguibile. In tale ultimo caso l'immissione del possesso deve essere

preceduto dalla redazione di un inventario dei beni. Ove la persona dichiarata morta presunta ritorni, la stessa recupera i beni nello stato in cui si trovano e ha diritto a conseguire il prezzo di quelli alienati, ha il diritto a pretendere l'adempimento delle obbligazioni in precedenza reputate estinte. Dal punto di vista personale, a seguito della sentenza che dichiara che il soggetto sia morto presunto, il coniuge di tale soggetto può contrarre nuovo matrimonio. Tuttavia tale matrimonio è considerato nullo nell'ipotesi di ritorno del morto presunto o di accertamento della sua esistenza in vita.

Localizzazione della persona. Per l'applicazione delle norme giuridiche è necessario stabilire una relazione tra il soggetto e una sua ubicazione. Particolare importanza assume il luogo della nascita dato che è presso il comune in cui essa è avvenuta che viene formato l'atto di nascita. Dall'atto di nascita è possibile evincere le principali vicende esistenziali del soggetto idonee ad incidere sul suo status. Sono considerare rilevanti le distinzioni tra dimora, residenza e domicilio.

• Per dimora si intende il luogo in cui il soggetto si trova, anche solo temporaneamente, a soggiornare. • La residenza è il luogo in cui la persona ha la propria dimora abituale. Ai fini della fissazione della residenza si ritiene che debba ricorrere un elemento oggettivo ossia la stabile permanenza nel luogo e un elemento soggettivo ossia l'intenzione di fissare la propria dimora in quel luogo. Il luogo di residenza risulta rilevante sopratutto per i rapporti di natura personale es. luogo dove deve essere richiesta la pubblicazione in vista del matrimonio. La residenza determina la competenza territoriale degli organi giurisdizionali, nonché il luogo dove deve avvenire la notifica degli atti giudiziari. • Il domicilio è il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e dei suoi interessi. Anche per il domicilio vi deve concorrere un elemento soggettivo ossia l'intenzione di concentrare in un luogo i propri affari e interessi. Dal domicilio volontario si distingue il domicilio legale stabilito dalla legge in relazione a certe categorie di soggetti: il minore ha il luogo di residenza della famiglia o quello del tutore, l'interdetto ha il domicilio del tutore. L'art.44 pone una ipotesi di trasferimento del domicilio, qualora una persona che abbia nel medesimo luogo il domicilio e la residenza trasferisca quest'ultima altrove. Per le persone giuridiche vale quale criterio di localizzazione quello della sede. Capacità di agire. Per capacità di agire si intende l'attitudine a compiere atti idonei ad incidere sulla propria sfera giuridica. Ai sensi dell'articolo 2 la capacità di agire si acquista con la maggiore età, vale a dire al compimento del diciottesimo anno. La fissazione di un criterio presuntivo per la valutazione dell'attitudine del soggetto a regolare i propri interessi rappresenta una necessità per lo svolgimento di relazioni giuridiche. L'ordinamento non manca di assicurare un’adeguata tutela degli interessi del soggetto, prevedendo l'incidenza di sue peculiari condizioni personali sulla valutazione di tale attitudine, quali in particolare le condizioni psichiche e fisiche con conseguente riduzione o addirittura perdita della capacità di agire. Si tratta delle ipotesi di incapacità legale di agire in conseguenza di un provvedimento giudiziale e l'incapacità di intendere o di volere stato in cui il soggetto viene a trovarsi.

commenti (4)
Ciao , sarei interessata all'acquisto della dispensa....federico merluzzo cosa puoi dirmi in merito? grazie in anticipo.
Ottima dispensa! Soprattutto la parte inerente alle obbligazioni e contratto è fatta veramente bene! Grazie a questa dispensa ho preso un bel 30! Soldi ben spesi!
Dispensa dell'Edizione 2016
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