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Diritto digitale
Lezione 1, 23/ Il software come invenzione industriale brevettabile Art 2585 del codice civile, stabilisce che possono costituire oggetto di brevetto le nuove invenzioni atte ad avere un’applicazione industriale, quali un metodo o un processo di lavorazione industriale, una macchina, uno strumento, un utensile o un dispositivo meccanico, un prodotto o un risultato industriale e l’applicazione tecnica di un principio scientifico purché esso dia immediati risultati industriali. Il software come opera dell’ingegno tutelati ai sensi della legge sul diritto d’autore (legge 633 del 1941 e articolo 2575 del codice civile). La trasformazione in digitale è la traduzione di un linguaggio comprensibile a computer a qualunque soggetto che non ha un formato digitale. La base è il software con cui si è costruito mondo digitale che consente a chiunque di fare innumerevoli operazioni. La disciplina che regola il software è data da: Legge sul diritto d’autore 1941- legge 633 , regola la protezione del diritto d’autore e altri diritti connessi. La legge sul diritto d’autore ha subito modifiche e ampliazioni che gli hanno permesso di comprendere software e banche date per disciplinarli. Sono protette ai sensi di questa legge tutte le opere creative che appartengono alla letteratura, musica, arti figurative, architettura, teatro, cinematografia e alle scienze. Tali opere possono essere protette dalla legge sul diritto d’autore qualsiasi sia la modalità di erogazione, basta che siano estrinsecate, ossia devono uscire dalla sfera interiore del soggetto e quindi ci vuole una formalizzazione (scrittura su foglio, disegno, registrazione ecc.) Il 2° comma dell’articolo 1 dice che sono protetti anche programmi per elaboratore alla stregua di opere letterarie. Si dice che è un elenco tassativo, è un numero chiuso di categorie che non può includere in sé altre. Per esempio per quanto riguarda le ricette culinarie innovative possono trovare applicazione le leggi sul diritto d’autore, a patto che ci sia il requisito della novità, ma si tende a dare una tutela autorale quando ci sono un insieme di ricette tali da consentire la creazione un corpo più consistente, per esempio il libro di ricette viene tutelato. Così come questa, ci sono altre aree che sono borderline, ossia non completamente tutelate come per esempio i giochi da tavolo, questi non rientrano propriamente nelle categorie protette, ne rientrano però i disegni (tipo la tavola del monopoli). Le rappresentazioni grafiche sono oggetto di tutela ai sensi del diritto d’autore perché appartengono alla categoria delle arti figurative, ancora, per quanto riguarda il regolamento, lo scritto è protetto come se appartenesse alle opere della letteratura. La materia è quindi estremamente mobile, per cui bisogna rifarsi a questa elencazione tassativa. Ci sono tante forme nuove, come il fumetto il quale viene protetto sia come disegno che come testo letterario. Altri esempi più complessi che non si sa in quale categoria annoverare, sono per esempio la partita di calcio, che la legge non ha ancora definito. Le opere collettive sono opere formate mediante l'unione di lavori o frammenti di lavori di autori diversi e riuniti da un coordinatore con un determinato scopo. L'opera collettiva è una tipologia specifica di opera complessa. Si caratterizza per essere realizzata da più autori, i quali possono utilizzarla separatamente benché risulti una creazione unica. Le opere collettive sono per lo più a carattere scientifico, didattico o divulgativo. Classici esempi sono le enciclopedie, le riviste, i giornali e le antologie. Ci sono ipotesi per cui un software sia un opera collettiva, ogni programmatore scrive una piccola riga di istruzione e si confronta con un altro che dà anch’esso il suo contributo. Vi è una comunione che regola il funzionamento e i diritti appartenenti agli autori/programmatori del software. Il software è un bene relativamente giovane, recentemente entrato nel nostro ordinamento. Inizia a sorgere una necessità di regolamentazione quando iniziano ad
apparire i primi programmi informatici, cioè i videogiochi (mercato di un valore che supera quello della cinematografia). Quando comparvero per la prima volta questi videogiochi provenienti dagli Usa o dal Giappone iniziarono ad avere successo nel mercato, quando il fenomeno prese piede e ci furono le prime riproduzioni, plagi di queste opere si iniziò a cercare di stabilire il tipo di regolazione giuridica da accordare. Non si sapeva se applicare la legge sul diritto d’autore o una tutela brevettuale per tutelare questi investimenti. In assenza di una tutela specifica, il plagio o l’utilizzo non autorizzato del software venivano contrastati per mezzo di: Disciplina contrattuale, per mezzo di clausole Disciplina sulla concorrenza sleale Punti deboli: a) Tutela negoziale : le clausole specifiche sono efficaci solo tra le parti, non anche verso i terzi che sono estranei al rapporto contrattuale che facciano uso del software b) Disciplina della concorrenza sleale : ha una sua intrinseca limitazione di applicazione, essendo efficace solamente tra soggetti imprenditori tra i quali sussista un rapporto concorrenziale (anche eventuale). Occorreva una scelta politica del diritto per garantire tutela a tale bene oggetto di rilevanti investimento e dunque, scegliere tra: La tutela delle invenzioni (brevetto) con la tutela brevettuale, i diritti tutelabili sorgono nel momento del conseguimento del brevetto. Viene protetto il contenuto dell’idea inventiva (vale a dire l’oggetto in sé considerato). La tutela della legge sul diritto d’autore i diritti tutelabili sorgono nel momento della creazione e si protegge la forma espressiva, a prescindere dal contenuto. In assenza di una disciplina specifica, il software veniva tutelato dalla giurisprudenza per analogia come opera dell’ingegno appartenente alla cinematografia, in quanto sequenze di immagini in movimento (Trib. Milano, 20 giugno 1988). Si trattava ovviamente di una finzione, uno strumento interpretativo per sopperire ad una lacuna del sistema giuridico. Si arriva così in Europa all’emanazione della direttiva 91/250/ CEE relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore. Recepimento della direttiva con il decreto legislativo 518/1998. Ciò si deve all’influenza culturale, sociale ed economica degli Usa che per primi avevano stabilito che la legge sul diritto d’autore dovesse tutelare anche il software. All’art. 1 della legge 22 aprile 1941, n. 633, è stato aggiunto il seguente comma: “Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche”. La tutela del software nasce immediatamente con la creazione dell’opera, senza la necessità di alcuna formalità, (principi generali del diritto d’autore) purché vi sia alla base creatività e originalità, quale espressione dell’attività intellettuale umana. Sono esclusi dalla tutela accordata dalla legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento del programma: è solamente con la forma espressiva estrinsecata che si attribuisce la tutela. Art. 6 “il titolo originario dell’acquisto del diritto d’autore è costituito dalla creazione dell’opera, quale particolare espressione del lavoro intellettuale”. Il materiale preparatorio di un software (flow charts, diagrammi di flusso, appunti, disegni, schemi, ecc.) sono protetti dalla legge solamente se hanno una loro compiutezza espressiva. Lezione 2, 24/
c) Qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella comunità economica europea da parte del titolare dei diritti o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all’interno della comunità, ad accezione del diritto di controllare l’ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso. Il principio dell’esaurimento nel campo della proprietà intellettuale e industriale stabilisce appunto che la prima vendita della copia di un’opera protetta da parte del titolare del diritto o con il suo consenso, ne esaurisce il diritto di controllo sulla distribuzione. Un’opera (qualsiasi essa sia), nel momento in cui viene venduta nel mercato unico europeo, tramite questa operazione di vendita fa esaurire il diritto del titolare di controllare la circolazione dell’opera e così si spiega la creazione di mercati di seconda mano o usati come il software. Con la prima vendita, infatti, il titolare ha già soddisfatto la propria rendita di posizione monopolistica e non ha più interesse a controllare l’eventuale successiva commercializzazione, conformemente alla ratio pro concorrenziale dell’esaurimento di questa facoltà esclusiva dopo l’immissione in commercio dell’originale o degli esemplari. Testualmente, l’art. 64 bis lett c) prevede in modo espresso l’applicazione e l’operatività del principio dell’esaurimento solamente nell’ipotesi della vendita dell’opera, non contemplando in modo manifesto lo stesso effetto anche per la licenza d’uso. Così le case produttrici, o software houses, qualifichino come licenza, anziché vendita, i loro contratti con cui concedono a terzi i diritti sul programma per elaboratore realizzato, in modo che chi li usa siano utilizzatori e non compratori che non possono creare un mercato di seconda mano rivendendolo. Le software houses qualificano i loro contratti come licenze d’uso affinché risulti chiaro che il trasferimento all’utilizzatore non può essere considerato abdicativo della proprietà sull’esemplare: cautela, questa rafforzata con la previsione di restrizioni alle facoltà dell’utilizzatore, in primis, quella di distribuire a terzi l’esemplare acquisito. Esaminando i numerosi modelli in circolazione adottati dalle maggiori software houses, vi sono precisi elementi che rendono evidente la riconducibilità della licenza alla figura tipica della vendita; in queste fattispecie negoziali, sono riscontrabili alcuni fattori che rendono più esplicita la riconducibilità della cessione della copia del software a tempo indeterminato, pur se attuata attraverso lo schema della licenza d’uso, al contratto di compravendita. Sul principio di esaurimento, gli elementi per qualificare la compravendita: La software house per lo più distribuisce gli esemplari del software attraverso canali commerciali sui quali non esercita un serrato controllo in ordine alle vendite Nella maggior parte dei casi, il software oggetto di tali rapporti negoziali viene utilizzato da soggetti anonimi o comunque non identificati dalla software house, la quale è dunque impossibilitata a svolgere controlli in ordine all’utilizzo dal programma Il software viene trasferito nella assoluta disponibilità dell’utilizzatore, il quale, paradossalmente, può perfino distruggerlo senza arrecare alcun pregiudizio alla software house od agli altri utilizzatori Nelle clausole contrattuali delle licenze di software non vi è mai la previsione di un obbligo di restituzione del programma, né la software house avrebbe un
effettivo e concreto interesse ad ottenere nuovamente la disponibilità del software Anche nell’eventuale e remota ipotesi in cui le clausole contrattuali prevedessero in capo all’utilizzatore l’obbligo di restituzione del programma, sarebbe una pretesa ineseguibile dato l’anonimato o la non sicura identificabilità dei licenziatari. Qualificando come compravendita le licenze di software, la conseguenza è che il licenziatario-acquirente del programma può legittimamente alienare o rivendere a terzi l’esemplare del programma oggetto della licenza. Non può considerarsi una pratica corretta ed è per questo che se si scarica una canzone non può essere disposta a terzi. Il sistema giuridico, per evitare la rivendita, concede solo un diritto di uso anche se dovrebbe essere di proprietà. In realtà non vengono rispettate queste norme (es. caso di Bolzano, copia di videogioco) C’è un gran differenza tra la legge scritta e la legge in azione che si confronta con la realtà quotidiana. Articolo 64-ter
- Salvo patto contrario, non sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti le attività indicate nell'art. 64 bis, lettere a) e b), allorché tali attività sono necessarie per l'uso del programma per elaboratore conformemente alla sua destinazione da parte del legittimo acquirente, inclusa la correzione degli errori.
- Non può essere impedito per contratto, a chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore di effettuare una copia di riserva del programma, qualora tale copia sia necessaria per l'uso.
- Chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può, senza l'autorizzazione del titolare dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia tali atti durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire. Le clausole contrattuali pattuite in violazione del presente comma e del comma 2 sono nulle. Art 64-ter comma 1 chi ha un diritto di utilizzo del software che l’ha regolarmente acquistato lo può riprodurre, tradurre, adattare e trasformare purché queste attività siano necessarie per l’utilizzo, inclusa la sua correzione degli errori. Art 64-ter comma 2 chi ha comprato o è licenziatario del software può farsi una copia di sicurezza del programma. Nella realtà però è vietato severamente effettuare una copia di tale programma ed è una violazione dell’art 64-ter comma 2, eppure in tutte le clausole vi è questa specifica. Addirittura ci sono misure tecniche di protezione che impediscono tecnicamente di fare una copia del programma. Articolo 64-ter comma 3 , dice che chi ha il diritto di usare un programma per elaboratore, cioè il licenziatario o utilizzatore che ha acquistato un software, anche senza l’autorizzazione dello sviluppatore dell’app/software, ha il diritto di osservare, studiare e fare test sul funzionamento dell’app perché può andare a verificare idee e principi su cui è basato il funzionamento del programma stesso. Questa attività viene chiamata dagli americani “reverse engineering” o black box analysis cioè studio di penetrazione interna del software per capire com’è stata fatta la programmazione. Anche qui troviamo una differenza tra la legge scritta e ciò che avviene nella realtà: questa attività in realtà non è tecnicamente possibile da attuare perché hanno misure tecniche di protezione che non permettono di entrare nel cuore di programma per studiare le stringhe, c’è una clausola di riservatezza che non lo consente, nonostante la legge lo consenta. La legge dice che queste clausole contrattuali previste sono nulle, come se non fossero state apposte e scritte.
Software libero , si contrappone al software proprietario sottoposto a queste norme giuridiche (anche se non vengono mai rispettate) risorsa aperta, vuol dire che sia il codice sorgente che il codice oggetto sono disponibili e sono conoscibili da chiunque. Il codice sorgente è la sequenza di informazioni e di istruzioni logiche espresse nel linguaggio di programmazione informatica e destinate ad essere tradotte dall’elaboratore elettronico nel linguaggio macchina sotto forma di stringhe di bit; il codice sorgente è rappresentato da regole semantiche, logiche e sintattiche e la loro traduzione in linguaggio macchina viene indicata come il codice oggetto. È il cuore di un programma per elaboratore, dove ci sono tutte le informazioni caratteristiche di un software. Per modificare i programmi bisogna conoscere il codice sorgente. Ciò si verifica in quanto la programmazione informatica si compone di varie fasi preliminari: L’analisi della procedura; La formulazione dell’algoritmo in un diagramma di programmazione; La traduzione dei diagrammi di programmazione in un linguaggio evoluto di programmazione; Quindi in un linguaggio simbolico Infine nel linguaggio macchina Con la conoscenza del codice sorgente si può apprendere:
- L’architettura del programma
- La logica posta alla base della sua realizzazione ed è altresì possibile:
- Operare qualunque intervento modificativo o strutturale su di esso, ampliandone ad esempio le funzionalità, o conseguendone una interoperabilità od una integrazione con altri programmi Per tali ragioni, nei tradizionali modelli contrattuali di concessione in uso del software, non è mai consentito all’utente di ottenere la disponibilità del codice sorgente essendo l’unico elemento che consente ogni tipo di intervento sulla struttura del programma per elaboratore, il codice sorgente costituisce il nucleo essenziale del software, il suo cuore vitale ed il centro originario di tutte le sue potenzialità future. Per mezzo del codice oggetto , il programma, una volta immesso nell’elaboratore elettronico, è in grado di governarne il suo funzionamento e, da tale rappresentazione delle informazioni e delle istruzioni logiche, per risalire in qualche modo ad una versione quanto più vicina al codice sorgente, occorre porre in essere una complessa attività di analisi e decodificazione del codice binario (c.d attività di decompilazione, attualmente regolata entro stretti limiti dagli artt. 64-ter n. 3 e 64 quater della legge 633/1941). Accanto al modello di licenza d’uso di software, per così dire tradizionale, perché prevede il pagamento di un corrispettivo a fronte della concessione del diritto di uso, si stanno imponendo nel mondo dell’informatica schemi negoziali concorrenti ed alternativi che consentono all’utilizzatore del programma per elaboratore di avere una disponibilità completa sul codice sorgente e di utilizzare il software senza limitazioni e senza alcun corrispettivo. Non va confuso l’open source con i programmi gratuiti perché questi non hanno la possibilità di avere il codice sorgente. Il mondo open source non richiede pagamento di corrispettivo ma rende disponibile il codice sorgente. All’interno di questi mondi che concedono la disponibilità del codice sorgente ci sono due sottoambienti che ne derivano: Open source garantisce ogni sorta di modalità di impiego, può essere usato in ogni modo e in ogni forma. È considerata più una metodologia di sviluppo, una
procedura da osservare per garantire l’accesso al codice sorgente (esplicitato in modo chiaro e senza alcuna forma intermedia o traduzione) e l’utilizzo senza corrispettivo. Si possono creare dei software derivati, il software derivato ha lo stesso sistema operativo dell’originale. C’è un unico vincolo, se viene incorporato in altri programmi per elaboratore, anche questo programma deve avere codice sorgente disponibile e non deve essere soggetto a limitazioni temporali o territoriali. Principi base dell'open source:
- Libertà di redistribuzione (sta poi al singolo decidere se farlo gratuitamente o se far pagare il prodotto): il diritto di utilizzazione non deve essere soggetto a limitazioni d’uso temporali o territoriali, non ci sono limiti di distribuzione, ridistribuzione o di presentazione al pubblico del programma.
- Libertà di consultare il codice sorgente;
- Necessità di approvazione per i prodotti derivati;
- Integrità del codice sorgente dell'autore;
- Nessuna discriminazione verso singoli o gruppi di persone;
- Nessuna discriminazione verso i settori di applicazione;
- La licenza deve essere distribuibile;
- La licenza non può essere specifica per un prodotto;
- La licenza non può contaminare altri software; 10.La licenza deve essere tecnologicamente neutrale; Free software filosofia di vita e modello sociale in cui non ci sono vincoli o restrizioni di alcun tipo, in cui il software è una risorsa comune, patrimonio della collettività che garantisce lo sviluppo economico e sociale. Vi è un’eliminazione di ogni restrizione sulla copia, sulla ridistribuzione e sulla modifica dei programmi. È sempre consentita modifica del software e sono ammessi altri software derivati purché siano distribuite e regolate dagli stessi termini della licenza originaria. Promuove il software libero e il sistema operativo GNU/Linux che si pone come risorsa alternativa ai sistemi operativi di tipo proprietario. Può essere aggregato anche ad un software di tipo proprietario e non deve esserci discriminazione sugli utenti utilizzatori circa l’uso del programma. Non essendoci pagamento di corrispettivo, non c’è alcuna forma di responsabilità o garanzie risarcitorie in caso di malfunzionamento, introduzione di virus o perdita di dati (clausola “as is”). Questa clausola non è valida nel nostro ordinamento (art 1229 codice civile: è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave. È nullo altresì “qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico” perché quando c’è un comportamento contrassegnato da dolo o comportamento grave, una clausola che esclude la responsabilità è nulla e ritenuta non valida (esempio: palestre, le direzioni non rispondono di eventuali furti). Trade off tra utilità e prestazioni: non vogliamo sopportare un onere economico e quindi dobbiamo essere consapevoli di essere esposti ad un rischio di danni non risarcibili. Il software derivato ha un sistema operativo diverso rispetto all’originale. Le quattro libertà offerte dal free software:
- Libertà di usare il programma senza impedimenti;
- Libertà di aiutare sé stesso studiando il codice disponibile e modificandolo in base alle proprie esigenze;
I diritti esclusivi che competono al creatore della banca dati sono descritti nell’ articolo 64 quinquies. Tutti i diritti del creatore della banca dati presentano analogie con quelli del creatore del software e quindi:
- L'autore di un banca di dati ha il diritto esclusivo di eseguire o autorizzare: a) la riproduzione permanente o temporanea, totale o parziale, con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma; b) la traduzione, l'adattamento, una diversa disposizione e ogni altra modifica; c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell'originale o di copie della banca di dati; la prima vendita di una copia nel territorio dell'Unione europea da parte del titolare del diritto o con il suo consenso esaurisce il diritto di controllare, all'interno dell'Unione stessa, le vendite successive della copia; d) qualsiasi presentazione, dimostrazione o comunicazione in pubblico, ivi compresa la trasmissione effettuata con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma; e) qualsiasi riproduzione, distribuzione, comunicazione, presentazione o dimostrazione in pubblico dei risultati delle operazioni di cui alla lettera b). Adattamento e modifica sono quelle che prevedono e producono un cambiamento strutturale dell’opera che non è permesso senza il consenso del titolare del diritto. L’adattamento, se le banche dati sono in formato digitale, consiste nelle operazioni necessarie a rendere la banca dati interoperabile. Articolo 64 sexies dice che:
- Non sono soggetti all'autorizzazione di cui all'articolo 64 quinquies da parte del titolare del diritto: a) l'accesso o la consultazione della banca di dati quando abbiano esclusivamente finalità didattiche o di ricerca scientifica, non svolta nell'ambito di un'impresa, purché si indichi la fonte e nei limiti di quanto giustificato dallo scopo non commerciale perseguito. Nell'ambito di tali attività di accesso e consultazione, le eventuali operazioni di riproduzione permanente della totalità o di parte sostanziale del contenuto su altro supporto sono comunque soggette all'autorizzazione del titolare del diritto; b) l'impiego di una banca di dati per fini di sicurezza pubblica o per effetto di una procedura amministrativa o giurisdizionale.
- Non sono soggette all'autorizzazione dell'autore le attività indicate nell'articolo 64 quinquies poste in essere da parte dell'utente legittimo della banca di dati o di una sua copia, se tali attività sono necessarie per l'accesso al contenuto della stessa banca di dati e per il suo normale impiego; se l'utente legittimo è autorizzato ad utilizzare solo una parte della banca di dati, il presente comma si applica unicamente a tale parte.
- Le clausole contrattuali pattuite in violazione del comma 2 sono nulle ai sensi dell'articolo 1418 del codice civile.
- Conformemente alla Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche, ratificata e resa esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non possono essere interpretate in modo da consentire che la loro applicazione arrechi indebitamente pregiudizio al titolare del diritto o entri in conflitto con il normale impiego della banca di dati. In sostanza, non sono soggette all’autorizzazione dell’autore della banca dati la consultazione dei dati per ricerche scientifiche o scopi didattici purché non siano svolte nell’ambito di un’attività commerciale o d’impresa. Chi ha l’accesso per legge può accedere al contenuto della banca dati anche senza l’autorizzazione purché non ci sia trasferimento o copia del contenuto della banca dati o di parti sostanziali del contenuto. Non c’è neanche la necessità di autorizzazione quando questa deve essere consultata per fini di sicurezza pubblica (il comitato tecnico scientifico ha la necessità di pervenire ai dati dei decessi o dei contagi durante una pandemia e ha bisogno di
richiedere i dati alle aziende ospedaliere perché c’è una finalità superiore rappresentato dall’interesse collettivo alla salute) o provvedimenti giurisdizionali o amministrativi (esempio: giudice che deve notificare un decreto o la fine delle indagini penali al diretto interessato che non sa dove si trova, ha il diritto di consultare il registro dell’anagrafe). Per regolamentare i diritti del costitutore della banca dati che ha impegnato risorse economiche, tempo e lavoro, è stato creato nel corpo della legge sul diritto d’autore un nuovo titolo, il 2 bis ; è la parte più rilevante e nuova in termini giuridici introdotta dal legislatore, che prevede un diritto autonomo che non riguarda la tutela del diritto d’autore, ma è finalizzato a tutelare il valore patrimoniale della banca dati, cioè tutto il lavoro che c’è dietro alla banca dati. Ciò perché, anche se la banca dati è una raccolta di dati in formativi, alla base c’è sempre un investimento economico sopportato dal costitutore. Questo titolo disciplina in modo autonomo il diritto sui generis, in favore del soggetto costitutore della banca dati, non riconosciuta come opera dell’ingegno. Il soggetto che ha realizzato la banca dati si è assunto infatti un rischio economico per la realizzazione di questi dati, e per il solo fatto di aver contribuito in modo decisivo alla creazione di questa banca dati (cioè qualcosa di economicamente rilevante) può giovarsi della protezione della legge anche se manca dei requisiti di creatività fissati dalla legge sul diritto d’autore. Il diritto del costitutore viene così chiamato diritto sui generis, enunciato nell’ articolo 102 bis:
- Ai fini del presente titolo si intende per: a) costitutore di una banca di dati: chi effettua investimenti rilevanti per la costituzione di una banca di dati o per la sua verifica o la sua presentazione, impegnando, a tal fine, mezzi finanziari, tempo o lavoro; b) estrazione: il trasferimento permanente o temporaneo della totalità o di una parte sostanziale del contenuto di una banca di dati su un altro supporto con qualsiasi mezzo o in qualsivoglia forma. L'attività di prestito dei soggetti di cui all'articolo 69, comma 1, non costituisce atto di estrazione; c) reimpiego: qualsivoglia forma di messa a disposizione del pubblico della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della banca di dati mediante distribuzione di copie, noleggio, trasmissione effettuata con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma. L'attività di prestito dei soggetti di cui all'articolo 69, comma 1, non costituisce atto di reimpiego.
- La prima vendita di una copia della banca di dati effettuata o consentita dal titolare in uno Stato membro dell'Unione europea esaurisce il diritto di controllare la rivendita della copia nel territorio dell'Unione europea.
- Indipendentemente dalla tutelabilità della banca di dati a norma del diritto d'autore o di altri diritti e senza pregiudizio dei diritti sul contenuto o parti di esso, il costitutore di una banca di dati ha il diritto, per la durata e alle condizioni stabilite dal presente Capo, di vietare le operazioni di estrazione ovvero reimpiego della totalità o di una parte sostanziale della stessa.
- Il diritto di cui al comma 3 si applica alle banche di dati i cui costitutori o titolari di diritti sono cittadini di uno Stato membro dell'Unione europea o residenti abituali nel territorio dell'Unione europea.
- La disposizione di cui al comma 3 si applica altresì alle imprese e società costituite secondo la normativa di uno Stato membro dell'Unione europea ed aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro d'attività principale all'interno della Unione europea; tuttavia, qualora la società o l'impresa abbia all'interno della Unione europea soltanto la propria sede sociale, deve sussistere un legame effettivo e continuo tra l'attività della medesima e l'economia di uno degli Stati membri dell'Unione europea.
C’è una norma di carattere generale che è rappresentata dal comma 9 , è un criterio generale di salvaguardia delle banche dati perché ogni utente legittimo di una banca dati non può eseguire operazioni che siano in contrasto con la normale gestione della banca dati o che arrechino un pregiudizio ingiustificato al costitutore della banca dati. Questa norma, è in realtà nel mondo digitale di un’importanza centrale, soprattutto per i giuristi. Esistono software che scandagliano la rete internet (formata da siti web cioè entità che raccolgono a loro volta dati), questi software scandagliano i siti che sono stati oggetto dell’attenzione del realizzatore del programma informatico e si inserisce in modo automatizzato in un sito internet estrae le informazioni e le riporta al suo proprietario, detti spider. Questa attività viene definita web scraping. Queste informazioni servono a creare ulteriori banche dati. Le banche dati configurano un nuovo bene giuridico che a seconda della scelta dei contenuti del costitutore può essere qualificata come opera dell’ingegno, e quindi tutelata dalla legge sul diritto d’autore, o tutelata dal diritto sui generis. Esempio: raccolta degli orari dei treni, sono dati non qualificabili come creativi e tutelati dal diritto sui generis. Qui invece viene detto che anche per le parti non sostanziali non vengono consentite le attività di estrazione e reimpiego quando sono ripetute e sistematiche (sfruttamento parassitario dell’investimento altrui). Il diritto dell’utilizzatore legittimo di una banca dati a compiere le attività di riproduzione, estrazione e diffusione dei dati ivi contenuti attraverso un’applicazione informatica. Un soggetto poneva in essere attraverso un software un’autonoma attività automatizzata di estrazione dei dati da un archivio di terzi presente online, attività definita web scraping ossia raccogliere e setacciare il web. C’era un’applicazione chiamata “go bright” che fornisce a chi la consulta la possibilità di avere informazioni su tutti i treni partiti o che partiranno in giornata, questi dati non hanno carattere creativo. Questo soggetto costitutore di banca dati ha creato un software speciale che in via automatizzata scandaglia tutti i dati di Trenitalia e copia tutti questi dati in modo automatizzato e continuo e consente al creatore di questa applicazione di avere tutti i dati informatizzati in tempo reale. La domanda è: il soggetto costitutore di una banca dati può impedire all’utilizzatore legittimo l’esecuzione automatizzata di dati e di riutilizzo e pubblicazione o ci sono dei limiti di utilizzo? Estrazione: trasferimento permanente o temporaneo della totalità o di una parte sostanziale del contenuto di una banca dati su un altro supporto. Reimpiego: qualunque forma di messa a disposizione del pubblico di una totalità o di una parte sostanziale del contenuto di una banca dati. Il comma 42 precisa che il diritto di vietare l’estrazione o il reimpiego di un intero contenuto o di una parte sostanziale riguarda non solo la creazione di un prodotto concorrente, ma anche l’utente che attraverso i suoi comportamenti arreca un pregiudizio sostanziale in termini qualitativi e quantitativi all’investimento. Il web scraping: il programma interroga in modo continuativo e automatico il contenuto del sito web pubblico così da avere in ogni istante i dati aggiornati in tempo reale. Quindi in realtà questa attività può avvenire sia in modo massivo cioè viene riprodotto tutti i contenuti della banca dati oppure in modo selettivo cioè vengono estratti solo dati utili al singolo utente che ne fa richiesta mediante l’interrogazione dell’applicazione. C’è una riproduzione selettiva del contenuto della banca dati altrui. Il software si inserisce nel motore di ricerca del sito internet preso in considerazione e lo utilizza, spider. L’utente così non avrà più bisogno di visitare il sito web vero e proprio di Trenitalia per esempio, ma utilizza l’applicazione perché può consultare il contenuto tramite l’applicazione in cui è presente il metamotore di ricerca predisposto per accedere a quei contenuti presenti sul sito di Trenitalia. Questa attività costituisce almeno ¼ del traffico totale che gira su internet e produce una grande mole di dati riaggregati e presentati al pubblico. Costituisce un mercato
secondario per coloro che hanno capacità di elaborare volumi elevatissimi di dati (i cosiddetti big data ) che consentono attraverso la loro elaborazione l’erogazione di servizi sempre più precisi, innovativi e personalizzati, aspetto che troverà sviluppo dei sistemi predittivi propri dell’intelligenza artificiale. La capacità di analizzare questi dati potrà far sì che costituisca la base su cui sviluppare sistemi predittivi che in modo automatizzato forniscono risultati propri del machine learning , cioè il sistema apprende autonomamente in virtù dei dati immessi. Il risultato è un approvvigionamento a un costo quasi nullo di dati pubblicati da terzi che sono sempre aggiornati. L’esame di tutti questi dati può creare anche nuove forme di sorveglianza di massa, quando usiamo un sistema che ci viene offerto gratuitamente (esempio: quando usiamo navigatore per arrivare ad un certo indirizzo conferiamo dati che di per sé non hanno valore economico ma tutti insieme possono creare nuove forme di sorveglianza di massa). Sono temi che avranno sempre più peso per i sociologi, per i giuristi e coloro che studiano i comportamenti all’interno di una società sempre più tecnologicamente sviluppata. Bisogna verificare se questa attività di estrazione e reimpiego può essere considerata legittima. Sentenza del tribunale di Roma allegata. La corte di giustizia dell’UE: Quando un soggetto predispone di un metamotore di ricerca specializzato nell’effettuare questo tipo di attività, effettua un reimpiego di una totalità o di una parte sostanziale di una banca dati quando: Il metamotore di ricerca fornisce all’utente finale un modulo di ricerca che offre le stesse funzionalità del modulo di ricerca della banca dati. In questo caso è come se si creasse una duplicazione del motore di ricerca del sito web. Il metamotore traduce in tempo reale le ricerche degli utenti all’interno del motore di ricerca di cui si è dotata tale banca dati, in modo che tutti i dati di tale banca siano oggetti di ricerca. Non c’è distinzione, qualunque dato può essere estratto dal motore di ricerca, l’applicazione può fornire qualunque informazione contenuta nella prima banca dati. Quando il motore di ricerca presenta all’utente finale i risultati con l’aspetto esteriore del suo sito internet unendo i doppioni in un unico risultato ma secondo un ordine fondato su parametri paragonabili a quelli del motore di ricerca della banca dati originale che viene usata per presentare i risultati. Anche nell’aspetto esteriore non c’è molta differenza come output informativo nella presentazione di questi risultati rispetto a quelli della banca dati originaria. Quindi, quando si è in presenza di un motore di ricerca che effettua questa attività di web scraping sussiste il diritto in capo al soggetto costitutore della banca dati, che ai sensi dell’articolo 102 bis e ter della legge sul diritto d’autore, può opporsi all’estrazione automatizzata e reimpiego di dati. Non è da escludersi infatti che questo metamotore possa presupporre un’operazione contraria alla normale gestione della banca dati, o che arrechi un pregiudizio ingiustificato al costitutore della banca dati. Il pregiudizio ingiustificato consiste nel sovraccarico all’interno della rete del soggetto titolare della banca dati che viene continuamente visitato dal metamotore di ricerca e attraverso questa sua costante visita può rallentare le funzionalità della banca dati stessa perché è più lenta nel dare l’output informativo o rendere più difficile l’accesso per gli utenti perché trovano troppo traffico all’interno. Altra sentenza corte giuridica europea sulla vicenda di Ryanair. Recente dibattito fra le federazione degli editori dei quotidiani e le società di rassegne stampa che prendono articoli di giornale e li inviano ai clienti che sottoscrivono un abbonamento.
Questo sistema di indirizzamento, in cui ogni stringa rappresenta un dominio, viene creato nei primi anni ’80 ed è strutturato come un albero rovesciato. Si parte infatti dalla radice, il dominio più a destra che rappresenta i domini di primo livello e sono quelli a carattere territoriale (.fr, .it, .uk, .com). Ciascun dominio di primo livello può essere suddiviso in domini di secondo o terzo livello, con una profondità quasi infinita e quindi si parla di sottodomini in questo caso. I nomi a dominio dei corrispondenti indirizzi IP furono individuati alla fine degli anni ’80 quando internet era gestito dall’ARPA, un’agenzia governativa facente capo alla NASA in cui furono creati ulteriori domini di primo livello ognuno dei quali era distinto per le categorie di attività che rappresentavano (.gov, .com, .mil, .net, .org). Il dipartimento della difesa degli USA affidò ad un nuovo soggetto chiamato IANA (Internet Assigned Numbers Authority) situato presso l’università della California sia il compito dell’assegnazione degli indirizzi IP, che quello della registrazione dei nomi a dominio e delle successive variazioni. Per fronteggiare la rapida espansione di internet nel mondo, questa entità affidò ad altre organizzazioni internazionali di svolgere il proprio compito di naming. Nascono quindi ulteriori organizzazioni ognuna delle quali aveva una competenza territoriale per queste funzioni, una in America, una in Africa, una in Europa e Medio oriente e una per l’Estremo oriente e il continente australe. Nel frattempo vennero aggiunti per ogni paese i country code - top level domain, cioè quei suffissi che identificano il territorio. Arrivando ai giorni nostri, assistiamo ad un’esponenziale crescita del numero delle registrazioni di indirizzi IP e per potenziare questo sistema di assegnazione degli indirizzi viene creato nel 1996 su iniziativa dell’ Internet society (è un'organizzazione internazionale di diritto americano per la promozione dell'utilizzo e dell'accesso a Internet. Creata dai pionieri di Internet, la sua missione è “promuovere lo sviluppo aperto, l'evoluzione e l'uso di Internet per il bene della popolazione di tutto il mondo”) un documento che genera ulteriori domini generici di primo livello (come il .firm, .rec, .web) cioè viene allargato questo sistema che inizialmente contemplava solo questi domini di primo livello circoscritte agli ambiti territoriali del paese o generici. Nel documento in cui viene presa in considerazione l’importanza di questo sistema di assegnazione di nomi a dominio c’è un passaggio importante in cui si afferma che questo spazio che viene assegnato ai domini di primo livello è una risorsa pubblica ed è soggetto a pubblica fede. Successivamente anche l’Unione Europea delibera il nuovo top level domain con il suffisso “.eu”, identificativo per rappresentare la presenza europea nella rete e rafforzare l’immagine dell’UE. Vista l’esponenziale crescita delle registrazioni dei nomi a dominio si sta arrivando verso un esaurimento dello spazio all’interno del sistema di assegnazione dei nomi a dominio e nel giro di qualche anno si esaurirà del tutto lo spazio per assegnare nuovi indirizzi, per cui si sta studiando ( ed è quasi completa) una nuova versione di protocollo internet denominato IP versione 6 , questo sistema prevede che la rete si viluppi in modo così veloce e incessante che sarà composto da 1 milione di miliardi di calcolatori così che circa 10 miliardi di persone sulla Terra avranno un indirizzo IP. Questo calcolo è stato effettuato perché si prende in considerazione la possibilità di assegnare a degli oggetti e delle entità un indirizzo IP perché il mondo sta andando verso una diffusione sempre più marcata di sistemi di intelligenza artificiale (elettrodomestici collegati alla rete che compiono azioni indipendentemente dal loro proprietario).
Goni soggetto che ha un ruolo all’interno di internet assolve ad una funzione e può emettere delle direttive comportamentali o emanare specifiche regole tecniche procedurali che sono inderogabili perché servono per il funzionamento della rete. C’è un complesso di norme tecniche che nascono da strutture associative che non sonno organi riconosciuti dallo stato o autorità, ma influiscono in modo stringente sulla legislazione e sulle attività di ciascuno di noi. Questo complesso di norme trova la sua fonte in rapporti appartenenti al diritto privato cioè a rapporti convenzionali di tipo privatistico, è come se fosse il regolamento di un condominio o di apertura di una palestra. C’è un programma associativo di tutti questi soggetti che hanno costituito internet che hanno stabilito delle procedure tecniche che vanno seguite per accedere a Internet e fruire delle informazioni. Un’ulteriore conseguenza è che una volta che c’è questo complesso di norme tecniche c’è la necessità di avere uno standard di tipo tecnico che consenta all’utilizzatore della rete con certezza assoluta di indentificare mediante l’assegnazione di un nome le presenze della rete. Siccome questo avviene su scala mondiale, affinché una presenza sia identificabile e riconosciuta occorre che ci siano degli standard validi a livello mondiale. Per far fronte a questa esigenza di unicità nasce la procedura di registrazione , che è una procedura o un termine per indicare in modo unico ad un oggetto un indirizzo, è una denominazione che indica l’assegnazione in modo unico ad un soggetto, conservata in un apposito registro. Data la diffusione mondiale della rete e la comunque necessità di identificazione del soggetto della rete risulterebbe difficile affidare questa registrazione ad una sola organizzazione e allora è stata creata una normativa, la normativa ISO 6523 che è un’indicazione numerica di attribuzione identificativa riconosciuta in tutto il mondo che prevede che ogni paese del mondo debba dotarsi di una registration authority. Questa opera per conto di un’organizzazione internazionale che crea gli standard, chiamata ISO, che deve compiere e gestire tutte le procedure di registrazione. Qualunque soggetto di qualunque paese del mondo, quindi, per registrare il proprio indirizzo deve rivolgersi alla registration authority del proprio paese se vuole l’identificazione territoriale. Nel 1994 in Italia fu creato un gruppo di lavoro per attuare questa normativa, dalle riunioni di questo gruppo emerse una particolarità, cioè venne scelto di creare due entità che operassero a livelli distinti, una a livello normativo e una a livello strettamente operativo (gestione delle registrazioni). Così furono create le Naming Authority , un organismo che stabiliva le procedure operative in base alle quali dovevano avvenire le registrazioni e la Registration Authority era i soggetto che teneva il registro degli indirizzi. La Naming Authority era composta da tecnici informatici e giuristi. Una vota entrate a regime queste norme, la Naming Authority si è fusa con la Registration Authority. Oggi abbiamo un’unica entità chiamata “Registro” che sovrintende alle richieste di registrazione degli indirizzi col “.it”. Il Registro è un dipartimento di un istituto di informatica e telematica del consiglio nazionale delle ricerche che si trova a Pisa, scelto perché al suo interno c’erano degli esperti che avevano partecipato alle riunioni tenutesi nel
- Alcune conseguenze:
- Le regole tecniche consentono che per ogni paese ci sia una sola autorità per il registro dei domini, attività che non può essere delegata a più di un soggetto perché ci deve essere un solo soggetto che è l’interfaccia a livello mondiale con tutte le altre organizzazioni internazionali, attività quindi esclusiva. Questa attività è strettamente connessa con il soddisfacimento degli interessi della collettività cioè c’è un interesse collettivo nella gestione trasparente e corretta della registrazione. Il Registro, dunque, anche se non è un’entità riconosciuta dalla legge svolge una funzione di tipo pubblicistico.
- Per ogni paese deve sussistere un’unica entità capace di interloquire con gli altri enti internazionali. In Italia ne abbiamo una, la Registration Authority e siccome svolge la propria attività a fronte di pagamento di un corrispettivo
consente l’identificazione del soggetto nel contesto telematico. Bisogna dividere i soggetti in due categorie: a) Coloro che usano il nome a dominio per svolgere un’attività economica e imprenditoriale. La funzione svolta dal nome a dominio può essere equiparata a quella svolta dall’azienda e dall’insegna che contraddistingue il locale in cui l’imprenditore svolge la propria attività imprenditoriale e identifica l’azienda. Invece la ditta identifica il nome che l’imprenditore adotta nell’esercizio della propria attività. C’è quindi una estensione di questi principi nel mondo di internet. Il nome a dominio, infatti, configura il ruolo virtuale in cui l’imprenditore contatta i suoi clienti attuali o potenziali al fine di concludere con loro un potenziale contratto. b) Coloro che svolgono un’attività personale non finalizzata allo scambio di beni e servizi, quindi hanno una funzione identificativa semplice. Col rapido e massiccio diffondersi di Internet e del numero di soggetti presenti sulla rete si sta assistendo ad un numero elevatissimo di registrazioni. Numerose imprese hanno adottato la propria denominazione o ragione sociale come dominio sul web e altre si fanno identificare attraverso il proprio marchio che evoca i proprio prodotti più famosi, ed è frequente che il soggetto che si appresta a registrare il proprio dominio con il proprio nome o marchio riscontri che questa denominazione è già stata effettivamente utilizzata da terzi o già registrata senza attivazione di un sito online. In base al principio “chi prima arriva meglio alloggia” chi per primo chiede la registrazione di un nome a dominio acquista il diritto esclusivo di utilizzare questa denominazione in via esclusiva. Questo inconveniente aumenta quando il segno distintivo tipico gode di grande notorietà e crea indebiti vantaggi in favore di chi non ne è il legittimo titolare. I vantaggi derivano dal contatto che un utente della rete, credendo erroneamente di raggiungere un diverso soggetto a cui il marchio dovrebbe fare riferimento, genera con quel sito web gestito da terzi che non hanno alcun collegamento col titolare del marchio. Ci sono quindi una serie di conflitti che si creano tra il soggetto detentore di un diritto esclusivo di utilizzazione del marchio e un altro soggetto che ha adottato questa denominazione da un altro soggetto come nome a dominio. Questo contrasto non è regolato da nessuna norma specifica e quindi bisogna fare riferimento ai normali principi di diritto che vigono in materia di proprietà intellettuale e concorrenza. La giurisprudenza chiamata a giudicare questi casi ha espresso più volte il principio dell’equiparazione di internet al mondo concreto, sancendo che l’uso di un nome a dominio che riproduce un marchio registrato da un terzo integri la fattispecie della contraffazione e l’uso abusivo del marchio, in quanto, secondo i giudici, questa attività comporterebbe i benefici di ricollegare l’attività a quella del titolare del marchio sfruttandone la notorietà e visibilità del segno. Solo il titolare del marchio ha il diritto esclusivo di registrare come nome a dominio quella denominazione. Qui soccorre anche la disciplina specifica in materia di marchio registrato che conferisce al titolare la facoltà di un utilizzo esclusivo del marchio, sancendo anche il diritto di vietare a terzi l’utilizzo di un segno identico o simile per evitare che possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico consumatore. La legislazione in materia di marchi non prevede l’utilizzo di un diritto esclusivo di registrare il marchio come nome a dominio perché al tempo non esisteva ancora il nome a dominio. Altro principio che può entrare in campo per risolvere questi problemi è quello che regola la concorrenza leale e cioè sono considerati atti di concorrenza sleale l’uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con nomi o segni distintivi usati da altri. Il nome di dominio viene considerato un segno distintivo. E così il titolare di un marchio può impedire ad un altro soggetto di utilizzare un nome identico o simile come nome a dominio. Questi principi valgono a maggior ragione per i marchi famosi perché sono ancora più protetti dall’ordinamento. Queste cause possono essere fatte valere in tribunale per
via penale o civile, ma il Registro ha adottato anche procedure alternative alla cause in tribunale: Procedura di arbitrato : procedura alternativa al tribunale in cui la decisione viene presa da 1 o 3 soggetti a seconda di quanti e vengono scelti dal soggetto richiedente l’arbitrato. È amministrato dal Registro, e consiste nell’affidare ad un collegio di arbitri (esperti in materia di assegnazione dei domini) la risoluzione della controversia, anziché ricorrere alla magistratura ordinaria. Procedura di riassegnazione : contestazione che viene fatta allo scopo di dimostrare che il soggetto che ha registrato il nome a dominio l’ha fatto in malafede cioè per sottrarlo volontariamente ad un soggetto che ne aveva diritto. Produce l’effetto di una contestazione e l’attivazione di un giudizio, ma ha come effetto finale la riassegnazione del nome a dominio al soggetto dichiarato vincitore al termine di questa procedura. Lezione 5, 14/ Tutela e trattamento dei dati personali. Funzionamento e principi posti alla base della disciplina sul corretto trattamento dei dati. Questa disciplina che nasce nel 1996 con la prima legge 675 poi modificata col codice privacy nel 2003 col decreto legislativo 196 e recentemente modificata con una regolamento europeo che pone una disciplina uguale per tutti gli stati membri ed è il regolamento 679 del 2016. Questo regolamento è estremamente importante perché emana una disciplina unitaria e il regolamento europeo pone dei pilastri che devono essere seguiti per un giusto trattamento dei dati personali.
- Il trattamento si deve basare sul consenso: il consenso del soggetto interessato deve essere esplicito ossia deve essere esplicito, ossia presunto da fonti e dati inequivocabili, ma anche implicito e quindi si ricava da un comportamento concludente e l’interessato può dimostrare che questo consenso è stato prestato. Il regolamento nuovo introduce anche una novità: il consenso è valido se prestato da un soggetto avente almeno 16 anni d’età, il consenso deve essere libero, cioè non forzato e specifico, cioè deve essere indicato in modo mirato su quella operazione di trattamento, informato , cioè il soggetto nei confronti del quale viene effettuato il trattamento deve essere messo al corrente degli scopi e delle finalità per i quali il trattamento viene effettuato e inequivocabile , cioè esplicito senza spuntature di caselle già fatte da altri.
- Informazione che viene data al soggetto interessato e informativa quindi rappresentazione obbligatoria dei diritti e delle facoltà che competono al soggetto interessato che devono essere fornite in modo esplicito, chiaro e completo. L’informativa deve contenere un’elencazione di tutti i diritto esclusivi che competono al soggetto interessato, che gli competono per il solo fatto di essere oggetto di un trattamento tra cui diritto alla cancellazione, diritto all’accesso o alla portabilità dei dati. Alcuni aspetti della normativa (pag 45): Articolo 1 Oggetto e finalità
- Questo regolamento stabilisce norme relative alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e stabilisce anche le norme per la libera circolazione di questi dati, cioè come possono circolare all’esterno.
- Protegge i diritti e le libertà fondamentali delle persone fisiche in particolare il diritto alla protezione dei dati personali.
- La libera circolazione dei dati nell’unione non può essere né limitata né vietata per motivi attinenti alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali.
