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21 marzo (lezione n. 3) Si torna al grafico che rappresenta le procedure concorsuali: soprasoglia e sottosoglia divise da una linea tratteggiata. Nel triangolo scaleno ci sono le imprese commerciali, cerchio in cui è inscritto il triangolo le comprende. Triangolo riservato a imprese commerciali, fuori ci sono realtà soggettive non qualificabili come imprese commerciali: imprese agricole, professionisti, ecc... Imprese commerciali soprasoglia: per loro c’è concorso tra una pluralità di procedure: fallimento, Concordato preventivo, ADR (accordi di ristrutturazione dei debiti). Concorso che viene risolto con principi di prevalenza degli strumenti negoziali di soluzione della crisi d’impresa rispetto a strumento liquidatorio del fallimento. Tra le due procedure concorsuali non c’è un problema di prevalenza dell’una sull’altra, perché si tratta dell’oggetto della scelta del debitore se ricorrere all’una o all’altra. Da un certo punto in poi si incontra un’altra soglia, quella delle grandi imprese (GRI), indicata con una linea retta, e una soglia superiore (grandissime imprese in stato insolvenza). Impresa grande o grandissima come qualificazione fa sì che nei suoi confronti si possa applicare un’ulteriore procedura. Non una procedura ad esclusione delle altre, fino a doversi dire che il perimetro applicativo del fallimento sia circoscritto alle medie imprese (non piccole e non grandi). Fallimento, concordato, accordo coprono intero perimetro delle imprese soprasoglia. Il fatto che un’impresa si qualifichi come grande o grandissima fa sì che nei cfr di questa, a questo concorso si aggiunga anche l’amministrazione straordinaria. Viene in gioco solo per grandi e grandissime imprese, ma in concorso con fallimento, CP, ADR. Il concorso com’è regolato? E quali sono parametri dimensionali per qualificare un’impresa come grande o come grandissima? Amministrazione straordinaria delle grandi imprese, art. 2.1 d. lgs 570/99 , dove si dice che possono essere ammesse all’amministrazione straordinaria le imprese, anche individuali (specificazione importante, perché nella prima forma di amministrazione straordinaria era dubbio se fosse applicabile solo alle società o anche alle imprese individuali. Problema più teorico che pratico, quando un’impresa assume certe dimensioni, è sempre grande impresa. Ma problema risolto nel 1999, si dice che amministrazione straordinaria si applica sempre a imprese individuali o collettive, se hanno determinate dimensioni). E i requisiti dimensionali adottati dal legislatore nel 1999 per distinguere la grande impresa sono due: a) Lavoratori subordinati: almeno 200 dipendenti nell’ultimo anno di attività, compresi i cassintegrati. b) Indebitamento: ammontare debiti definiti non in termini assoluti, come succede per sopra e sottosoglia, dove soglia di indebitamento fissata in 500.000 euro. Qui, viceversa, la scelta del legislatore del 1999 è che si deve trattare di impresa con un ammontare di debiti complessivo non inferiore ai 2/3 tanto del totale dell’attivo dello stato patrimoniale, che dei ricavi provenienti dalle vendite relative a prestazioni dell’ultimo esercizio. Bisogna fare quindi un confronto tra ammontare dei debiti e quelle due entità del bilancio come criteri di rilievo anche ai fini della fallibilità. Attivo dello stato patrimoniale e ricavi lordi (ricavi dell’ultimo esercizio). Laddove impresa presenti congiuntamente entrambi questi livelli di numero dipendenti e di indebitamento, essa si qualifica come grande impresa, e in quanto tale entra in gioco l’amministrazione straordinaria. Come?
Nella prima versione della normativa, quando l’amministrazione straordinaria fu introdotta nel nostro ordinamento (’79), il fatto di qualificarsi l’impresa insolvente come grande, comportava automaticamente l’assoggettamento alla procedura di amministrazione straordinaria, era l’unica possibilità che la legge ammettesse per quella tipologia imprese, perlomeno nel 1979 e nel periodo immediatamente successivo. Era l’unica tipologia di insolvenza applicabile a quella tipologia di impresa. L’amministrazione straordinaria ha una vocazione necessariamente conservativo- risanatoria, si partiva da idea che la grande impresa non potesse fallire, o essere messa fuori gioco, per implicazioni che essa avrebbe avuto su tessuto economico di quel territorio: idea che grande impresa dovesse essere salvata per definizione. Ideologia che ha provocato grandi danni, perché un’impresa va salvata se ne esistono i fondamentali, se è intrinsecamente sana o con possibilità di recupero. Imprese decotte, fuori mercato, obsolete, cercando di salvarle, si peggiora solo la situazione. Per questo nel 1999 si ribalta l’idea, la logica, l’approccio alla crisi di questi grandi soggetti, e si afferma idea per cui queste grandi imprese vanno salvate, o meglio, va messa in atto una procedura diretta al loro salvataggio, solamente se e in quanto ci sono condizioni.
- art. 27 570/99 : l’amministrazione straordinaria va aperta se queste grandi imprese insolventi presentino concrete prospettive di recupero del loro equilibrio economico. Concrete possibilità di ritorno di queste imprese a una situazione di solvibilità. Se queste concrete prospettive non ci sono, e cercare di salvarle è un accanimento terapeutico inutile, la strada è obbligata, ed è quella del fallimento. Bisogna prendere atto che anche le grandi imprese insolventi possono fallire, quando una concreta prospettiva di recupero di una situazione di solvibilità non sussiste. Per cui, laddove si tratti di grande impresa insolvente, atto d’avvio della procedura è una dichiarazione giudiziale dello stato d’insolvenza che apre un periodo di osservazione, in cui vari soggetti valutano la situazione e la sussistenza di queste concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico dell’impresa. Se questo periodo di osservazione porta a dire che concrete possibilità ci sono, allora sarà aperta l’amministrazione straordinaria. Al contrario, se si accerta che non ci sono prospettive di recupero, non ci sarà altra via che il fallimento. Il concorso tra fallimento e amministrazione straordinaria non dipende da una regola di prevenzione una o altra, dipende dalla condizione oggettiva in cui versa impresa. Se insolvenza reversibile, che ammetta possibilità di un ritorno a una situazione di solvibilità, allora amministrazione straordinaria; se invece l’insolvenza è irreversibile punto di non ritorno, impresa gravata al massimo da debiti, situazione dell’impresa tale da non consentire un recupero della sua solvibilità, allora ci sarà il fallimento. Questo per quanto attiene i rapporti tra amministrazione straordinaria e fallimento. Rapporti tra altre procedure e amministrazione straordinaria? Stesso rapporto che intercorre tra fallimento e queste: se il debitore grande impresa insolvente chiede di essere ammesso a concordato, o attiva un accordo di ristrutturazione, questo strumento, questa soluzione negoziale prevale, anche sull’amministrazione straordinaria, e si potrà accedere all’amministrazione straordinaria solo una volta che la soluzione negoziale non sia andata a buon termine. Strumento negoziale presuppone consenso di una maggioranza qualificata di creditori; se creditori non sono d’accordo con quella proposta, allora si ripropone l’alternativa amministrazione straordinaria- fallimento, che andrà risolta in modo appena visto, verificando sussistenza o meno delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico dell’attività imprenditoriale. Le soluzioni negoziali (concordato e Adr) prevalgono sempre sulle altre. Prevalgono se risultano proseguibili: se si bloccano per uno dei tanti motivi possibili, allora entrano in scena le procedure di tipo liquidatorio, e comunque giudiziali, non negoziali, e il rapporto sarà quello già visto, sulla base della sussistenza delle concrete prospettive di recupero o meno. Se si supera la soglia delle grandi e si entra nelle grandissime, scenario diverso. Ma impresa insolvente grandissima qual è?
chieste da 347/2003 e lo chiede, l’amministrazione straordinaria delle grandissime viene concessa. La concede non il giudice ma il ministero (MISE), e non può stare a valutare se insolvenza sia reversibile o meno. Se si tratta di grandissima impresa insolvente che chiede accesso a questa procedura, bisogna concederglielo necessariamente. Di fronte a questa richiesta, lo spettro del fallimento è temporaneamente fugato, perlomeno per il periodo in cui è messo in atto tentativo di risanamento. Resta inteso che, se la grandissima impresa non chiede di essere ammessa a questa procedura, regime e lei applicabile sarà identico a quello applicabile alla grande. A cambiare lo scenario è la richiesta della grandissima insolvente di avere applicata questa procedura. E in tutti i casi in cui è stata applicata, c’è sempre stata richiesta in tal senso dell’ad/cda della società. Questo consente di intraprendere un percorso di risanamento, salvataggio, recupero, a prescindere dalla valutazione che questo salvataggio sia possibile. Mentre nell’amministrazione straordinaria comune c’è verifica ex ante delle possibilità di salvezza, per le grandissime questo non vale, si cerca di salvarle a prescindere da che il salvataggio sia concretamente possibile. A questo punto si aggiunge al triangolo una linea verticale che mette a sinistra imprese cui si applica la LCA, che è un fallimento sotto mentite spoglie, è una liquidazione coatta dei beni debitore contro la sua volontà. Settore di imprese commerciali sottratte a fallimento, amministrazione straordinaria, ecc… Imprese cui si applica la LCA. È un tipo di procedura liquidatoria, è una procedura coatta, come lo è anche il fallimento: trasformazione dei beni del debitore in denaro contro la sua volontà. Elemento diverso tra LCA e fallimento è dato dall’aggettivo “Amministrativo”. Fallimento una è liquidazione coatta gestita dagli organi giurisdizionali, è una procedura giudiziale, la LCA è gestita dagli organi amministrativi, dal ministero competente e da organi da esso nominati. L’individuazione del settore riservato alla LCA avviene su basi esclusivamente qualitative. Non rileva il dato quantitativo , dimensionale dell’impresa, devono essere imprese che operano semplicemente in determinati settori. LCA si applica solo in ragione del tipo di attività che l’impresa svolge, ed è la procedura deputata a regolare insolvenza delle imprese bancarie e finanziarie in generale (es: SICAB) e assicurazioni. I macrosettori in cui opera LCA come procedura esclusiva, che esclude fallimento, sono banche e assicurazioni. Non si parla infatti di fallimento bancario, c’è solo LCA, è sostituito dalla liquidazione coatta. Perché questa differenza? Perché gestiscono i risparmi di tanti soggetti, cittadini, e hanno un controllo pubblico dalla nascita alla morte molto intenso, sono assoggettati a penetranti controlli pubblici, dalla nascita alla morte. Controllo pubblico su imprese e assicurazioni dovrebbe essere particolarmente intenso. Per cui tradizionalmente si ritiene che anche la gestione dell’insolvenza di questi soggetti sia lasciata a stessa autorità amministrativa che ne sindaca e ne controlla la gestione e tutte le fasi dell’esistenza. Gestione procedura dunque non giudiziale ma amministrativa, si ritiene preferibile applicare un regime diverso, in quanto il controllo nei loro confronti dovrebbe essere sempre attivo. Liquidazione coatta vede le stesse fasi processuali del fallimento, ha tanti aspetti in comune col fallimento. Ma la gaestione delle procedura qui non è giudiziale, bensì amministrativa. Dunque a gestirla è l’organo politico-amministrativo, che presiede a questi settori e anche all’eventuale insolvenza che colpisca determinati soggetti operanti in questi settori. LCA ha una peculiarità rispetto a tutte le altre procedure: mentre altre presuppongono l’accertamento di una situazione crisi o insolvenza, LCA può essere disposta anche in difetto di un previo accertamento dello stato d’insolvenza. È una misura che opera anche come misura sanzionatoria repressiva per atti di mala gestio, le più gravi irregolarità gestionali di questi soggetti possono essere sanzionate con la LCA, che in quanto liquidazione porta all’eliminazione dell’impresa. L’impresa messa in LCA per atti di mala gestio, magari poi se ne accerta anche l’insolvenza; anzi, generalmente queste irregolarità, questi atti di mala gestio, sono fatti sempre per nascondere, o in via consequenziale, o in via strumentale, situazioni di insolvenza. Generalmente
queste irregolarità, atti di mala gestio sono fatti per nascondere o in via consequenziale o strumentale, situazioni di insolvenza. Se è vero che LCA può essere aperta anche in difetto di un accertamento dell’insolvenza, l’insolvenza si accompagna quasi sempre a una LCA aperta per ragioni diverse. Banche o assicurazioni et similia, LCA è esclusiva, cioè il fatto che la legge la preveda esclude la possibilità di dichiarare fallimento di questi soggetti. Ci sono imprese, come le cooperative commerciali, che viceversa possono alternativamente essere assoggettate a fallimento o LCA. Mentre banche o assicurazioni possono essere messe solo in LCA, con riguardo ad altri soggetti, fondamentalmente le cooperative commerciali, queste sono sottoposte sia a fallimento che a LCA. Sono imprese per le quali la liquidazione coatta non èp esclusiva, ma concorre con il fallimento. Il concorso come si risolve? Sulla base di una mera regola temporale, di prevenzione temporale: tra LCA e fallimento, se entrambe possono essere aperte, prevale quella aperta per prima. Secco criterio di prevenzione temporale, di prevenzione cronologica. Questo dove sono ammesse entrambe, come nel caso delle coop che esercitino attività commerciale. Dove c’è concorso tra liquidazione coatta e fallimento, entrano in scena anche concordato preventivo e accordi di amministrazione, che si regolano nello stesso modo. Imprese agricole e non imprese sono nel cerchio e fuori da triangolo, si applicano a loro sempre PCC (procedure di composizione crisi da sovraindebitamento) in caso di insolvenza, e in più possibilità di ADR per imprese agricole. Si tratti di impresa commerciale sottosoglia, di impresa non commerciale, di non impresa, l’insolvenza di questi soggetti sfocia nelle procedure di composizione crisi da sovraindebitamento. Riforma ha complicato ulteriormente tutto questo quadro. PROCEDURA DI FALLIMENTO Prima sul piano storico e su quello sistematico, presa a modello poi dalle altre procedure. LCA ricalcata proprio sul fallimento; le altre presentano differenze più evidenti, ma i principi, la logica del fallimento è quella del diritto concorsuale, e la si ritrova nelle altre procedure. Procedura di fallimento è una procedura di espropriazione collettiva, una procedura di liquidazione forzata di beni del debitore per la soddisfazione dei creditori. È una esecuzione collettiva. Differenza solo quantitativa tra esecuzione ordinaria e fallimento: la prima riguarda singoli beni, fallimento tutto il patrimonio. Investendo tutto il patrimonio, si pongono una serie di problemi che nell’esecuzione individuale non si pongono. La regolamentazione del fallimento è quindi molto più complessa, ci sono anche esigenze di reintegrazione del patrimonio. Nell’esecuzione individuale del cpc sono colpiti solo beni appartenenti a debitore, nel caso del fallimento sono ammessi strumenti reintegrazione patrimonio debitore che permettono di colpire beni che non erano più del debitore al momento della dichiarazione fallimento. È una differenza quantitativa che poi si fa qualitativa, poiché la differenza quantitativa è talmente grande da implicare tutta una serie di problematiche ed esigenze inedite nell’ottica dell’esecuzione ordinaria. Essenzialmente questo dunque: trasformare in denaro i beni del debitore, per dare ai creditori quanto dovuto, secondo regola par condicio, secondo la logica del concorso, per cui soddisfazione di ciascuno è una variabile dipendente dalla soddisfazione degli altri. Fallimento si apre con una sentenza dichiarativa di fallimento, procedura fallimentare è procedura giudiziale, i cui passaggi sono scanditi da provvedimenti giudiziali, giudice sovraintende costantemente a questa procedura, anche se oggi meno che in passato, quindi l’avvio di questa procedura non può che essere un provvedimento giudiziale con sentenza, giudizio dichiarativo di fallimento. All’apertura della esecuzione collettiva si arriva dopo sentenza che abbia accertato insolvenza di un imprenditore commerciale insolvente soprasoglia. La sentenza di
fallimento. Ma questo non impedisce al giudice innanzi al quale la domanda è presentata di avere notizia di questa situazione di insolvenza. In passato a questo si accompagnava spesso la dichiarazione di fallimento d’ufficio. Oggi questa dichiarazione non è più consentita, e il giudice davanti al quale sia stata proposta domanda, poi ritirata, segnala insolvenza a pm, chiedendo implicitamente al pm che faccia a lui giudice una domanda di fallimento. Con dubbio del rispetto principio di imparzialità: giudice che dice a pm di fargli domanda di fallimento, ha già valutato sul fallimento, arriva a quella sentenza non perfettamente terzo ed equidistante.
