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Il diritto amministrativo assume all’oggetto di studio le norme che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento della pubblica amministrazione. Norma enunciato linguistico da cui poi si ricava una regola chiamata norma. Il ricavare regole significa procedere a interpretare l’enunciato linguistico. L’enunciato normativo può essere suscettibile di interpretazioni diverse. L’attività interpretativa deve essere svolta con metodo e il risultato deve essere argomentato. Il metodo è un insieme di passaggi il cui rispetto è un primo presupposto della bontà delle conclusioni. Accanto al metodo anche i presupposti devono essere corretti. Le norme che studiamo disciplinano l’organizzazione e l’azione della pubblica amministrazione. Le pubbliche amministrazioni nella realtà sono tante e diverse nella struttura e funzionamento però c’è una cosa in comune tra tutte ovvero il diritto amministrativo. ORGANIZZAZIONE la PA è sempre un soggetto organizzato (esistono uffici, competenze, ecc.) e quasi sempre è anche una persona giuridica pubblica. Qualsiasi organizzazione trova in qualche volontà il titolo in base al quale esiste. Anche le PA non si auto-generano e non nascono per volontà di privati, ma per nascere ci deve essere sempre una base legislativa che le istituisce (o ex novo oppure le riconosce come è successo per i comuni). Art. 97 della Costituzione dice che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. Le PA sono istituite con una base normativa e si può ricavare anche dall’art.1 della Costituzione. La sovranità sta in capo a chi detiene il potere. Se questa sovranità viene esercitata a livello di funzione legislativa ci sono gli organi deputati. Le PA sono riconosciute per legge, deve esserci una base normativa e trova il fondamento guardando l’art.97 e l’art.1 della Costituzione. L’organizzazione è un insieme di elementi (ufficio) che sono strutturalmente e funzionalmente collegati in vista del perseguimento di un fine. Se c’è l’organizzazione ci sarà un insieme di elementi e questi elementi avranno un collegamento strutturale o funzionale in vista del perseguimento di un fine. Se ricorrono i tre tratti qualificanti (elementi, collegamenti e fine) abbiamo un’organizzazione.
Il concetto di organizzazione ci permette di possedere uno strumento per far parlare i fatti. Esistono i concetti connotativi e i concetti denotativi. I concetti connotativi (o termini teorici) sono importarti perché questo termine ci fornisce i tratti qualificanti di un fenomeno che consente di capire se il fenomeno ricorre nella realtà anche se non l’abbiamo mai incontrato prima (es. non ho mai visto un grattacielo nella realtà ma so riconoscerlo se lo vedo). I concetti denotativi descrivono invece un qualcosa. Il primo elemento importante di un’organizzazione non sono le persone fisiche perché possono cambiare, ciò che invece rimane stabile ed è il primo elemento è l’ufficio che rimane invariato ed è imprescindibile affinché l’organizzazione funzioni. L’organizzazione quindi è un insieme di uffici che hanno un collegamento tra loro strutturale e funzionale. Il collegamento strutturale attiene alla struttura (es. ci possono essere alcuni più apicali), collegamento funzionale significa che a ogni ufficio spetta una certa attività funzionale ad altre attività. Le PA sono istituite o riconosciute per legge e sono soggetti organizzati. Sono organizzazioni composte da elementi chiamati uffici strutturalmente e funzionalmente collegati e perseguono interessi pubblici. Il fine deve essere pubblico, quindi l’interesse pubblico. Le PA sono organizzazioni ma bisogna quindi capire se ci sono la capacità giuridica e la capacità di agire. Bisogna capire quindi se le PA sono persone giuridiche e quindi titolari di capacità giuridica oppure se sono enti di fatto. Le PA in quanto organizzazioni vengono in rilievo come persone giuridiche pubbliche. L’art. 28 della Costituzione dice che i funzionari e i dipendenti pubblici sono responsabili degli atti compiuti in violazione delle norme penali, civili e amministrative. In caso di responsabilità civile la responsabilità si estende allo Stato e agli enti pubblici. Chi è titolare di una situazione giuridica passiva è titolare di personalità giuridica e quindi ha capacità giuridica. L’art. 42 della Costituzione che riguarda il diritto di proprietà sancisce che il diritto di proprietà (situazione giuridica attiva) può appartenere a un soggetto pubblico o privato. Se è di un soggetto pubblico questo prende rilievo come persona giuridica e quindi ne
pubblico). Le caratteristiche della rappresentanza sono proprio la scissione tra rappresentante e rappresentato, la presenza di due soggetti e il fatto che uno esprime la volontà e che sull’altro si producono gli effetti: scissione – volontà – effetti. Critiche: critica alla volontà nella volontà la critica che può essere fatta è in riferimento all’eventuale vizio della volontà: qualsiasi vizio della volontà del rappresentante comporta che a causa di quella patologia l’atto compiuto viene meno e vengono meno anche gli effetti che si sarebbero dovuti produrre sulla sfera giuridica del rappresentato. Il meccanismo della rappresentanza consente di far esprimere la volontà a chi non può o non vuole, ma si utilizza ed è più funzionale ad un’economia locale, altrimenti si ricorre sempre nel rischio sopra citato. Critica alla scissione nella scissione la critica che può essere fatta è che con essa la persona giuridica, integra e unitaria, tende a scindersi in una persona che riceve gli effetti ma non agisce, e chi agisce: ciò è in contrasto logico con la figura di persona giuridica come persona di diritto e poi far agire qualcun altro al posto suo è un contrasto logico. Rispetto alla definizione, la persona giuridica è un unitario soggetto di diritto titolare della capacità giuridica e della capacità di agire con la scissione la figura unitaria della persona giuridica si scinde in rappresentato e rappresentante quindi o si cambia definizione o si cambia modello. Si cambiò allora modello e questa teoria fu abbandonata. Bisognava lavorare sulla scissione e superare questo problema. O si elimina la scissione o si cambia qualcosa, ma si dovrebbe inventare qualcosa di nuovo e cambiarne il meccanismo, questo vuole dire stravolgerlo e quindi tanto vale eliminarlo. Si elimina la scissione e si fa si che l’atto posto in essere sia un atto proprio dell’ente pubblico. Si ricompone così la scissione. Es. laurea la laurea è conferita dall’unite anche se è un professore a pronunciare la formula di laurea, ma ciò non compare nella pergamena di laurea. L’atto di conferimento della laurea è un atto dell’unite. Come si arriva quindi a questo punto? Come si può ricomporre la scissione? Si deve far si che l’atto conferito dal professore in commissione di laurea in nome dell’unite sia
un atto conferito dall’unite direttamente senza passare tramite il professore. Infatti questo nella pergamena di laurea non è scritto. Ma come si arriva a questo punto? Per arrivare a questo punto si è arrivati a considerare gli organi e gli uffici dell’organizzazione, si è iniziato a lavorare proprio sui tratti qualificanti dell’organizzazione. Si cercò di trovare un meccanismo per cui la volontà della persona fisica preposta ad un ufficio potesse esprimere e manifestare la volontà dell’ente pubblico che esprimeva la sua volontà attraverso l’ufficio composto da persone fisiche che in quanto tali esprimono la sua volontà. Bisogna però nominare alcuni uffici dell’ente pubblico in grado di fare ciò, non tutti gli uffici, solo i più qualificati che cosi iniziano ad essere nominati “ufficio-organo” e poi “organo”. L’organo è un ufficio più qualificato perché con i proprio atti rappresenta il traffico giuridico dell’ente. Il termine organo è stato ispirato dall’organismo umano, dalla sua complessità e dal fatto che fosse formato da organi (trasposizione del termine organo nel corpo umano, dalla sua importanza e dal tratto qualificante nell’organismo, alla complessità degli enti). Si chiamano organi per convenzioni. Questi organi hanno un titolare che la facoltà di esprimere la sua volontà in nome e per conto dell’ente pubblico, compie atti che si imputano all’ente stesso. Quale è il rapporto tra organo ed ente? Un rapporto di immedesimazione. TEORIA DELLA IMMEDESIMAZIONE ORGANICA, secondo cui l’organo è parte dell’ente (anche qui c’è una trasposizione del fatto che gli organi fanno parte e compongono il corpo umano), ma questa teoria non si spiega bene come funziona la capacità d’agire della persona giuridica perché non si è mai considerato un organo parte dell’ente (un prof titolare di un ufficio non lo si considera parte dell’ente). Si doveva quindi superare questa teoria e la metafora naturalistica. Si passa da una forma della teoria organica che fa riferimento all’immedesimazione e si basa sulla metafora naturalistica, a spiegare tale rapporto attraverso i presupposti giuridici. Invece che di immedesimazione si parla di TEORIA DI IMPUTAZIONE ORGANICA. Questa teoria si basa su presupposti giuridici e sostiene che c’è un ufficio qualificato,
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QUESITO: l’art.28 è un articolo che afferma che gli enti pubblici sono persone giuridiche, ma la prima parte della norma in realtà chiama i singoli funzionari ad essere responsabili non è in contrasto con il comma 2? O non rende meno forte la tesi che gli enti pubblici siano persone giuridiche? È stata una questione affrontata in dottrina. L’art. affronta due responsabilità* diverse: una direttamente dei funzionari e una direttamente dello Stato (enti pubblici). Se le responsabilità sono due, la persona può rivolgersi ad uno solo dei due o ad entrambi. In questo caso si tratta di responsabilità solidale allora perché ce ne sono due? Perché oltre all’ente pubblico si voleva responsabilizzare anche i funzionari perché potrebbero essere chiamati in giudizio e risponderne perché sono loro i soggetti fisici che hanno la volontà e anima e compiono gli atti perché l’ente non è una persona fisica. Si voleva quindi responsabilizzare i funzionari che sono quelli che mettono in moto l’ente pubblico In ogni caso, quando lo Stato risponde per la responsabilità dei funzionari questa responsabilità prende il nome di responsabilità erariale, quando è lo Stato che viene citato e condannato. Quando l’ente pubblico viene chiamato a rispondere per la responsabilità dei funzionari, la responsabilità stessa dell’ente pubblico si affianca a quella dei funzionari. In ogni caso siccome l’ente pubblico risponde con la sua responsabilità affiancata a quella dei funzionari si arriva alla conclusione che l’ente pubblico è una persona giuridica. Quindi il fatto che l’art.28 Cost. prevede due diverse responsabilità non rende meno forte la teoria secondo la quale l’ente pubblico è una persona giuridica, poiché l’art.28 stabilisce che l’ente risponde direttamente affianca la sua responsabilità a quella dei funzionari, ma in ogni caso risponde. Anche se l’art.28 cita due responsabilità diverse e anche se da una prima lettura sembra quasi che ci sia un contrasto tra il primo e il secondo comma, in realtà sono due responsabilità diverse che si affiancano l’una all’altra, e quindi l’ente rispondendo anche lui direttamente è titolare di situazioni giuridiche e quindi è una persona giuridica.
NB. In parte gli organi sono uffici qualificati perché hanno la competenza ad impegnare con i proprio atti l’amministrazione con l’esterno nei confronti dei terzi. In diritto amministrativo la competenza viene usata in questo significato: esso sta ad indicare quali atti spettano a quell’ufficio e non le capacità e conoscenze del funzionario dell’ufficio. Indica quali cose può fare quell’ufficio, ogni ufficio ha una sua competenza. Le competenze devono essere distribuite in modo razionale e collegato (per ottenere un risultato finale) in modo da tutelare l’interesse pubblico. Quali sono i modelli ipotizzabili sulla base dei quasi si regola questa razionalità e collegamento tra uffici? PRINCIPI REGOLATIVI: Modello gerarchico presuppone un ufficio sovraordinato e un ufficio sottordinato, presuppone un rapporto di sopra e sotto ordinazione tra gli uffici. Ciò si estrinseca nel fatto che l’ufficio sovraordinato ha dei potere nei confronti dell’ufficio sottordinato, a cui viene ordinato proprio dall’ufficio sovraordinato cosa deve fare. È un potere di ordinare (potere di ordine) l’attività che deve eseguire quell’ufficio sovraordinato. L’ufficio sottordinato deve eseguire l’ordine per forza. Può rifiutarsi di eseguire l’ordine solo se la sua esecuzione potrebbe realizzare una fattispecie di reato. Questo è l’unico caso in cui l’ufficio sottordinato può rifiutarsi di eseguire l’ordine. Ma non c’è solo il potere d’ordine che qualifica il rapporto tra i due uffici, questo è sicuramente il potere principale, ma non l’unico. Infatti se c’è un ordine che deve essere eseguito, all’ufficio sovraordinato spetta il potere di controllo sull’esecuzione dell’ordine e anche il potere di avocazione. Potrebbe discendere anche il potere di sanzionare e il potere di rinunciare a dare quell’ordine. Il principio gerarchico è un principio usato per evocare la struttura piramidale dell’organizzazione. Altre volte il principio gerarchico viene definito come “competenza delle competenze”: effettivamente se ha il potere di avocazione, ha la competenza di fare ciò che fa eseguire. L’attività potrebbe
degli uffici sottordinati con cui essi possono adattarsi alle esigenze che gli eventi richiedono. È un modello flessibile che nasce per far fronte alle circostanze sopravvenute e presenta così la soluzione al difetto del modello gerarchico. Il modello direttivo oggi è il modello più diffuso e comune, mentre quello gerarchico è diventato residuale. Questo coinvolgimento nell’utilizzo dei modelli si ha avuto intorno agli anni 70, in particolare con il decreto legislativo 29/1993 e il testo unico che aggiorna il decreto legislativo. Questi sono due testi che disciplinano il rapporto di lavoro e molte norme riguardano l’organizzazione tanto da portare all’assunzione sempre più diffusa del modello direttivo a discapito del modello gerarchico che da prevalente è divenuto residuale. Questo passaggio è un’attuazione della Costituzione? La Costituzione non parla di modelli organizzativi, ne di gerarchie, ne di direzioni però c’è una norma che costituisce il fondamento di questo passaggio a favore del modello direttivo, ovvero l’art.97 della Costituzione al comma 2 che parla di “sfere di competenze”. L’organizzazione presuppone che sia individuate le competenze; le “responsabilità proprie dei funzionari” non sono responsabilità che si riferiscono all’art. Cost. perché è l’articolo dedicato alle responsabilità e ciò che dice non c’è bisogno che venga ripetuto in un altro articolo. Allora a che responsabilità fa riferimento? Sicuramente fa riferimento alle responsabilità nel modello gerarchico in cui i funzionari possono far ricadere la responsabilità sull’organo che gli ha dato l’ordine. I funzionari non sono responsabili per un ordine ricevuto dall’ufficio sovraordinato (nel modello gerarchico i funzionari eseguono e basta) e dunque per un’attività che non hanno scelto di fare. Le “responsabilità proprie dei funzionari” presuppongono autonomia d’azione dei funzionari. È un favore al modello direttivo, perché è proprio questo modello che lascia spazio e autonomia ai funzionari che possono scegliere le modalità con cui agire e perseguire l’obiettivo. Hanno propria autonomia di cui rispondono direttamente perché sono scelte proprie che non sono state ordinate dall’ufficio sovraordinato, come invece accade nel modello gerarchico io sono responsabile delle mie azioni e
delle mie scelte e non posso rispondere di ciò che non decido io. Inoltre l’ufficio ha normalmente un titolare che li perché ha la titolarità giuridica per starci. Se c’è un solo titolare si parla di ufficio individuale; se invece la titolarità dell’ufficio è rimandata ad una pluralità di titolari ad un collegio, si parla di ufficio collegiale. Come funziona l’ufficio collegiale? Ci sono dei meccanismo per prendere le decisioni. Si creano due problemi in base al quorum: quorum strutturale se il collegio è composto da un numero dispari. Quando l’ufficio è validamente costituito per assumere una decisione? O la legge o il sistema organizzativo di solito devono indicarlo e ci sono tre ipotesi: 1) ci devono essere tutti i componenti e si parla di ufficio collegiale perfetto; 2) il quorum strutturale richiesto è di 2/3; il quorum richiesto è quello della metà + (maggioranza semplice); quorum funzionale assodato che ci sia un quorum strutturale, quale è la maggioranza necessaria affinché si possa deliberare? Ci possono essere le stesse ipotesi del quorum strutturale. Ma la scelta dell’ufficio collegiale e individuale è libera o deve seguire qualche criterio? Nel caso dell’ufficio collegiale ci deve essere un criterio (anche per rispettare la dicitura dell’art.97 Cost.). Se le decisioni sono complesse (che attengono alle funzioni generali), si utilizzerà l’organo collegiale che è spedito; se le decisioni non sono così complesse oppure lo sono ma devono essere prese con una certa speditezza e velocità (che non si ha nell’organo collegiale) si utilizzerà l’organo individuale.
LEZIONE 09-03-
C’è un terzo modello/principio che è quello del coordinamento.
invece ci sono dei vizi gravi l’atto sarà nullo quindi non produrrà più effetti giuridici. Il vizio di incompetenza è meno grave del vizio di attribuzione. Esistono più pubbliche amministrazioni, una pluralità di enti pubblici.
Principio del pluralismo amministrativo è dato dal disegno
organizzativo e dalla pluralità di uffici. Dobbiamo vedere quali solo i principi che regolano i rapporti tra PA. Principio dell’autonomia AUTONOMIE LOCALI = sono PA autonome rispetto allo Stato che si occupano di tutelare gli interessi di una comunità stanziata su un determinato territorio. Il concetto di autonomia indica una capacità d’azione con autonomo indirizzo amministrativo per perseguire i fini senza che si sia la possibilità di interferenze giuridiche. Ci sono dei vincoli di natura teleologica, ma l’autonomia locale può decidere con autonomia su modalità, tempi, ecc. per il perseguimento di un fine senza interferenze giuridiche. Il concetto di autonomia indica quindi la possibilità di perseguire i fini fissati dalla legge con possibilità di determinarsi autonomamente sul modo di perseguire i fini. C’è una legge costituzionale che garantisce l’autonomia di questi enti. Il modello dell’autonomia è riscontrabile sulla Costituzione. È possibile ipotizzare un modello di relazione di tipo gerarchico tra gli enti pubblici? Potremmo ipotizzarlo e in passato è stato utilizzato e chiamato modello della quasi gerarchia. Di solito a questo modello ricorrono le dittature. Oggi questo modello gerarchico non c’è perché andrebbe in contrapposizione con la Costituzione. Il modello direttivo allora? Nel diritto positivo vige il modello direttivo però è vincolato all’indirizzo. Molti enti pubblici sono sottoposti a indirizzo, vigilanza e controllo di un altro ente. Il modello direttivo vige a tutti gli effetti. Questo pluralismo oggi si fonda sul principio di autonomia costituzionalmente garantito e il principio direttivo. L’art.95 Cost. = “mantenere unità d’indirizzo amministrativo” vuol dire che questo è incompatibile con il modello gerarchico. L’unità di indirizzo è implicita nel modello direttivo stesso. Implicitamente la Costituzione esprime un chiaro favor* per questo modello. L’art. è il fondamento del fatto che il modello gerarchico è in contrapposizione con la Costituzione. Il modello di autonomia è garantito costituzionalmente.
*il favor dell’art.95 può essere inteso in due modi: 1) come una regola che prescrive che i rapporti devono essere disciplinati dal modello direttivo; 2) come principio e se viene letto come principio produce effetti totalmente diversi. Amministrazioni indipendenti c’è una legge istitutiva degli enti pubblici e questo ci fa capire che l’art.95 deve essere inteso come principio e non come regola. In questa legge compare il concetto di indipendenza. Autorità che opera con indipendenza di giudizio. Queste amministrazioni operano con autonomia e indipendenza di giudizio. Il concetto di indipendenza di giudizio non vuol dire prima di tutto sovranità, inoltre pensare che i concetti di autonomia e indipendenza siano uno stesso concetto è l’ultima spiaggia. L’indipendenza è di giudizio e di valutazione, quindi questo concetto non regola il rapporto tra enti, ma l’indipendenza di giudizio vuol dire che queste autorità, dovendo necessariamente esaminare fatti complessi che comportano l’applicazione di discipline specialistiche, rispetto a questa attività non ci può essere nessuno, neanche il governo, che può intervenire sul giudizio. Esprime una modalità che riguarda lo svolgimento dell’azione. Sono indipendente perché non c’è nessuno che può interferire. L’amministrazione indipendente è la sottrazione di queste autorità di essere sottoposti al controllo. Sono indipendenti anche perché non devono subire interferenze dalla legge e interferenze fattuali. In concetto di indipendenza per il prof non c’entra nulla con il concetto di pluralità degli enti pubblici.
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Ci possono essere dei casi in cui soggetti obbligati all’applicazione di una disciplina pubblicistica (che regola soprattutto l’azione della PA) sono degli enti privati. In particolare essi possono essere sottoposti alla disciplina pubblicistica per certi singoli segmenti della propria attività, cosicché quest’ultima rivela come attività pubblica e non privata. Organismi di diritto pubblico l’art.3 del Codice dei Contratti definisce questi enti privati come organismi di diritto pubblico e ne fa un elenco puramente indicativo e non tassativo.
gli organismi di diritto pubblico sono formalmente enti privati, ma sostanzialmente enti amministrativi e qui prevale il piano sostanziale. Oltre agli organismi di diritto pubblico, un’altra figura di soggetti sottoposta all’applicazione della disciplina pubblicistica sono le Società in house esse sono soggetti costituiti in forma societaria il cui capitale è interamente gestito da soggetti pubblici. Sono società che aprono fornendo servizi agli azionisti (che possono essere uno o più di uno). In particolare tali società hanno bisogno anch’esse, come altre, delle forniture e altro materiale. In questi casi devono usare il codice dei contratti oppure configurano come enti privati? In questo caso si applica il codice dei contratti pubblici, il codice degli appalti, nonostante siano enti privati e in quanto tale dovrebbero utilizzare contratti tra privati di compravendita. Quanto agli atti che adottano, sono equiparati agli atti degli enti pubblici e anche in questo caso la giurisdizione si sposta al Tribunale Amministrativo, nonostante siano enti privati e le controversie dovrebbero essere risolte nel Tribunale Ordinario. Queste società infatti, esattamente come gli organi di diritto pubblico, sono formalmente enti privati e sostanzialmente enti pubblici e qui l’aspetto sostanziale prevale, perché essi sono intesi in tutto e per tutto come enti pubblici. Teoria formale e sostanziale tutto ciò è il risultato di questa teoria nata successivamente alla nascita degli stati unitari che in realtà nascono come Stato di Diritto. In quest’ultimo vige il principio della separazione dei poteri: uno dei cardini dello Stato di Diritto è la TRIPARTIZIONE DEI POTERI in esecutivo, legislativo e giudiziario. Una teoria, questa, diversa da quella portata avanti da Montesquieu che proponeva il bilanciamento dei poteri. In ogni caso nello Stato di Diritto potevano esserci casi in cui un potere prevedeva atti di competenza di un altro potere svolgendo, per un momento, una funzione diversa dalla proprio: si iniziavano così a diffondere atti che formalmente aveva una natura e sostanzialmente un’altra. Ciò accade anche oggi: la dichiarazione di “Stato di Guerra” è un atto politico; la legge di bilancio invece è formalmente politico, legislativo, ma sostanzialmente amministrativo. Ci sono dunque degli atti che formalmente ha una natura e sostanzialmente un’altra : il punto è riuscire bene a comprendere quale profilo prevale.
Questa teoria si ripercuote anche negli organismi di diritto pubblico e nella società in house.
LEZIONE 11-03-
Esistono anche altri soggetti riconducibili agli enti pubblico che però non hanno una natura formalmente privata ma sostanzialmente pubblica, ma sono soggetti ricollegabili allo stato che operato come soggetti sostanzialmente e formalmente privati. Si tratta di società a partecipazione pubblica, come ad esempio le società in house. Parliamo quindi del fenomeno delle partecipazioni statali lo Stato costituisce e entra nel capitale di una società per azioni con un quota e quindi questa società è in parte di proprietà pubblica. È il fenomeno dello stato imprenditore, cioè lo stato che decide di essere presente nello stato economico attraverso società che operano nel mercato, ma sono di proprietà pubblica. In Italia questo fenomeno ha uno sviluppo dagli anni 20 del 900 e ha la sua massima espressione nel secondo dopoguerra fino agli anni 80-90. Es. Trenitalia, ENI, RAI sono società pubbliche. Di fronte a questo fenomeno dello stato imprenditore vediamo quali sono i problemi sotto il diritto amministrativo. Il primo problema attiene al riconoscimento normativo di questo modus operando. 1) Esiste una norma che legittima lo Stato e gli enti pubblici a costituire società o ad acquisire il capitale di società già costituite? 2) Perché lo Stato dovrebbe fare l’azionista per società che operano nel mercato in concorrenza con altre?
- Qual’è quindi la finalità di interesse pubblico? 4) Se lo Stato interviene nel sistema economico con proprie imprese è compatibile con il diritto dell’UE? RISPOSTE: 1) la norma c’è e si trova nell’ambito della nostra Costituzione, gli articoli 41,42,43 sono essenziali per l’esercizio dell’attività d’impresa. Questa libertà di impresa è un diritto costituzionalmente riconosciuto. Nel comma 2 si mettono però dei limiti. Nel comma 3 viene sancito che la legge determina i programmi e i controlli opportuni all’attività economica pubblica. Quindi esiste un fondamento costituzionale all’attività economica pubblica e si trova nell’art.41 comma 3 Cost.
Le organizzazioni per funzionare hanno bisogno delle risorse umane (persone) e come per ogni organizzazione, sia pubblica che privata, sono necessarie le risorse finanziarie e i beni. Nella pubbliche amministrazioni, che sono organizzazioni, ci devono essere persone fisiche, beni e persone fisiche. Ci sono quindi tre tematiche da affrontare: risorse umane, beni e risorse finanziarie. Come l’organizzazione reperisce le risorse umane? Qui siamo nell’area dei pubblici impieghi. Il lavoro professionale è il lavoro di colui che mette a disposizione la propria attività a fronte di una retribuzione. Come si accede al pubblico impego e quale è la disciplina di rapporto? Di regola, si accede attraverso concorso pubblico, art.97 ultimo comma Cost. e non c’è altra modalità di accesso per qualsiasi ruolo. Ci possono essere dei casi limitati previsti dalla legge in cui è possibile prescindere dal concorso. Il secondo problema è la disciplina di questo rapporto di lavoro. A seguito della riforma di privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, esso viene sottoposto alla disciplina codicistica del rapporto di lavoro privato in via generale. Il decreto che ha causato questo è del 1993 e poi c’è stato un intervento importante nel 2001 che ha portato all’emanazione del Testo Unico che introduce ulteriori novità. Fonti: codice civile + disciplina speciale. Dal 1861 al 1992 esisteva una disciplina pubblicistica. Il rapporto di impiego pubblico non si originava attraverso la stipula di un contratto tra datore di lavoro pubblico e lavoratore, non c’è il contratto di lavoro pubblico. La fonte per cui un soggetto entrava nella PA era un atto unilaterale della PA che dopo aver preso atto del superamento del concorso con un atto unilaterale immetteva in servizio il soggetto e c’era un atto di sottomissione. Di fronte all’atto unilaterale della PA, c’era un atto di accettazione dell’atto unilaterale che proveniva dalla PA. La disciplina era specifica dettata da leggi specifiche e non contrattuale. Nell’800 quando si formano gli stati nazionali e incomincia la formazione dello stato di diritto, di fronte alla formazione di questo nuovo fenomeno gli studioso di diritto e non solo si incaricarono di cercare di capire questo stato di diritto. Lo schema fu che lo Stato era il titolare della sovranità, c’era una relazione tra stato e sovranità. Nell’ambito dell’ordinamento statale c’erano persone e
diritti, i diritti però non spettavano al soggetto in quanto tale perché pertinente al suo essere persona, ma c’erano perché erano riconosciuti dallo stato. Era la Stato che decideva di autolimitare la propria potenza riconoscendo i diritti. La Costituzione Italiana supera questa concezione sancendo che la sovranità appartiene al popolo, ovvero il popolo è l’insieme di individui che stanno all’interno di una comunità. Nasce quindi tutta la tematica dei diritti inviolabili e naturali, inviolabili da chiunque anche dallo Stato. Lo stato esercita il potere attraverso atti unilaterali, questi atti dovevano esserci anche dove c’era il fenomeno dell’impiego pubblico. Non c’erano deroghe e non si potevano fare perché quando si entrava nello Stato si diventa un funzionario e diventando tale si entra in una dimensione del servizio alla collettività. Il rapporto di impiego pubblico non poteva che nascere da un atto unilaterale dello Stato che esercitava il potere. A questo si affiancò la disciplina speciale del rapporto di impiego pubblico attraverso cui la PA disciplinava il lavoro sempre con atti unilaterali. Non c’era traccia della contrattazione collettiva e non c’è stata fino al 1993 quando poi è stata introdotta. Anche attraverso atti unilaterali erano date le ferie ad esempio. Nell’impiego pubblico c’è un concetto molto importante. Ci sono delle obbligazioni del rapporto del lavoro pubblico e ci sono i doveri d’ufficio. Questa doverosità significa che il dipendente ha dei doveri aggiuntivi rispetto a quelli normali, ovvero le obbligazioni. Art.98 Cost. “servizio esclusivo della nazione”, ciò significa che ci sono doveri ulteriori (es. dovere di trasparenza). È un frase che giustifica che ci sia una disciplina speciale sulla trasparenza a carico nostro. Art.54 Cost. comma 2 “giuramento”, “con disciplina ed onore”: ciò significa che c’è qualcosa in più dell’adempiere correttamente. Queste norme giustificano tutte una serie di discipline speciali (es. codici di condotta, dovere di trasparenza). Questo qualcosa di più non giustificava una pubblicizzazione del rapporto d’impiego come avveniva nell’800. Questo rapporto può essere disciplinato infatti anche da un atto consensuale.
