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IL PROVVEDIMENTO
Il provvedimento è stato definito come la manifestazione di volontà dell'amministrazione tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei confronti del soggetto destinatario
- differenza fondamentale tra atto e provvedimento si basa su 2 teorie: -CAVALLO—> mentre l’atto è caratterizzato dalla VINCOLATEZZA, il provvedimento è caratterizzato dall’esercizio della DISCREZIONALITA’ (essendo atto conlcusivo del procedimento). -SCOCA—> atto ha effetti COSTITUTIVI, MODIFICATIVI E ESTINTIVI, carattere del provvedimento è l’effetto INNOVATIVO di una situazione giuridica soggettiva.—> tesi più accreditata. Gli atti che non producono questo effetto sono atti che consistono in un accertamento di una situazione già esistente—> atti dichiarativi (es. certificazioni). Le amministrazioni non producono solo atti conclusivi di procedimenti ma anche atti di carattere endoprocedimentale, vengono acquisiti nel corso dell'istruttoria (pareri, visti, eccetera). Tutto il resto sono PROVVEDIMENTI. Definizione classica , N.B. esame.—> il provvedimento è l'atto conclusivo di un procedimento amministrativo frutto dell'esercizio di un potere, ossia di una FUNZIONE AMMINISTRATIVA consistente nella cura UNILATERALE e IMPERATIVA del pubblico interesse. Il provvedimento costituisce dunque una manifestazione dell'autorità dello Stato. In un sistema costituzionale improntato al principio della tendenziale separazione dei poteri, il provvedimento, espressione del potere esecutivo, si colloca a fianco di due atti tipici riconducibili agli altri due poteri dello Stato: -la legge , espressione del potere legislativo, definendo in via generale astratta e diritti e gli obblighi dei cittadini; -la sentenza è espressione del potere giurisdizionale, che risolve la controversia imponendo alle parti, in modo definitivo la regola concreta del rapporto giuridico intercorrente tra di esse. Il provvedimento è assunto all'esito di un procedimento atto a garantire trasparenza e tutela degli interessi coinvolti. La disciplina del provvedimento è contenuta nella legge 241 del 1990. CARATTERI DEL PROVVEDDIMENTO
- TIPICITA’ —> la pubblica amministrazione è tenuta a perseguire esclusivamente il fine stabilito dalla norma di conferimento del potere e può utilizzare soltanto lo strumento giuridico definito dalla stessa norma. La tipicità è dunque per i poteri i provvedimenti amministrativi, corollario del principio di legalità inteso in senso sostanziale. Attenuazione principio tipicità—> ORDINANZE CONTINGIBILI E URGENTI—> emanate nei casi e fini previsti dalla legge, ma non sono tipizzate—> la legge rimette all’organo competente la determinazione del contenuto e effetti del provvedimento. Si fa riferimento anche alla: 1)NOMINATIVITA’—> dei provvedimenti per indicare che l’amministrazione può emanare soltanto gli atti ai quali la legge fa espresso riferimento (ordinanze contingibili e urgenti pur essendo atipiche sono nominate) Il principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti escludono che si possano riconoscere in capo all’amministrazione poteri impliciti, cioè poteri non espressamente previsti dalla legge. Il potere implicito deve essere legato da un nesso di strumentalità con il potere esplicito e deve collocarsi comunque all’interno della norma attributiva di quest’ultimo
- COSIDDETTA IMPERATIVITA ’ (o autoritarietà)—> Questo è un tratto tipico che lo distingue dal negozio giuridico. Nell'imperatività si manifesta la dimensione verticale (di sovraordinazione) dei rapporti tra Stato e cittadino che si contrappone a quella orizzontale (di equi ordinazione) delle relazioni giuridiche
privatistiche. Essa consiste nel fatto che la pubblica amministrazione titolare di poteri, può operare in modo unilaterale una modifica nella sfera giuridica del destinatario senza che sia richiesto il consenso di quest’ultimo. Quindi si intende per UNILATERALITA’ che l'atto proviene unilateralmente da parte della pubblica amministrazione e come tale è imperativo. L'imperatività consiste dunque con l'unilateralità nella produzione di un effetto giuridico che accomuna ogni atto di esercizio di un potere in senso proprio.
- ESECUTORIETA’ —> può essere definita come il potere dell'amministrazione di procedere all'esecuzione coattiva del provvedimento in caso di mancata cooperazione da parte del privato obbligato senza doversi rivolgere a un giudice allo scopo di ottenerne l'esecuzione forzata. ( ES ESPROPRIO). Esecutorietà deroga al principio civilistico del divieto di autotutela, ossia il farsi giustizia da sé. Nei rapporti inter privati l'autotutela è ammessa solo nei casi eccezionali. La regola è invece che chi vuol far valere le proprie ragioni deve rivolgersi al giudice civile che accerti l'inadempimento degli obblighi nascenti dal negozio ed emani una sentenza di condanna. La pubblica amministrazione ha invece la possibilità di portare ad esecuzione i provvedimenti con propri uomini e mezzi. Così se il proprietario di un bene non coopera all'esecuzione del provvedimento di esproprio con la consegna spontanea del bene, l'amministrazione può procedere direttamente ad apprenderlo, se necessario, anche con l'uso della forza. Altro esempio è l'ordine di abbattimento di un edificio abusivo. Privato destinatario non è tenuto a collaborar è, ma non può opporsi all'attività esecutive, comportamento che potrebbe rilevare addirittura in sede penale. RAPPORTO TRA IMPERATIVITA’ ED ESECUTORIETA’—> mentre l 'imperativita opera sul piano della produzione degli effetti giuridic i, l' esecutorietà opera su quello dell' attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla situazione di diritto così come modificata dal provvedimento. L'articolo 21 ter della legge 241 del 1990 conferma che l'esecutorietà non è una caratteristica propria di tutti i provvedimenti amministrativi, ma deve essere di volta in volta prevista dalla legge. In relazione agli obblighi nascenti da un provvedimento amministrativo quest'ultimo deve indicare il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre, l'esecuzione coattiva può avvenire solo previa adozione di un atto di diffida con il quale l'amministrazione intima al privato di porre in essere le attività esecutive già indicate nell’atto. Esecutorietà dà dunque luogo ad un procedimento d'ufficio in contraddittorio con il soggetto privato. Il comma due art 21 ter infine menziona l'esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro, precisando che si si applicano le disposizioni per l'esecuzione coattiva dei crediti dello Stato.
- l'esecutorietà presuppone che il provvedimento sia efficace ed esecutivo.
Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia con la comunicazione al destinatario , dunque ha natura di atto recettizio. Sono esclusi dall'obbligo di comunicazione i provvedimenti aventi carattere cautelare e urgente che sono immediatamente efficaci. L' articolo 21 bis stabilisce che i provvedimenti limitativi non aventi carattere sanzionatorio possono contenere una clausola motivata di immediata efficacia.inoltre detta alcune disposizioni riguardanti la modalità da seguire per la comunicazione del provvedimento. Esecutività —> art 21-quarter secondo il quale i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento. All'efficacia del provvedimento consegue dunque la necessità che esso venga portato subito a esecuzione dalla stessa amministrazione che emanato l'atto o dal destinatario del medesimo , laddove il provvedimento faccia sorgere in capo a quest'ultimo l'obbligo di dare o di fare.
L'obbligo di motivazione , la cui violazione può essere una causa di annullabilità, costituisce uno dei principi generali del regime degli atti amministrativi, che lo differenzia da quello sia degli atti legislativi, sia degli atti negoziali. La motivazione e quindi concorre a promuovere l'accettabilità dell'attività amministrativa da parte dei soggetti amministrati. 3 funzioni: 1) promuove la trasparenza dell'azione amministrativa perché rende palesi le ragioni sottostanti le scelte amministrative; 2) Agevola l'interpretazione del provvedimento; 3) Costituisce una garanzia per il soggetto privato che subisce dal provvedimento un pregiudizio perché consente un controllo giurisdizionale più incisivo sull'operato dell’amministrazione. La motivazione deve dar conto di tutti gli elementi rilevanti, acquisiti nel corso dell'istruttoria procedimentale, che hanno indotto l'amministrazione ad operare una determinata scelta. La motivazione può essere anche
- per relationem—> cioè con un rinvio ad altro atto acquisito al procedimento del quale si fanno proprie le ragioni.
- Sintetica—> nel caso di domande presentate all'amministrazione volti al rilascio di un provvedimento che risultino manifestamente inammissibili o infondate. La motivazione assume particolare importanza nel caso di provvedimenti discrezionali, mentre in quelli vincolati essa può essere limitata all'enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano l'esercizio del potere. In generale quanto più è ampio l'ambito della discrezionalità tanto più stringente era ritenere l'obbligo di motivazione. In casi patologici la motivazione viene confezionata ad arte al fine di giustificare ex post scelte operate per ragioni non esplicita abili dall'atto (per esempio per favorire qualcuno). Orientamenti del diritto europeo—> TFUE stabilisce che gli atti devono essere motivati, la motivazione deve essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana. LA causa può essere
- ASTRATTA( attribuzione amministrativa di un pubblico interesse all’amministrazione)
- CONCRETA
- FORMA—> atto amministrativo richiede forma scritta. In taluni casi l’atto può essere esternato anche oralmente (es.ordini di polizia). L’Atto può essere sottoscritto anche con firma digitale e comunicato utilizzando le tecnologie informatiche. FORMA CANONICA DEL PROVVEDIMENTO
- Intestazione—> individua l’organo
- Preambolo—> richiama la serie di questioni di fatto e di diritto alla base delle decisioni
- Motivazione—> è una parte della forma non elemento del provvedimento
- Sottoscrizione—> data e firma L’amministrazione parla con gli atti, e la volontà della stessa si può rinvenire negli elementi che possono essere :
- ESSENZIALI
- ACCIDENTALI ESSENZIALI Con la legge Cerulli-Relli rinasce la teoria degli elementi essenziali e si introduce all’art 21-septies con il tema della nullità del provvedimento—> vengono individuati le ipotesi in cui il provvedimento è nullo, compresa la MANCANZA DI ELEMENTI ESSENZIALI. Da ciò si intuisce ce serve la presenza di elementi essenziali. Non c’è altra norma che definisce gli elementi essenziali. L’interprete deve chiarire cosa siano, quindi sono di natura interpretativa. La lettura prevalente afferma che gli elementi essenziali in ambito di provvedimento amministrativo seguono le regole
di interpretazione dei contratti previste dal codice civile, ma alcune di esse non possono essere applicate ai provvedimenti amministrativi. ACCIDENTALI 3 figure:
- TERMINE—> riguarda la ricorrenza iniziale o finale di un negozio
- CONDIZIONE—> è un accadimento quale viene ricondotta l’efficacia iniziale finale del negozio e può essere sospensiva—> negozio non produce effetti finché non si verifica un fatto ; risolutiva—> contratto si risolve quando si verifica un fatto.
- ONERE—> viene apposto negli atti di liberalità Queste 3 figure sono apponibili al provvedimento? Anche se non c’è una norma scritta si ammette la possibilità di apporre elementi accidentali al provvedimento amministrativo. Viene imposto solo un limite—> l’elemento accidentale è apponibile se non in contrasto con principi di TIPICITA’ e NOMINATIVITA’. Il modus NON è APPONIBILE al provvedimento perché è vietato per la pa l’animus donandi. Gli unici appetibili sono TERMINI e CONDIZIONI. TIPI DI PROVVEDIMENTO -ablatori e sanzionatori—> provvedimenti restrittivi -autorizzazioni e concezioni—> provvedimenti ampliativi e interesse legittimo pretensivo Principali subcategorie dei primi sono ablatori reali e personali PROVVEDIMENTO ABLATORIO Da Giannini, indicano provvedimenti che portano via una situazione soggettiva preesistente e sono di due tipologie:
- ABLATORI PERSONALI—> sono i provvedimenti che colpiscono i diritti dell’individuo. es. ordine di polizia
- ABLATORI REALI—> privano il soggetto di un diritto reale di godimento si rifanno all'articolo 42 della costituzione; anche l'articolo 23 dice che le prestazioni imposte debbono sempre rifarsi sulla legge. Es esproprio PROVVEDIMENTI ABLATORI REALI Si rifanno ad Art 42 cost. —> I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. L'articolo 42 da pari dignità alla proprietà pubblica o privata. Un esempio di provvedimento ablatorio reale è l’espropriazione per pubblica utilità. Proprio perché a carattere compromissorio la proprietà privata può diventare pubblica ma con delle garanzie—> es. comma 3 art 43—> la proprietà privata può essere espropriata nei casi preveduti dalla legge, X MOTIVI DI INTERESSE GENERALE. Caratteri della norma—>
- Il potere di esproprio si fonda sui caratteri previsti dalla legge
- Per quanto riguarda i limiti del legislatore sono —> se la legge prevede un proprio questo deve essere fatto per motivi di interesse generale, ossia interessi di pubblica utilità; —> la legge deve prevedere un indennizzo, valido solo se è un congruo e serio ristoro. Quindi l'esproprio da luogo al massimo grado di conflitto tra l'interesse pubblico e gli interessi privati.esso trova un punto di composizione da un lato nel consentire alla pubblica amministrazione di trasferire il diritto di proprietà dal privato all'amministrazione o al soggetto beneficiario dell'espropriazione; dall'altro, attribuendo al privato il diritto ad un indennizzo. La disciplina sostanziale e procedimentale in materia è contenuta nel testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. Per quanto riguarda l'indennizzo la corte ha ritenuto con sentenze inizialmente congruo un indennizzo pari al 30% del prezzo di mercato. La corte costituzionale con la sentenza TESAURO 238/2014 cambia orientamento, perché nel frattempo gli italiani aderirono alla CEDU per vedersi garantito il diritto di proprietà.
natura sostanzialmente penale. Quindi se la sanzione amministrativa assume carattere penale si applica il ne bis in idem. TIPOLOGIE SANZIONI
- Pecuniarie—> obbligo di pagare una somma di denaro determinata entro un minimo e un massimo stabilito dalla norma. Le sanzioni pecuniarie presentano alcune specificità.ad esempio l'obbligazione pecuniaria grava a titolo di solidarietà in capo a soggetti diversi da colui che pone in essere il comportamento illecito. Inoltre l'obbligazione può essere estinta tramite il pagamento di una somma in misura ridotta (oblazione) entro 60 giorni dalla contestazione della violazione, cioè prima che abbia corso il processo in contraddittorio per la certa azione dell’illecito.
- Interdittive—> incidono sull'attività posta in essere dal soggetto destinatario del provvedimento es. Ritiro della patente, decadenza da una concessione
- Disciplinari—> si applicano a soggetti che intrattengono una relazione particolare con le pubbliche amministrazioni e sono volti a colpire comportamenti posti in violazione di obblighi speciali collegati allo status particolare (ad esempio codici deontologici) esse costituiscono nella radiazioni da un albo o nella destituzione. Le sanzioni disciplinari sono regolate sotto il profilo sostanziale e procedimentale da leggi speciali e sono dunque escluse dal campo di applicazione della disciplina generale delle sanzioni amministrative. Talora l'irrogazione di una sanzione può comportare anche l'applicazione di sanzioni cosiddette accessorie, come la confisca amministrativa di cose la cui fabbricazione, uso, detenzione o alienazione costituisce un illecito amministrativo. Sul piano funzionale, va posta anche la distinzione tra sanzioni in senso proprio , che hanno una valenza repressiva e punitiva del colpevole, e sanzioni cosiddette ripristinatorie , che hanno come scopo principale quello di reintegrare l'interesse pubblico leso da un comportamento illecito. Queste ultime non vanno considerati come sanzione amministrativa in senso stretto. Le sanzioni amministrative sono applicate, di regola soltanto nei confronti del trasgressore e ciò in coerenza con il carattere personale delle responsabilità.la persona giuridica può essere chiamata a rispondere solo a titolo di responsabilità solidale e l'ente che paghi la sanzione può esercitare l'azione di regresso nei confronti dell'autore dell’illecito. Una particolare forma di responsabilità amministrativa è prevista a carico delle imprese e degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato.questa responsabilità sorge direttamente in capo all'ente per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio degli amministratori dipendenti.la responsabilità amministrativa degli enti che rispondono a titolo di colpa nell'organizzazione comporta l'applicazione di sanzioni pecuniarie e interdittive come la sospensione e revoca di autorizzazioni licenze, l'esclusione da agevolazioni finanziamenti pubblici, ….. PROVVEDIMENTI CON EFFETTI AMPLIATIVI I provvedimenti con effetti ampliativi della sfera giuridica del destinatario sono essenzialmente quelli di tipo autorizzativo. L'attività dei privati in linea di principio è libera, è permesso tutto ciò che non è vietato. Nei casi in cui l'attività dei privati può mettere a rischio o interferire un interesse della collettività, si giustificano prescrizioni e vincoli particolari. Nel conformare l'attività dei privati all'interesse pubblico le leggi amministrative devono rispettare il principio di proporzionalità—> impone un onere di giustificare la misura introdotta che deve comportare il minor sacrificio possibile dell'interesse privato. -ATTIVITA’ LIBERE SOTTOPOSTE A VIGILANZA—> L’osservanza delle leggi amministrative è assicurata in un primo gruppo di casi da un semplice regime di vigilanza, che può portare all'esercizio di poteri repressivi e sanzionatori nei casi in cui vengono accertate violazioni. -OBBLIGO DI COMUNICAZIONE PREVENTIVA—> per agevolare i controlli effettuati dall'amministrazione la legge grava i privati di un obbligo di comunicare a una pubblica amministrazione l'intenzione di intraprendere un'attività.talvolta la comunicazione è contestuale all'avvio dell'attività, altre volte tra la comunicazione e l'avvio dell'attività è previsto un termine minimo.
-SCIA
Sono sottoposte a scia le concessioni non costitutive. Quindi le concessioni costitutive non sono sostenibili di scia. Un regime generale di comunicazione preventiva, cioè della segnalazione certificata di inizio attività, è posto dall'articolo 19 legge 241 del 1990. Le attività sottoposte al regime della scia sono libere, anche se conformata ad un regime amministrativo. La scia non costituisce regime autorizzatorio. La scia riconduce una serie di attività, per le quali in precedenza era previsto un regime di controllo preventivo, ex ante, sottoforma di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, ad un regime intrusivo di controllo successivo ex post, effettuato cioè dall’amministrazione una volta ricevuta la comunicazione di avvio dell’attività. Con la scia il soggetto subentra nel mercato e quindi entra in un regime concorrenziale, pertanto gli altri concorrenti terzi devono essere tutelati. Essa ha soltanto la funzione di consentire all'amministrazione di verificare se l'attività in questione è conforme alle norme amministrative. L'avvio dell'attività può essere contestuale alla presentazione della scia. In caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge, nel termine di 60 giorni, l'amministrazione emana un provvedimento motivato di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti. Se emanato dopo la scadenza del termine, l'atto è inefficace. Si può invitare il privato a conformare l'attività alla normativa vigente entro un termine non inferiore a 30 giorni prescrivendo le misure necessarie. Anche dopo la scadenza del termine di 60 giorni per l'attività di controllo, l'amministrazione può esercitare i poteri di vigilanza, prevenzione e controllo previsti da leggi vigenti. Il campo di applicazione della scia è definito dall'articolo 19 della legge 241 del 1990. Essa sostituisce di diritto ogni atto di tipo autorizzativo il cui rilascio dipende esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge. Deve trattarsi inoltre di atti autorizzativi per i quali non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o altri strumenti di programmazione in settore. L'articolo 19 prevede peraltro alcune esclusioni allorché entrino in gioco interessi pubblici particolarmente rilevanti oppure si tratti di atti autorizzativi imposti dalla normativa europea. Si è individuato un elenco di fattispecie sottoposte al regime della scia. Un problema delicato è quello della tutela del terzo che vuole opporsi all'avvio dell’attività. La scia non costituisce un provvedimento tacito direttamente impugnabile. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione contro il silenzio. Quindi il terzo che desideri contrastare l'avvio dell'attività deve invitare l'amministrazione a emanare un provvedimento che vieti la prosecuzione dell'attività e se l'amministrazione non provvede può rivolgersi al giudice amministrativo per far accertare l'obbligo di provvedere. AUTORIZZAZIONI E CONCESSIONI Con i regimi autorizzatori che introducono un controllo ex ante subordinando l'avvio dell'attività ad un provvedimento di assenso, si passa al modello dell'amministrazione titolare dei poteri il cui esercizio determina effetti ampliativi della sfera giuridica del privato. La scelta da parte del legislatore tra il controllo ex post o ex ante richiede una valutazione caso per caso. I regimi autorizzatori possono essere istituiti ho mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale. L' autorizzazione preventiva è ammessa solo quando l'obiettivo della tutela dell'interesse pubblico non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva, in particolare in quando tu un controllo a posteriori interverrebbe troppo tardi per avere reale efficacia. La costituzione pone il divieto di introdurre regimi autorizzatori che condizionano il diritto di associazione e di stampa o prevede nel caso delle riunioni in luogo pubblico, che possa essere imposto solo un obbligo di preavviso. Nell'ambito del modello del controllo ex ante sulle attività dei privati vanno considerate principalmente le autorizzazioni e le concessioni. -INQUADRAMENTO TRADIZIONALE 1.Ranelletti—> l'autorizzazione è l'atto con il quale l'amministrazione rimuove un limite all'esercizio di un diritto soggettivo del quale già titolare il soggetto che presenta la domanda. Il suo rilascio presuppone una verifica della conformità dell'attività ai parametri normativi posti a tutela dell'interesse pubblico (funzione di controllo). E esempi sono l'autorizzazione all'apertura di un esercizio commerciale, o le cosiddette autorizzazioni di polizia. La concessione è invece l'atto con il quale l'amministrazione attribuisce o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto privato. Nel rapporto giuridico amministrativo che si instaura tra soggetto privato
- La distinzione tra autorizzazioni e concessioni richiede un ripensamento anche alla luce del diritto europeo, che ignora la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. E su tende inoltre a considerare in modo unitario gli atti che realizzano forme di controllo ex ante. Quel che conta è che in mancanza di assenso preventivo dell'amministrazione attività non può essere intrapresa in nessuno dei due tipi di atti. Livello europeo che è stata una definizione ampia di regime autorizzatorio che include qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un'autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all'accesso ad un'attività di servizio o al suo esercizio. Per questo numerose direttive europee emanate nell'ultima parte del secolo scorso hanno trasformato in regime di concessione discrezionale in regime di autorizzazione vincolata. Si sono individuati con il decreto legislativo 59 del 2010 una serie di requisiti di accesso all'attività vietati in modo assoluto perché non giustificati o discriminatori. Nei casi in cui il numero delle autorizzazioni deve essere limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili o per altri motivi imperativi di interesse generale, il loro rilascio deve avvenire attraverso una procedura di selezione atta ad assicurare l'imparzialità e la parità di condizioni di accesso.
- I conclusione alla luce del diritto europeo la distinzione più rilevante, è tra atti autorizzativi discrezionali e vincolati. Alcune ricostruzioni teoriche hanno da tempo messo in luce la distinzione fondamentale tra:
- Autorizzazioni discrezionali costitutive: l'atto amministrativo è la fonte diretta dell'effetto giuridico prodotto, secondo Lucia ma già visto della norma attributiva del potere (norma, fatto, potere, effetto)
- Autorizzazioni vincolate ricognitive: l'effetto giuridico, si collega direttamente alla legge, cioè al verificarsi in concreto di un fatto sussumibile nella norma. All'autorità che emana l'atto riservato in via esclusiva il compito di accertare la produzione dell'effetto giuridico. Quindi l'avvio dell'attività è precluso in assenza dell'atto amministrativo perché per ragioni di certezza delle relazioni giuridiche, l'ordinamento riserva all'amministrazione il compito di verificare se sussistono in concreto i presupposti e requisiti richiesti dalla norma. ALTRI ATTI NON PROCEDIMENTALI
- ATTI DICHIARATIVI —> il momento volitivo tipico dei provvedimenti è assente, a loro va riconosciuta una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa finalizzata alla produzione di certezze giuridiche. In questa categoria rientrano:
- Certificazioni—> sono dichiarazioni di scienza effettuate da una pubblica amministrazione in
relazione ad atti, fatti qualità e Stati soggettivi. Presentano funzione di certezza pubblica che si realizza con due modalità, la prima consiste nella tenuta e l'aggiornamento dei registri, albi, elenchi pubblici nei quali certe categorie di soggetti o di beni possono essere iscritti in base a procedimenti tipizzati in relazione al possesso di determinati requisiti; la seconda è la messa disposizione a soggetti interessati dei dati in essi contenuti per mezzo di attestazioni e certificazioni. es. Green pass
- Autocertificazioni—> sono le cosiddette dichiarazioni sostitutive di certificazione e si fondano
sul principio di autoresponsabilità del dichiarante e. Esse possono avere ad oggetto la data, il luogo di nascita, residenza la cittadinanza, iscrizione in albi, eccetera. In caso di dichiarazioni mendaci e di false attestazioni all'interessato è negata la possibilità di conformare l'attività alla legge sanando la propria posizione.
- Atti paritetici—> E di origine giurisprudenziale, è un atto meramente di cognitivo di un assetto
già definito in tutti i suoi elementi dalla norma attributiva di un diritto soggettivo.
- Verbalizzazioni—> consistono nella narrazione storico giuridica da parte di un ufficio pubblico
di atti fatti operazioni avvenuti in sua presenza.
- Pareri e valutazioni tecniche—> sono manifestazioni di giudizio da parte di organi o enti
pubblici contenenti valutazioni e apprezzamenti in ordine di interessi pubblici secondari o altrimenti di carattere tecnico (valutazione tecnica) che l'amministrazione titolare del potere amministrativo è titolare e competente ad emanare un provvedimento amministrativo deve tenere in considerazione.
ALTRE CLASSIFICAZIONI DI PROVVEDIMENTI
I provvedimenti possono essere classificati in base a ulteriori criteri:
- Provenienza soggettiva del provvedimento. Accanto ai casi nei quali il provvedimento emanato da un organo di tipo monocratico (decreto ministro o ordinanza sindaco) si pongono i casi di quel provvedimento riconducibile alla volontà di più organi soggetti ed ha dunque natura di atto complesso. Poi vanno menzionati gli atti collegiali emanati da organi formati da una pluralità di componenti designati con vari criteri. 2. Destinatari del provvedimento. Consente di individuare la categoria degli atti amministrativi generali (si rivolgono a classi omogenee più o meno ampie di destinatari. Poi si distinguono gli atti collettivi che si indirizzano a categorie, generalmente ristrette, di soggetti considerati in modo unitario, i quali a differenza degli atti generali, sono già individuati singolarmente con precisione. Altra tipologia sono gli atti plurimi che sono rivolti ad una pluralità di soggetti, ma i loro effetti, a differenza di quanto accade negli atti collettivi sono scindibili in relazione a ciascun destinatario. 3. Natura della funzione esercitata e ampiezza della discrezionalità. Per questo la linea di confine degli atti politici rispetto agli atti amministrativi sempre stata dibattuta, il giudice ha ristretto via via la nozione di atto politico. Altri atti del governo, definiti atti di alta amministrazione, hanno invece una natura amministrativa, anche se sono caratterizzati da un'amplissima discrezionalità. INVALIDITÀ DELL'ATTO AMMINISTRATIVO NOZIONE DI INVALIDITA’ Non tutti i casi di difformità tra il provvedimento e le norme che lo disciplinano danno origine ad invalidità. Le conseguenze di tale difformità infatti possono essere graduate dal diritto positivo. Si ha invalidità allorché la difformità tra atto e norme determina una lesione di interessi tutelati da queste ultime ed incide sull'efficacia del primo in modo più o meno radicale sottoforma di nullità o annullabilità. La teoria generale opera una distinzione tra norme che:
- regolano una condotta —> impongono obblighi comportamentali o attribuiscono diritti. I comportamenti che violano tali tipi di norme sono qualificabili come illiceità e contro di essi l'ordinamento reagisce in vario modo (sanzioni penali, obbligo di risarcimento, eccetera).
- conferiscono poteri —> conferiscono poteri come quello di fare testamento, di contrarre un matrimonio o di porre in essere un contratto, e regolano le procedure, i presupposti e limiti dell'esercizio dei poteri. Gli atti posti in essere in violazione delle norme di questo tipo sono qualificabili come invalidi e contro di essi l'ordinamento reagisce disconoscendone gli effetti. NULLITA’—> a differenza che nel diritto privato in cui si sanziona con la nullità ogni caso di contrarietà del contratto a norme imperative, nel caso del provvedimento amministrativo, la nullità è prevista, solo in relazione di alcune ipotesi tassative, mentre la violazione delle norme attributive del potere viene attratta nel regime ordinario dell’annullabilità (violazione di legge). Le norme imperative segnano in negativo i limiti all'autonomia negoziale a tutela di interessi generali. Nel diritto amministrativo le norme attributive del potere, in quanto finalizzate a tutelare un interesse pubblico e a garantire i soggetti destinatari del provvedimento, hanno di regola carattere cogente ossia imperativo. Esse non possono essere cioè derogate o disapplicate dall’amministrazione. Sanzionare con la nullità ogni difformità tra provvedimento e norma attributiva del potere costituirebbe una reazione sproporzionata da parte dell’ordinamento. INVALIDITA’—> difformità di un negozio o di un atto dal suo modello legale. Essa può essere sanzionata con due modalità: l'inidoneità dell'atto a produrre gli effetti giuridici tipici, cioè creare diritti ed obblighi; lido unità produrli in via precaria, cioè fintanto che non intervenga un giudice (o un altro organo) che, accertata l’invalidità, rimuova con efficacia retroattiva gli effetti prodotti medio tempore (annullamento). Inoltre mentre nel diritto privato l'annullabilità è confinata ipotesi tassative, nel diritto amministrativo le cosiddette figure sintomatiche dell'eccesso di potere sono un catalogo
- MERI COMPORTAMENTI—> assunti in violazione di una norma di relazione, cioè lesivi di un diritto soggettivo, e ascrivibili alla categoria della illiceità. Essi sono equiparabili ai comportamenti posti in essere da un soggetto privato non conforme alle norme civilistiche.
- COMPORTAMENTI LESIVI INTERESSE LEGITTIMO—> il comportamento integra una violazione della norma attributiva del potere; l’intera fattispecie è di competenza del giudice amministrativo. L'annullabilità è disciplinata dall'articolo 21-octies della legge 241 del 1990 e dall'articolo 29 del codice del processo amministrativo. Entrambe le disposizioni riprendono la tripartizione tradizionale dei vizi di legittimità, e cioè l'incompetenza, l'eccesso di potere e la violazione di legge. La nullità è disciplinata invece dall'articolo 21-septies della legge 241 del 1990, che individua 4 ipotesi tassative, e dall’articolo 31 comma 4 del codice che tipizza l’azione di nullità. Vale il principio di equiparazione tra atto valido e invalido. Fino alla legge Cerulli-Relli non si parlava di invalidità ma di illegittimità del provvedimento.inizialmente l'unica forma di patologia era l'annullabilità del provvedimento. Dal 2005 con l'introduzione dell'articolo 21 septies viene introdotta la nullità del provvedimento. ANNULLABILITA’ L'atto amministrativo affetto da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge è qualificato come illegittimo. La legge 241 del 1990 ricalca la distinzione civilistica tra nullità e annullabilità. L’art 21-octies fa riferimento soltanto a quest’ultima. Annullabilità e illegittimità sono sostantivi usati in modo intercambiabile. Conseguenza annullamento—> venir meno degli effetti del provvedimento con efficacia retroattiva, non cambiano in relazione al vizio accertato. L’annullamento elimina comunque l’atto e i suoi effetti in modo retroattivo e l’amministrazione ha l’obbligo di porre in essere tutte le attività necessarie per ripristinare la situazione di fatto e di diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell’atto ove quest’ultimo non fosse stato emanato. Cosa cambia in relazione al tipo di vizio accertato? È il cosiddetto effetto confermativo dell’annullamento—> distinzione tra vizi formali e procedurali o sostanziali.
- VIZI FORMALI—> se vi è questo tipo di vizio, l’amministrazione può emanare, acquisito il parere, un nuovo atto dal contenuto identico rispetto a quello dell’atto annullato. (es. mancata acquisizione parere obbligatorio)
- VIZI SOSTANZIALI—> (es. mancanza di un presupposto o requisito posto da norma attributiva del potere), l’amministrazione non potrà reiterare l’atto annullato Vi sono due tipi di norme che caratterizzano l'attività amministrativa 1. NORME SOSTANZIALI—> violazione—> vizio sostanziale—> sono i vizi che riguardano l'ottenimento meno del bene della vita (es. presupposti per ottenere patente —> se sono ottenuti ma l’amministrazione lo nega—> allora c’è violazione —> vizio sostanziale). 2. NORME FORMALI—> violazione—> vizio formale—> riguardano strumenti formali e procedurali apre si chiude il conferimento del bene della vita. (es. violazione art 3 (della motivazione) da luogo ad un vizio formale). Nell'attuale sistema di diritto amministrativo si assiste ad una the quotazione delle regole formali, il vizio di forma diventa meno importante del vizio di sostanza. Cioè sancito dall’articolo 21-octies che stabilisce che non è annullabile il provvedimento adottato per vizio formale, questo però non succede sempre. Il vizio formale può portare all'annullamento o no. Il provvedimento non è annullabile qualora per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato es ordine di demolizione (atto vincolato). Era oro che si trovino palazzi in spiaggia perché sono belli demaniali—> se il Comune decide che la casa sulla spiaggia va demolita perché sulla spiaggia, ma non comunica l'avvio del procedimento. Il proprietario fa ricorso al Tar ma dice che il provvedimento non è annullabile perché vi è un vizio formale. Provvedimento amministrativo non è annullabile per mancata
comunicazione di avvio del procedimento—> quando? Questa seconda regola riguarda il provvedimento discrezionale ed il vizio di forma determina sempre l'annullabilità tranne in un caso ossia di mancata comunicazione di avvio del procedimento che non determinano annullabilità a meno che l'amministrazione dimostri che l'adempimento era inutile in questo caso annullabile. RETROATTIVITA ANNULLAMENTO La retroattività dell’annullamento è oggetto di un ripensamento nella giurisprudenza. In una controversia relativa ad alla legittimità di un piano faunistico, il consiglio di stato, nell’accogliere il ricorso proposto da un’associazione ambientalista, ha stabilito che l’atto viziato continui a produrre i propri effetti fin tanto che l’amministrazione non provveda a modificarlo o a sostituirlo entro un termine assegnato. Ciò per evitare la conseguenza paradossale che, eliminati gli effetti del piano, ritenuto dalla sentenza illegittimo a causa di un vizio procedurale, riprendesse vigore il piano precedente ancor meno protettivo. PROFILI PROCESSUALI Contro il provvedimento affetto da violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere può essere proposta l’azione di annullamento innanzi al giudice amministrativo nel termine di 60 giorni. L’annullabilità può essere pronunciata solo in seguito alla domanda di PROPOSTA nel ricorso, il quale deve indicare anche in modo specifico i profili di vizio denunciati (quindi non d’ufficio dal giudice).
1. INCOMPETENZA L’incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto diverso da quello indicato dalla norma attributiva del potere. Si tratta dunque di un vizio che attiene all’elemento soggettivo dell’atto. Viene definita come una sottospecie della violazione di legge, poiché la distribuzione delle competenze tra i soggetti pubblici e tra gli organi interni è operata da leggi, regolamenti e altre fonti normative. L’incompetenza si connota tradizionalmente per un maggior disvalore rispetto ad altri vizi formali o procedurali. 2 tipologie di incompetenza:
- RELATIVA—> quando l’atto emanato da un organo che appartiene alla stessa branca, settore dell’organo titolare del potere. Questa incompetenza riguarda solo la ripartizione di compiti e funzioni nell’ambito di un unitario plesso amministrativo. Relativamente al campo operativo può sorgere sia perché abbiamo la violazione di una regola di competenza o di una regola di legittimazione. È vero che l'incompetenza riguarda la violazione di regole di competenza, ma può essere determinata da una carenza di attribuzione (In questo caso la conseguenza è la nullità). Se vi è difetto di legittimazione la questione più problematica.la regola di legittimazione è la regola con cui viene determinato chi debba essere il titolare dell'organo, che esercita il potere dell’organo. L'organo può legittimamente adottare provvedimenti se quel potere esercitato dal titolare legittimato. Se non è legittimato il provvedimento è viziato da incompetenza.
- ASSOLUTA—> determina nullità o carenza di potere (difetto di attribuzione), si ha quando sussista una assoluta estraneità sotto il profilo soggettivo e funzionale, tra l’organo che ha emanato l’atto e quello competente. È un fenomeno raro. Distinzione sul piano descrittivo:
- INCOMPETENZA PER MATERIA—> attiene alla titolarità della funzione
- INCOMPETENZA PER GRADO—> attiene all’articolazione interna degli organi negli apparati organizzatI secondo il criterio gerarchico
- INCOMPETENZA PER TERRITORIO—> attiene agli ambiti nei quali gli enti territoriali o le articolazioni periferiche degli apparati statali possono operare REGIME GIURIDICO L’incompetenza assume una priorità rispetto ad altri motivi formulati nel ricorso, nel senso che il giudice deve prendere in esame per primo e, nel caso in cui accerti il vizio, deve annullare il provvedimento, senza esaminare ulteriori motivi di ricorso, e rimettere l’affare all’autorità competente.
Seconda parte art 21-octies, comma 2, l 241/1990—> individua una fattispecie particolare costituita dall’OMESSA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO (disciplinata da art 7 ss, della stessa legge per la quale è previsto un regime in parte uguale e in parte diverso da quello del primo periodo. Uguale —> operazione richiesta all’interprete e cioè la ricostruzione di quello che sarebbe stato l’esito del procedimento ove tutte le norme sul procedimento e sulla forma fossero state rispettate. Diversa —> presenta due specificità: manca il riferimento alla natura vincolata del potere, si richiede all'amministrazione che emanato l'atto di dimostrare in giudizio che il vizio procedurale o formale accertato non ho avuto alcuna influenza sul contenuto del provvedimento. Dell' irregolarità del provvedimento, messa da sempre dalla giurisprudenza, è un'imperfezione minore del provvedimento che non determina la lesione di interessi tutelati dalla norma d’azione. Danno origine a irregolarità per esempio l'erronea indicazione di un testo di legge o di una data. Irregolarità non rende invalido un provvedimento che è suscettibile di regolarizzazione, attraverso la rettifica del provvedimento. Per quanto riguarda invece l'atto meramente illegittimo , si qualificano come illegittimi anche i provvedimenti non annullabili ai sensi della disposizione. In definitiva l'articolo ha stabilito al secondo comma soltanto che per taluni atti illegittimi l'annullamento, vuoi da parte del giudice, vuoi ufficio, costituisce una reazione dell'ordinamento non proporzionata, visto che il provvedimento risulta sostanzialmente legittimo.
3. ECCESSO DI POTERE L’eccesso di potere nasce con la legge istitutiva della quarta sezione del consiglio di stato, la quale stabilisce che il consiglio di stato può annullare i provvedimenti anche per eccesso di potere. L'eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali. Esso mette in condizione il giudice di operare un sindacato che va oltre la verifica del rispetto dei vincoli puntuali posti in modo esplicito dalla norma attributiva del potere (aspetti vincolati del potere) e che può spingersi invece fino alle soglie del merito amministrativo. L’eccesso di potere riguarda l’assetto funzionale del potere, cioè il perseguimento in concreto dell’interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione.—> interesse sconosciuto nel diritto privato perché attiene solo un controllo di tipo estrinseco sulla capacità del soggetto agente, aspetti formali e procedurali. DEFINIZIONE L’eccesso di potere è stato ricostruito in dottrina variamente come un vizio della causa, della volontà, dei motivi, del contenuto del provvedimento. La DEFINIZIONE originale di eccesso di potere è data da Feliciano Benvenuti—> definisce l’eccesso di potere come un VIZIO della FUNZIONE intesa come la dimensione dinamica del potere che attualizza e concretizza la norma astratta attributiva del potere in un provvedimento produttivo di effetti. Spaventa diede la prima definizione di eccesso di potere nel 1892, e lo definì come un vizio di DEVIANZA DAL FINE PUBBLICO—> questo sarebbe l’eccesso di potere da sviamento, che è una figura primigenia—> quando l’amministrazione ha adottato il provvedimento non per attuare l’interesse pubblico ma per altri fini (personali). Una siffatta violazione sia quando il provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione al quale il potere è conferito dalla legge all’amministrazione. Talvolta il fine pubblico non è posto in modo espresso dalla legge, ma va ricavato in via interpretativa. Esempi di sviamento di potere sono il trasferimento d'ufficio di un dipendente pubblico non privatizzato, motivato da esigenze di servizio, che in realtà ha una finalità punitiva. Lo sviamento di potere è difficile da provare, in quanto il provvedimento, all’apparenza, si presenta come perfettamente conforme alle disposizioni normative che regolano quel particolare potere. Ciò ha indotto la giurisprudenza a rilevare il vizio in via indiretta attraverso elementi indiziari del cattivo esercizio del potere discrezionale costituiti dalle cosiddette figure sintomatiche. La diagnosi, successo di potere può essere visto come una malattia del provvedimento discrezionale, va operata essenzialmente attraverso i sintomi, cioè le manifestazioni caratteristiche dell'affezione rilevabili dall’osservatore.
Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere costituiscono una categoria aperta, non tipizzata dal legislatore. L'analisi del giudice sull'eccesso di potere avviene mediante una analisi sintomatica delle figure dell'eccesso di potere. Il giudice non entra mai nel merito però per capire qual è la patologia e perché della causa. Si dice che il giudice amministrativo con il potere discrezionale svolge un sindacato AB EXTERNO e non AB INTERNO—> cioè accerta il sintomo ma non la causa perché viene alla luce un altro principio fondamentale—> principio della divisione dei poteri. Nell'esecutivo si esercita anche il potere amministrativo—> potere distinto da legislativo e giudiziario. Da ciò discende un divieto—> divieto del giudice di sostituirsi all’amministrazione. E svolgere un sindacato AB INTERNO equivale ad amministrare, e questo il giudice non lo può fare. Il giudice può solo andare a vedere quindi se c’è un sintomo di cattiva gestione del potere. Nella discrezionalità tecnica il giudice non usa più la tecnica dell’eccesso di potere, ma il criterio dell’attendibilità del giudizio tecnico, verificando se il procedimento tecnico è attendibile. FATTISPECIE DI FIGURE SINTOMATICHE
1. Errore sul travisamento dei fatti. Se il provvedimento è emanato sul presupposto, richiamato nell'atto medesimo, dell'esistenza di un fatto o di una circostanza che risulta invece inesistente o viceversa della non esistenza di un fatto o di una circostanza che invece risulta esistente emerge la figura dell'eccesso di potere per errore di fatto (o anche travisamento dei fatti o falso supposto in fatto). Questo errore può emergere in sede processuale sia in seguito alla produzione di prove da parte del ricorrente, sia in seguito all'esercizio dei poteri istruttori da parte del giudice amministrativo. Guarda esclusivamente la percezione oggettiva della realtà materiale e non anche il momento successivo della valutazione dei fatti da parte dell'amministrazione rimessa al suo apprezzamento. 2. Difetto di istruttoria. Nella fase istruttoria del procedimento l'amministrazione è tenuta ad accertare in modo completo i fatti, ad acquisire gli interessi rilevanti e ogni altro elemento utile per operare una scelta consapevole e ponderata. Ove questa attività svolta dal responsabile del procedimento manchi del tutto sia effettuata in modo frettoloso, incompleto o poco approfondito, il provvedimento è viziato sotto il profilo dell'eccesso di potere per difetto di istruttoria. Per esempio l'amministrazione non può prendere per buona la ricostruzione dei fatti operata della parte privata intervenuta nel procedimento, ma deve condurre le opportune verifiche. 3. Difetto di motivazione nella motivazione del provvedimento l'amministrazione deve dar conto in sede di decisione delle ragioni che sono alla base della scelta operata. Per quanto sintetica, essa deve consentire una verifica del corretto esercizio del potere, cioè dell'iter logico seguito per pervenire alla determinazione contenuta nel provvedimento, partendo dagli elementi istruttori rilevanti ed operando la ponderazione degli interessi. Il difetto di motivazione a varie sfaccettature. Può essere: - INSUFFICIENTE INCOMPLETA O GENERICA—> se da essa non traspare in modo percepibile l'iter logico seguito dall'amministrazione e non emergono le ragioni sottostanti la scelta operata. La legge 241 del 1990 contiene alcune disposizioni che specificano il contenuto minimo della motivazione. Un obbligo di motivazione analitico è previsto per alcune delibere in materia di società a partecipazione pubblica. Ma la motivazione può consistere soltanto in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo. Si ritiene che quanto più ampia è la discrezionalità dell'amministrazione e quanto più gravosi sono gli effetti del provvedimento nella sfera soggettiva dei destinatari, tanto più elevato è lo standard quantitativo e qualitativo imposto alla motivazione. Nel caso in cui la motivazione esplicita di una pluralità di ragioni autonome poste alla base del provvedimento è sufficiente che una sola ragione sia legittima per escludere l'annullabilità dell’atto —> PROVA DI RESISTENZA - ILLOGICA E CONTRADDITTORIA—> se contiene proposizioni o riferimenti ad elementi incompatibili tra loro. - PERPLESSA O DUBBIOSA—> quando non consenta di individuare con precisione il potere che l'amministrazione ha inteso esercitare. Anche nel caso di difetto di motivazione, non è da escludere che, una volta annullato il provvedimento l'amministrazione possa emanarne uno di contenuto identico emendato dal vizio rilevato. Nel caso in cui la motivazione manchi del tutto , il vizio può essere qualificato come violazione di legge in quanto l'obbligo di motivazione è previsto espressamente dall'articolo tre della legge 241 del 1990. Questione di battuta e se nel caso dei concorsi o delle procedure di aggiudicazione di
4. Legge qualifica espressamente come nullo un atto amministrativo—> nullità testuale. es. atti adottati da organi collegiali scaduti, decorso il termine di prorogatio—> nullità La nullità di un provvedimento sembra atteggiarsi in modo diverso a seconda che il potere Miria restringere o ad ampliare la sfera giuridica del destinatario. Se mira a RESTRINGERE la nullità priva il provvedimento della sua forza imperativa e pertanto della sua idoneità ad incidere sulle situazioni di diritto soggettivo di cui è titolare il privato, le quali non subiscono alcun affievolimento. Se mira ad AMPLIARE il provvedimento di diniego, affetto vuoi da un vizio che comporti la nullità, vuoi da un vizio che comporti l'annullabilità lascia comunque insoddisfatta la pretesa del soggetto privato e non sembra influire sulla configurazione della situazione giuridica soggettiva di base di cui quest'ultimo è titolare. AZIONE DI NULLITA’—> sul versante processuale l'articolo 31 comma quattro del codice del processo amministrativo disciplina l'azione per la declaratoria della nullità (azione di accertamento) che può essere prevista dinanzi al giudice amministrativo entro un termine di decadenza breve di 180 giorni e ciò in relazione all'esigenza di garantire stabilità all'assetto dei rapporti di diritto pubblico. La nullità può essere rilevata d'ufficio dal giudice opposta dalla parte resistente. Si attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla nullità dell'atto adottato in violazione o luci one del giudicato. PROVVEDIMENTI PER PORRE RIMEDIO ALL'INVALIDITÀ O ALLA NON CONFORMITÀ ALL'INTERESSE PUBBLICO DI UN PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. AUTOTUTELA DECISORIA 1. ANNULLAMENTO D’UFFICIO—> la misura specifica per reagire all'illegittimità del provvedimento è costituito dall'annullamento con efficacia ex tunc dell'atto emanato. L'annullamento del provvedimento illegittimo può essere pronunciato dal giudice amministrativo, dalla stessa amministrazione in sede di esame dei ricorsi amministrativi, degli organi amministrativi preposti al controllo di legittimità di alcune categorie di provvedimenti. In queste ipotesi l'annullamento doveroso, nel senso che deve essere necessariamente pronunciato ove sia accertato un vizio. L'annullamento d'ufficio ha invece carattere discrezionale e costituisce una delle manifestazioni del potere di autotutela della pubblica amministrazione. Il potere in questione può essere esercitato dallo stesso organo che emanato l'atto o da altro organo al quale si è attribuito per legge o a livello statale dal ministro nei confronti degli atti adottati dei dirigenti. Il potere di annullamento d'ufficio può essere esercitato in quattro presupposti: il primo è che il provvedimento sia illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies; invece devono sussistere ragioni di interesse pubblico rimesse alla valutazione discrezionale dell'amministrazione che rendano preferibile la rimozione dell'atto e dei suoi elementi piuttosto che la loro conservazione; inoltre richiesta una ponderazione di tutti gli interessi in gioco da esplicitare nella motivazione; infine si deve tenere conto del fattore temporale, l'annullamento può essere disposto entro un termine ragionevole, principio espresso dalla giurisprudenza europea è previsto anche in altri ordinamenti. Il potere di annullamento d'ufficio deve essere esercitato nel rispetto delle regole generali della legge 241 del 1990 in tema di comunicazione di avvio del procedimento e di partecipazione dei soggetti interessati. 2. CONVALIDA —> in alternativa all'annullamento d'ufficio la legge 241 del 1990 prevede che l'amministrazione possa procedere alla convalida del provvedimento illegittimo, in presenza di ragioni di interesse pubblico, da esplicitare nella motivazione, ed entro un termine ragionevole. La convalida consiste in una manifestazione di volontà dell'amministrazione intesa a eliminare, con effetto retroattivo, il vizio da cui l'atto è inficiato e serve a renderlo stabile a tutti gli effetti. La convalida include varie figure tra le quali vi è innanzitutto la ratifica che si ha quando l'organo competente ad emanare un atto fa proprio l'atto emanato da un organo incompetente. 3. RATIFICA—> si riferisce anche all'ipotesi nelle quali all'interno di un'amministrazione pubblica un organo può esercitare in caso di urgenza una competenza attributiva in via ordinaria a un altro organo che poi fa proprio l'atto emanato. Si tratta dunque di un fenomeno che non attiene alla patologia del provvedimento. 4. SANATORIA—> un'altra sottospecie di convalida è la sanatoria che sia nei casi in cui l'atto è emanato in carenza di un presupposto e quest'ultimo si materializza in un momento
successivo, oppure nei casi in cui un atto della sequenza procedimentale viene posto in essere dopo il provvedimento conclusivo.
5. CONFERMA E ATTO CONFERMATIVO—> all'esito di un procedimento di riesame aperto su sollecitazione di un privato o anche d'ufficio e dell'istruttoria, l'amministrazione può convincersi che il provvedimento non è affetto da alcun vizio. In questi casi l'amministrazione emana un provvedimento di conferma. In giurisprudenza si distingue tra conferma che costituisce un provvedimento autonomo dal contenuto identico rispetto a quello oggetto del riesame, e atto meramente confermativo. Con quest'ultimo l'amministrazione si limita a comunicare al privato che chiede il riesame che non vi sono motivi per riaprire il procedimento e procedere ad una nuova istruttoria. L'atto meramente confermativo non è provvedimentale e dunque non è suscettibile di impugnazione. 6. CONVERSIONE—> ai provvedimenti nulli annullabili si ritiene generalmente applicabile la conversione. 7. REVOCA —> gli atti ai quali si è fatto sin qui riferimento sono assunti all'esito di procedimenti di secondo grado aventi per oggetto provvedimenti affetti da invalidità. Ma anche i provvedimenti validi sono sottoponibili ad un riesame che ha per oggetto il merito, cioè la loro conformità all'interesse pubblico. Qui interviene uno degli istituti più caratteristici del diritto amministrativo, cioè la revoca del provvedimento. Nel diritto amministrativo la revoca è considerata come una manifestazione del potere di autotutela della pubblica amministrazione ed è ammessa da sempre dalla giurisprudenza. Il potere di revoca, che ha carattere discrezionale, è giustificato dall'esigenza di garantire nel tempo la conformità all'interesse pubblico dell'assetto giuridico derivante da un provvedimento. Art 21-quinquies pone una disciplina generale della revoca precisandone i presupposti e gli effetti. Si distinguono due fattispecie: 1. la revoca per sopravvenienza che si ha in due ipotesi tipizzate, la prima è la revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse , che interviene quando l'amministrazione opera una rivalutazione dell'assetto degli interessi alla luce di fattori ed esigenze sopravvenute, cioè non presenti al momento in cui l'atto era stato emanato. La seconda ipotesi di revoca per sopravvenienza è quella per mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento, ipotesi peraltro sovrapponibile all’altra. 2. Riguardo alla seconda fattispecie di revoca riguarda la revoca jus poenitendi , essa riguarda l'ipotesi di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario nei casi in cui l'amministrazione si rende conto di aver compiuto una ponderazione errata degli interessi nel momento in cui ha emanato il provvedimento. La revoca può essere disposta dallo stesso organo che ha emanato l'atto ovvero da altro organo previsto dalla legge. A differenza dell'annullamento d'ufficio, che ha efficacia retroattiva, la revoca determina l'inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, opera cioè ex nunc. La revoca ha per oggetto provvedimenti ad efficacia durevole come per esempio le concessioni di servizi pubblici. Non sono suscettibili di revoca gli atti vincolati e più in generale le certificazioni e le valutazioni tecniche. Non è revocabile neppure il permesso a costruire. L'articolo 21 prevede anche un obbligo di indennizzo nei casi in cui la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati. Relativamente ai criteri per quantificare l'indennizzo in caso di revoca di atti che incidono su rapporti negoziali, l'indennizzo è limitato al danno emergente escludendo il lucro cessante. Revoca va distinta dalla cosiddetta revoca sanzionatoria e dal mero ritiro. La prima può essere disposta dall'amministrazione nel caso in cui il privato destinatario di un provvedimento favorevole, non rispetti le condizioni e limiti in esso previsti oppure non intraprende l'attività oggetto del provvedimento entro il limite previsto. Il mero ritiro ha per oggetto atti amministrativi non ancora efficaci. Può avvenire per ragioni di legittimità o anche di merito e non necessita di una valutazione specifica nell'interesse pubblico e degli interessi dei destinatari del provvedimento, ciò proprio perché non ha ancora inciso in modo diretto su situazioni giuridiche soggettive dei soggetti terzi. In questo senso il mero ritiro è assimilabile alla revoca del testamento o della proposta contrattuale. 8. RECESSO DAI CONTRATTI—> l'articolo 21- sexies disciplina anche il recesso dei contratti della pubblica amministrazione prevedendo che esso sia ammesso solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Si tratta di una disposizione che riguarda l'attività negoziale di diritto privato della pubblica amministrazione ed è impropria pertanto la sua collocazione nella legge 241 del 1990.
